上诉人李振坤与被上诉人贾某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）:李振坤，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，林场职工，住黑龙江省伊春市。
委托诉讼代理人：王春辉，黑龙江兴福律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省伊春市。
委托诉讼代理人:钦国巍，黑龙江联合律师事务所律师。

上诉人李振坤因与被上诉人贾某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服新青区人民法院(2016)黑0707民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李振坤及其委托诉讼代理人王春辉，被上诉人贾某某及其委托诉讼代理人钦国巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李振坤上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、双方并非雇佣关系，2015年7月24日，上诉人与乔长利、徐学会等六人共同承包新青林业局桦林经营所6林班红松种子采集权。上诉人因工作关系不能过去采集，与被上诉人协商，由被上诉人代替上诉人去劳动，对于劳动报酬是按照收入所得5:5比例分成，所以不是雇佣，因被上诉人没有出资，上诉人交纳了承包费，属于合伙，收入与风险应共担；2、被上诉人不是在指定的施业区内作业受伤，被上诉人是在汤旺河林业局施业区内作业受伤，上诉人向法庭陈述了这一事实，一审法院没有认定此事实是错误的。
贾某某辩称，一审认定事实清楚，李振坤与贾某某之间是雇佣关系，贾某某干活采集松子是接受李振坤的指示，当时是贾某某电话与李振坤谈的，双方雇佣关系成立。李振坤应承担赔偿责任。
贾某某向一审法院起诉请求：被告雇佣其在新青桦林6林班处采摘松塔，2015年9月4日，即被雇佣次日，原告在树上采松塔过程中，从树上掉下来将腰部摔伤，在场的王利强、付茂龙等人便联系到被告，被告找车将其送到新青职工医院治疗，因伤势较重，由新青医院120车将原告送至伊春市中心医院救治，诊断结果为：“腰椎骨折；腰2左侧椎弓根骨折，腰1.2棘突及左侧椎板骨折，双肺挫伤、胸腔积液。”原告诉讼到法院。要求1、判令被告支付医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费等合计41132.45；2、要求鉴定伤残等级、医疗终结时间、二次手术费用，此项费用按鉴定结果增加诉讼请求；3、判令被告承担本案鉴定费、诉讼费。原告增加诉讼请求要求法院判令被告支付误工费、伤残赔偿金、二次手术费、鉴定费、精神损害赔偿5000元，计176197.28元，合计217,329.73元。
一审法院认定事实：2015年9月4日，被告雇佣原告在新青桦林6林班处采摘松塔，原告在树上采松塔过程中，未按照高空作业流程佩戴安全带，从树上掉下来将腰部摔伤，被告找车将原告送到新青职工医院，因伤势较重，由新青医院120车将原告送至伊春市中心医院救治，住院26天，诊断结果为：“腰椎骨折（腰2椎体压缩骨折，腰1.2.3左侧横突骨折），腰2左侧椎弓根骨折；双肺挫伤、胸腔积液。”出院后双方就赔偿产生争议，原告诉讼到法院后，原告提出伤残鉴定申请，经黑龙江省伊春市中医医院司法鉴定所鉴定为：“1、贾某某外伤致腰2椎体压缩性骨折，3个及以上节段脊柱内固定术为八级残。腰1、2、3左侧横突骨折，两个以上横突骨折为九级残。2、医疗终结时间为四个月。3、二次手术费用综合评估为玖仟元人民币。”原告增加诉讼请求要求被告赔偿合计217329.73元。被告李振坤已付医药费14000元。一审认为，被告主张不是雇佣关系，而是合伙关系，但被告未提供合伙关系的相关证据，故本院不予支持被告的辩解意见。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条的规定应认定原告是在从事雇佣活动。原告在从事高空作业具有一定的危险性，本应按照规范的操作流程进行安全作业，但其未按要求佩戴安全带，导致其在树上掉下摔伤，具有一定的过错，故应承担事故的30%责任，被告承担70%责任。住宿费因为没有旅店专用章本院不予支持。交通费与住院时间不符，本院不予支持。营养费因没有医嘱本院不予支持。本院对原告赔偿数额确认如下：1、医疗费32724.45元；2、伤残赔偿金为171336元（按照黑龙江省上一年度城镇居民人均可支配收入标准28556元计算）；3、误工工资，原告主张4个月，参考司法鉴定，本院予以支持9518.68元；4、住院伙食补助费780元；5、护理费2062.32元；6、鉴定费2821元；7、二次手术费9000元；8、精神损害抚慰金，原告因伤致残，造成八级伤残的后果，原告主张精神损害赔偿2000元，于法有据，应予支持。上述损失共计161169.72元，被告已经垫付14000元，再支付原告147169.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第二十一条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、被告李振坤在本判决书生效后十日内赔偿原告贾某某147169.72元；二、驳回原告其他诉讼请求；案件受理费717.60元由被告李振坤承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证和认证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提供的证人徐学会证实被上诉人贾某某掉下来的现场是汤旺河施业区，因被上诉人对该证人证明的问题有异议，且该证人一审出具的证言与该证明相矛盾，本院不予确认。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为：李振坤主张与贾某某之间不是雇佣关系而是合伙关系，因其未提交双方合伙协议亦未有证人证实双方之间系合伙关系，李振坤的该项上诉主张不成立。李振坤主张贾某某摔伤时采集松籽是在汤旺河施业区，二审中，李振坤并没有提供充分证据证实贾某某是在汤旺河施业区摔伤。贾某某受李振坤雇佣，在采集松籽时受伤，李振坤应承担责任，李振坤的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，李振坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费717.6元，由李振坤负担。
本判决为终审判决。
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审判长　焦　杨 审判员　盖国建 审判员　于晓星

书记员：肖尊辉