上诉人桦川县瑞丰食品有限公司（以下简称瑞丰公司）因与被上诉人孟某某、姜某某、张某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：桦川县瑞丰食品有限公司，住所地桦川县悦来镇。
法定代表人:仲维滨，该公司经理。
委托诉讼代理人：于跃林，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：张淅，黑龙江兴疆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体，住佳木斯市。
被上诉人（原审原告）：张某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体，住桦川县。
被上诉人（原审原告）：姜某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体，住桦川县。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：周垚，黑龙江元辰律师事务所律师。

上诉人桦川县瑞丰食品有限公司（以下简称瑞丰公司）因与被上诉人孟某某、姜某某、张某建设工程施工合同纠纷一案，不服桦川县人民法院作出（2015）桦川民初字第1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞丰公司的委托诉讼代理人于跃林、张淅，被上诉人孟某某及三被上诉人的共同委托诉讼代理人周垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞丰公司上诉请求：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、本案被上诉人诉讼主体不适格，应该驳回其起诉。本案系上诉人与桦川县华泰建筑工程有限公司（以下简称华泰公司）签订的《建设工程施工合同》，而不是与被上诉人签订的合同。被上诉人孟某某是华泰公司的施工人员，不是借用资质的实际承包人。另外两名被上诉人姜某某、张某，没有与上诉人进行过施工和结算业务，没有向一审法院提交任何证据证明他们与本案存在关联性。2、建筑业营业税600000元不应由上诉人给付给被上诉人。该款约定由上诉人完成缴纳义务，约定不违法，双方应共同遵守，至于产生的后果也由上诉人承担，与被上诉人无关。这笔款项应该缴纳到税务部门，应由税务部门催缴，而不应该由上诉人交付给被上诉人，被上诉人索要此笔款项没有事实和法律依据，一审法院不应支持其主张。3、涉案工程没有经过验收，上诉人可以拒绝支付工程款。4、一审庭审时被上诉人对双方于2014年5月26日签订的协议书没有异议，但一审法院却只认定债务转移1684487元错误。5、涉案工程是以包工包料的形式进行施工的，即施工方全额垫资施工，依据相关法律规定，对垫资利息没有约定的，被上诉人不能主张支付利息，一审判决给付利息错误。6、一审判决认定上诉人给付被上诉人工程款3575705.06元不准确，经过我们查阅帐目，应为2770430.06元，具体的计算方法为：工程款总额10970000元，应扣除项为上诉人已经支付的工程款2500000元、案外人张明梓地基施工费1500000元、库房钢架预算差价250000元、施工保证金50000元、上诉人代付电费50000元、建筑业营业税600000元、上诉人代付的材料费2932364元、上诉人其他代付款35275元、未完工地面工程费101930.94元、孟某某向上诉人借款180000元。
孟某某、姜某某、张某辩称，原审法院对双方当事人争议的事实进行了充分的调查，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
孟某某、姜某某、张某向一审法院起诉请求：一、要求被告给付工程款5600000元，并给付自2013年12月1日至实际给付之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）；二、要求被告返还原告垫付的农民工保障金400000元和施工保证金300000元，并给付自2013年12月1日至实际给付之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2013年11月8日，原告借用华泰公司资质与被告签订一份《建设工程施工合同》，内容为：被告将其“年产2000万份方便米饭工程项目”发包给华泰公司，工程内容为办公楼、一体化车间、库房等建设工程，承包方式为包工包料，工程总造价为9940000元，及其他约定。2013年7月20日，原告组织人员开始施工。2013年7月26日，被告收取原告现金300000元；2013年7月31日，被告收取原告农民工工资保证金400000元。2013年8月19日，被告给付原告工程款500000元，2013年9月24日，被告给付原告工程款1000000元，2014年1月10日，被告给付原告工程款1000000元，以上合计2500000元，其中含两台奥迪牌轿车抵付工程款1000000元。2014年5月26日，原、被告就工程结算问题达成一致意见，并签订《年产2000万份方便米饭项目工程结算单》，主要内容为：年产2000万份方便米饭项目工程总造价为10970000元，其中，被告已给付2500000元应予扣除；该工程总价款中含案外人张梓明所施工的地基工程的工费1500000元，应予扣除；一体化车间、库房钢屋架原预算造价为1150000元，按900000元计取，差价250000元应予扣除；原告同意扣除施工质量保证金50000元；被告代付电费50000元，应予扣除；预留建安税600000元由被告向税务部门缴纳；预留工程质量保修金500000元；被告代付原告外欠各项分包工程款3910000元；预留库房50mm厚地面未完工程施工费300000元，待地面施工完成后予以返还。