上诉人焦某某因与被上诉人通山金园石某某厂买卖合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）焦某某。
委托代理人徐唐炼，湖北宁华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）通山金园石某某厂。住所地：湖北省通山县闯王镇界牌村石壁湖。
代表人金顶礼，通山金园石某某厂执行事务合伙人。
委托代理人李军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托代理人王欢，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

上诉人焦某某因与被上诉人通山金园石某某厂买卖合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2013）鄂通山民二初字第89号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2008年1月3日，谢志勋、张金质、金顶礼、吴明华、晏辉、焦某某、孔月华签订合伙协议，开办通山金园石某某厂（性质为普通合伙企业），由金顶礼负责管理。其中：张金质投资250000元，占20.87%；晏辉投资230000元，占19.2%；金顶礼投资225000元，占18.78%；焦某某投资200000元，占16.7%；吴明华投资150000元，占12.52%；孔月华投资80000元，占6.68%；谢志勋投资62500元，占5.21%。
2009年5月25日，原告将全部厂房、机械设备租赁给通山县高炬石某某有限公司一年。因通山县高炬石某某有限公司在租赁期间给原告的设备造成了损害，期满退租时，仅进行了部分修复，双方未能达成一致意见，引起纷争。
2010年10月4日，因晏辉没有全面出资，且在合伙期间有不当的行为，经股东会议决定对晏辉除名，但未及时到工商部门办理手续，直至2011年12月份才到工商部门办理股东变更和年检手续。
2011年6月，经谢志勋、张金质、金顶礼、吴明华、焦某某、孔月华讨论决定，将通山金园石某某厂现有财产整体转让给被告焦某某。2011年6月23日，被告焦某某与原告通山金园石某某厂全体合伙人签订一份《通山金园石某某厂转让协议书》，甲方（即全体合伙人）将通山金园石某某厂现有财产（土地属租赁性质）整体转让给乙方（即被告焦某某），合同约定：一、转让金额为1050000元，预交订金50000元；乙方办理到本砂厂（指被告焦某某应投资生产的砂厂）营业执照后3天内付清余款。二、甲方在乙方付清转让款后，十天内还清金园石某某厂欠款和电费。设备由刘鹏按原租赁协议规定的内容直接由乙方验收或双方协商其他事宜，甲方必须督促刘鹏与乙方办好修复移交手续，设备能正常生产，由乙方验收为准。三、甲方原华莹应收款和张勇应付款通过清算由乙方负责承担。四、甲方负责处理好原砂厂股东之间的经济纠纷，吊销或注销原厂营业执照。尽力为乙方办理营业执照提供能提供的有关手续和相关证件、协议。乙方必须尽快办理好营业执照。五、本协议签字后，乙方要对该厂进行投资，如甲方营业执照不能吊销或注销，乙方可以进行生产经营，甲方不得以任何理由阻止乙方生产。如甲方营业执照已吊销或注销，乙方必须尽快申报办理营业执照。申办过程中，如甲方因素影响乙方办理由甲方负责。如是乙方有关手续不能到位不能办理由乙方负责。六、本砂厂（指被告焦某某应投资生产的砂厂）转让付清款后，本砂厂与原股东不再有任何关系，如因甲方原股东之间矛盾纠纷致使本砂厂不能正常生产，甲方应每天赔偿乙方5000元整（是甲方个别人行为造成的，甲方个别人负责承担），如乙方未付清款除外。七、金园石某某厂转让给乙方后，甲方原来签订的土地租赁协议交给乙方，由乙方和原租主协商是否重新签订租赁事宜。在本协议签字之日起，由乙方承担土地和以后复耕责任。八、本协议签订后，双方不得违约，如单方违约，违约方负责赔偿对方所有经济损失，另外罚违约金1000000元。原告的全体股东和被告焦某某在协议上签了名。2011年7月1日，被告给付原告负责人金顶礼订金50000元，金顶礼向被告出具了收条。同日，金顶礼将原告所有的国税登记证、代码证正副本、产品执行标准证书、环评登记表3份、土地租赁协议书8份交付给被告，被告出具了收条。被告并派其亲属吴礼恒看守砂厂。2012年1月13日，被告向砂厂所在地的村组及农户支付了15602元的土地租金。
2012年4月23日，被告以原告的名义并作为委托代理人向原审起诉，要求通山县高炬石某某有限公司赔偿经济损失520000余元。原审于2013年3月20日作出（2012）鄂通山民初字第00313号民事判决，判决通山县高炬石某某有限公司赔偿经济损失50000元。2013年7月份，被告用其掌管的金园石某某厂财务专用章向原审申请强制执行。
此后，原告的负责人金顶礼找被告催讨转让费未果，遂诉至原审法院，要求被告给付转让费1000000元和违约金1000000元。诉讼过程中，被告提出反诉，要求解除转让合同，判令原告返还被告订金50000元和向被告支付违约金1000000元。
同时查明：被告办理营业执照需先办理环评报告（约需二个月）后，再需七日的时间办理营业执照。
