上诉人山东省路通工程集团有限公司与被上诉人杨某双、吴某和提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）山东省路通工程集团有限公司。住所地青岛市崂山区崂山路18－7号。
法定代表人钟建军，经理。
委托代理人王文东，黑龙江吉睿达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨某双，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人孙友，黑龙江圣玉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴某和，男，xxxx年xx月xx日出生，满族。
委托代理人秦兰，黑龙江鸿大律师事务所律师。

上诉人山东省路通工程集团有限公司（以下简称路通公司）因与被上诉人杨某双、吴某和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服伊春市南岔区人民法院（2015）南民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭审理了本案，上诉人路通公司的委托代理人王文东、被上诉人杨某双及其委托代理人孙友、被上诉人吴某和的委托代理人秦兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年11月7日，被告路通公司中标承建了七星至南岔公路浩良河至南岔段改扩建工程（HN8）项目。被告路通公司雇佣被告吴某和及原告杨某双，原告杨某双负责驾驶被告吴某和所有的小松牌钩机在HN8工程项目施工作业，工资每月2500元由被告路通公司支付。2014年9月13日3时，原告杨某双驾驶挖掘机，在南浩公路11公里处施工作业，将未熄火的挖掘机南北朝向停在西半幅未浇筑水泥混凝土的沙石路面上，动臂支起斜放在东半幅为水泥路面上空，下车与工友石占成蹲在挖掘机与水泥路面之间，清理挖掘机东侧履带上的泥土时，遇庞文忠驾驶黑F79576号解放牌重型自卸货车，在已施工完毕的东半幅水泥路面由南向北行驶至此，自卸货车的驾驶室左侧顶部及货箱左侧与挖掘机动臂前段的铲斗相刮，导致挖掘机向东侧滑，东侧履带与水泥路相刮后向前移动时，将原告杨某双卷入履带内，致使原告受伤。原告于当日入住黑龙江省林业第二医院住院治疗30天，诊断为“失血性休克，双下肢膝下离断伤”，发生医疗费33246.36元，被告吴某和给付3000元，被告路通公司给付28746.36元，原告自行支付1500元，住院期间2人护理。原告经常居住地为黑龙江省肇东市北山路110号。依据原告申请，本院依法委托，黑龙江省伊春林业管理局中心医院司法鉴定所于2015年2月10日以伊林中心医司鉴所（2015）临鉴字第26号司法意见书，鉴定意见为“杨某双伤后致双下肢膝以下缺失为三级伤残。医疗终结时间为六个月。安装双侧小腿假肢费用为29600元。假肢的最低使用年限为四年。护理依赖程度假肢安装前需要大部分护理依赖，假肢安装后需要部分护理依赖”。
原审认为，被告路通公司在承建七星至南岔公路浩良河至南岔段改扩建工程（HN8）项目时，在施工过程中，受雇人杨某双在雇佣活动中遭受人身损害，根据法律规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。对于原告杨某双要求赔偿合理部分的损失应由被告路通公司承担。被告吴某和亦受雇于被告路通公司，故被告吴某和不承担赔偿责任。考虑原告亦有过错，原告应自行承担相应的责任。鉴于原告伤情过重，发生的交通费应适当支持，其主张精神抚慰金过高，亦应适当支持。原告提供的证据来源合法，且与案件事实相关联，本院予以采信。被告吴某和提供的证据三与本案无关，本院不予采信，其它证据均来源合法，与案件事实相关联，本院予以采信。被告吴某和的抗辩理由成立。被告路通公司的抗辩理由缺乏事实和法律依据，不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告路通公司给付原告杨某双赔偿款908493.66元的80%计726794.93元及精神抚慰金20000元，合计为746794.93元（其中包括医疗费26597.09元、残疾赔偿金289395.20元、误工费10000元、住院伙食补助费1920元、护理费112322.64元、残疾辅助器具费284160元、交通费2400元及精神抚慰金20000元），原告杨某双自行承担908493.66元的20%计181698.73元，被告路通公司及吴某和已给付31746.36元（其中被告吴某和给付3000元，被告山东省路通工程集团有限公司给付28746.36元），被告路通公司尚应给付原告715048.57元，此款于本判决生效后十日内一次性付清。二、被告吴某和不承担赔偿责任。三、鉴定费2878元，原告杨某双负担575.60元，被告路通公司负担2302.40元，此款与上款一并执行。
二审经审理查明，被上诉人杨某双、吴某和在公安机关的询问笔录承认杨某双受吴某和雇佣，并由吴某和为其开支。吴某和是钩机的所有权人，该车未保险。上诉人与被上诉人吴某和约定劳务费是每月20000元（包括车的费用）。被上诉人杨某双来工地工作了不到一个月，未开工资即发生事故。被上诉人杨某双与被上诉人吴某和系劳务关系，上诉人与被上诉人吴某和系劳务关系。被上诉人杨某双在上诉人工地施工，受上诉人管理。其它事实与一审认定一致。

