上诉人徐某某与被上诉人徐某某、原审被告徐某某、张某，原审第三人佳木斯市向阳区和平村委会土地承包经营权纠纷民事判决书

上诉人（原审被告）徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生在，汉族，无职业，住佳木斯市。
委托代理人张翠荣（系上诉人妻子），女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住佳木斯市。
委托代理人田浩，佳木斯市向阳区保卫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民，住佳木斯市。
委托代理人卢儒同，黑龙江明阳律师事务所律师。
原审被告徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住佳木斯市。
委托代理人杨桂秋（系原审被告徐某某妻子），女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住佳木斯市。
原审被告张某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住佳木斯市。（未到庭）
委托代理人张国富（系原审被告张某父亲），男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住佳木斯市。
二原审被告共同委托代理人田浩，佳木斯市向阳区保卫法律服务所法律工作者。
原审第三人佳木斯市向阳区和平村村民委员会，住所地佳木斯市向阳区和平村。
负责人谢彦民，该村村长。
委托代理人万剑金，该村副村长。
委托代理人李玉宝，该村治保主任。

上诉人徐某某与被上诉人徐某某、原审被告徐某某、张某，原审第三人佳木斯市向阳区和平村委会土地承包经营权纠纷一案，佳木斯市向阳区人民法院于2015年10月26日作出（2015）向民初字第267号民事判决。宣判后，被告徐某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人徐某某及其委托代理人张翠荣、田浩，被上诉人徐某某及委托代理人卢儒同，原审被告徐某某及其委托代理人杨桂秋，原审被告张某的委托代理人张国富、田浩，原审第三人佳木斯市向阳区和平村委会委托代理人万剑金、李玉宝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告徐某某诉称，原告系佳木斯市向阳区和平村村民。1998年1月，原告承包该村9.1亩集体土地，承包期限30年，并依法取得《土地承包经营权证书》。原告自1998年开始正常依法承包耕种至今。2013年，三被告要求分割原告所耕种的土地，因原告与第三人签订了土地承包合同，并取得了《土地使用权证书》，原告已经合法取得了该土地的使用权，故不同意予以分割。三被告向佳木斯市向阳区农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会裁决：三被告对9.1亩土地享有使用权。原告认为三被告不应享有该土地使用权，故诉至法院，请求判令原告享有9.12亩土地使用权；诉讼费用由被告承担。
原审被告徐某某、徐某某、张某辩称，在1985年第一轮土地承包时，第三人按照国家土地政策实行了家庭联产承包责任制，徐新宪（原、被告父亲）作为一家之主代表家庭成员即徐新宪、徐氏、徐桂芝、徐某某、徐某某、徐某某6人与第三人签订了土地承包合同，确定了第一轮家庭联产承包土地面积为9.1亩，承包合同进行了公证，承包期从1985年至1997年。徐新宪去世后，原告徐某某于1998年代表全家重新签订第二轮土地承包合同，属于土地顺延承包，土地承包面积不变。在此期间，原、被告均已结婚单独成立家庭，徐新宪、徐氏、徐桂芝相继去世，土地由原告继续耕种，但承包权属于家庭成员共有，该土地应由徐某某、徐某某、徐某某及徐桂芝之女张某等人共同承包。原告错误认为其以个人名义与第三人签订承包土地合同，原告自己家庭就单独享有承包权，原告是代表原、被告共同所签的合同，其他家庭成员对9.1亩承包地同样享有承包权，按照份额每人应分得2.275亩承包地。原告侵犯了三被告的土地承包经营权，三被告于2010年就开始向原告提出分地遭到拒绝后，三被告向佳木斯市向阳区农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会下发佳向农裁字（2013）第3-1号裁决书，认定三被告享有诉争土地的承包权，该裁决认定事实清楚，适用法律正确。现原告无理诉讼，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审第三人和平村村委会在答辩期内未提交答辩意见。
