上诉人夏某军与被上诉人赵某某、高某民间借贷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：夏某军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省克东县。
委托诉讼代理人：路常青，黑龙江陆平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体工商户，现住黑龙江省克东县。
被上诉人（原审被告）：高某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省克东县。

上诉人夏某军因与被上诉人高某、赵某某民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省克东县人民法院(2016)黑0230民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏某军上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回原审原告的诉请；2.上诉案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院没有依法送达开庭传票以及举证通知，非法剥夺了夏某军委托代理人、收集、提供证据的权利，并直接导致夏某军因无法当庭提交相关证据特别是关于“夏某军已经偿还100万”的证据材料而败诉的结果；2.原审法院在被上诉人赵某某没有出示借款实际交付证据材料的情况下，仅依据书证《借据》就认定借款合同有效是违法的，属于认定事实不清；3.原审法院在前述程序违法情况下，对于夏某军提出其已经偿还赵某某100万的主张以无证据佐证为由未予认定，但实际上没有债权人的收条不等于没有证据，且夏某军在一审庭审中表示其有能够证明高某已向赵某某还款的证据并要求回家取回，但未获原审法院准许；4.原审法院在借款利息计算的法律依据上，根据最高人民法院相关司法解释的颁布时间即2015年6月23日将借款利息分别按照2.5%和2%分段计算，属于适用法律错误。
赵某某辩称，夏某军没有还给我100万，如果夏某军还我应该提供书证证明。一审法院对利息计算是合理的，请求二审法院维持原审判决。。
高某辩称，其接受原审判决，对原审判决没有意见。
赵某某向一审法院起诉请求：要求夏某军、高某给付借款本息3,584,400.00元，并由夏某军、高某承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原审被告夏某军、高某合伙承建嫩黑公路建筑工程，因资金周转困难便于2013年5月15日向原审原告赵某某借款人民币2,060,000.00元，当时双方约定月利率2.5%，借款至2013年未还清本息。夏某军、高某为赵某某出具了一份借据，并在借据上“借款人”一栏内签名捺印。借款逾期后，赵某某多次向夏某军、高某索款，二人以公路建设指挥部未给拨付工程款为由未给付赵某某借款本息。赵某某诉至法院，请求依法判令夏某军、高某给付借款本金人民币2,060,000.00元，利息1,524,400.00元，一审庭审中赵某某增加利息诉讼请求272,500.00元，并补缴了案件受理费，并请求夏某军、高某承担本案一审诉讼费用。夏某军在一审庭审中称其给高某人民币1,000,000.00元，经高某已向赵某某偿还借款1,000,000.00元，赵某某及高某均否认偿还借款事实，夏某军又未举出向赵某某还款相关书证等证据予以佐证。
一审法院认为，夏某军、高某合伙承建筑路工程，因资金周转困难向赵某某借款并出具借据，系双方自愿订立而形成，其意思表示真实，借据上所载明的借款内容未违反法律、行政法规强制性、效力性规定，应认定该借款合同有效。二人未按约定向赵某某偿还借款本息系属违约，故应承担向赵某某偿还借款本息的民事责任。夏某军提出的其已向赵某某偿还借款1,000,000.00元的抗辩理由无其它相关证据予以证明，一审法院不予采信。赵某某在一审庭审中增加利息的诉讼请求，在最高人民法院于2015年6月23日颁发的司法解释变更前，民间借贷的利率不得高于中国人民银行同期贷款利率的四倍，赵某某主张利息系合法利息。但其主张的利息计算有误，应予适当调整。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，一审判决：夏某军、高某于一审判决生效之日起十日内共同给付赵某某借款人民币本金2,060,000.00元，利息1,781,900.00元（利息计算2,060,000.00元×2.5%×25个月+2,060,000.00元×2%×12个月=1,781,900.00元），本息合计3,841,900.00元。一审案件受理费37,655.20元，夏某军、高某负担37,250.20元，赵某某负担375.00元，保全费5,000.00元由夏某军、高某负担。
本院在二审审理过程中，上诉人夏某军为证明其主张，向本院提交下列证据证实其主张：
第一组证据，7张借据，证明2013年5月15日出具的借款206万元是分期形成的。借款金额分别为2011年12月16日的90万元、2011年12月16日的30万元、2011年12月24日的40万元、2012年6月7日的21万元、2012年11月21日的30万元、2013年3月16日的33万元、2013年2月6日的30万元。在2013年5月5日夏某军偿还了180万元，然后给赵某某出具的206万元的借据。
赵某某质证意见：对7张借据的真实性无异议，但这7张借据是以前形成的，而本案的借款206万元是在之后各方算账确认形成的，这个数额各方没有异议的。
高某质证意见：对7张借据的真实性无异议，是原来其和夏某军向赵某某借款形成的，但后期其和夏某军同赵某某重新算账后出具了206万元的借据。
本院认证认为：各方对该组证据的真实性均无异议，与本案存在关联性，本院对该组证据予以采信。
第二组证据，夏某军给高某的130万元汇款凭条一份，录音光盘一份，证实夏某军于2015年3月6日向高某黑龙江省农村信用社的卡内（卡号×××）汇款130万元，夏某军和高某均同意用该130万元汇款中的100万元偿还本案向赵某某借款206万元。录音光盘系2016年11月10日形成的，是夏某军与高某之间在对借款偿还事宜进行面谈时，夏某军用自己手机录制。
赵某某质证意见：高某与夏某军是合作伙伴，他二人是如何商议与其无关。实际情况是在206万元的借条出具后，已经形成新的债权债务关系，原来的借据已经作废，其也没有收到高某或者夏某军还的钱。对于夏某军自己计算利息的方式其不认可，其认可一审法院对涉案借款利息的计算数额。
高某质证意见：关于录音光盘中所录制的内容是夏某军诱导其说的。夏某军确实给高某汇款130万，且该130万中的100万高某也还给了赵某某，但这100万不是对本案借款206万的偿还，而是夏某军于2011年让高某帮忙给其亲属商金伟筹款，高某从他人处借款给商金伟，但此款商金伟一直没有偿还，后来高某在2013年或2014年从赵某某处借款70万元偿还给他人，赵某某又还了银行贷款利息20多万元（此利息系高某与夏某军合伙做工程期间向信用社共同贷款形成的，是以高某公司的名义贷款），商金伟的借款本金和利息加在一起，接近100万，所以在夏某军给高某汇款130万后，高某就用汇款中100万给赵某某，用于偿还原用于借给商金伟的借款和利息款。
本院认证认为：虽夏某军主张用其汇给高某130万元中的100万元偿还给了赵某某，但按照一般生活常识，如进行如此大额钱款往来，双方必然对旧有账目进行清算并出具新的债权凭证或者由收到钱款一方出具书面收据予以确认，且夏某军与高某之间的汇款不能证明其履行了向赵某某的还款义务。夏某军所提供的录音光盘只是夏某军与高某之间的约定，并未得到赵文静的认可，不能对抗赵文静持有的借据，本院对该组证据不予采信。

