上诉人潘某某、邓某某与被上诉人逊克县山河现代农机专业合作社、北桂某提供劳务者受害责任纠纷一案民事判决书

潘某某
于婷婷（黑龙江民声律师事务所）
邓某某
李强（黑龙江民声律师事务所）
逊克县山河现代农机专业合作社
周广果（黑龙江至诚律师事务所）
北桂某
邹立广

上诉人（原审原告）潘某某，男，农民。
委托代理人于婷婷，黑龙江民声律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邓某某，男，农民。
委托代理人李强，黑龙江民声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）逊克县山河现代农机专业合作社。
法定代表人史光福，该合作社社长。
委托代理人周广果，黑龙江至诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北桂某，男，农民。
委托代理人邹立广，男，个体业主。
上诉人潘某某、邓某某因与被上诉人逊克县山河现代农机专业合作社（以下简称合作社）、北桂某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服逊克县人民法院（2015）逊民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。
上诉人潘某某的委托代理人于婷婷，上诉人邓某某及其委托代理人李强，被上诉人合作社法定代表人史光福及其委托代理人周广果，被上诉人北桂某的委托代理人邹立广到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审原告潘某某在原审法院诉称，原告系被告所雇佣的雇员，从事瓦工打混凝土地面工作。
2014年10月19日13时许，原告在工作期间受被告指示坐被告所雇佣的四轮拖拉机，去逊克县为被告返还工程用铁模板，该车沿黑嘉公路自西向东往逊克县行驶，行驶至黑嘉公路逊克县常胜村东面公路1公里处时，因车辆失控驶入沟内。
此起事故的发生导致车上原告受伤，造成右侧小腿闭合性骨折。
原告受伤后在逊克县人民医院住院治疗23天，经法医鉴定为:右踝关节功能陪碍，丧失功能达一肢的11%属伤残拾级；伤后陆个月行医疗终结；住院期间需两人护理，出院后两个月需壹人护理；择期取出内固定物，需要手术治疗费约伍仟元人民币；取固定物期间壹个月医疗终结，壹人护理两周。
原告要求被告赔偿以下损失:一、医疗费:25,607.85元+5,000.00元=30,607.85元（住院期间所花费的医疗费24,908.25元+出院以后在绥棱县人民医院为复诊所发生的医疗费699.60元+二次提取固定物手术费5,000.00元）。
二、残疾赔偿金:22,609.00元/年×20年×系数0.1=45,218.00元（10级）。
三、误工费:6个月（医疗终结期为六个月）×52,333.00元/年÷12个月=26,166.50元；二次手术误工期:1个月×52,333.00元/年÷12个月=4,361.08元。
合计30,527.58元。
四、护理费:住院23天×2人×143.38元/天（52,333.00元/年÷365天）=5,595.48元；出院后60天×1人×143.38元/天=8,602.80元；二次手术护理费:14天×1人×143.38元/天=2,007.32元。
合计16,205.60元。
五、住院伙食补助费:100.00元/天×23天+100.00元/天×14天=3,700.00元。
六、鉴定费:2,801.00元。
七、交通费:1,430.50元。
八、精神损害赔偿金:5,000.00元。
原审被告合作社在原审法院辩称，原告与合作社不存在任何劳动关系，更谈不上雇佣关系。
合作社与被告邓某某是承揽合同法律关系，因此不承担任何赔偿责任。
合作社建场库棚水泥地面工程采取的是以承揽方式一次性交给邓某某施工，邓某某工程完成后一次性给付工程款，而对工程施工过程中邓某某雇佣的工作人员没有管理责任。
原告所乘坐的四轮拖拉机是邓某某雇佣的，与合作社没有任何法律关系。
原告是邓某某的雇工，与邓某某存在着法律上的劳动关系，肇事拖拉机驾驶员北桂某是原告受伤的直接责任人，对原告有直接的赔偿义务。
原审被告邓某某在原审法院辩称，邓某某不属于合作社的承包方，是为合作社弄场库棚地面的。
当时邓某某与合作社并没有谈过承包费是多少钱，只是口头说让邓某某干活，邓某某并没有承包，只是帮忙找人，邓某某与合作社不是承包关系。
有支出要向合作社报账，邓某某负责帮合作社张罗事情，合作社给邓某某40,000.00元，钱已经给付完毕。
原审被告北桂某在原审法院辩称，本案中合作社追加北桂某为共同被告没有法律依据，因原告与北桂某没有雇佣关系，都是受雇于合作社，是邓某某找的人，邓某某是合作社的现场施工人员。
北桂某从事运输工作，用四轮车拉铁模板从工地往返，是受合作社的施工人员邓某某指派。
在事故发生时，北桂某从事的运输工作也是施工方指派的行为，并没有超出施工方所指定的行车路线。
