上诉人咸宁饮食旅游公司与被上诉人高某公司决议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：咸宁市饮食旅游服务有限责任公司（以下简称咸宁饮食旅游公司）。住所地：湖北省咸宁市咸安区永安怀德路15号。
法定代表人：熊顺华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宏池，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐唐炼，湖北宁华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：李智，湖北海舟律师事务所律师。

上诉人咸宁饮食旅游公司因与被上诉人高某公司决议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初字1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
咸宁饮食旅游公司上诉请求：1.咸宁饮食旅游公司成立于1996年，原公司章程规定，董事长由董事会选举或罢免。2000年公司停止运营，2002年11月8日高某伪造16份股权转让协议、股东会决定，在咸安区工商局变更了公司董事长及法定代表人的登记。股东由13人变更为8人，董事会由高某、熊顺华、刘加兴三人组成。但实际上公司在2002年变更登记时，还有石铁牛、刘汉和等49名股东，13.77万元的股份没有清退，高某将应付他人的股份作为自己的出资，采取欺骗手段进行的公司法定代表人的登记行为是违法无效的。2.一审判决认定咸宁饮食旅游公司董事会召集程序违法，缺乏事实和法律依据。被上诉人高某作为公司的原董事长，损害公司、其他股东利益，不履行相应职责，致使公司经营严重亏损161万元。在此情况下，监事王宏池向公司董事会提出召开临时股东会的申请，并通知了高某，高某拒不出席股东会。股东会后由董事刘加兴、熊顺华推举董事熊顺华召集董事会，熊顺华电话通知高某出席董事会，高某仍拒绝参加。监事王宏池、刘腊恩列席会议，并特邀咸宁市咸安区工商局分局的相关领导列席该次会议。根据《中华人民共和国公司法》第四十条的规定，董事会通知各股东于2016年3月18日召开公司临时股东会会议，会议通知以快递、电话、短信等多种方式送达给了高某，原审认定“被告在原告及股东曾卫东、甘海洋缺席的情况下召开股东会”等事实错误，公司召开的这次董事会内容真实，程序合法。即使该次董事会程序存在瑕疵，上诉人在2015年9月9日重新召开的董事会会议，也对此进行了修正。3.一审判决认定董事会决议内容不符合公司章程和法律规定，缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国公司法》第四十四条第三款的规定，“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”，表明董事长、副董事长的产生是董事会的职权，而不是股东会的职权。2002年修正的公司章程虽未规定董事长的产生办法，但1996年10月21日的公司章程规定了董事长、副董事长由董事会选择或者罢免。因修正的公司章程未规定公司董事长的选举办法，则表明原来的公司章程对董事长的产生办法没有变更和修正，应继续沿用1996年公司章程的规定。而一审判决认定上诉人董事会作出的罢免高某董事长，选举新的董事长决议内容，超越了公司章程和法律规定的董事会职权范围，属于认定错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
高某辩称：1.本案涉及的2016年3月18日董事会召集的过程为，2016年3月18日，公司个别股东违反公司法和公司章程的相关规定召集股东会，因到会人数未达到公司股东会表决权的50%，故未能形成任何有效的决议。随即公司董事熊顺华等人提出召集董事会，并电话通知高某立即到场，高某表示应由其负责召集，但被上诉人仍召开了本次董事会。从召集程序和通知过程，该次董事会决议的召开不符合相关的法律和公司章程的规定。2.该董事会决议的内容超出了董事会的职权范围，不符合全体股东的约定和公司的历史沿革。有限责任公司的董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，而公司章程中未明确董事长的选举办法，但未授权董事会选举董事长，故从法理上应认为选举董事长的职权仍属于股东会。1996年的公司章程虽然规定了董事长由董事会选举产生，但2002年的公司章程删除了该规定。且从历次董事长的选任过程来看，选任董事长应是股东会的职责。3.因咸宁饮食旅游公司具有较强的人合性，公司属于规模较小的有限责任公司，很大程度上依赖于公司成员之间的相互合作，个别股东绕开公司最大股东高某、及其他股东而召开董事会，更换公司董事长和法定代表人，明显有违公司的性质和公平正义原则。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