原审判决认定，原告与被告徐某某、徐某某系兄弟关系；被告张某系原告外甥女。原告父亲徐心宪于1984年与向阳区和平村和平二队签订土地承包合同，面积10.40亩，合同内家庭人口6人，4男2女，劳动力2男1女，合同号第13号。徐心宪1985年至1987年与和平村签订土地承包合同，面积9.75亩，家庭人口5人，劳动力2人。合同号第97号。1988年至1990年，和平村徐某某（徐心宪三子）签订了土地承包合同书第100号，承包土地面积9.10亩。家庭人口4人，男劳力3人。1991年至今第三人与徐某某（徐心宪四子）签订了农村土地有偿承包合同书第106号。承包面积9.10亩。1999年后为9.12亩。家庭人口3人，劳动力2人（一男一女）。现在土地经营权证书仍然在徐某某处。
原审法院认为，本案双方当事人对原告代表其家庭与第三人和平村签订的二轮土地承包合同的效力并无异议,争议的实质问题是,原告二轮承包的9.1亩土地中,承包经营权的共有人是否包括被告徐某某、徐某某及案外人徐桂芝(被告张某母亲)。三被告认为其对原告家二轮承包的土地享有承包经营权的理由是,原告与被告徐某某、徐某某及案外人徐桂芝户口原均在徐心宪家庭户口上,原告于1998年承包的土地属于顺延承包,仍然是徐心宪家庭成员共同承包的土地。本院认为，被告的上述观点是不能成立的,原告与被告徐某某、徐某某于1996年已经分户,并且徐桂芝因出嫁已将户口迁出,且以新家庭的名义在二轮承包中分得土地.和平村第二轮土地承包仍然是按照农村土地承包法第十五条的规定,以本集体经济组织的农户为单位,期限三十年。原告与被告分属不同农户,此时被告不属于原告家庭成员,故被告对原告承包的土地不再享有土地承包经营权。另外,地方政府颁发的<农村土地承包经营权证>是农民是否享有土地承包经营权的重要依据.1998年,政府有关部门向原告颁发的《农村土地承包经营权证》,记载徐某某户共三人，可见该经营权证并未有其他被告份额。且徐桂芝因外嫁，已经取得相应的土地承包权，原告所享有的土地承包权不可能再包括徐桂芝的份额。根据合同的权利义务相一致原则，原告享有承包土地的权利，同时原告亦承担了相应的缴纳提留款的义务。被告徐某某、徐某某已经不从事农业劳动多年，其生活来源早已脱离该诉争土地，其在二轮土地承包时，没有积极向第三人主张承包土地的权利，已丧失继续承包土地的资格，故对原告要求确认其享有诉争土地承包权的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国土地承包法》第三条、第十八条之规定，判决：原告徐某某家庭（包括原告、妻子李波及女儿徐默）对位于佳木斯市向阳区和平村梯田北9.12亩土地（证号：010082）享有承包经营权。案件受理费1318元，由被告徐某某、徐某某、张某各承担439元。
本院经审理对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，根据1991年本案第三人和平村委会与被上诉人徐某某签订的农村土地有偿承包合同记载承包户内人口为3人，1998年和平村第二轮土地发包采取的是顺延承包方式，因而被上诉人徐某某在1998年第二轮农村土地发包时与和平村委会签订了土地承包合同，并获得地方政府颁发的《农村土地承包经营权证》，故原审判决认定诉争土地并无上诉人及其他被告的份额，被上诉人对本案诉争的土地享有承包经营权并无不当。由于上诉人及原审被告在第二轮农村土地发包时既未向被上诉人主张分割争议的土地，亦未向第三人和平村委会主张承包土地的权利，故其实际未取得土地承包经营权。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，上诉人应向有关行政主管部门申请解决。原审判决认定事实和适用法律并无不当，应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1318元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　刘银冰 审　判　员　　姜广武 代理审判员　　何思禹

书记员：付丽丽