本院认为，一审法院对该案以机动车交通事故责任纠纷案由予以立案，但在审理过程中根据杨某双的主张确定该案案由为提供劳务者受害责任纠纷，符合《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》中“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”之规定，故一审法院根据审理情况变更案由并无不当，符合法律规定。根据杨某双一审的起诉状及本案的案由，一审确定上诉人为本案的当事人正确。上诉人提出杨某双伪造《暂住证》，不同意按城镇户口进行赔偿，杨某双提供的《暂住证》原件及法院对办证人员的调查笔录证实，杨某双《暂住证》是真实的，一审以《暂住证》认定杨某双为城镇户口并据此判决正确。上诉人认为杨某双与吴某和之间系加工承揽关系无事实及法律依据。杨某双在一审的起诉状中及在公安机关的询问笔录中，杨某双、吴某和承认双方存在劳务关系。吴某和雇佣的白班司机李耀亦证实杨某双与吴某和之间是劳务关系。吴某和是钩机的所有权人，其明知杨某双无开钩机资格予以雇佣存在过失，应承担30%的赔偿责任，即272548.1元（908493.66元×30%），扣除吴某和已付的3000元，吴某和应给付杨某双269548.1元。杨某双虽是受吴某和雇佣，但其实际工作内容受上诉人管理、控制。杨某双使用的钩机在夜间施工期间，上诉人未尽到夜间施工“管理人员现场全过程监督、检查，值班电工在现场随时处理用电和照明，保证在夜间作业时现场有充足的照明”等管理规定，未尽到相应的监督管理职责。上诉人对杨某双本人无开钩机资格的审查上亦存在过失。在本院调解过程中，上诉人同意给付杨某双450000元赔偿款。综合以上事实，本院判决上诉人对杨某双的损害承担50%的责任，即454246.83元（908493.66×50%）。鉴于杨某双身体构成伤残，其要求精神抚慰金符合法律规定，一审判决上诉人给付精神抚慰金20000元正确。扣除上诉人已支付杨某双28746.36元，上诉人应给付杨某双445500.47元。杨某双无开钩机资质，在此次事故中自身存在过错，应承担一定的责任，考虑杨某双双腿截肢等伤残情况，一审判决杨某双自行承担20%的责任，即181698.73元（908493.66×20%）并无不当。综上，一审认定事实及适用法律错误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十六条、第三十条、第三十三条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销伊春市南岔区人民法院（2015）南民初字第79号民事判决。
二、上诉人山东省路通工程集团有限公司于判决生效之日起十日内给付被上诉人杨某双445500.47元；被上诉人吴某和于判决生效之日起十日内给付被上诉人杨某双269548.1元。
三、驳回被上诉人杨某双的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费19710元，由上诉人负担9855元，被上诉人吴某和负担5913元，被上诉人杨某双负担3942元。鉴定费2878元，由上诉人负担1439元，被上诉人吴某负担863.4元，被上诉人杨某双负担575.6元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　张紫微 代理审判员　　于晓星 代理审判员　　高　峰

书记员：高冬梅