上诉人庞某某与上诉人邯郸市丛台区中医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷二审民事判决书

庞某某
韩硕（河北紫微星律师事务所）
庞建民
邯郸市丛台区中医院
宗立英（河北群星律师事务所）
田青

上诉人（原审原告、反诉被告）庞某某。
委托代理人韩硕，河北紫微星律师事务所律师。
委托代理人庞建民，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，系庞某某父亲。
上诉人（原审被告、反诉原告）邯郸市丛台区中医院。
法定代表人姬云海，该医院院长。
委托代理人宗立英，河北群星律师事务所律师。
委托代理人田青。
上诉人庞某某与上诉人邯郸市丛台区中医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院
（2009）丛民初字第204号
民事判决，均向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人中医院委托代理人宗立英、田青，上诉人庞某某委托代理人韩硕、庞建民到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审查明:2008年6月20日，庞某某因意外怀孕到中医院住院做药物流产，6月21日流产，中医院对庞某某进行清宫术后，庞某某腹痛难忍，后经庞某某要求转入邯郸市第一医院，经诊断为子宫破裂、直肠破裂、急性弥漫性腹膜炎；为治疗，庞某某共住院175天，发生医疗费97888元、误工费11732元（至定残日按每月800元X14个月＋26.6元每天X20天）、护理费16122.6元（2008年6月22日至7月7日、2008年10月27日至11月5日共计26天由庞建民、庞建光、孙建奇三人护理，2008年7月8日至8月1日、2008年11月5日至11月14日共计35天由庞建民、庞建光二人护理，2008年8月2日至10月26日、2008年11月15日至2008年12月12日出院共计114天由庞建民一人护理）、交通费484.2元、住院伙食补助费8750元（175天X50元）、营养费5000元、住宿费6090元、伤残赔偿金59136元（2009年度城镇居民人均收入X22%X20年）、病例复印费474元，共计163613.97元。
还查明:庞某某在治疗期间，中医院垫付医药费77119元、给付庞某某现金5000元、白蛋白13瓶。
又查明:护理人员庞建民月工资为1800元、庞建光月工资为2000元、孙建奇月工资为1800元。
再查明:经邯郸市中级人民法院
委托邯郸物证司法鉴定中心及邯郸市医学会对庞某某的伤残等级、医疗事故技术进行鉴定，伤残等级鉴定结论为:1、庞某某的伤残等级为九级、十级各一处。
2、目前通过检查可能不影响生育能力。
医疗事故鉴定分析意见阐明中医院在胎物残留的情况下，清宫术时因手术操作不当导致直肠破裂，与庞某某的损害有因果关系，结论为:本案例属于三级等医疗事故，医方承担主要责任。
经邯郸市中级人民法院
委托法源司法科学证据鉴定中心对庞某某子宫穿孔与中医院的医疗行为是否存在因果关系进行鉴定，结论为:患者庞某某子宫穿孔与中医院的医疗行为存在一定的因果关系。
原审认为:中医院与庞某某的损害有因果关系且其负有主要责任，事实清楚，证据充分，庞某某因此次事故产生的医药费97888元、误工费11732元（至定残日按每月800元X14个月＋26.6元每天X20天）、护理费16122.6元（以庞某某请求的16062.6元为准）、住院伙食补助费8750元、营养费5000元、残疾赔偿金59136元（以庞某某请求的51436元为准）、住宿费6090元、复印费474元、交通费484.2元；至于庞某某要求的精神损失费，庞某某确因此事故给身心和身体造成了很大的伤害，但庞某某要求数额过高，应以20000元为宜；以上共计217916.8元，中医院按比例应承担该费用的90%，即196125.12元，扣除其已垫付的77119元和给付庞某某的5000元现金，因中医院未提交白蛋白单价的相关证据，价格无法确定，不予处理；中医院应给付庞某某114006.12元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条  、《最高人民法院
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决:一、原审被告邯郸市丛台区中医院于判决生效后十日内付原审原告庞某某各项费用114006.12元；二、驳回原审原告庞某某其他诉讼请求；三、驳回反诉原告邯郸市丛台区中医院反诉请求。
案件受理费4858元、鉴定费11850元，共计16708元，由原审原告庞某某承担1671元，原审被告邯郸市丛台区中医院承担15037元，反诉费265元由反诉原告邯郸市丛台区中医院承担。