高某起诉请求：1.撤销咸宁饮食旅游公司于2016年3月18日作出的董事会决议，并责令咸宁饮食旅游公司撤销依照该董事会决议在咸宁市咸安区工商行政管理局进行的变更登记。2.本案诉讼费用由咸宁饮食旅游公司承担。
一审法院查明：被告公司成立于1996年12月，2002年9月25月，原告与熊顺华、刘加兴一起被选举为公司董事，原告被选举为公司董事长，王宏池、刘腊恩为公司监事，并于同年11月在咸宁市咸安区工商行政管理局进行了登记，原告为该公司的法定代表人。咸宁市咸安区工商行政管理局备案的被告公司章程中记载，公司股东八名，其中高某出资190000元，占44.21%；王宏池出资50000元，占11.63%；刘加兴、熊顺华各出资40000元，各占9.3%；刘腊恩、曾卫东、甘海洋各出资30000元，各占6.97%；尹振翔出资20000元，占4.65%。公司股东会行使以下职权：一、决定公司的经营方针和投资计划；二、选举和更换董事、决定有关董事的报酬事项；三、选举和更换由股东代表出任的监事、决定有关监事的报酬事项；四、审议批准董事会的报告；五、审议批准监事会的报告；六、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；七、修改公司章程。董事会行使以下职权：一、负责召集股东会，并向股东会报告工作；二、执行股东会决议；三、决定公司的经营计划和投资方案；四、制订公司的利润分配方案和弥补亏损；五、决定公司内部管理机构的设置；六、聘任或者解聘公司经理，聘任或者解聘公司财务负责人，决定其报酬事项；七、制定公司的基本管理制度。董事会会议由董事长召集和主持，或由董事长指定的其他董事召集和主持，董事会应当对所议的事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应在会议记录上签名。公司章程同时制订了与公司经营、运转有关的其它事项。后被告公司在运转过程中，公司因长期未召开股东会、股东认为其经济利益受损等原因，原告与公司股东之间产生矛盾。2016年3月18日，被告在原告及股东曾卫东、甘海洋缺席的情况下召开股东会，会后公司董事熊顺华在未与原告商议，得到原告指定、授权的情况下提议召开董事会，选举董事长。董事会召开时，董事熊顺华、刘加兴参加，监事王宏池、刘腊恩列席，会议以一人一票的方式选举董事长。董事会形成的决议内容为：“董事会三人，熊顺华、刘加兴、高某。高某缺席，选举结果两票罢免高某的董事长、总经理、法定代表人职务，熊顺华两票当选为公司董事长、总经理、法定代表人。列席董事会的有监事王宏池、刘腊恩。”2016年3月29日，咸宁市咸安区工商行政管理局以被告公司提交的变更申请及董事会决议等材料，将被告公司的法定代表人变更为熊顺华。原、被告因此产生纠纷。
一审法院认定：本案争议的焦点为2016年3月18日的董事会会议召集程序、表决方式、决议内容是否违反法律、行政法规或者公司章程。首先被告公司章程规定（第二十条），董事会会议由董事长召集和主持，或由董事长指定的其他董事召集和主持。原告2002年9月25日由被告公司股东选举为公司董事、董事长后，一直任职未进行改选。2016年3月18日被告公司召开股东会后，公司董事熊顺华提议召开董事会，进行董事长选举。公司董事熊顺华此时的行为尽管得到了公司其他董事和公司监事的响应，但因未获得时任董事长的原告指定或授权进行召集，故被告公司董事会会议召集的程序违反了该公司章程规定，董事会会议的召开缺乏依据。其次，本次董事会召开的内容是选举董事长、总经理、公司法定代表人，会议按照一人一票的方式进行选举，最终形成的董事会决议为：罢免原告董事长、总经理、法定代表人职务，由董事熊顺华当选为公司董事长、总经理兼法定代表人。被告公司的实际情况，是董事长、总经理均由一人担任。根据《中华人民共和国公司法》第四十五条第三款的规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。《中华人民共和国公司法》第四十七条中规定的董事会职权和被告公司章程中规定的七项董事会职权规定限制董事会职权范围只有聘任或者解聘公司经理的权力，并无有选举或罢免董事长的职权。故被告公司董事会作出的罢免原告董事长，选举新的公司董事长决议内容，超越了公司章程和法律规定的董事会职权范围，被告董事会决议应予撤销。综上所述，被告2016年3月18日召开的董事会召集程序违反了公司章程的规定，董事会决议内容不符合公司章程和法律规定，原告要求撤销该董事会决议、由被告撤销在咸宁市咸安区工商行政管理局进行的变更登记诉讼请求，一审法院予以支持。被告辩称原告任职公司董事长程序不合法，任职期间，损害股东利益，侵占公司利益，不召开股东会，股东利益得不到保障；公司董事会召开的程序、决议内容不违反法律规定及公司章程规定的意见，因股东滥用股东权利导致其他股东或公司利益受损承担赔偿责任的问题，属另一法律关系，被告或其他股东可另行主张权利。