上诉人季元存与被上诉人汪某某生命权、健康权、身体权纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：季元存，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，业主，住黑龙江省伊春市金山屯区。
被上诉人（原审原告）：汪某某，男,xxxx年xx月xx日出生，汉族，工人，住黑龙江省伊春市金山屯区。
委托诉讼代理人蹇秀艳，黑龙江圣玉律师事务所律师。

上诉人季元存因与被上诉人汪某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服金山屯人民法院（2016）黑0709民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人季元存，被上诉人汪某某的委托诉讼代理人蹇秀艳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
季元存上诉请求：原审认定事实及适用法律错误，请求改判上诉人不承担赔偿责任。理由：1、上诉人并不认识被上诉人，上诉人与俞军之间为承揽关系。2016年6月8日，上诉人找到俞军，有一些活要其承包，俞军负责一楼卫生间和地下室地面的垃圾杂物清理，上诉人与俞军商定总价款1300元。具体如何干活、人数由俞军负责，该约定符合承揽的法律要件。2、上诉人与俞军之间不存在委托关系。上诉人与俞军达成的承揽协议约定为清理垃圾和杂物。俞军具体与下面干活人如何说的，上诉人不清楚。被上诉人在砸墙过程中受到伤害，已经超出了双方达成的协议。上诉人与被上诉人之间非雇佣关系，上诉人与俞军达成承揽协议。俞军与被上诉人之间为雇佣关系。
汪某某辩称，上诉人与被上诉人认识，在干活前二人手机通话商谈雇佣事宜和干活时间。上诉人与俞军不是承揽关系，上诉人找俞军的目的不是把活包给他，而是因为俞军的住处是劳务人员聚集地，他让俞军帮助雇人干活。从看活到干活俞军与其他干活人地位一样，俞军没有指挥和独立决定权。上诉人与被上诉人是雇佣关系。被上诉人是完成雇佣活动而受伤。
汪某某向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费26789.36元、住院伙食补助费2900.00元、护理费12150.00元、误工费24000.00元、交通费1000.00元、精神抚慰金5000.00元、伤残赔偿金48406.00元、鉴定费3910.00元、营养费4500.00元、二次手术费5000.00元，诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月8日，被告家要装修，委托俞军帮忙雇几个人砸墙，俞军找到原告、马山奎等5人到被告家干活，双方商定报酬1300.00元，原告在砸被告家卫生间的墙时因墙体过薄，旁边的墙突然倒向原告，将右脚砸伤，经金山屯林业局职工医院诊断为：趾骨骨折、右足第一跖骨骨折、右足末节趾骨粉碎骨折。在金山屯林业局职工医院治疗11天不见好转，医生建议到上级医院诊治，后到伊春林业中心医院治疗18天。原告受被告雇佣为被告砸墙，在完成雇佣活动中受伤，被告作为雇主应承担原告损害后果的赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年6月8日，被告家要装修房屋，委托俞军帮忙找几个人砸墙、清理杂物，俞军找到原告、马山奎等5人，双方商定报酬1300.00元，俞军自带大锤，被告提供铁锹，原告等人自行分配活，被告只要求将活干完，没有具体要求，之后被告离开，原告在砸被告家卫生间的墙时墙体下落，将原告右脚砸伤，经金山屯林业局职工医院诊断为：趾骨骨折、右足第一跖骨骨折、右足末节趾骨粉碎骨折。在金山屯林业局职工医院治疗11天不见好转，医生建议到上级医院诊治，后到伊春林业中心医院治疗18天，医疗费共计26，789.36元。经黑龙江省远大司法鉴定中心司法鉴定为：原告右足第一跖骨粉碎性骨折、第一跖骨骨折术后评定为十级伤残；择期手术取出右足第一跖骨骨折内固定物匡计人民币伍千元；误工期150天，二次手术增加30日；护理期限为60日，其中住院期间二人护理，其余一人护理，二次手术一人护理期限30日；支持需要加强营养90日。一审法院认为，原告在被告的授意下在被告的房屋内进行砸墙、清理杂物，被告按约定给付原告报酬，双方权利义务关系明确，符合雇佣关系的法律特征，原告在砸墙过程中受伤被告应负赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人应预见砸墙存在一定的安全隐患，没有尽到合理的安全注意义务，对被砸伤负有一定的责任，对损害的发生也有过错，应自行承担30%的责任，原告要求精神抚慰金5000.00元没有事实和法律依据，故对该诉讼请求不予以支持。关于赔偿的项目和赔偿数额1、医疗费26，789.36元。2、伤残赔偿金48406.00元（24203.00元／年×20年×0.1＝48406.00元）。3、护理费9305.80元（28556.00元÷365天×29天×2人＋28556.00元÷365天×31天×1人＋28556.00元÷365天×30天×1人）。4、误工费14076.00元（28556.00元÷365天×180天）。5、住院伙食补助费435.00元（15.00元／天×29天）。6、营养费1350.00元（15.00元／天×90天）。7、交通费不予以支持。8、鉴定费3910.00元。9、手术取出内固定物5000.00元，以上费用合计为109272.16元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（六）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告季元存于判决生效之日起十日内赔偿原告汪某某各项费用共计76，490.51元（109272.16元×70﹪）；二、驳回原告汪某某的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实部分本院予以确认。

本院认为，雇佣关系是指受雇人在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人从事雇佣活动，由雇佣人支付报酬的劳动关系。雇佣活动，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的，或者超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的生产经营活动或其他劳务活动。雇佣合同的标的是劳务服务；承揽合同的标的则是通过一定专业技术而实现的工作成果，承揽人提供劳务是完成工作成果的手段。雇佣合同中，雇员必须在雇主指定的地方工作，雇佣合同中雇员的劳动是雇主的生产经营活动或日常生活活动的组成部分。本案中，汪某某等人在6月8日，按照季元存的要求，为其清理垃圾、杂物及砸墙等特定劳务，且是按照汪某某等人事先看完工作量后商定的价款支付报酬，完全是支付劳动力报酬的方式，而不是以劳动成果作为支付报酬的直接对象，季元存与汪某某之间符合雇佣关系的构成要件。季元存仅凭与汪某某不认识，未与之直接联系为由辩称与俞军之间系承揽关系，亦未提供证据予以证明，故季元存请求与俞军之间系承揽关系的上诉理由不能成立。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。汪某某作为完全行为能力人，且自认此次并不是初次出劳务，应具有安全保护意识，应当预见墙体与窗户的建筑是否存在安全隐患，故对发生的损害结果应承担主要赔偿责任。原审认定季元存承担70%赔偿责任不当，应予以纠正。汪某某在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，季元存作为雇主未尽到对安全防护的提示义务，应承担次要赔偿责任，即30%。庭审中，各方当事人对原审数额计算均未提出异议，本院对赔偿总数109272.16元予以采信。
综上所述，季元存的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销金山屯区人民法院（2016）黑0709民初130号民事判决；
二、季元存于本判决生效后十日内赔偿汪某某各项费共计32781.65元。
三、驳回汪某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费3089元，汪某某负担2162.30元，季元存负担926.7元。二审案件受理费2162元，由季元存负担648.6元，汪某某负担1513.4元。
本判决为终审判决。

审判长　顾炳恒审判员韩玉红 审判员　张　　　紫　　　微

书记员：肖遵辉