上诉人新八公司与被上诉人黎某某、被上诉人鄂南公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）新八建设集团有限公司（原名为武汉新八建筑集团有限公司，以下简称新八公司）。住所地：湖北省武汉市新洲区辛冲东城湾。
法定代表人刘先成，新八公司董事长。
委托代理人涂志鹏，湖北伟宸律师事务所律师。
委托代理人戴天明，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黎某某。
委托代理人刘昕，湖北佳成律师事务所律师。
委托代理人柯建平，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北鄂南建设工程有限公司（原名为咸宁鄂南建设工程有限公司，以下简称鄂南公司）。住所地：湖北省咸宁市温泉路90号。
法定代表人王文博，鄂南公司经理。
委托代理人马登平，鄂南公司法律顾问。

上诉人新八公司因与被上诉人黎某某、被上诉人鄂南公司建设工程合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸安民初字第03989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2005年9月28日，被告新八公司将湖北科技学院学生公寓第一标段4#、5#、6#、7#、8#楼的建设工程，分包给被告鄂南公司承建。2005年9月29日，被告鄂南公司将该项目工程分别转包给不具有建设资质的实际施工人承建，其中4#、5#、6#楼的承包人是袁继业，7#楼的承包人是黎某某，8#楼的承包人是孙建光。公司委派袁继业负责4#、5#、6#、7#楼的施工，黎某某负责8#楼的施工。工程完工后，湖北科技学院作为建设方委托审计，被告新八公司作为施工单位在审计报告上签字盖章认可工程造价为20020676.30元，其中7#楼工程造价为4330934.89元。2013年11月14日，建设方向法院提供财务结算凭证，证实建设方已于2011年10月21日付清施工单位新八公司工程款19838722.73元，账面余额为零。庭审中，被告新八公司自认已支付被告鄂南公司工程款13891000元，还下欠被告鄂南公司工程款5947722.73元（19838722.73元-13891000元）。下欠部分的工程款5947722.73元，咸安区人民法院扣划1058800元，清偿了袁继洪对外的借款。另外，袁继洪涉嫌伪造新八公司印章在湖北科技学院领走了部分工程款，公安机关已立案侦查。同时查明，原告黎某某承建的7#楼，造价是4330934.89元，被告鄂南公司自认已支付黎某某的工程款2746228元，下欠工程款1584706.89元（4330934.89元-2746228元）未付。此款，原告多次找两被告催讨未果。为此，诉至法院请求依法处理。
原审认为，被告新八公司与被告鄂南公司签订的《分包协议书》，被告鄂南公司与不具有建设资质的实际施工人黎某某签订的《单位工程经济责任承包合同书》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，第四条第（一）款的规定，均应为无效合同。建设方湖北科技学院与被告新八公司结清学生公寓第一标段4#、5#、6#、7#、8#楼的工程款后，被告新八公司作为该工程的分包人，未按《分包协议书》约定的结算方式，向被告鄂南公司支付下欠部分的工程款5947722.73元，导致转包人被告鄂南公司拖欠实际施工人黎某某7#楼的工程款1584706.89元未付。原告主张两被告支付下欠部分的工程款1584706.89元，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，予以支持。原告黎某某主张两被告支付延期付款的利息损失（利息从2006年8月9日竣工交付日起按中国人民银行同期同类贷款年利率计算至两被告还清原告工程款1584706.89元之日止），利息的计付标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定计息。利息应付时间，根据《分包协议书》、《单位工程经济责任承包合同书》约定的付款方式，从建设方湖北科技学院付清该项目工程款之日2011年10月21日的第二日起开始计息至两被告还清原告黎某某工程款之日止，对原告黎某某主张的计息时间不予支持。