上诉人周某某、罗某某与被上诉人罗琎、人保财险赤壁部机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）周某某。
法定代理人方黎萍，系上诉人周某某的母亲。
委托代理人夏义平，广东百勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）罗某某。
委托代理人杨华中、王莎，湖北君泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗琎。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司咸宁市分公司赤壁营销服务部（以下简称人保财险赤壁部）住所地：赤壁市河北大道。组织机构代码：67978967-6。
负责人刘建国，人保财险赤壁部经理。
委托代理人江山，湖北开成律师事务所律师。

上诉人周某某、罗某某因与被上诉人罗琎、人保财险赤壁部机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第1438号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2011年2月4日11时许，被告罗琎驾驶鄂L67668号小车由赤壁市官塘驿镇前往赤壁市区，行至107国道1345KM路段，因操作不当，将车辆驶入公路左侧，与对向行驶周建华驾驶的电动摩托车发生碰撞，致周建华、方黎萍及原告周某某严重受伤及摩托车损坏的交通事故。赤壁市公安局交通警察大队于2011年2月14日作出事故责任认定：被告罗琎负此次事故的全部责任，周建华、方黎萍及原告周某某不负此次事故责任。原告受伤后在医院住院治疗共41天，至2014年4月1日止其发生医疗费共计21451.5元。赤壁市公安局交通警察大队七中队自2011年起至2014年6月止多次主持原、被告双方就赔偿问题进行调解，被告罗某某先后支付原告医疗费21146.5元。2014年3月25日，赤壁市公安局交通警察大队七中队委托武汉普爱法医司法鉴定所对原告的伤残程度、后期医疗费及护理时间进行鉴定，该所于2014年4月1日出具武普鉴字（2014）第151号司法鉴定意见：1、原告的左股骨开放性骨折，受伤事实属实。2、原告的左股骨开放性骨折（下段粉碎性骨折，重叠移位术）术后，根据鄂司鉴字（2012）2号第2条第3款可依照《道路交通事故伤残评定标准》GB18667-2002，4.10.10.i之规定，伤残程度10级。3、原告伤后休息时间1年，伤后护理时间3月。4、原告因左股骨中下段开放性粉碎性骨折术后，后期需定期检查，促进骨生长，物理康复对症治疗费建议2000元或据实结算。鉴定费1500元。
同时查明：原告周某某于xxxx年xx月xx日出生，其户口性质为非农业，户籍所在地为赤壁市车埠镇新街。
另查明：鄂L67668号小车系被告罗某某所有，被告罗某某为该车在被告人保财险赤壁部投保了交强险及保险金额为20万元（未投保不计免赔）的第三者责任险，保险期限均自2010年7月22日0时起至2011年7月21日24时止。2011年2月4日，被告罗某某委托其子被告罗琎驾驶鄂L67668号小车为其办理有关事务，在办事途中即发生了此次交通事故。被告罗琎于2007年2月14日取得了准驾车型为C1的机动车驾驶证，该驾驶证的有效期至2013年2月14日止。
原审法院认为，被告罗琎在驾驶鄂L67668号车辆过程中，因操作不当，将车辆驶入公路左侧，致使车辆与对向行驶周建华驾驶的电动摩托车（载乘方黎萍及原告周某某）发生碰撞，交警部门认定被告罗琎负此次事故的全部责任，周建华、方黎萍及原告周某某不负此次事故责任，并无不当，且双方当事人对责任划分均无异议，原审法院继续予以认定。根据《道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《侵权责任法》第十六条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条和和《保险法》第六十五条第二款的规定，原告因本次交通事故造成的损失应先由被告人保财险赤壁部在交强险责任限额范围内赔偿，不足部分，由被告罗某某赔偿。因被告罗琎承担此次事故的全部责任，根据商业三者险保险条款约定，被告人保财险赤壁部在商业三者险责任限额范围内免赔20％，故被告人保财险赤壁部在商业三者险保险责任限额范围内对被告罗某某应赔偿部分予以赔偿80％。另因此次事故发生在被告罗琎受被告罗某某委托驾驶鄂L67668号车为其办理有关事务的过程中，故委托代理人被告罗琎损害原告的侵权行为的法律后果应由被代理人被告罗某某承担。综上所述，原审法院对原告要求被告罗某某、人保财险赤壁部赔偿其损失的请求予以支持；对原告要求被告人保财险赤壁部在交强险保险责任范围内优先支付其精神损害抚慰金的请求予以支持；对原告要求被告罗琎赔偿其损失的主张不予支持。
关于原告对护理费的主张。因原告未提供证据证明其护理人员的收入情况，故对其要求按95元／天计算其护理费的主张不予支持，对其护理费计算标准按湖北省居民服务和其他服务业的标准（26008元／年）较为合理；对原告的护理时间，因武普鉴字（2014）第151号司法鉴定意见书已作出结论：伤后护理3月，故原告的护理时间为3个月，而非原告主张的131天=90天＋41天。综上所述，原告的护理费为6502元=26008元／年÷12个月×3个月。
