上诉人毛某某因与被上诉人朗乡林业局职工医院医疗损害责任纠二审民事判决书

上诉人（原审原告）：毛某某，男，xxxx年xx月xx日出生，朗乡林业局原商业科退休职工，住黑龙江省铁力市。
委托诉讼代理人：郭庆明，黑龙江龙程律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王富斌，黑龙江省铁力市朗乡镇法律服务所所长。
被上诉人（原审被告）：朗乡林业局职工医院，住所地黑龙江省铁力市朗乡镇。
负责人：杨先利，职务院长。

上诉人毛某某因与被上诉人朗乡林业局职工医院医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省朗乡林区基层法院(2015)朗商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛某某及其委托诉讼代理人郭庆明、王富斌到庭参加诉讼。被上诉人朗乡林业局职工医院经开庭传票传唤未到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
毛某某上诉请求：依法改判给付上诉人伤残赔偿金180872元；精神抚慰金50000元；护理费131314.8元；民强法医鉴定费7860元；代步车5000元，合计375046.80元。被上诉人承担诉讼期间全部费用。事实和理由：一审判决已经评定的七级伤残损害后果与朗乡林业职工医院存在过错无关无证据证实。上诉人手术后多次住院治疗，导致上诉人的身体和精神受到损害，上诉人主张精神抚慰金应予支持。护理费应予保护，应参照居民服务和其他服务业给付。残疾代步车应予支持。
朗乡林业局职工医院未出庭但提交了书面答辩状，毛某某请求给付伤残赔偿金、精神抚慰金、请求残疾辅助器具代步车的主张没有依据。护理依赖及护理标准不合理。
毛某某向一审法院起诉请求：其因左侧股骨头无菌性坏死于2013年7月5日在朗乡林业局职工医院住院治疗，该院为其做左侧人工全髋生物型关节置换手术，术后，其出现了众多不良反应，至今其身体健康程度比术前严重恶化，更为严重的是出现了双下肢动脉硬化斑块、术肢肌肉快速萎缩、双侧颈动脉斑块供血不足，活动受限，生活不能自理，朗乡林业局职工医院在毛某某手术中存在多方面的错误。其虽两次住院治疗，仍没有减轻痛苦。此后果与朗乡林业局职工医院的手术不当存在直接因果关系，要求朗乡林业局职工医院赔偿经济损失住宿费554元、门诊费173元、交通费946元、其它费用1625元、民强鉴定费7860元、伙食补助费23720元、护理费162436元、营养费37000元、精神抚慰金50000元、代步车5000元、伤残赔偿金180872元，合计510124元。
一审法院认定事实：毛某某因患左侧股骨头无菌性坏死于2013年7月5日在朗乡林业局职工医院住院治疗，2013年7月13日为毛某某做了全髋人工置换手术，住院27天。后毛某某又于2013年11月28日在该院住院治疗，诊断为:左侧人工股骨头置换术后、滑膜炎、脑梗塞、冠心病、双下肢动脉硬化，住院41天。毛某某再于2014年4月1日在该院住院治疗，诊断为:左侧股骨头置换术后、冠心病、心绞痛，住院22天。毛某某于2015年9月24日向本院提起诉讼，黑龙江民强司法鉴定中心鉴定因该司法鉴定鉴定材料3存在瑕疵，朗乡林业局职工医院提出重新鉴定申请，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心哈工大医司鉴﹙2015﹚临鉴字第396号鉴定意见书鉴定意见为:1、医方﹙朗乡林业局职工医院﹚对被鉴定人毛某某的诊疗行为存在过错；2、被鉴定人毛某某的损害后果与医方的医疗行为之间存在因果关系；3、支持被鉴定人毛某某再行左侧人工髋关节置换术，匡算手术费用约需人民币伍万元或按实际合理费用计算；人工髋关节置换术后叁个月再行复查，完成其他逐项委托项目的评定。本案于2016年3月31日中止审理。毛某某于2016年4月13日在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗，诊断为:左髋关节置换术后假体松动，住院16天。毛某某又于2016年7月13日在朗乡林业局职工医院住院治疗，诊断为:左侧股骨头翻修术后，住院16天。上述住院医疗费除在哈医大一院毛某某垫付一万元外均已由朗乡林业局职工医院承担。本案于2016年8月29日恢复审理，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心哈工大医司鉴﹙2015﹚临鉴字第396号鉴定意见书鉴定意见为,1.被鉴定人毛某某左侧髋关节人工股骨头置换术后评定为柒级伤残。2.手术失败至今无护理依赖；支持手术失败后（第一次手术）壹人护理叁个月，二次手术后壹人护理叁个月。3.被鉴定人毛某某左侧全髋人工股骨头翻修术后贰个月可行医疗终结。毛某某的经济损失为护理费31121.20元、住院伙食补助费21500元、去哈尔滨司法鉴定伙食补助费1800元、营养费5000元、交通费946元、住宿费554元、门诊费173元、其它费用1050元，总计62144.20元。一审法院认为，毛某某因患左侧股骨头无菌性坏死于2013年7月5日在朗乡林业局职工医院住院治疗，2013年7月13日为毛某某做了全髋人工置换手术，经司法鉴定医方﹙朗乡林业局职工医院﹚对被鉴定人毛某某的诊疗行为存在过错；被鉴定人毛某某的损害后果与医方的医疗行为之间存在因果关系，故朗乡林业局职工医院对毛某某的经济损失应当承担赔偿责任，毛某某的经济损失为护理费每人每日按70.73元（25816元÷365）支持（应按2015年黑龙江省农林牧副渔分行业在岗职工平均工资25816元／年标准），在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗期间支持2人护理，故护理费为31121.20元（27天×4人×70.73元＋41天×2人×70.73元＋22天×1人×70.73元＋16天×2人×70.73元＋16天×1人×70.73元＋180天×1人×70.73元）。