上诉人段某某与被上诉人七台河市美某新型建筑材料有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

段某某
刘焕才（黑龙江七台河桃北法律服务所）
七台河市美某新型建筑材料有限责任公司
闫玉昌（黑龙江宏昌律师事务所）

上诉人（原审被告）段某某，男。
委托代理人刘焕才，男，七台河市桃北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）七台河市美某新型建筑材料有限责任公司
法定代表人刘春美，男，董事长。
委托代理人闫玉昌，男，黑龙江宏昌律师事务所律师。
上诉人段某某因与被上诉人七台河市美某新型建筑材料有限责任公司（以下简称美某建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新兴区人民法院（2013）新开民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人段某某及其委托代理人刘焕才，被上诉人美某建材公司的法定代表人刘春美及委托代理人闫玉昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案上诉人段某某与被上诉人美某建材公司均认可双方之间口头订立了建设工程施工合同，均主张合同为一口价，但就一口价总价款双方各执一词，差距较大。因无书面合同，双方争议又较大，原审法院依据被上诉人的申请依法就争议的工程量委托鉴定机构进行了鉴定。2014年8月20日，鉴定机构出具鸡科鉴（2014）建鉴字第35号司法鉴定意见书后，上诉人段某某并未就此申请重新鉴定，相反，2014年9月11日，段某某向原审法院申请就鸡科鉴（2014）建鉴字第35号司法鉴定意见书未涉及的厂房地沟工程造价、厂房内撤土工程造价及办公楼白钢门等三项进行鉴定，后经段某某、美某建材公司双方协商确定了此三项工程的造价，段某某撤回了鉴定申请。现段某某称鸡科鉴（2014）建鉴字第35号司法鉴定意见书存在将框架结构的办公楼认定为砖混结构及鉴定机构超委托鉴定等问题，要求重新进行鉴定，就此，鉴定机构原审曾于2014年11月5日出具司法鉴定函，说明鉴定意见书中将“框架结构”写成“砖混结构”系打字错误。关于段某某主张的鉴定机构超委托鉴定的问题，二审中双方当事人均承认第四项鉴定结论“厂房基础及1.2m高墙体工程造价617360.11元”确系段某某所施工，美某建材公司二审亦确认此项鉴定内容系因其2014年8月20日递交补充鉴定申请所作。综上，段某某没有充分的证据证明鸡科鉴（2014）建鉴字第35号司法鉴定意见书存在程序严重违法或鉴定结论明显依据不足及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，因此其要求重新鉴定的上诉请求没有事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于双方当事人之间的建设工程施工工程合同的效力问题。二审庭审中上诉人段某某承认本案诉争的工程系其以七台河市大东建筑安装工程有限责任公司的名义进行承包，实质上是其个人组织施工，因此原审法院依法确认双方之间的建设工程施工工程合同违反了法律强制性规定，为无效合同，于法有据。
关于厂房地面东西两侧因冻胀导致板块错位和裂缝而造成的损失承担问题。因双方的建设工程工程施工合同系口头协议，相关的权利义务没有书面的合同约定，考虑到发生争议后，在工程的交接及相关的保暖措施的采取等方面，双方当事人均存在过错，原审法院依法酌定双方当事人对该项损失各自承担50%的责任，符合本案实情，未有不当。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人段某某的上诉主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11104.00元，由上诉人段某某承担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案上诉人段某某与被上诉人美某建材公司均认可双方之间口头订立了建设工程施工合同，均主张合同为一口价，但就一口价总价款双方各执一词，差距较大。因无书面合同，双方争议又较大，原审法院依据被上诉人的申请依法就争议的工程量委托鉴定机构进行了鉴定。2014年8月20日，鉴定机构出具鸡科鉴（2014）建鉴字第35号司法鉴定意见书后，上诉人段某某并未就此申请重新鉴定，相反，2014年9月11日，段某某向原审法院申请就鸡科鉴（2014）建鉴字第35号司法鉴定意见书未涉及的厂房地沟工程造价、厂房内撤土工程造价及办公楼白钢门等三项进行鉴定，后经段某某、美某建材公司双方协商确定了此三项工程的造价，段某某撤回了鉴定申请。现段某某称鸡科鉴（2014）建鉴字第35号司法鉴定意见书存在将框架结构的办公楼认定为砖混结构及鉴定机构超委托鉴定等问题，要求重新进行鉴定，就此，鉴定机构原审曾于2014年11月5日出具司法鉴定函，说明鉴定意见书中将“框架结构”写成“砖混结构”系打字错误。关于段某某主张的鉴定机构超委托鉴定的问题，二审中双方当事人均承认第四项鉴定结论“厂房基础及1.2m高墙体工程造价617360.11元”确系段某某所施工，美某建材公司二审亦确认此项鉴定内容系因其2014年8月20日递交补充鉴定申请所作。综上，段某某没有充分的证据证明鸡科鉴（2014）建鉴字第35号司法鉴定意见书存在程序严重违法或鉴定结论明显依据不足及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，因此其要求重新鉴定的上诉请求没有事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于双方当事人之间的建设工程施工工程合同的效力问题。二审庭审中上诉人段某某承认本案诉争的工程系其以七台河市大东建筑安装工程有限责任公司的名义进行承包，实质上是其个人组织施工，因此原审法院依法确认双方之间的建设工程施工工程合同违反了法律强制性规定，为无效合同，于法有据。
关于厂房地面东西两侧因冻胀导致板块错位和裂缝而造成的损失承担问题。因双方的建设工程工程施工合同系口头协议，相关的权利义务没有书面的合同约定，考虑到发生争议后，在工程的交接及相关的保暖措施的采取等方面，双方当事人均存在过错，原审法院依法酌定双方当事人对该项损失各自承担50%的责任，符合本案实情，未有不当。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人段某某的上诉主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11104.00元，由上诉人段某某承担。

审判长：潘伟
审判员：董树全
审判员：解涵

书记员：武文文