上诉人徐海忠因与被上诉人耿洪某保证合同纠纷一案民事判决书

上诉人（原审被告）徐海忠，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，干部。
委托代理人赵学强，北京学强律师事务所律师。
委托代理人关力鑫，佳木斯市建设法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）耿洪某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体。
委托代理人黄君威，同江市青河乡法律服务所法律工作者。

上诉人徐海忠因与被上诉人耿洪某保证合同纠纷一案，不服黑龙江省同江市人民法院（2014）同商初字第90号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月16日公开开庭审理了本案，上诉人徐海忠及其委托代理人赵学强、关力鑫，被上诉人耿洪某及其委托代理人黄君威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年12月27日借款人李志铮在原告耿洪某处借款人民币1000000元并出具了借据，约定借款使用期限三个月，由被告徐海忠担保。另外，借款人李志铮以其公司财产做抵押，但未作财产抵押登记。借款到期后借款人未还款，2013年7月末，借款人李志铮下落不明（现已证实因病死亡）。原告向本院提起诉讼，要求被告徐海忠承担担保责任，偿还李志铮借款1000000元。庭审中被告辩称，因借据中约定：如有违约，耿红亮（原告）有权收回抵押的厂房及设备。因此被告是对抵押财产不足部分承担担保责任。债务人李志铮用其个人所设立公司的财产提供抵押，因其公司财产与个人财产混同，为此本案应先由抵押物还款，不足部分被告承担一般保证责任，债务人李志铮虽死亡但其有继承人，原告应起诉李志铮的继承人先以抵押物实现债权，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，借款人李志铮与原告耿洪某之间借款事实清楚，债权，债务关系明确，被告徐海忠为该借款的担保人，虽然借据中未约定保证人的担保方式，但依据担保法相关规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。借据中约定：“如有违约耿洪某有权收回抵押的厂房及设备、包括奥迪牌越野车等”，该项约定依据《中华人民共和国担保法》第四十条之规定属无效约定。借款人李志铮虽然提供了其公司的财产做抵押，但未办理抵押物登记，致使该抵押物部分被公安机关依法扣押，部分被法院先于本案另案依法查封，现原告已无法对该抵押物实现债权。被告要求先以债务人的抵押财产先行还款的抗辩理由不成立，被告徐海忠应承担连带担保责任。故原告要求被告承担保证责任偿还借款的要求应予支持。对于原告要求按月利率20‰支付利息的诉讼请求，由于借据中未明确约定，应从原告向法院主张权利之日起，按中国人民银行同期贷款利率予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第四十条的规定，判决：被告徐海忠于判决生效之日给付原告耿洪某借款人民币1000000元及利息（利息从2013年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付至判决限定履行期届满之日止）。案件受理费13800元、诉讼保全费5000元由被告徐海忠负担。

本院认为，一、上诉人的担保方式是连带责任保证。双方对保证方式没有约定，依照《担保法》第十九条的规定，上诉人应按照连带责任保证。依照《物权法》和《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国担保法〉若干问题的解释》相关规定，同一债权既有保证又有债务人自己提供财产担保的情形案件，不适用连带责任保证；但第三人提供财产担保的，仍适用连带责任保证。二、借据上的抵押条款约定抵押物是李志铮开办的三禾公司的财产，而不是李志铮个人的财产。三禾公司未签字盖章同意抵押，故该部分抵押无效。而用李志铮用个人的奥迪车做抵押，但未约定奥迪车的牌照号、发动机号、大架号、车辆所有权证等手续均未详细约定，且李志铮未积极办理抵押物登记。车辆作为动产因未办理抵押登记经登记，自然无法对抗善意第三人。被上诉人无法实现抵押物的优先受偿权。三、涉案抵押权无法实现。因三禾公司及李志铮没有办理抵押登记，被上诉人无法实现抵押权。该抵押物被其他债权人申请司法机关查封，扣押与被上诉人是否怠于行使抵押权无关。上诉人关于李志铮开办三禾公司系一人公司，与其个人财产混同，缺乏证据和理论支持，应不予支持。
综上，原审判决并无不当，应予维持；上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
上诉费13800元，由上诉人徐海忠负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　荆献龙 审　判　员　　刘艳军 代理审判员　　王丙林

书记员：李春珊