伙食补助费在朗乡职工医院住院期间按每人每天50元支持，在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗期间按每人每天100元支持，毛某某伙食补助费为6900元(106天×50元＋16天×100元)，护理人员伙食补助费为14600元(27天×4人×50元＋41天×2人×50元＋22天×1人×50元＋16天×2人×100元＋16天×1人×50元)。去哈尔滨司法鉴定伙食补助费每人每天按100元支持计1800元(9天×2人×100元)，营养费考虑实际情况支持5000元、交通费946元、住宿费554元、门诊费173元、其它费用为1050元属于实际支出，予以支持。毛某某经济损失总计62465.20元，朗乡林业职工医院应当赔偿。毛某某诉讼请求长期护理费154800元，该项司法鉴定意见为:手术失败至今无护理依赖,故该项请求不予支持。毛某某诉讼请求中的精神抚慰金50000元及代步车5000元于法无据，不予支持。毛某某于2016年4月13日因左侧人工全髋关节置换术后假体松动，哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗，行“左髋关节置换术后假体松动，左髋关节翻修术”。术后对症支持治疗,出院时一般状态良好。参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准5.7.2.22之规定，被鉴定人四肢大关节人工关节术后，基本能生活自理，评定为柒级伤残。但毛某某左侧髋关节人工股骨头置换术后评定为柒级伤残这一损害后果是不是朗乡林业局职工医院诊疗行为存在过错造成的无证据证实，朗乡林业局职工医院对该事项要求司法鉴定，毛某某拒绝司法鉴定，故毛某某诉讼请求要求朗行林业局职工医院赔偿伤残赔偿金180872元的诉讼请求，不予支持。判决：一、朗乡林业局职工医院赔偿毛某某的经济损失护理费31121.20元、住院伙食补助费21500元、去哈尔滨司法鉴定伙食补助费1800元、营养费5000元、交通费946元、住宿费554元、门诊费173元、其它费用1050元，总计62144.20元，此款于判决生效后十日内给付。二、驳回毛某某的其它诉讼请求。案件受理费8901.24元，毛某某承担7547.63元，朗乡林业局职工医院承担1353.61元。鉴定费7600元由被告承担。
二审中，双方当事人未提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，1992年12月27日毛某某因外伤认定工伤后，一直在原单位工作。2013年因旧疾发病到朗乡林业局职工医院就诊治疗。朗乡林业局职工医院为毛某某行全髋人工置换手术，后经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心哈工大医司鉴﹙2015﹚临鉴字第396号两次鉴定意见书结论为：1、医方﹙朗乡林业局职工医院﹚对被鉴定人毛某某的诊疗行为存在过错；2、被鉴定人毛某某的损害后果与医方的医疗行为之间存在因果关系；3、支持被鉴定人毛某某再行左侧人工髋关节置换术，匡算手术费用约需人民币伍万元或按实际合理费用计算；人工髋关节置换术后叁个月再行复查，完成其他逐项委托项目的评定。1.被鉴定人毛某某左侧髋关节人工股骨头置换术后评定为柒级伤残。2.手术失败至今无护理依赖；支持手术失败后（第一次手术）壹人护理叁个月，二次手术后壹人护理叁个月。3.被鉴定人毛某某左侧全髋人工股骨头翻修术后贰个月可行医疗终结。毛某某的损害后果与朗乡林业局职工医院的医疗行为之间存在因果关系，朗乡林业局职工医院的诊疗行为存在过错，故毛某某上诉主张给付伤残赔偿金，护理费，鉴定费应予支持。毛某某主张给付伤残赔偿金及护理费，符合法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可以支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。七十五周岁以上的，按五年计算，毛某某作鉴定时73周岁，应该按照7年计算。朗乡林业局职工医院应给付毛某某伤残赔偿金67768.40元（24203元/年×7年×40%）。鉴定中为壹人护理，两次手术护理一次三个月两次六个月，因护理人员没收入，可以参照当受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算,护工应属于居民服务和其他服务业，毛某某护理费每日137.73元（50275元/年÷365天）;在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗期间支持2人护理，故护理费为60601.20元(27天×4人×137.73元＋41天×2人×137.73元＋22天×1人×137.73元＋16天×2人×137.73元＋16天×1人×137.73元＋180天×1人×137.73元)。黑龙江民强司法鉴定中心的鉴定费7860元,虽鉴定结论没有被采纳，但该鉴定是因朗乡林业局职工医院为毛某某手术，导致毛某某多次治疗，为了证明是朗乡林业局职工医院治疗疾病导致伤残才会作该鉴定，故该鉴定费7860元应由朗乡林业局职工医院负担。毛某某主张给付精神抚慰金50000元符合规定，但结合当地的生活水平，精神抚慰金为10000元更为妥当。毛某某主张代步车因其未提交证据证实,该主张不予支持。
综上所述，毛某某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销朗乡林区基层法院(2015)朗商初字第31号民事判决书;
二、朗乡林业局职工医院自本判决生效后十日内给付毛某某伤残赔偿金67768.40元；护理费60601.20元；民强司法鉴定费7860元；精神抚慰金10000元，住院伙食补助费21500元、去哈尔滨司法鉴定伙食补助费1800元、营养费5000元、交通费946元、住宿费554元、门诊费173元、其它费用1050元，总计177252.60元;
三、驳回毛某某的其他诉讼请求。
二审案件受理费8901.24元，由朗乡林业局职工医院负担。
本判决终审判决。

审判长　焦　杨 审判员　张紫微 审判员　于晓星

书记员：肖尊辉