宣判后，上诉人庞某某、中医院均不服原审上述民事判决，向本院提起上诉。
上诉人庞某某上诉称:1、本案案由应为医疗事故损害赔偿纠纷纷，而不是原审认定的医疗服务合同纠纷。
中医院为庞某某做清宫时因手术操作不当造成医疗事故，至使庞某某子宫破裂、直肠破裂、并发急性弥漫性腹膜炎的严重后果。
后经鉴定，庞某某九级、十级伤残各一处。
依据《医疗事故处理条例》有关规定，此案已构成三级医疗事故。
故本案应该按照侵权之诉立案判决，而不是合同之诉；2、原审认定精神损害赔偿金数额过低。
医疗事故发生时，庞某某年仅20岁，因此住院176天，期间进行多次修复手术。
不仅身体受到重创，心灵伤痛更是至今难以弥合。
子宫破裂、直肠破裂对女性身体特别是生育能力造成的损害不言而喻。
时隔4年，庞某某至今未孕，目前仍在积极接受治疗。
依照《医疗事故处理条例》精神损害抚慰金的相关规定:赔偿按照医疗事故发生地居民平均生活费计算。
造成残疾的，赔偿年限最长不超过3年，故原判认定精神损害赔偿金额偏低；3、中医院在此次医疗事故中应负全责，而不是原审认定的主要责任，庞某某受到的损害是中医院手术操作不当造成的，上诉人不存在过错，原审判决庞某某承担此次事故10%的责任应属不妥。
请求:一、撤销（2009）丛民初字第204号
民事判决，改判支持赔偿庞某某精神损失费5万元整；二、上诉费由中医院负担。
被上诉人中医院口头辩称:1、本案案由为医疗服务合同纠纷，是原审确认的案由，作为庞某某有选择权，但其在一审法庭辩论终结前没有提出过案由问题；2、一审判决的精神损失费，因法律上没有精神损失费的规定，庞某某一审请求不当。
一审判决赔偿2万元精神损失费错误。
3、中医院负全责没有依据，判决的依据是两个鉴定，两个鉴定都分的是主次责任，中医院不应负全责。
上诉人中医院上诉主要称:1、原审判决中医院承担90%的责任不当，应依法改判。
根据邯郸市中级人民法院
《关于审理医疗赔偿纠纷案件的若干意见》第24条规定“患者原发性疾病是造成损害结果发生的主要原因的，其本人应承担不低于60%的责任，但不得高于80%；为次要原因或非主要原因的，其承担的责任比例不低于30%，不得高于50%”。
原审让患者承担10%的责任，违反上述规定不低于30%的比例，应当改判患者承担30%的责任；2、原审判决精神损失2万元不当，不应判决精神失费。
原审立案由为为医疗服务合同纠纷，不是侵权纠纷，不应判精神损失费，且现在没有此名称，对于精神损失抚慰金，根据邯郸市中级人民法院
《关于审理医疗赔偿纠纷案件的若干意见》第22规定，对于九级、十级伤残，假如是医疗事故人身损害赔偿案件，对应的精神损害抚慰金为5000元；3、医疗费应减去原发疾病的治疗费用及新农合已报销的部分，原审判决97888元不当；4、误工费赔偿计算至定残日不当，被上诉人是九级、十级伤残，不应计算至定残日，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》8.8子宫损伤误工日为90日，原审判决按14个月计算明显不当，根据邯郸市中级人民法院
《意见》规定，被上诉人应申请对误工时间、护理期限鉴定，否则应按《准则》执行。
被上诉人是农民，应按农民误工工资计算；5、护理费计算标准不当，护理时间过长，护理人员误工工资依据不足；6、赔偿金51436元计算标准不当。
被上诉人是农民，应按农民标准计算。
被上诉人是按医疗事故进行起诉和申请进行的医疗事故鉴定，应按《医疗事故条例》计算残疾赔偿金而不应按《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算。
原审适用法律错误；7、原审判决住院伙食费、营养费、住宿费、复印费、交通费均无依据，不应支持；8、原审判决未扣除白蛋白费用不当，对于白蛋白，已提供相关证据，应予扣除；9、原审判决诉讼费、鉴定费的分担不当。
本案诉讼费共16708元，被上诉人诉请20多万元，法院
判决11万余元，仅支持了50%。
对于诉讼费应按其诉讼请求和支持的判决结果之间的比例分担，原审明显偏袒被上诉人。
综上，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。
请求:一、依法改判上诉人中医院不应给付被上诉人庞某某114006.12元，即驳回被上诉人庞某某的诉讼请求；二、一、二审诉讼费、鉴定费均应由被上诉人庞某某承担。
被上诉人庞某某口头辩称:中医院在对庞某某治疗过程中存在过错，已构成医疗事故，庞某某请求中医院赔偿合法有据；原审判决赔偿庞某某精神抚慰金2万元过低，应当赔偿5万元；中医院对此次事故应当负全责，原审判决其承担90%的责任不当，请求驳回中医院的上诉，支持庞某某的上诉请求，维持庞某某的合法权益。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为:庞某某在中医院药物流产后，因中医院清宫手术操作不当，致成子宫确裂、直肠确裂、并发急性弥漫性腹膜炎，经鉴定庞某某致9、10级伤残各一处，鉴定结论证明造成庞某某的损害结果与中医院存在一定的因果关系。