被告新八公司在本案中的辩称理由依法不能成立，不予支持。袁继洪挂靠新八公司承包工程，原告黎某某、被告鄂南公司不知情，法院从湖北科技学院账户上扣划新八公司应收取的工程款1058800元，清偿袁继洪对外的借款，是公司与袁继洪的内部结算问题，与本案无关。袁继洪涉嫌伪造新八公司印章在湖北科技学院领取部分工程款，是公司的内部管理问题，与本案无关，新八公司可另案主张权利。为了保护公民和法人的合法权益，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告鄂南公司欠原告黎某某工程款1584706.89元及利息（利息从2011年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款年利率计算至还清原告工程款1584706.89元之日止）。此款，定于被告鄂南公司在本判决书生效后十五日内，一次性给付原告黎某某。被告新八公司在欠付被告鄂南公司工程款5947722.73元范围内承担该笔款项的连带清偿责任。二、驳回原告黎某某的其他诉讼请求。案件受理费20193元，被告鄂南公司负担10097元，被告新八公司负担10096元。
经审理查明：一、上诉人新八公司主张袁继洪、袁继业私刻“武汉新八建设集团咸宁学院学生公寓一标段项目部”印章在湖北科技学院领取了本案讼争的工程款，但不能举证证明袁继洪、袁继业私刻印章领款的具体数额。二、湖北省咸宁市咸安区人民法院（2009）咸执字第349-2号民事裁定书认定袁继洪是咸宁学院学生公寓楼工程的“实际投资人”，并于2010年9月20日强制执行划拨了袁继洪在原咸宁学院的工程款1058800元。三、与本案讼争工程原咸宁学院学生公寓楼7号楼相关联的8号楼工程款纠纷，实际施工人孙建光在湖北省咸宁市咸安区人民法院对袁继洪提起诉讼，后孙建光与袁继洪达成了一致调解协议，袁继洪同意支付孙建光8号楼工程款650000元，退还工程保证金400000元。湖北省咸宁市咸安区人民法院并制作了（2010）咸民初字第804号、805号民事调解书，其中805号民事调解书认定“2005年原（孙建光）、被告（袁继洪）共同以武汉新八建公司的名义承接了咸宁学院学生公寓4#、5#、6#、8#楼，其中8#楼由原告承建”。四、湖北省咸宁市人民检察院咸检刑不诉（2010）第3号《不起诉决定书》认定：“2005年7月，咸宁学院教学实验楼、学生公寓楼建筑工程公开招标。咸宁市个体建筑商袁继业想承建该工程，但无相应建筑资质，遂找到时任新八建设集团有限公司项目经理、武汉新科建设集团有限公司副总经理吴智泉，想通过吴智泉借用二公司资质，用于承包该工程。吴智泉同意借用资质……”五、袁继洪、袁继业称借用新八公司资质参与咸宁学院学生公寓楼工程投标并中标，新八公司对此予以认可，但双方均称未办理借用资质书面手续。六、袁继洪、袁继业称以鄂南公司名义与新八公司签订《分包协议书》，但鄂南公司只认可袁继业，且双方未办理书面手续。七、新八公司与鄂南公司、原咸宁学院均未办理原咸宁学院学生公寓楼工程结算手续。八、原咸宁学院学生公寓楼工程总造价经审计为20020676.30元，湖北科技学院财务账目反映已支付新八公司19838722.73元，账面反映余额为零；原审诉讼中，新八公司举证证明已付鄂南公司工程款13891000元，二审诉讼中新八公司主张其在原审提出的工程款付款数额之外，2008年1月25日袁继业经手在湖北科技学院领取的200000元款项应作为支付鄂南公司的工程款，另外2010年9月20日原审法院在湖北科技学院划拨的袁继洪的款项1058800元及2006年6月22日上诉人新八公司向鄂南公司电汇了746577元工程款，新八公司支付给袁继洪的工程款1050200元均应作为新八公司的付款。被上诉人黎某某、鄂南公司对此均不认可。双方存在争议的付款数额合计3055577元。新八公司在一、二审主张的付款额共计16946577（包括争议的付款额3055577元）元，与湖北科技学院账面反映的支付新八公司的款额相差2892145.73元。
原审查明的其它事实属实，二审继续予以认定。
本案争议焦点是：一、被上诉人黎某某是否是本案讼争的原咸宁学院学生公寓7#楼工程的实际施工人。二、上诉人新八公司是否欠付被上诉人鄂南公司工程款项数额的认定问题。三、原审是否遗漏当事人湖北科技学院、袁继洪、袁继业。

