上诉人澳森木业赤壁公司与被上诉人马某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）澳森木业赤壁有限责任公司（以下简称澳森木业赤壁公司）。住所地湖北省赤壁市赤马港工业园。
法定代表人朱勇，澳森赤壁公司董事长。
委托代理人张继新，湖北君泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马某某，男，汉族。
委托代理人游伟成，赤壁市蒲圻法律服务所法律工作者。

上诉人澳森木业赤壁公司与被上诉人马某某工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2015）鄂赤壁民初字第362号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，2012年10月8日原告马某某到被告澳森赤壁公司单位从事削片扒机工作，双方签订了劳动合同，约定合同期自2012年10月8日至2015年10月8日，劳动报酬实行计件工资。2013年1月18日，原告马某某在削片车间操作削片机时，因削片机器出现故障，原告在动手清理过程中受伤。在此期间，被告澳森赤壁公司没有为原告马某某参加工伤保险。
原审另查明，原告马某某在被告澳森赤壁公司工资发放情况如下：2012年10月工资为1097.9元，11月工资为2340元，12月工资为3136元，2013年1月工资为1600元及工伤补助工资650元，2013年2月至7月工伤补助工资为1500元／月，8月至9月工资为1500元／月，10月至12月实发工资为1651.5元／月，2014年4月发放工伤补助工资1500元。原告主张按照2700元／月的标准计算其工伤赔偿金额。原告马某某于受伤当日至2月23日在赤壁市人民医院住院治疗，被告澳森赤壁公司支付了原告的住院费用、护理费1480元及住院伙食补助费555元。同时原告马某某述称，其受伤后于2013年7月4日恢复工作，3个月后因被告安排原告从事较重的工作，加之原告的伤情复发而没有再到被告单位上班，对此被告作出书面说明：原告病休半年后被告将其暂时另行安排到公司的污水处理站上班，原告不乐意，并多次违反公司纪律，被告公司没有追究。2014年8月14日，原告明确表示不来公司上班了。原告对此表示认可。由此可以推定原告与被告劳动关系存续期间为2012年10月8日至2014年8月14日。2014年4月9日至5月8日原告马某某到赤壁市中医院住院治疗30天，被告澳森赤壁公司支付了原告在此期间的住院费、工资1500元、护理费1500元、住院伙食补助费900元。综上被告澳森赤壁公司支付原告马某某全部住院费、停工留薪期间部分工资11150元、住院伙食补助费1455元、护理费2980元。此外，原告马某某自行支付门诊治疗费696元。
原审另查明，2013年3月13日原告马某某向赤壁市人力资源和社会保障局申请工伤认定，4月1日被认定为工伤，被告澳森赤壁公司对此无异议。2014年10月22日咸宁市劳动能力鉴定委员会作出咸劳鉴字（2014）260号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定原告马某某的伤残等级程度为八级，停工留薪6个月，双方对此无异议。2014年11月11日，原告马某某向赤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、支付其工伤八级的伤残补助等174656.6元。2、解除双方的劳动关系。2015年1月21日赤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出赤劳人作出字（2014）第259号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被诉人一次性支付申诉人伤残八级各项补偿金共计72204元。1、一次性就业补助金：1973元／月×16个月=31568元；2、一次性医疗补助金：1973元／月×12个月=23676元；3、一次性伤残补助金：1500元／月×11个月=16500元；4、医疗费：220元＋240元=460元；以上四项共计72204元。二、申诉人与被诉人解除劳动合同，支付申诉人解除劳动合同经济补偿金1500元／月×1.5个月=2250元。三、驳回申诉人其他申诉请求。”原告马某某不服上述裁决，故诉至法院并提出上述诉讼请求。
原审还查明，2013年度咸宁市职工月平均工资为2268元。
原审认为，原、被告自2012年10月8日形成劳动关系，至2014年8月14原告明确要求不再到被告单位上班，双方劳动关系终止，在此期间原告因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定，其应享受工伤保险待遇。本案被告在与原告建立劳动关系期间没有为原告参加工伤保险，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告的伤情经劳动能力鉴定委员会鉴定为八级，停工留薪6个月。原告在其因工伤补偿提起仲裁时提出要求解除与被告的劳动合同关系，被告没有异议。原审依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款的规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗的，享受工伤医疗待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月本人工资，八级伤残为11个月本人工资，九级为9个月本人工资，十级为6个月本人工资。（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本条例所称的工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案原告要求按照2700元／月的工资标准计算其工伤赔偿金额没有事实依据，同时其受伤前工作不满12个月，无法统计其月平均缴费工资，原审依法酌定参照湖北省2012年度制造业的行业标准工资29303元计算其月职工月平均工资为2442元。同时根据《湖北省工伤保险实施办法》（257）第三十四条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按《条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准为：七级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的14个月，八级伤残为12个月，九级伤残为10个月，十级伤残为8个月；一次性伤残就业补助金的标准为：七级伤残为统筹地区上年度职工月平均工资的20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条，第四十七条第一款的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情行。经济补偿按劳动者在本单位的工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案被告在与原告劳动关系存续期间未依法为原告缴纳受任何社会保险，并且欠发其停工留薪期间的工资待遇，原告依法可以解除劳动合同关系，并依法获得经济补偿。原告主张21个月的停工留薪期间的工资57060元无事实依据，因为原告经劳动能力鉴定委员会鉴定确定其停工留薪期为6个月，故原审只对该期间应发的停工留薪工资予以支持，原告受伤后除鉴定确定的停工留薪期外另回单位工作了5个月，至解除劳动关系止的其余时间原告没有提供其经过被告同意其休假的证据材料，故原告主张其为工作期间的工资理由不成立，对其该部分主张原审不予支持。对于原告主张的住院伙食补助费及护理费因被告已经支付了原告不低于法定标准的相关费用，原告又再提出属于重复主张，原审依法不予支持。对于原告主张的交通费700元，其虽未提供票据支持，但鉴于原告就医需要支出交通费用的事实，原审依法酌定为600元。对于原告主张的失业金5000元的请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的，原告的这一主张显然不符合该条款规定的条件，其该主张原审依法不予支持。针对原告的诉讼请求，结合庭审查明事实，并依照上述相关法律规定，原审认为能够确认并得到支持的有：1、一次性伤残补助金26862元（2442×11），2、一次性工伤医疗补助金27216元（2268×12），3、一次性伤残就业补助金36288元（2268×16），4、停工留薪3502元（2442×6-11150），5、医疗费696元，6、解除劳动关系经济补偿金4884元（2442×2），7、交通费600元。综上，对原告的100048元诉讼请求原审依法应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条，第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、三十七条、第六十二条第二款、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告澳森赤壁公司本判决生效后十日内一次性支付原告马某某工伤八级各项补偿金95164元，解除劳动关系经济补偿金4884元，合计100048元。二、驳回原告马某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理5元，由被告澳森赤壁公司负担。
澳森赤壁公司不服原审判决，上诉提出：马某某工资为每月1500元，原审计算各项赔偿时，应按此标准计算。原审依照湖北省2012年度制造业的行业工资标准29303元，来确定被上诉人马某某的工资为月工资2442元来作出判决，明显与事实及法律不符。因此，请求依法改判，案件受理费由被上诉人承担。
马某某辩称，本人试用期满后，平均工资为2375元。上诉人所称的1500元是第一个月试用期工资，工伤事故发生后，发的1500元是工伤期间的生活费，不应以此工资标准作为赔偿标准。原审酌定的工资标准公平合理。因此，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致。
本案争议的焦点为：原审以2013年度咸宁市职工月平均工资作为本案工伤保险待遇赔偿标准是否符合法律规定。

