上诉人李某与被上诉人张某案外人执行异议之诉一案民事判决书

上诉人（原审原告）：李某，男，汉族，住北安市。
委托诉讼代理人：赵卫东，北京市大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某，男，汉族，住五大连池市。
委托诉讼代理人：贾长森，黑龙江省龙镇农场法律服务所法律工作者。

上诉人李某因与被上诉人张某案外人执行异议之诉一案，不服北安市人民法院（2016）黑1181民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某的委托诉讼代理人赵卫东，被上诉人张某及其委托诉讼代理人贾长森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某上诉请求：请求撤销一审判决，改判李某可以执行龙镇名苑小区一期A栋3单元601室、602室或发回重审；一、二审诉讼费由张某承担。事实和理由：一、一审判决认定张某与黑龙江华星房地产开发有限公司第二分公司(以下简称华星公司第二分公司)是房屋买卖关系而不是借贷抵押关系，属认定基本事实错误。1.按照《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面的商品房买卖合同”。《房屋登记管理办法》第三十三条规定：“申请所有权转移登记的应提交所有权发生转移的材料，买卖的必须提供买卖合同。”张某与华星公司第二分公司没有书面房屋买卖合同，不是房屋买卖关系而是借贷抵押关系，一审法院明知张某与华星公司第二分公司没有房屋买卖合同，却仅凭张某两个月后为常明福汇过款的事实就认定其与华星公司第二分公司有房屋买卖关系，认定事实不清，证据不足。2.从张某提交的没有成立的合同约定的交房日期及非专项维修发票，也能证明张某与华星公司第二分公司是借贷抵押关系，一审判决却认定购房合同有效，违背事实和法律。一审庭审张某提交的没有成立的商品房买卖合同约定的交房日期是2011年12月30日，而合同签订日期处是2013年4月10日，如果是真正的买卖合同关系，买卖双方对交房日期及交付条款都应非常重视，因为直接涉及买受人什么时候能占有和使用房屋，开发商逾期交付承担怎样的违约责任，而不是出现本案的买卖合同尚未签订，两年前就将房屋交付的乌龙条款。另根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“书面合同经双方签字或盖章之日起成立。”以及商品房买卖合同第二十四条约定，本合同自双方签订之日起生效。因商品房买卖合同没有张某签字，合同没有成立更没有生效，一审判决不审查基本证据就认定双方买卖关系成立，违背事实和法律。如果是房屋买卖关系，按照《住宅专项维修资金管理办法》第12条、第13条规定，建设部1998年《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第五条的规定，在缴纳房款时由开发商一并收缴首期住房公共维修基金，不交纳公共维修基金的开发商不予交付房屋、不交纳公共维修基金不能办理房产过户登记。上述规定都是行政主管部门的强制性规定，房地产开发企业非常清楚不认真执行的后果，所以真实的房屋买卖开发商在销售房屋的同时都要代收住房专用维修基金，并单立账户，但张某并未提交公共维修基金票据，一审判决不依据财政部、建设部的强制性规定审查房屋买卖的证据，认定张某和华星公司第二分公司之间是买卖关系，属于认定基本事实错误。3.开具购房收据的时间和实际付款时间更进一步证明张某和华星公司第二分公司是借贷抵押关系。一审判决认定张某支付了全部购房款与客观事实不符。一审判决已认定华星公司第二分公司为张某开具2张购房收据264,960元的时间是2013年4月10日，而张某转款200,000元的时间是2013年6月5日，也就是说张某尚未交付购房款，没有签订合同，华星公司第二分公司就已为张某出具了购房合同和开具了购房发票，这不符合房屋买卖的惯例，如果是真实的买卖关系，买受人不足额交齐购房款，开发商不会开具全额购房收据，只有以房抵押借款，开发商才先为出借人出具卖房手续后放款，而且抵押的房款要高于借款本金，实际上张某2013年6月5日只给常明福转款200,000元，而房屋实际价格是265,000元，付款和房价相差65,000元，这是典型的借贷抵押关系。4.一审判决认定张某在李某查封前实际占有房屋事实不清、证据不足。一审判决已认定李某在2013年9月20日法院查封时是空房，房屋无人占有，但又认定张某取得钥匙和取得购电卡实际占有房屋，但是什么时间占有，是查封前占有还是查封后占有，并没有查清，什么时间取得的钥匙也没有查清，一审判决认定事实前后矛盾。