综上，被告应付原告工程款为1310000元。同日，原、被告就工程质量保修事宜达成书面协议，约定：年产2000万份方便米饭项目工程，于2013年11月15日全部交付被告使用，经双方验收合格，预留工程质量保修金500000元，2016年11月15日前如出现质量问题，被告通知华泰公司维修，如华泰公司在24小时内拒不进行维修，则被告委托他人维修，维修费用按实际发生费用在预留质量保修金内扣除。工程质量保修金于2016年11月15日无息返还原告，逾期不返还，按同期银行贷款利息计算。2014年至2016年8月期间，被告自行组织人员对该工程中的大库、二楼平台等进行了维修。2014年5月26日，原、被告就被告代付原告外欠各项分包工程款3910000元达成书面协议，约定：原告所承建的年产2000万份方便米饭项目工程外欠的各分项、分包工程款、工费由被告代为偿还。上述债权人（即各分项、分包工程承包人）共34人，债权总计为3913210元，被告已支付2420812元。债权人中，姜德山、黄宝祥、邵永宝、吴光志、牛占江、孙刚、张亮、杨建民、杨春荣、刘军等10人的债权合计为1684487元，被告已代付1137660元，余欠款该10人均同意由被告偿还，其他24人债权合计2228723元，被告在原、被告约定的额度内代付1247877元，额度之外支付35275元。2016年9月6日，经黑龙江瑞尔工程管理有限公司对涉案工程中库房的50mm厚地面未完工程进行评估，其造价为101930.94元，鉴定费为10000元。另查，原、被告均未向税务部门缴纳建筑业营业税款。原告孟某某在被告处有借款10000元未还，原告同意冲抵工程款。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告没有相应的建筑资质，2013年11月8日，原告借用华泰公司名义与被告签订的《建设工程施工合同》，应认定为无效。该建设工程由原告实际组织施工，原告为实际施工人，对本案被告提起诉讼，主体资格适格。涉案工程已经交付被告验收合格，并投入使用，被告应按合同约定给付工程价款。鉴于原、被告另就工程总价款、外欠各项分包工程款及工程质量保修等事宜达成新的结算协议，该协议是双方平等协商达成，合法有效，故应作为原、被告工程价款的结算依据。按照结算协议，工程总价款为10970000元，双方无争议的应扣除款项目为：被告已经支付的工程款2500000元、工程预算变更差价250000元、质量保证金50000元、被告代付电费50000元，合计2850000元。双方有争议的扣除款项目为：1.地基工程款1500000元。原告主张，扣除的太多，显失公平，该地基工程为案外人施工完成，工程价款在协议时，并没有客观地进行计算，另被告长期拖欠工程款的给付，对原告施压，迫使原告认可该不合理的扣除金额，因此申请对该地基工程价款进行评估鉴定。一审法院认为，结算协议是原、被告协商达成的，各结算项目在协商过程中，均存在着利益的竞争与放弃，取舍与平衡，现在单单就地基工程价款进行评估鉴定，所得额度，并不符合当时原、被告的协商原则和意图，不对该地基工程价款进行鉴定，并不影响本案的审理和事实的认定，原告言称显失公平或存在胁迫等，无相应证据证实和事实依据，因此对原告的鉴定请求不予准许，该款应从工程总价款中扣除；2.用于缴纳建筑业营业税的600000元。该款系原告在工程款中预留的款项，约定由被告完成缴纳行为，该约定并未改变纳税义务主体，不违反法律禁止性规定，双方应共同遵守。鉴于被告迟延履行代为交纳税款的义务，原告主张被告给付该笔款项，予以支持；3.预留的质量保修金500000元。在双方约定的工程质量保修期内，被告虽对相关工程进行了维修，但并未提供完备的维修账目财务管理明细，对施工的必要性、支出的合理性及施工项目是否属于质量保修范畴等均未提供证据佐证，故被告要求冲抵原告预留质量保修金的主张不予支持，鉴于双方约定的质量保修期限已过，被告应按约将质量保修金500000元返还原告，并按约定给付利息；4.预留的未完工程施工费用300000元。经原、被告双方同意，对该未完工程造价进行评估鉴定，结论为101930.94元，应从工程总价款中予以扣除，余款198069.06元由被告给付原告；5.约定由被告代付的外欠各项分包工程款3910000元。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。原、被告协议，由被告负责偿还外欠各项分项、分包工程款3913210元，依法应征得各债权人即各项分包工程承包人的同意。各债权人同意的，债务转移成立，由被告负责偿付，冲抵应付原告工程款，否则，仍应由被告向原告支付。被告已代付的款项应冲抵原告工程款，但应以双方协议约定的代付额度为限，超出部分，因未经原告同意，亦无证据证实与诉争工程款相关联，不能冲抵原告工程款。上述债务中，姜德山等10人同意由被告偿还，构成债务转移，合计1684487元，应从工程总价款中扣除，其余债务，被告已在约定额度内代付1247877元，亦应从工程总价款中扣除，剩余外欠工程款980846元应向原告支付。则以上双方有争议的扣款项目，一审法院确认应扣除数额为4534294.94元（地基工程款1500000元+未完工程款101930.94元+债务转移1684487元+被告在约定额度内代付款1247877元）。另外，原告孟某某在被告处有借款10000元未还，原告同意冲抵工程款，予以支持。综上，被告应付原告工程款为3575705.06元（工程总价款10970000元-无争议扣款2850000元-确认扣款4534294.94元-原告同意冲抵10000元），同时应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定支付利息，即原、被告对欠付工程款利息计付标准和给付时间有约定的，按照约定支付，没有约定的部分，结合本案事实，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，并从工程实际交付之日开始计息。