上诉人桦南县民政局因与被上诉人李某某建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

上诉人（原审被告）：桦南县民政局，住所地桦南县劳动行政大厦。
法定代表人：孙庆河，该局局长。
委托诉讼代理人：朱晓辉，该局副局长。
委托诉讼代理人：董玉兰，黑龙江能通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住佳木斯市。
委托诉讼代理人：孟昭文，男，住黑龙江省佳木斯市。佳木斯市前进区桥南社区居委会推荐。

上诉人桦南县民政局因与被上诉人李某某建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省桦南县人民法院（2017）黑0822民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人朱晓辉、董玉兰、被上诉人委托诉讼代理人孟昭文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桦南县民政局上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.原审判决程序违法，依法应当予以撤销。原审判决合议庭组成违反《民事诉讼法》的规定。2009年12月8日，上诉人李某某就以与本案相同的事实，相同的理由，相同的诉讼标的向桦南县人民法院起诉。法院受理后，组成合议庭审理，经审理后判决上诉人向被上诉人李某某支付工程款违约金。2016年1月17日，李某某再次起诉桦南县民政局，同样是请求支付工程款违约金，桦南县人民法院再次受理，再次组成的合议庭成员与李某某第一次起诉合议庭组成人员重复。虽然是李某某两次起诉，但诉讼标的完全相同，实际是同一诉讼标的再次审理。根据《民事诉讼法》第二百零七条第二款“人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”的规定，原审法院再次审理同一案件没有另行组成合议庭，程序违法，应当予以撤销。2.原审认定事实错误。2009年李某某起诉桦南县民政局要求给付工程款违约金，经桦南县人民法院审理判决桦南县民政局向李某某支付违约金共计154040.3元。李某某上诉，佳木斯中级人民法院经审理驳回上诉，维持原判。判决生效后，桦南县民政局履行生效判决，向李某某支付了生效判决确定的全部违约金154040.3元。桦南县民政局支付的工程款违约金是判决确定全部违约金，而不是部分违约金。原审判决认定民政局给付了部分违约金，是认定事实错误。3.原审法院违反一事不再理原则，应当驳回起诉。如前所述，被上诉人提起的违约金之诉，在2009年10月26日就曾向桦南县人民法院起诉，经桦南县人民法院和佳木斯市中级人民法院审理并作出（2010）桦民初字第2号民事判决书和（2011）佳民一终字第2号民事判决书，判决上诉人支付被上诉人违约金154040.3元。判决生效后被上诉人已经于2011年8月23日履行完毕，被上诉人接受了违约金，双方之间要求支付违约金之诉的案件已经审结并履行完毕。原审法院再次受理并判决上诉人支付工程款违约金966409.9元，违反了一事不再理原则，应当裁定撤销原审判决并驳回起诉4.原审判决认定支付违约金时间错误。2000年3月8日签订的《建筑工程协议书》虽然约定了如有违约支付违约金，但并未就违约金数额、如何计算、何时计算明确约定，属于约定不明。约定不明视为未约定，没有约定违约金当然不存在违约金。《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”可见，合同生效才对双方当事人具有约束力。被上诉人据以请求支付日万分之七违约金的《补充协议》于2003年2月16日签订并生效，因此其中的条款也同时生效。违约金条款刚刚存在并生效，在这个时间点之后如果有违约行为才能计算违约金。也就是说，生效的协议只能约束生效时和生效后的行为，不能约束生效前的行为。计算违约金的时间当然应当从《补充协议》生效时即2003年2月16日之后开始计算。一审判决从2001年1月支付违约金时间错误。4.关于适用24%利息问题。原审判决认为“双方均未提供充分证据证明实际损失”，违反了《证据规定》。根据《民事诉讼法》及《证据规定》确定的举证责任划分，被上诉人主张损失，就应当承担证明其损失的举证责任，举证责任在被上诉人一方。被上诉人没有证据证明其损失，就应当承担举证不能的不利后果。上诉人没有证明被上诉人没有损失的义务。既然被上诉人不能证明其损失，就不应按24%的利息计算损失。原审判决按24%计算损失没有事实依据。
李某某辩称，根据本案的实际审理情况，本案不适用《民事诉讼法》第二百零七条规定。前审两级法院的判决已被依法撤销。被上诉人对诉请并没放弃，本案诉请是超出已给付的部分，和给付的标的并不重复，不违反一事不再理的原则。上诉人认为桦南县民政局支付的工程违约金154040.3元是判决确定的违约金，不是部分违约金，原审法院认定给付部分违约金是认定事实错误。实际是确定给付154040.3元违约金的判决已被中院（2013）佳民再终字第9号民事裁定书裁定撤销，上诉人的认为已没有法律依据。2003年2月16日签订的协议书是对2000年3月8日签订的协议书的补充，该协议书约定双方继续执行2000年3月8日协议内容，所约定的违约金按拖欠款额日万分之七支付。该补充协议不是撤销原协议重新签订的协议，而是在继续执行原协议基础上对原协议的完善及补充，是本着当事人意识自治原则双方真实的意思表示。建设工程由施工方垫付资金增加了成本，资金不能在施工方流通增效已产生损失，上诉人没如期给付工程款，17年来仅给付部分违约金，进一步增大被上诉人的损失。虽然被上诉人举证的民间借货利息损失，因出借人死亡，死亡前此债权已给其子的公证遗嘱没得到法院支持，但原审法院依据《合同法解释》规定，兼顾以上因素，根据公平和诚信原则予以衡量。将违约金调整为法律保护的24%年利率借货标准，有事实和法律依据。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
李某某向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款违约金955409.9元；2.被告承担本案诉讼费用。

本院认为，本案是经本院再审撤销本院(2011)佳民一终字第2号民事判决及原审法院(2010)桦民初字第2号民事判决，将案件发回原审法院重审后，被上诉人撤诉又重新起诉的案件，应属新案件，并不违反合议庭组成要求。虽然(2010)桦民初字第2号民事判决书判决上诉人给付被上诉人违约金15404.3元上诉人已履行完毕，但因(2010)桦民初字第2号民事判决及(2011)佳民一终字第2号民事判决已被撤销，本案系重审案件，故原审法院并不违反一事不再理原则。上诉人认为给付被上诉人的15404.3元违约金是生效判决确定的全部违约金与事实不符，确定给付15404.3元违约金的判决已被撤销。上诉人与被上诉人在2003年2月16日签订的《协议书》中明确约定了双方继续执行2000年3月8日签订的《协议书》内容，并明确约定日万分之七违约金是对2000年3月8日签订《协议书》第五条内容的补充。本案的实际情况是双方约定日万分之七违约金时工程已完工，上诉人已付给被上诉人部分工程款，这说明双方在约定违约金时，上诉人对因不及时支付工程款给被上诉人造成的损失情况已有预见。依据合同意思自治原则及合同严守原则，上诉人应按照约定履行自己的义务。另，上诉人的上诉理由中“关于适用24%利息问题”，属对原审判决理解错误，原审判决论述内容并非如上诉人所述。
综上所述，桦南县民政局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12177元由上诉人桦南县民政局负担。被上诉人李某某预交的（2016）黑08民终962号案件受理费12177元予以退回。
本判决为终审判决。

审判长　　姜广武 审判员　　韩国斌 审判员　　王雪洁

书记员：王胜权