被告公司董事会召集程序、决议内容已认定不符合公司章程和法律规定，被告该意见一审法院不予采信。为了维护公司法人的正常经营秩序，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第二款、第四款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、撤销被告饮食旅游公司2016年3月18日董事会决议。二、由被告饮食旅游公司在本判决生效后十日内申请撤销在咸宁市咸安区工商行政管理局对董事长、法定代表人的变更登记。案件受理费100元，由被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人咸宁饮食旅游公司提供了三组证据:1.1996年10月21日的《公司章程》，拟证明咸宁饮食旅游公司的董事长由董事会选举或罢免。2.徐唐炼向咸宁市咸安区商务局工作人员冷庆生、张小芳的两份调查笔录，拟证明被上诉人高某不履行其董事长职务，咸宁饮食旅游公司召开的股东会、董事会程序合法。3.2016年9月9日咸宁饮食旅游公司召开董事会的会议通知、签到表、选票及董事会决议等材料，拟证明被上诉人高某不履行董事长职务，上诉人依法选举熊顺华为董事长，进一步确认了2016年3月18日咸宁饮食旅游公司召开的董事会会议程序和决议内容合法。被上诉人高某质证认为，证据一、证据二不是一审庭审结束后新发现的证据。对证据一、证据三的真实性无异议，但证据一的公司章程已经废止，不是现行有效的公司章程，不能证明上诉人的证明目的。证据三与本案无关联，本案审查的是2016年3月18日的董事会决议是否合法。对证据二的真实性有异议，认为证人应出庭作证，没有证人的身份信息材料，且该证据证明不了上诉人的证明目的。本院经审查认为，证据1为1996年10月21日咸宁饮食旅游公司成立时的公司章程，咸宁市咸安区工商行政管理局备案的咸宁饮食旅游公司章程为2001年9月10日制定的。证据1与该章程内容不一致，应以咸宁市咸安区工商行政管理局备案的公司章程为准，对该证据的证明效力，本院不予采信。证据2为咸宁市咸安区商务局工作人员陈述2016年3月18日咸宁饮食旅游公司召开股东会、董事会的相关情况，对该组证据的证明效力，本院将结合本案的其他证据予以综合认定。证据3为咸宁饮食旅游公司2016年9月9日公司召开董事会的相关材料，该董事会决议内容是否符合公司章程及相关法律的规定，与本案缺乏关联性，对该组证据的证明效力，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，高某诉请法院判决撤销咸宁饮食旅游公司2016年3月18日作出的董事会决议，并判决咸宁饮食旅游公司撤销依照该董事会决议在咸宁市咸安区工商行政管理局进行的变更登记，则本案审理的焦点应为选举和更换咸宁饮食旅游公司董事长是否是公司董事会职权，该董事会决议程序、内容是否符合法律和公司章程的相关规定。根据《中华人民共和国公司法》第四十四条第三款的规定：“董事会设董事长一人，也可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”，公司章程是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂，公司的组织和活动应按照公司章程的相关规定进行。结合到本案，咸宁市咸安区工商行政管理局备案的咸宁饮食旅游公司章程第二十条规定：“董事会设董事长一名、董事二名。董事长是公司的法定代表人”。在第十四条的股东会职权范围和第二十一条的董事会职权范围中，均未明确规定公司董事长、副董事长的产生办法。而公司章程第四十一条第二款规定：“本章程的未尽事宜由股东会决议解决，或依照《中华人民共和国公司法》的有关规定执行”，则公司董事长、副董事长的产生办法应由公司股东会决议解决，公司董事会无权决定公司董事长的产生办法这一内容。因上诉人提供的证据不能证明该次董事会召集程序符合法律和公司章程的相关规定，且该董事会决议内容亦超越了董事会职权范围，违反了公司章程的相关规定，故该董事会决议程序、内容均存在瑕疵。作为公司股东的高某有权向法院申请撤销该董事会决议，并按照《中华人民共和国公司法》第二十二条第四款“公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”的规定，请求法院判决咸宁饮食旅游公司向咸宁市咸安区工商行政管理局申请撤销变更登记。上诉人上诉认为该决议内容、程序不存在瑕疵，请求法院驳回高某的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，咸宁饮食旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由咸宁市饮食旅游服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　赵　斌 审判员　王凯群 审判员　李　伟

书记员：蒋昊 -8-