关于施工期间，被告对原告开具的两张罚款单合计30000元，因发生于双方结算之前，应视为已包含在结算协议之中，不能再行主张冲抵。关于被告收取原告的农民工工资保证金400000元及300000元现金，因以上两笔款项的交付时间均在双方签订结算协议之前，按照生活常理，该两笔款项的给付问题应该已经涵盖在双方签订的结算协议之中，原告无证据证实这两笔款项在结算协议内容之外，故原告要求被告给付这两笔款项的请求不予支持。综上所述，原告要求被告给付工程款及逾期支付工程款的利息，符合法律规定，对合理部分一审法院予以支持。判决：一、被告桦川县瑞丰食品有限公司于本判决生效后十日内给付原告孟某某、姜某某、张某各项工程款3575705.06元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付相应利息（其中3075705.06元从2013年11月16日计算至实际给付之日止，其余500000元从2016年11月16日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费60217元及诉讼保全费5000元，由原告负担31502元，由被告负担33715元。鉴定费10000元，由原、被告各负担5000元。
二审期间上诉人向本院提交了协议书一份，证明被上诉人孟某某在施工期间向其借款170000元应从工程款中扣除。被上诉人对该份证据的真实性没有异议，同意从工程款中扣除。本院对该证据予以认定。对于一审认定的上诉人额度外支付的35275元，二审期间，被上诉人同意从工程款中扣除。经审理，本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，结合一、二审查明的事实，本案的争议焦点有三个，即三被上诉人的主体资格是否适格；600000元建筑业营业税（俗称建安税）是否应予返还给被上诉人；涉案工程款的性质是否是垫资款，上诉人是否应给付利息。首先，关于三被上诉人的主体资格问题。华泰公司在一审中已出具证明证实其与瑞丰公司签订《建设工程施工合同》后，该工程由孟某某、姜某某、张某实际投资，安排组织施工建设。从本案审理查明的事实看，三被上诉人已全面实际履行了华泰公司与瑞丰公司签订的合同，与瑞丰公司形成了事实上的权利义务关系，且涉案工程上诉人已实际使用，故三被上诉人以实际施工人的身份提起诉讼要求给付工程款主体适格，瑞丰公司主张孟某某、姜某某、张某作为一审原告主体不适格于法无据，本院不予支持。其次，关于600000元建筑业营业税是否应返还给被上诉人问题。虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款，故本案双方当事人约定由上诉人负责缴纳建筑营业税600000元的协议合法有效，应由上诉人继续缴纳，上诉人的上诉请求应予支持，原审判决由上诉人返还被上诉人不当，应予纠正。再次，关于争议款项的性质是否是垫资款，上诉人应否给付利息的问题。上诉人认为涉案工程是以包工包料的形式进行施工的，施工人是全额垫资，双方当事人对垫资款的利息没有约定，故不应给付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，双方当事人在签订合同时没有对垫资进行明确约定，故此案争议的款项应按工程款处理，一审判决认定争议款项为工程款并由上诉人给付利息并无不当，上诉人的上诉请求没有法律依据，不予支持，但三被上诉人在一审起诉时要求给付利息的起算日期为2013年12月1日，一审法院却以2013年11月16日为起算日不当，应予纠正。另外，上诉人虽然在上诉时称一审认定债务转移款项为1684487元不正确，但在代理意见中计算拖欠的工程款时已经认可了一审法院认定的数额，只是认为应将其已经支付的35275元及被上诉人孟某某向其借款170000元应从工程款中扣除，对该两笔款项，因被上诉人予以认可，本院对一审认定的数额予以调整。综上所述，瑞丰公司应给付被上诉人的工程款为2770430.06元（原审认定的数额3575705.06元-170000元-35275元-600000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省桦川县人民法院（2015）桦川民初字第1345号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省桦川县人民法院（2015）桦川民初字第1345号民事判决第一项为：“上诉人桦川县瑞丰食品有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人孟某某、姜某某、张某各项工程款2770430.06元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付相应利息（其中1770430.06元从2013年12月1日计算至实际给付之日止，其余500000元从2016年11月16日计算至实际给付之日止）”
一审案件受理费60217元，由上诉人桦川县瑞丰食品有限公司负担28963元，被上诉人孟某某、姜某某、张某负担31254元。诉讼保全费5000元由上诉人瑞丰食品有限公司负担。鉴定费10000元，由上诉人桦川县瑞丰食品有限公司、被上诉人孟某某、姜某某、张某各负担5000元。二审案件受理费35406元，由上诉人桦川县瑞丰食品有限公司负担28963元，被上诉人孟某某、姜某某、张某负担6443元。
本判决为终审判决。

审判长　　晋文红 审判员　　王彦东 审判员　　姜广武

书记员：付丽丽