原审认为：原、被告自愿签订《通山金园石某某厂转让协议书》，将原告现有财产整体转让给被告，是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。合同约定被告办理到新营业执照后3日内付清转让费，但被告从签订合同至今，长达二年之久不办理营业执照，并掌控着通山金园石某某厂的资产，且无证据证实原告妨碍被告办理营业执照和投资生产，被告属刻意阻碍合同的履行从而达到不按约定支付转让金1000000元的目的，该行为违背了诚实信用原则，已构成违约，所以原告要求被告支付转让费1000000元的诉讼请求予以支持。原告按合同的约定在收到50000元订金后，虽将相关证照及土地租赁合同交付被告，履行了自己的义务，但未及时督促刘鹏与被告办好设备修复交接手续，亦有一定的违约行为。因原、被告在履行合同过程中均有违约行为，故双方要求对方按约定数额支付违约金的诉讼请求，不予支持。被告迟延支付转让款，应支付原告利息损失，被告从2011年7月1日收到原告交付的相关资料之日起，扣除办理环评报告所需的二个月、工商营业执照所需的七日及合同约定的三天付款期限后，应在2011年9月11日前付清转让费，而被告逾期未支付，故应付2011年9月12日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息。被告称原告拒不办理营业执照注销手续，不及时督促原承租人刘鹏办理相关设备及财产修复及交接手续，致使被告至今无法办理营业执照和生产，要求解除合同和要求原告返还订金50000元并支付违约金1000000元的反诉请求不予支持，理由是：原、被告签订的合同第五条约定“本协议签字后，乙方要对该厂进行投资，如甲方营业执照不能吊销或注销，乙方可以进行生产经营，甲方不得以任何理由阻止乙方生产”，根据该条款的约定，被告在合同签订后就应当对砂厂进行投资生产，是否吊销或注销营业执照不是被告对砂厂投资生产的先决条件，原告未吊销或注销营业执照并不妨碍合同的履行和被告的投资生产。同时，合同第二条约定“设备由刘鹏按原租赁协议规定的内容直接由乙方验收或双方协商其他事宜，甲方必须督促刘鹏与乙方办好修复移交手续，设备能正常生产，由乙方验收为准”，根据该条的约定，生产设备由刘鹏（系通山县高炬石某某有限公司法人）向被告移交，且被告为了生产设备的损害已以原告的名义向通山县高炬石某某有限公司主张了权利，由通山县高炬石某某有限公司赔偿50000元，原告未妨碍被告办理营业执照和生产经营，故被告的反诉理由不成立，其反诉请求不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）焦某某于本判决生效后三十日内给付原告（反诉被告）通山金园石某某厂转让金1000000元及利息（利息按本金1000000元计算，从2011年9月12日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回被告（反诉原告）焦某某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费22800元，反诉受理费7125元，合计29925元，由被告焦某某负担。
上诉人焦某某不服以上判决，向本院上诉提出：1.原审定性错误，本案不是买卖合同关系，而是合伙企业纠纷，且为合伙人内部份额转让纠纷。2.原审认定事实和适用法律错误。上诉人不否认本案转让协议的效力，并按约定履行了义务，“长达二年之久不办理营业执照”，不是上诉人不办理，而是上诉人无法办理。被上诉人不申请办理合伙企业注销登记，上诉人怎么能对通山金园石某某厂重复办理营业执照？同时，被上诉人一直在管理，控制合伙企业，也不是上诉人不办理营业执照。在原审中，被上诉人提供的证人李高明只证明讨要租金或取得租金的事实，另一证人李增强只说“帮吴礼恒做了事”，原审用证人证言来证明上诉人实际占有、使用通山金园石某某厂属认定事实错误。3.被上诉人违约，应依法解除通山吴金园石某某厂转让协议。首先被上诉人未办理环评报告，上诉人材料不齐，不能办理营业执照；设备未修复，产权不明，上诉人对财产无支配权，被上诉人未移交营业执照、印章等，上诉人无合法身份从事经营活动，被上诉人的行为已构成先期违约。其次，被上诉人没有进行财产的移交、清算，企业注销登记，致使上诉人至今无法办理营业执照，合同目的不能实现。综上，被上诉人已构成先期违约，根本违约。上诉人请求二审撤销原判，解除转让协议。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实一致。原审认定的事实二审继续予以认定。

本院认为，本案争议的焦点为：1.本案纠纷如何定性？2.双方当事人是否构成违约？3.双方当事人签订的“转让协议”是否应解除？4.本案转让的财产是否已交付？
关于争议焦点1，本院认为，上诉人焦某某与被上诉人通山金园石某某厂于2011年6月23日签订的“通山金园石某某厂转让协议书”，约定：由被上诉人通山金园石某某厂将现有财产整体转让给上诉人焦某某，金额为1050000元，同时还约定，被上诉人吊销或注销原厂营业执照，上诉人重新办理营业执照。从合同内容及合同目的分析，上诉人焦某某系购买被上诉人通山金园石某某厂的财产来设立新的企业，原企业吊销或注销，双方当事人属财产买卖合同关系，原审定性为买卖合同纠纷并无不当。