庞某某是基于侵权事实起诉，请求中医院赔偿相关损失理由成立，故本案应当适用有关侵权法律，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决公正，但将案由定为医疗服务合同纠纷有误，应当纠正案由为医疗损害责任纠纷。
关于赔偿责任承担比例问题。
上诉人中医院以本院《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见》（以下简称《意见》）第二十四条规定，称其仅应承担90%的责任。
原审判决依据司法鉴定结论、《最高人民法院
关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和庞某某人身损害的事实，认定中医院承担90%的责任并无不当。
《意见》是本院内部参考资料而非法律规定，不能做为定案的依据。
中医院称其仅应承担60%的责任没有法律依据，本院不予支持。
关于精神损失费问题。
上诉人庞某某上诉称，应依法改判中医院赔偿其精神损失费5万元，但因其未提交相关证据及依据，本院不予支持。
上诉人中医院上诉称本案为医疗服务合同纠纷其不应承担精神损失费2万元，在此次医疗事故中，中医院确实给庞某某身心造成很大程度的伤害，庞某某基于侵权事实起诉，《最高人民法院
关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第三项“其他损害情形的精神抚慰金”和第十条第六项“受诉法院
所在地平均生活水平”，规定了赔偿精神抚慰金的原则和标准，庞某某工作、生活均在邯郸市，应按邯郸市人均月生活费600元计算至3年，原审判决中医院赔偿精神抚慰金2万元依法有据，中医院该上诉理由依据不足，本院不予采信。
关于医疗费问题。
上诉人中医院上诉称，医疗费应减去原发疾病的治疗费用及新农合已报销部分，原审判决97888元不当。
药物流产与原发性疾病有着本质的区别，庞某某到中医院是做药物流产而非治疗原发性疾病。
流产后因胎物未净而做清宫术，中医院手术操作不当造成庞某某子宫破裂、直肠破裂、急性弥漫性腹膜炎，并导致直肠部分切除和多次修复手术，此次医疗事故给庞某某的身体造成严重创伤和精神伤害，中医院主张让庞某某支付所谓原发性疾病治疗费用即药物流产的费用与理不通，其主张新农合为庞某某报销费部分费用因无证据佐证，本院不予认定。
关于误工费问题。
上诉人中医院上诉称“误工费不应计算至定残日，原审认定误工费赔偿计算至定残日不当。
根据《人身损害受伤人员误工日评定准则》8.8子宫损伤误工日为90日，据邯郸市中级人民法院
《意见》规定，庞某某应申请误工时间、护理期限鉴定，否则应按《准则》执行。
庞某某是农民，应按农民误工工资计算”。
《最高人民法院
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。
受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。
受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照诉讼法院
所在地或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。
庞某某所在工作单位证明其月工资800元，住院治疗时间是176天。
《人身损害受伤人员误工日评定准则》8.8子宫损伤误工日为90日的规定已不适用于本案。
该《解释》明确规定了受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故上诉人中医院的该上诉理由也不能成立，本院不予支持。
关于护理费计算标准、护理时间、护理人员误工工资问题。
上诉人中医院上诉称护理费计算标准不当，护理时间过长，护理人员工次依据不足。
邯郸市第一医院诊断书
载明:建议留陪护3人、2人、1人，该院根据庞某某的病情，确定了庞某某在住院治疗期间不同时间段需要陪护的人数，护理人员庞建民、庞建光、孙建奇分别是邯郸市开发区海龙物资经营部、邯郸市友谊运输队的工作人员，上述护理人员工资数额明确，均因护理庞某某请事假造成停发工资，故护理费应当以护理人员实际减少的数额计算，上诉人中医院该上诉理由，因未能提交相反证据佐证，本院不予认定。
关于残疾赔偿金问题。
上诉人中医院上诉称51436元之计算标准不当。
《最高人民法院
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院