本院认为，2012年10月上诉人澳森木业赤壁公司与被上诉人马某某签订了书面劳动合同书，双方由此形成劳动合同关系。被上诉人马某某是在工作时间、工作场所内因工作原因受到事故伤害的。被上诉人马某某的伤情经赤壁市人力资源和社会保障局确认为工伤，咸宁市劳动能力鉴定委员会并认定被上诉人马某某的伤残等级程度为八级。国务院《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业等用人单位的职工，均有依照该条例的规定享受工伤保险待遇的权利。因此，被上诉人马某某依法享受法律规定的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条规定，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。上诉人澳森木业赤壁公司虽然没有为被上诉人办理工伤保险，但被上诉人马某某仍应依照《工伤保险条例》的有关规定享受相应的工伤待遇，相关的费用由上诉人澳森木业赤壁公司支付。被上诉人马某某应享受的工伤保险待遇包括医疗费、交通费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金金、一次性伤残就业补助金和解除劳动合同经济补偿金等，其中上诉人应支付的款项与被上诉人马某某工资标准有关的项目为：一次性伤残补助金、停工留薪期间工资和解除劳动合同经济补偿金。上诉人澳森木业赤壁公司提出，原审依照湖北省2012年度制造业的行业工资标准29303元认定被上诉人马某某的工资为月工资2442元，并以此标准确定上诉人应支付的一次性伤残补助金、停工留薪期间工资和解除劳动合同经济补偿金系适用法律错误。对此，本院认为，《工伤保险条例》所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而被上诉人马某某的劳动报酬实行计件工资制，虽然被上诉人马某某住院期间，上诉人澳森木业赤壁公司每月向被上诉人支付1500元，但此工资并不能客观反映被上诉人在工作期间应获得的劳动报酬。同时，被上诉人马某某只工作了三个多月即发生了工伤，其第一个月为试用期，试用期过后只发了二个月工资。因此，被上诉人马某某工作未满12个月。本院认为，原审根据被上诉人马某某发生工伤事故时双方建立劳动关系不足十二个月等情况，参照湖北省2012年度制造业的行业工资标准作为计算马某某本人工资依据，符合本案的实际情况，未损害上诉人的合法权益，并无不当，本院继续予以认定。上诉人澳森木业赤壁公司提出应按期住院治疗期间的每月1500元标准计算被上诉人工伤保险待遇的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定的事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人澳森木业赤壁公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　赵　斌 审判员　王凯群 审判员　夏昌筠

书记员：蒋昊