关于争议焦点2，本院认为，根据“转让协议”约定，被上诉人通山金园石某某厂的主要义务为：1.处理好原股东之间的经济纠纷，吊销或注销原厂营业执照，为上诉人焦某某办理营业执照提供有关手续和相关证件。2.在上诉人焦某某付清转让款后，10天内还清原厂欠款和电费欠费，督促原租赁人刘鹏修复好设备移交并能正常生产。3.如其营业执照不能吊销或注销，不能阻止上诉人焦某某生产。上诉人焦某某的主要义务为：1.预交订金50000元，办理营业执照后3天内付清余款。2.必须尽快办理营业执照。3.承担转让后的土地租金（场地租金）和以后复耕责任。但是，在实际履行过程中，上诉人焦某某仅预交订金50000元，未申报其新企业的营业执照，余款1000000元至今未付，被上诉人通山金园石某某厂因未收到上诉人焦某某的转让款，故未能还清原厂欠款和电费欠费，也未督促原承租人正式办理设备移交手续。同时，按合同约定，应吊销或注销原厂营业执照，也未办理。根据合同约定及以上事实，上诉人焦某某未尽快申报营业执照，并以未办理营业执照为由拒付转让费1000000元，已构成违约。同时，被上诉人通山金园石某某厂，因其未按合同约定积极办理其营业执照的吊销或注销手续，对督促原租赁人刘鹏向上诉人焦某某移交的设备采取消极放纵的态度，也存在违约行为。根据合同约定，如单方违约，违约方负责赔偿对方所有经济损失，另外罚违约金1000000元。因本案双方当事人都存在违约行为，且在本诉及反诉中均未有赔偿损失的请求，也未提供损失的相关证据，只是相互请求对方承担违约金1000000元，故本案的违约责任可互不追究。同时，合同总标的为1000000元，而约定的违约金也为1000000元，过分高于合同总金额的比例，该违约条款应认定无效。
关于争议焦点3，本院认为，上诉人焦某某与被上诉人通山金园石某某厂签订的通山金园石某某厂转让协议系双方当事人的真实意思表示，也未违反法律法规强制性的规定，为有效合同，双方当事人亦未对合同效力提出异议。对于上诉人焦某某提出解除合同的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要要债务。经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。纵观本案，没有出现不可抗力的情形，被上诉人通山金园石某某厂也未明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；只是未及时吊销或注销其营业执照，但是根据“转让协议”第五条约定：“本协议签字后，乙方（焦某某）要对该厂进行投资，如甲方（通山金园石某某厂）营业执照不能吊销或注销，乙方可以进行生产经营，甲方不得以任何理由阻止乙方生产，如甲方营业执照已吊销或注销，乙方必须尽快申报办理营业执照。申办过程中，如甲方因素影响乙方办理由甲方负责，如是乙方有关手续不能到位不能办理由乙方负责。”被上诉人通山金园石某某厂未吊销或注销其并未对上诉人焦某某实现合同目的产生实质性影响。故本案没有出现解除合同的法定情形，上诉人焦某某与被上诉人通山金园石某某厂签订的“通山金园石某某厂转让协议”不应解除。
关于争议焦点4，本院认为。根据转让协议约定，其转让财产的范围为整体转让，未列出转让财产清单。财产交付的方式为：由原承租人直接向上诉人焦某某移交，被上诉人通山金园石某某厂必须督促。在签订协议后，上诉人焦某某虽然并未与原承租人办理财产移交手续，但上诉人焦某某交纳了当年的场地租金，支付了看场人员的工资，并于2012年4月23日以被上诉人通山金园石某某厂的名义起诉原承租人刘鹏，请求判令刘鹏赔偿租赁合同的机构设备损失，在判决生效后并申请强制执行，本院据此认定财产已实际移交。
综上，上诉人焦某某与被上诉人通山金园石某某厂签订的“通山金园石某某厂转让协议”为财产买卖合同，合法有效；双方当事人均应按合同约定履行自己的义务，原审认定的事实清楚，适用法律正确，但因双方当事人均有违约行为，违约责任可互不追究，故原判决上诉人焦某某承担利息部分应予撤销，同时，被上诉人通山金园石某某厂还应履行合同约定的吊销或注销其营业执照的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持通山县人民法院（2013）鄂通山民二初字第89号民事判决第一项前半部分：即由上诉人焦某某于本判决生效后30日内给付被上诉人通山金园石某某厂财产转让费1000000元；第二项；
二、撤销通山县人民法院（2013）鄂通山民二初字第89号民事判决第一项后半部分即：由上诉人焦某某承担1000000元本金的利息，从2011年9月12日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。
三、被上诉人通山金园石某某厂在本判决生效后三十日内到工商行政管理部门办理其营业执照的吊销或注销手续。
本案一审本诉受理费22800元，反诉受理费7125元，合计29925元，由上诉人焦某某承担19925元，由被上诉人通山金园石某某厂承担10000元；二审受理费14300元，由上诉人焦某某承担100000元，由被上诉人通山金园石某某厂承担4300元。
本判决为终审判决。

审判长　熊　魁 审判员　吴晓梅 审判员　杨荣华

书记员：成刚