关于以上争议焦点，本院认为：一、原咸宁学院学生公寓楼工程系由上诉人新八公司总承包后，又分包给被上诉人鄂南公司，最后由鄂南公司将总工程中的4#、5#、6#、7#、8#楼工程分别违法分包给各实际施工人施工的，各分包工程的实际施工人身份只能通过鄂南公司与实际施工人签订的分包合同、发生的工程施工、结算等关系来认定。根据2005年9月29日被上诉人黎某某与鄂南公司签订的《单位工程经济责任承包合同书》，2013年12月10日鄂南公司与被上诉人黎某某对于本案讼争7#楼工程款的结算凭证，以及鄂南公司分别于2013年8月10日、12月10日出具的证明材料，均可证实被上诉人黎某某是本案讼争7#楼工程的实际施工人。上诉人新八公司主张案外人袁继洪、袁继业系本案讼争的7号楼工程实际施工人，而不认可被上诉人黎某某本案讼争工程实际施工人的身份，但未能举证证明，该上诉主张，本院不予支持。二、包括本案讼争7#楼工程在内的湖北科技学院学生公寓工程总造价经审计为20020676.30元，湖北科技学院财务账目反映给付新八公司的款项为19838722.73元。而从上诉人新八公司给付被上诉人鄂南公司工程款的举证情况来看，一审诉讼中上诉人新八公司主张已付被上诉人鄂南公司工程款13891000元，双方均不持异议；二审诉讼中上诉人新八公司主张另外还付被上诉人鄂南公司工程款3055577元，双方对该付款额存在争议；上诉人新八公司主张的有争议和无争议的付款额合计16946577元。因上诉人新八公司与被上诉人鄂南公司未最终结算工程款，故本案中将双方当事人有争议的付款额3055577元予以搁置，以此计算，上诉人新八公司最低仍欠付被上诉人鄂南公司工程款2892145.73元（19838722.73元-16946577元）。相对被上诉人鄂南公司而言，上诉人新八公司是将工程分包给被上诉人鄂南公司的发包方，应在最低欠付被上诉人鄂南公司工程款2892145.73元的范围内对被上诉人鄂南公司所欠实际施工人黎某某的工程款承担连带清偿责任。三、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人湖北科技学院属实际施工人黎某某可以选择起诉的主体身份，并非必须参加诉讼的主体，可不予追加；如上诉人新八公司认为湖北科技学院欠其工程款或在付款中存在过错，可另行主张权利。关于是否遗漏当事人袁继洪、袁继业的问题。因被上诉人黎某某是与被上诉人鄂南公司之间签订的违法分包合同，而被上诉人鄂南公司是与上诉人新八公司签订的转包合同，被上诉人黎某某、被上诉人鄂南公司均与案外人袁继业、袁继洪没有签订任何关于本案讼争工程的书面合同，故在本案中可不予追加袁继业、袁继洪为当事人参加诉讼。上诉人新八公司认为袁继业、袁继洪有借用其建筑资质并挂靠被上诉人鄂南公司在本案工程中投资、施工，或存在冒领上诉人新八公司应领的工程款，可在收集相关证据后另行向袁继洪、袁继业主张权利。上诉人新八公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审在认定事实上根据新八公司的举证情况认定“新八公司下欠鄂南公司工程款5947722.73元”无误，适用法律正确，处理并无不当，依法应予以维持。但二审诉讼中因新八公司提出的新证据导致原审认定的事实发生改变，对此本院变更认定为“上诉人新八公司最低仍欠付被上诉人鄂南公司工程款2892145.73元”，并据此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸安民初字第03989号民事判决主文第二项。
二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2013）鄂咸安民初字第03989号民事判决主文第一项为“被上诉人鄂南公司欠被上诉人黎某某工程款1584706.89元及利息（利息从2011年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款年利率计算至还清被上诉人黎某某工程款1584706.89元之日止）。由被上诉人鄂南公司于本判决送达后十五日内，一次性给付被上诉人黎某某。上诉人新八公司在最低欠付被上诉人鄂南公司工程款2892145.73元范围内承担该笔款项的连带清偿责任。”
二审案件受理费20193元，由上诉人新八公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　熊　魁 审判员　吴晓梅 审判员　杨荣华

书记员：肖少鲲