所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算…”。
庞某某虽然是农民户籍，但其生活、工作均在邯郸市，故应以邯郸市居民工资标准为宜，原审按照《最高人民法院
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算赔偿金51436元依法有据，上诉人中医院该上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
关于伙食补助费、营养费、住宿费、复印费、交通费、诉讼费等问题。
上诉人中医院上诉还称，原判住院伙食补助费、营养费、住宿费、复印费、交通费均无依据，本院不应支持。
原判未扣除其为庞某某提供的白蛋白，诉讼费、鉴定费分担不当。
根据邯郸市人均生活支配情况，住院伙食补助费按每天50元计算、营养费按28元计算；住宿费、复印费、交通费票据均在卷佐证，中医院反驳庞某某的请求，但无相关证据支持，本院不予认定。
中医院给庞月提供白蛋白情况属实，但价格无法确定。
二审期限间，中医院虽然提交了邯郸市志英医药有限公司的4份销售发票，但该4份销售发票与其给庞某某提供白蛋白的关联性无法确认，本院不作处理，当事人可另行主张。
关于中医院对诉讼费分担问题的主张。
庞某某诉请赔偿额为228261.41元，依照诉讼费负担的原则，庞某某败诉部分的诉讼费用应当由其个人负担，原审对诉讼费未作分担处理不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决公正，但原审将案由定为医疗服务合同纠纷、诉讼费未作分担处理不当，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（一）、（二）项之规定，判决如下:一、维持邯郸市丛台区人民法院
（2009）丛民初字第204号
民事判决第一项、第二项、第三项；二、变更诉讼费负担部分为:一审案件受理费4858元，鉴定费11850元，两项合计16708元。
庞某某负担诉讼费2429元。
其余诉讼费2429元、鉴定费11850元，均由邯郸市丛台区中医院负担（此款庞某某已预交邯郸市丛台区人民法院
和鉴定机构，邯郸市丛台区中医院在履行本判决确认的义务时，一并给付庞某某）。
一审案件反诉费265元，由邯郸市丛台区中医院负担；二审案件爱理费3630元，庞某某负担1050元，邯郸市丛台区中医院负担2580元。
本判决为终审判决。

本院认为:庞某某在中医院药物流产后，因中医院清宫手术操作不当，致成子宫确裂、直肠确裂、并发急性弥漫性腹膜炎，经鉴定庞某某致9、10级伤残各一处，鉴定结论证明造成庞某某的损害结果与中医院存在一定的因果关系。
庞某某是基于侵权事实起诉，请求中医院赔偿相关损失理由成立，故本案应当适用有关侵权法律，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决公正，但将案由定为医疗服务合同纠纷有误，应当纠正案由为医疗损害责任纠纷。
关于赔偿责任承担比例问题。
上诉人中医院以本院《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见》（以下简称《意见》）第二十四条规定，称其仅应承担90%的责任。
原审判决依据司法鉴定结论、《最高人民法院
关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和庞某某人身损害的事实，认定中医院承担90%的责任并无不当。
《意见》是本院内部参考资料而非法律规定，不能做为定案的依据。
中医院称其仅应承担60%的责任没有法律依据，本院不予支持。
关于精神损失费问题。
上诉人庞某某上诉称，应依法改判中医院赔偿其精神损失费5万元，但因其未提交相关证据及依据，本院不予支持。
上诉人中医院上诉称本案为医疗服务合同纠纷其不应承担精神损失费2万元，在此次医疗事故中，中医院确实给庞某某身心造成很大程度的伤害，庞某某基于侵权事实起诉，《最高人民法院
关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第三项“其他损害情形的精神抚慰金”和第十条第六项“受诉法院
所在地平均生活水平”，规定了赔偿精神抚慰金的原则和标准，庞某某工作、生活均在邯郸市，应按邯郸市人均月生活费600元计算至3年，原审判决中医院赔偿精神抚慰金2万元依法有据，中医院该上诉理由依据不足，本院不予采信。
关于医疗费问题。
上诉人中医院上诉称，医疗费应减去原发疾病的治疗费用及新农合已报销部分，原审判决97888元不当。
药物流产与原发性疾病有着本质的区别，庞某某到中医院是做药物流产而非治疗原发性疾病。