北桂某在本案中不应承担赔偿责任。
北桂某既不是承包方也不是发包方，也没有故意和重大过失的行为，所以原告的损失应由施工方承担。
原审法院判决认定,2014年秋被告合作社在其所在的山河村内建设场库棚、打水泥地面，将该工程承包给被告邓某某。
邓某某雇佣潘某某、北桂某、李红刚、张文举、祁国忠等人从事建设工作。
2014年10月19日13时许，在工作中原告乘坐被告北桂某驾驶的四轮拖拉机从施工地为邓某某取工程用的铁模板，返回时原告坐在四轮拖拉机拖车装载的铁模板上，拖车四周厢板敞开，无护拦。
该车沿黑嘉公路自西向东往逊克县行驶，行驶至黑嘉公路逊克县常胜村东面公路1公里处时，车辆驶入沟内，被告北桂某负此起事故的全部责任。
此起事故的发生导致车上原告受伤，造成其右侧小腿闭合性骨折。
原告受伤后在逊克县人民医院住院治疗23天，经法医鉴定为:右踝关节功能陪碍，丧失功能达一肢的11%属伤残拾级；伤后陆个月行医疗终结；住院期间需两人护理，出院后两个月需壹人护理；择期取出内固定物，需要手术治疗费约伍仟元人民币；取固定物期间壹个月医疗终结，壹人护理两周。
原告诉至本院要求被告赔偿以下损失:一、医疗费:25,607.85元+5,000.00元=30,607.85元（住院期间所花费的医疗费24,908.25元+出院以后在绥棱县人民医院为复诊所发生的医疗费699.60元+二次提取固定物手术费5,000.00元）。
二、残疾赔偿金:22,609.00元/年×20年×系数0.1=45,218.00元（10级）。
三、误工费:6个月（医疗终结期为六个月）×52,333.00元/年÷12个月=26,166.50元；二次手术误工期:1个月×52,333.00元/年÷12个月=4,361.08元，合计:30,527.58元。
四、护理费:住院23天×2人×143.38元/天（52,333.00元/年÷365天）=5,595.48元；出院后60天×1人×143.38元/天=8,602.80元；二次手术护理费:14天×1人×143.38元/天=2,007.32元，合计16,205.60元。
五、住院伙食补助费:100.00元/天×23天+100.00元/天×14天=3,700.00元。
六、鉴定费:2,801.00元。
七、交通费:1,430.50元。
八、残疾辅助器具费100.00元（拐杖）。
九、精神损害抚慰金:5,000.00元。
原审法院判决认为，原告所受损伤系乘坐被告北桂某驾驶的四轮拖拉机发生交通事故造成，而驾驶员北桂某系被告邓某某所雇佣人员，事发时其亦是按照邓某某的指派从建设工地往逊克县为他人送工程用的铁模板。
而且通过庭审可知，被告合作社将建场库棚水泥地面工程承包给邓某某，邓某某交付工程成果。
在工程施工期间，合作社共计支付邓某某工程款三十余万元（有收据为证），而对于实际干活的潘某某、北桂某、李红刚、张文举、祁国忠等人均系邓某某雇佣人员，由邓某某给付工资，其从事该工程的所需工具也由邓某某提供，说明合作社与邓某某之间系承揽关系，邓某某与潘某某、北桂某、李红刚、张文举、祁国忠等人系雇佣关系。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条  规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。
根据上述规定，北桂某在从事雇佣活动中驾车致使原告受伤，其赔偿责任应由雇主承担。
因此本案中原告的损失应由邓某某承担。
而本案中合作社与邓某某之间因系承揽关系，原告也未提供证据佐证合作社对其损害存在过错，故对原告要求合作社赔偿损失的诉讼请求不予支持。
结合本案的实际情况，本院认为，原告的损害与其自身不注意安全存在一定的因果关系，因此原告应承担次要责任，邓某某应承担主要责任。
对于原告要求的损失本院认定如下:一、医疗费30,607.85元系治疗期间的合理费用，予以支持。
二、原告系进城务工人员，依靠在城镇打工为生活来源，并且在城镇租赁房屋居住，因此原告应按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，计算方式为22,609.00元/年×20年×10%=45,218.00元。
三、因原告无固定工作，以打工为主要生活来源，因此其误工费应按城镇职工平均工资予以计算，原告伤后医疗终结期为6个月，每个月3,669.66元（44,036.00元/年÷12个月），6个月合计22,017.99元；二次手术医疗终结期为1个月，即误工费1个月3,669.66元，以上合计误工费为25,687.65元。
四、护理费参照城镇职工平均工资予以计算，每天120.65元（44,036.00元/年÷365天），住院23天，2人护理，护理费为5,549.74元；出院后60天需1人护理，护理费为7,239.00元；二次手术期间需1人护理14天，护理费为1,689.10元（44,036.00元/年÷365天），以上合计护理费为14,477.84元。