且上述证据已证明张某尚有65,000元房款没有交清，此欠款占总房款的26%，这部分正是开发商的利润，而没有交足全款，开发商不可能交付房屋。且张某并没有提供购电卡证明占有。张某为证明占有，仅提供了2013年12月开具的供热收据，而8,000元的供热费票据和小区取暖收费实际金额与其他业主缴纳的每平方米30元的金额相矛盾，供热费票据是虚假证据，恰恰证明张某2013年度并没有实际缴纳供热费，没有实际占有房屋。二、一审判决适用法律错误。按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。但张某仅支付部分价款，依据本条的规定，支付部分价款的法院可以查封、扣押、冻结，一审法院驳回李某的诉讼请求适用法律错误。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，必须同时具有在查封前已签订合法有效的书面买卖合同；房屋用于居住且名下无用于居住的房屋；已支付价款超过50%，三点同时具备才能排除执行，从表面上看张某虽然支付了50%的钱款，但在李某查封前并没有合法有效的书面合同，且名下有两套房屋601室、602室，在五大连池市龙镇农垦社区B区二委二组有供居住的房屋，诉争房屋并非其唯一房产，不符合本法规定的情形，不能排除执行。
张某辩称，一审判决适用法律正确，程序合法，判决结果公正。李某上诉理由无证据支持，不能成立，请求依法驳回李某的上诉请求。
李某向一审法院起诉请求：确认龙镇名苑小区一期A栋3单元601室、602室房屋应为常明福所有，要求法院许可李某执行上述房屋，张某承担案件诉讼费。
一审法院认定事实:李某与常明福民间借贷纠纷一案审理过程中，李某提出财产保全申请，经本院审查后于2013年9月6日作出（2013）北商初保字第59号民事裁定书，对本案所涉房屋进行了查封。该案以判决结案后，常明福未按判决书履行给付义务。李某申请本院拍卖查封的房屋。执行过程中，张某提出书面异议，要求撤销对龙镇名苑小区一期A栋3单元601室、602室房屋的查封，本院于2015年9月1日作出（2015）北执异字第837-1号执行裁定书，认定案外人张某的异议成立，裁定中止对龙镇名苑小区一期A栋3单元601室、602室房屋的执行。申请执行人李某对该执行裁定书不服故提起本案之诉。
2013年9月本院查封争议的房屋时，该房屋已经建成完工，房屋无人居住。2014年9月执行人员在调查查封房屋权属时，开发商常明福及公司会计王秀芝称法院查封的10户房屋已经卖了或顶账了。物业管理人员2015年7月15日证实2013年8月接管物业，3单元601室、602室房屋是张某的，装修了1户。
另查明，龙镇名苑小区项目工程开发单位为黑龙江华星房地产开发有限公司，2010年11月10日取得建设工程规划许可，2011年3月21日取得了房屋预售许可，工程实际开发、施工、销售均为常明福。2013年4月10日华星公司第二分公司与张某签订的名苑小区售房合同、华星公司第二分公司为张某出具了购买3单元601室房款132,480元、602室房款132,480元收据2张。2013年6月5日花红梅（系张某之妻）通过银行向常明福转款200,000元。现3单元601室没有人居住，房屋钥匙在张某处保管，张某居住602室。2013年9月6日本院裁定将争议的房屋予以查封。2015年4月11日常明福因他杀死亡。房屋产权登记机关证实因开发商未缴纳销售不动产税、房屋登记手续不完善等原因，至今不能办理房屋产权登记。李某起诉，确认龙镇名苑小区一期A栋3单元601室、602室房屋应为常明福所有，要求法院许可李某执行上述房屋，张某承担案件诉讼费。
一审法院认为，民事案件执行过程中，案外人对执行标的物主张权利，法院执行机构对案外人异议的处理仅仅是初步的审查处理，执行法院支持了案外人异议，裁定中止对异议标的物执行，同时法律赋予了当事人通过执行异议之诉来最终确定执行标的物的权属，决定对该标的物是否继续执行。本案中确认本院查封争议房屋的权属能否继续执行，取决于以下三个问题：
一、张某与华星公司第二分公司签订名苑小区售房合同的时间与法院查封时间的先后关系问题。
2011年3月21日黑龙江华星房地产开发有限公司取得了房屋预售许可，张某与华星公司第二分公司签订名苑小区售房合同中体现的签订日期先于本院裁定查封本案争议房屋的日期，张某对龙镇名苑小区A栋3单元601室、602室房屋已经实际占有，并支付了全部购房款，虽暂未取得房屋产权证照但原因系合同相对方造成。张某所举示的证据足以证实本案争议房屋已由其实际占有。李某举示的证据不足以证明，本院裁定查封本案争议房屋的日期先于张某签订房屋买卖合同日期。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。综合以上分析，张某提交证据的证明力明显大于李某证据的证明力，本院对张某主张的事实予以采信。对张某要求驳回李某诉讼请求的主张，本院予以支持。