本院认为，夏某军主张已经通过高某向赵某某偿还本案206万借款中的100万元，但赵某某不认可夏某军主张高某偿还其的100万元款项是本案借贷关系的还款，而是高某另外向赵某某借款的还款，与本案借款无关，高某亦陈述其向赵某某偿还的100万元系其另外欠赵某某的款项，与本案借款无关。本院认为，夏某军与高某共同向赵某某借款，应共同承担偿还借款本息义务，如二人已偿还206万元借款中的100万元，如此大额还款如系用来偿还本案借款，夏某军和高某应要求赵某某给二人出具收据或抽回原206万元的借据，重新给赵某某出具借据。夏某军主张其已偿还了206万元借款中的100万元，但夏某军只是将款汇给高某，而并未直接向赵某某偿还，现赵某某仍持有206万元本金的借据，夏某军的主张不符合常理，不能对抗赵某某持有的借据。夏某军、高某向赵某某借款206万元的形成，是由2011年12月16日两笔借款90万元、30万元和2011年12月24日借款40万元及2011年三笔借款利息，在2013年5月5日偿还180万元之后剩余59.7万元，累加2012年6月7日借款21万元、2012年11月21日借款30万元、2013年2月6日借款30万元、2013年3月16日借款33万元及此四笔借款利息和借款费用所形成。对于2011年三笔借款中30万元的借款利息虽约定借款月利率35‰（年利率42％），超过法律规定年利率36％的标准，但是借款人在2013年5月5日偿还给出借人180万元，记在偿还2011年所发生的三笔借款账内，在没有特殊约定的情况下，法律视为先偿还利息，多余的部分冲减本金，因此前三笔借款利息及部分本金已实际履行完毕，债权债务关系除剩余59.7万元本金外已经消灭，借款人自愿给付，无权在本案中再要求返还已实际给付完毕的30万元超过年利率36％标准的利息。出借人、借款人重新对账后将59.7万元计入新的借贷关系的本金合法；2012年和2013年各两笔借款产生的利息超过年利率24％部分不应计入后期借款本金。2012年6月7日、2012年11月21日、2013年2月6日、2013年3月16日借款利息可以计入后期借款本金分别为46200元、36000元、18000元、13200元，多计入本金的利息为37300元，应从206万元本金中扣减。206万元借据是经夏某军、高某、赵某某三人对账共同认可所形成，扣除多计入的利息后合法本金应为202.27万元；原审法院分段计算利息有误，应按最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》统一按月利率2‰计算利息，赵某某认可收到高某汇款100万元，无需向银行调查取证。
综上所述，夏某军的部分上诉请求成立，一审判决部分认定事实及适用法律错误。本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

高某、夏某军于本判决生效之日起十日内共同给付赵某某借款人民币本金2,022,700元及利息（利息以月利率2‰为标准，从2013年5月15日起计算至本息付清之日止）。
一、二审案件受理费73130元，由赵某某负担6293元，高某与夏某军负担33701元，夏某军负担33136元；保全费5000元，由高某、夏某军负担。
本判决为终审判决。

审判长　　孙世明 审判员　　董　铭 审判员　　林美宇

书记员：于剑