五、住院伙食补助费按一般公务员出差标准计算，每天50.00元，23天计1,150.00元，予以支持；补助费1,400.00元（14天×100.00元）不符合法律规定，不予支持。
六、鉴定费2,801.00元。
七、原告主张交通费1,430.00元，因该票据与其住院、出院日期不符，但原告居住在绥棱，酌情支持二人一次往返逊克县至绥棱县的交通费506.00元。
（逊克县至孙吴县客车票每人30.00元，孙吴县至绥棱县火车硬卧96.50元。
）8、拐杖费用100.00元，系合理支出，予以支持。
对于原告主张的精神损害抚慰金5,000.00元，本案事故中原告对其自身安全没有履行必要的注意义务，因此原告要求精神抚慰金的诉讼请求，不予支持。
综上，原告损失合计为120,548.34元，原告潘某某承担次要责任即30%为36,164.50元，被告邓某某承担主要责任即70%为84,383.84元。
依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条  、第二百五十三条  ，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条  、第二十六条  、第三十五条  之规定，判决，被告邓某某于本判决生效后三十日内赔偿原告潘某某人身损害赔偿款84,383.84元。
案件受理费3,010.00元，原告潘某某承担903.00元、被告邓某某承担2,107.00元。
判决宣判后，原告潘某某、被告邓某某均不服,向本院提起上诉。
邓某某主要上诉理由:1.一审法院判决认定事实错误。
上诉人邓某某与被上诉人合作社系雇佣关系，在一审第一次开庭时，合作社代理人明确认可该事实。
但一审法院却断章取义认定双方为承包关系。
邓某某在为合作社施工时，因合作社资金紧张，为其垫付了一些材料款及施工时所使用的设备租金，在一审中合作社对此予以认可，邓某某的垫付行为并不能影响双方之间的法律关系，邓某某垫付后，双方只是形成了债权债务关系，并不等同于双方就是工程承包关系。
在一审庭审中，合作社认可工程完成后，为邓某某支付了47,000.00元的工资，足以证明邓某某系受合作社之雇佣，如果双方是承包关系，合作社不可能为邓某某支付工资，而邓某某还需将所使用的材料款及用款情况向合作社汇报，假使双方是承包关系，那么在谈好承包价格后，实际施工人具体怎样花钱与发包人没有关系，更没必要向发包人汇报用款情况。
邓某某只是组织一些工人为合作社施工，邓某某与这些工人之间就是一个居中介绍的关系，不存在雇佣关系。
邓某某只是由于对工程施工略懂，经常出现在施工现场，并按照合作社的指示将干活的方式传达给工人，有些工人可能就误解了是为邓某某干活。
2.一审法院判决适用法律错误。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条  规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案中，邓某某、北桂某及潘某某在施工时均是受合作社雇佣，只是每个人所从事的工作不同，各司其职。
邓某某与合作社之间没有书面的承包合同，假使是承包关系，邓某某没有任何资质，合作社不可能将工程承包给没有资质的邓某某施工。
请求二审法院依法撤销原审法院判决，改判由合作社对潘某某的经济损失予以赔偿。
潘某某主要上诉理由:1.一审法院认定上诉人潘某某住院伙食补助费50.00元/天是错误的。
2015年黑龙江省公务员出差补助标准就涨到了100.00元/天。
且潘某某在二次手术取内固定物时必然会住院，鉴定结论也支持住院14天，这14天的住院伙食补助费应当得到保护。
2.精神损害抚慰金5,000.00元原审法院未予支持是错误的。
潘某某受伤导致十级伤残，精神上受到创伤。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条  规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
该法第二十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
一审法院判决潘某某自身承担30%的过错，但是这一项请求的赔偿却全部免除，显然与认定过错比例相悖。
3.一审法院判决认定护理费为14,477.84元有误。
根据2015年黑龙江省居民服务业平均工资标准应为143.38元/天（52,333.00元/年÷365天），上诉人共计住院23天，加上出院后护理依赖60天和二次手术应住院14天来计算护理费,总计应为16,205.60元。
综上，请求二审法院依法撤销原审法院判决，改判支持潘某某住院伙食补助费3,700.00元、精神损害抚慰金5,000.00元，护理费16,205.60元。
在本院庭审中，上诉人邓某某申请证人邓安君出庭作证，证明2014年其在合作社做打水泥地面的工作，工资是由合作社支付。
上诉人潘某某的委托代理人于婷婷认为，证人证言能够证明施工现场发生问题由合作社做决定，现场施工及工程质量问题由合作社现场监督员予以监督，潘某某及证人均受雇于合作社。