流产后因胎物未净而做清宫术，中医院手术操作不当造成庞某某子宫破裂、直肠破裂、急性弥漫性腹膜炎，并导致直肠部分切除和多次修复手术，此次医疗事故给庞某某的身体造成严重创伤和精神伤害，中医院主张让庞某某支付所谓原发性疾病治疗费用即药物流产的费用与理不通，其主张新农合为庞某某报销费部分费用因无证据佐证，本院不予认定。
关于误工费问题。
上诉人中医院上诉称“误工费不应计算至定残日，原审认定误工费赔偿计算至定残日不当。
根据《人身损害受伤人员误工日评定准则》8.8子宫损伤误工日为90日，据邯郸市中级人民法院
《意见》规定，庞某某应申请误工时间、护理期限鉴定，否则应按《准则》执行。
庞某某是农民，应按农民误工工资计算”。
《最高人民法院
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。
受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。
受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照诉讼法院
所在地或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。
庞某某所在工作单位证明其月工资800元，住院治疗时间是176天。
《人身损害受伤人员误工日评定准则》8.8子宫损伤误工日为90日的规定已不适用于本案。
该《解释》明确规定了受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故上诉人中医院的该上诉理由也不能成立，本院不予支持。
关于护理费计算标准、护理时间、护理人员误工工资问题。
上诉人中医院上诉称护理费计算标准不当，护理时间过长，护理人员工次依据不足。
邯郸市第一医院诊断书
载明:建议留陪护3人、2人、1人，该院根据庞某某的病情，确定了庞某某在住院治疗期间不同时间段需要陪护的人数，护理人员庞建民、庞建光、孙建奇分别是邯郸市开发区海龙物资经营部、邯郸市友谊运输队的工作人员，上述护理人员工资数额明确，均因护理庞某某请事假造成停发工资，故护理费应当以护理人员实际减少的数额计算，上诉人中医院该上诉理由，因未能提交相反证据佐证，本院不予认定。
关于残疾赔偿金问题。
上诉人中医院上诉称51436元之计算标准不当。
《最高人民法院
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院
所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算…”。
庞某某虽然是农民户籍，但其生活、工作均在邯郸市，故应以邯郸市居民工资标准为宜，原审按照《最高人民法院
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算赔偿金51436元依法有据，上诉人中医院该上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
关于伙食补助费、营养费、住宿费、复印费、交通费、诉讼费等问题。
上诉人中医院上诉还称，原判住院伙食补助费、营养费、住宿费、复印费、交通费均无依据，本院不应支持。
原判未扣除其为庞某某提供的白蛋白，诉讼费、鉴定费分担不当。
根据邯郸市人均生活支配情况，住院伙食补助费按每天50元计算、营养费按28元计算；住宿费、复印费、交通费票据均在卷佐证，中医院反驳庞某某的请求，但无相关证据支持，本院不予认定。
中医院给庞月提供白蛋白情况属实，但价格无法确定。
二审期限间，中医院虽然提交了邯郸市志英医药有限公司的4份销售发票，但该4份销售发票与其给庞某某提供白蛋白的关联性无法确认，本院不作处理，当事人可另行主张。
关于中医院对诉讼费分担问题的主张。
庞某某诉请赔偿额为228261.41元，依照诉讼费负担的原则，庞某某败诉部分的诉讼费用应当由其个人负担，原审对诉讼费未作分担处理不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决公正，但原审将案由定为医疗服务合同纠纷、诉讼费未作分担处理不当，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（一）、（二）项之规定，判决如下:一、维持邯郸市丛台区人民法院
（2009）丛民初字第204号
民事判决第一项、第二项、第三项；二、变更诉讼费负担部分为:一审案件受理费4858元，鉴定费11850元，两项合计16708元。
庞某某负担诉讼费2429元。
其余诉讼费2429元、鉴定费11850元，均由邯郸市丛台区中医院负担（此款庞某某已预交邯郸市丛台区人民法院
和鉴定机构，邯郸市丛台区中医院在履行本判决确认的义务时，一并给付庞某某）。
一审案件反诉费265元，由邯郸市丛台区中医院负担；二审案件爱理费3630元，庞某某负担1050元，邯郸市丛台区中医院负担2580元。

审判长：张同海