二、张某与华星公司第二分公司签订名苑小区售房合同，双方是借贷抵押关系还是买卖合同关系问题。
本案中，张某提供的名苑小区售房合同、收据等证据，证明是房屋买卖合同关系，符合房屋买卖构成要件，而李某用其与华星公司第二分公司常明福签订的名苑小区售房合同是借贷抵押合同，类推张某与华星公司第二分公司常明福签订的名苑小区售房合同也是借贷抵押合同。因房屋实际开发人已经死亡，其公司账目、记账凭证、售楼情况等证据无法取得，李某提供的现有证据，不足以证明张某与华星公司第二分公司常明福之间是表面为买卖关系，实际是借贷抵押关系。因此，李某认为张某与华星公司第二分公司常明福签订的房屋买卖合同是借贷抵押合同，本院不予支持。
三、张某占有争议房屋是否继续执行问题。
因常明福以华星公司的名义取得了建设工程规划、开发许可等权利证书，债务人常明福未履行债务，债权人李某申请法院查封债务人常明福开发的房地产符合法律规定。因查封的房屋涉及案外人的利益发生了争议，根据《中华人民共和国物权法》第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。本案中，张某提供的证据证明常明福将其开发建设的房屋出卖给张某并且实际占有该房屋。房屋产权登记机关证实因开发商未缴纳销售不动产税、房屋登记手续不完善等原因，致使张某不能办理房屋产权登记。由此可以判定，张某是本案争议房屋的实际所有人。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，本院在执行过程中，因案外人张某提出执行异议，依法裁定对争议房屋中止执行，事实清楚，证据充分。关于李某认为张某没有实际居住争议的房屋，不属于法定意义上的占有，且张某已经另有其他居住的房屋，要求确认查封的房屋所有权归常明福所有，要求继续执行查封房屋的问题。张某按照合同约定将购房款交付开发商，开发商按照合同约定，将商品房按期交付给张某，在张某领取房屋钥匙、购电卡等必备物品时，张某已经取得了对房屋事实上的控制与支配权，属于法定意义上的占有。另外李某未提供证据证明张某名下有其他用于居住的房屋，只是根据房屋权利外观表征判断房屋的所有权归开发商所有。因此，李某陈述理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李某的诉讼请求。案件受理费1,050元，由李某负担。
二审中，当事人没有提交新证据。李某向本院提交调取证据申请一份，请求法院向龙镇农场房管科或五大连池市房地产交易中心调取张某名下五大连池市龙镇农垦社区B区二委二组782号房屋的房产登记情况，以证明张某名下有其他可用于居住的房产，二审庭审中张某对李某请求调取的该户房产为其所有并在此居住的事实并无异议，故本院对该证据不予调取。
本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”张某所提异议成立必须满足三个条件：已经支付部分或全部价款；实际占有；未办理过户登记手续，张某对此没有过错。2013年4月10日张某就龙镇名苑小区一期A栋3单元601室、602室与华星公司第二分公司签订了商品房买卖合同，并由华星公司第二分公司出具了购房款收据，有张某妻子花红梅2013年6月5日向常明福工商银行账户汇款200,000元的凭证证实交付购房款的事实。张某亦对李某提出的购房款金额、交付房款的时间、张某提交的商品房买卖合同中没有张某本人签字及合同条款中交付房屋的时间等问题作出了较为合理的解释。无论是张某与华星公司第二分公司签订商品房买卖合同的时间还是张某交付购房款的时间均在李某申请财产保全之前，而李某并未提供充分有效证据证实张某与华星公司第二分公司常明福之间系借贷抵押关系。且张某提交的交纳诉争房屋水费、物业费、取暖费的相关票据能够证实其对诉争房屋占有使用的事实。李某虽主张张某名下有其他可供居住的房屋，但2016年11月23日五大连池市龙镇房地产交易管理所出具的《龙镇名苑小区一期A栋不能办理房证的说明》证明本案诉争房屋虽未办理产权证照，但不可归咎于张某，张某无过错，本案诉争房屋与房地产开发企业名下的房屋应有所区别，故以上证据能够形成证据链条，证实张某针对本案诉争房屋所提执行异议成立。
综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,050元，由李某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　于卫平 审判员　　沈洋洋 审判员　　张可秋

书记员：仇长城