被上诉人合作社的委托代理人周广果对证人证言内容不予认可，认为该证人证言不是二审新证据，且证人与邓某某系堂兄弟，有利害关系，证人受雇于邓某某，证人的工资数额合作社不清楚，合作社已将全部工程款支付给邓某某，邓某某出具了收据，邓某某受雇于合作社不能成立，邓某某如果是雇员，不会为合作社提供打水泥地面需要的盒子板、水泥和技术人员，邓某某才是承包人和承揽人。
被上诉人北桂某的委托代理人邹立广对证人证明的问题没有异议。
经本院庭审认证认为，证人邓安君与上诉人邓某某有亲属关系，合作社对证人证言内容不予认可，故不予采信。
本院认为，上诉人邓某某系按照被上诉人合作社的要求完成建场库棚打水泥地面的工程，建场库棚材料是由邓某某购买，并由邓某某向合作社交付工作成果，合作社向邓某某支付三十余万元工程款，故合作社与邓某某之间形成承揽关系。
因上诉人潘某某、被上诉人北桂某是邓某某找来参与合作社建场库棚、打水泥地面的工作，且二人工资均由邓某某负责支付，事故发生时北桂某从建设工地往逊克县给他人送工厂用的铁模板亦是受邓某某的指派，故邓某某与潘某某、北桂某之间形成雇佣关系。
潘某某从事雇佣活动受伤，雇主邓某某应承担赔偿责任，故原审法院判决邓某某给付潘某某赔偿款并无不当。
邓某某主张应当由合作社对潘某某承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
关于潘某某主张住院伙食补助费应为100.00元/天，且二次手术14天的住院伙食补助费应当得到保护的问题。
原审法院系参照逊克县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定潘某某住院伙食补助费为每天50.00元。
因二次手术尚未发生，鉴定结论中“取固定物期间一个月医疗终结，一人护理两周”，该两周系指护理时间，并非住院时间，故潘某某的该项上诉理由不能成立，可在二次手术实际发生后另行主张该项权利。
关于潘某某护理费的认定标准问题。
原审法院依据一审法庭辩论终结时的上一年度，即2014年黑龙江省城镇职工平均工资120.65元/天计算潘某某护理费符合法律规定，潘某某主张按照2015年黑龙江省居民服务业平均工资标准计算没有法律依据。
关于精神损害抚慰金5,000.00元应否予以支持的问题。
虽然潘某某构成十级伤残，但是其对自身损害后果的发生有过错，原审法院基于此免除侵权人的精神损害赔偿责任并无不当，潘某某的该项上诉理由亦不成立，其上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,333.00元、邮寄费320.00元，由上诉人潘某某负担583.00元，由上诉人邓某某负担2,070.00元。
本判决为终审判决。

本院认为，上诉人邓某某系按照被上诉人合作社的要求完成建场库棚打水泥地面的工程，建场库棚材料是由邓某某购买，并由邓某某向合作社交付工作成果，合作社向邓某某支付三十余万元工程款，故合作社与邓某某之间形成承揽关系。
因上诉人潘某某、被上诉人北桂某是邓某某找来参与合作社建场库棚、打水泥地面的工作，且二人工资均由邓某某负责支付，事故发生时北桂某从建设工地往逊克县给他人送工厂用的铁模板亦是受邓某某的指派，故邓某某与潘某某、北桂某之间形成雇佣关系。
潘某某从事雇佣活动受伤，雇主邓某某应承担赔偿责任，故原审法院判决邓某某给付潘某某赔偿款并无不当。
邓某某主张应当由合作社对潘某某承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
关于潘某某主张住院伙食补助费应为100.00元/天，且二次手术14天的住院伙食补助费应当得到保护的问题。
原审法院系参照逊克县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定潘某某住院伙食补助费为每天50.00元。
因二次手术尚未发生，鉴定结论中“取固定物期间一个月医疗终结，一人护理两周”，该两周系指护理时间，并非住院时间，故潘某某的该项上诉理由不能成立，可在二次手术实际发生后另行主张该项权利。
关于潘某某护理费的认定标准问题。
原审法院依据一审法庭辩论终结时的上一年度，即2014年黑龙江省城镇职工平均工资120.65元/天计算潘某某护理费符合法律规定，潘某某主张按照2015年黑龙江省居民服务业平均工资标准计算没有法律依据。
关于精神损害抚慰金5,000.00元应否予以支持的问题。
虽然潘某某构成十级伤残，但是其对自身损害后果的发生有过错，原审法院基于此免除侵权人的精神损害赔偿责任并无不当，潘某某的该项上诉理由亦不成立，其上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,333.00元、邮寄费320.00元，由上诉人潘某某负担583.00元，由上诉人邓某某负担2,070.00元。

审判长：曹伟
审判员：张岩
审判员：张可秋

书记员：仇长城