关于原告对营养费的主张。原审法院认为原告主张按30元／天的标准计算其营养费，缺乏依据，根据本地生活水平，其营养费计算标准以15元／天为宜。其营养费为615元=15元／天×41天。
关于原告对精神损害抚慰金的主张。根据《侵权责任法》第二十二条及《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款和第十条第一款的规定，原审法院认为原告的伤构成10级伤残，已达到严重后果的程度，对原告主张精神损害抚慰金的请求依法予以支持；但原告主张其精神损害抚慰金10000元偏高；原审法院综合考虑原告的伤残等级、休学时间、被告的过错和经济能力及本地平均生活水平等因素，酌定原告的精神损害抚慰金为4000元，对原告超出部分的主张不予支持。
关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。一方面，原告的住院病历、门诊病历资料及医疗费发票均可证明原告在2011年2月4日的交通事故中受伤后至2014年6月止，其一直在治疗中，治疗并未终结，今后还需对症手术治疗。另一方面，从被告罗某某向原告家人支付费用的时间上看，从2011年2月4日发生交通事故起至2013年4月22日，被告一直在向原告家人支付医疗费等费用。另外，武普鉴字（2014）第151号司法鉴定意见书中载明的内容：委托鉴定单位（赤壁市公安局交通警察大队七中队）、鉴定受理时间（2014年3月25日）、鉴定意见出具时间（2014年4月1日），可印证赤壁市公安局交通警察大队七中队出具的关于本次交通事故自2011年起至2014年6月6日止，事故当事人一直在其主持下进行调解的证明属实。综上所述，原审法院认为，原告在2011年2月4日的交通事故中受伤后，一直在治疗中，至本案起诉之日止其治疗并未终结，今后还需对症治疗，因此原告的起诉未超过诉讼时效，故原审法院对三被告关于原告的起诉已超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。
关于原告是否承担责任的问题。因交警责任认定原告不负此次事故责任，被告罗琎、罗某某又未提供证据证明原告应承担责任，故原审法院对被告罗琎、罗某某以周建华的电动车超载为由要求原告承担部分责任的抗辩意见不予采纳。
本案为侵权纠纷，诉讼费用应由侵权人负担；鉴定费系原告为了确定伤情支付的必要费用，根据保险法第六十四条的规定，鉴定费属于保险赔偿范围，故原审法院对被告人保财险赤壁部关于其不承担鉴定费的抗辩意见不予采纳，不承担本案诉讼费用的抗辩意见予以采纳。
综上所述，根据原告周某某的主张并参照相关统计数据，原审法院认定原告周某某的损失有医疗费21451.5元、住院伙食补助费2050元（41天×50元／天）、残疾赔偿金45812元（22906元／年×20年×10%）、护理费6502元、营养费615元、交通费239.5元、鉴定费1500元、后期医疗费2000元、精神损害抚慰金4000元，以上合计84170元（含被告罗某某为原告垫付费用21146.5元）。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第二款、《民法通则》第六十三条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决，一、原告周某某的损失84170元（含被告罗某某为原告垫付费用21146.5元），由被告人保财险赤壁部在交强险责任限额范围内赔偿7210.13元（含精神损害抚慰金4000元）。二、原告周某某的下余损失76959.87元，由被告罗某某赔偿，此款其中由被告人保财险赤壁部在商业三者险责任限额内赔偿9493.16元，由被告罗某某赔偿67466.71元。三、综上一、二项，被告人保财险赤壁部在保险责任限额范围内共赔偿原告周某某16703.29元；冲减被告罗某某垫付款21146.5元，被告罗某某尚应赔偿原告周某某46320.21元。上述款项于本判决生效后十五日内付清。四、驳回原告周某某的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费430元，减半收取215元，由被告罗某某负担。
上诉人周某某不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：原审法院认定被上诉人罗琎不承担赔偿责任存在事实认定和法律适用错误。1、首先，原审被告罗某某、罗琎没有提供任何证据证明其属委托代理关系，其次，按其庭审陈述，应依法认定为雇佣关系，最后，退一步讲，就算是判决书认定的代理关系，肇事车驾驶员罗琎也应当承担连带赔偿责任，因为他代理的是其它事务，而不是代理去驾车撞人。2、本案应适用《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因此，罗琎对罗某某承担的赔偿款依法应当承担连带清偿责任。上诉人周某某请求本院撤销原判第四项，改判罗琎对罗某某承担的赔偿款承担连带赔偿责任并承担诉讼费。
上诉人罗某某针对上诉人周某某的上诉理由口头答辩称：原审争议的焦点是罗某某与罗琎之间是什么关系，我认为不是委托代理关系，也不属于雇佣关系。罗某某与罗琎是父子关系，父亲让儿子开车去拿文件，对方就认为是雇佣关系要求承担连带责任是站不住脚的。罗琎在驾车过程中未注意安全，应由罗琎本人承担责任。
被上诉人罗琎未提出答辩意见。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院继续予以认定。

本院认为，本案争议的焦点为：一、罗某某和罗琎之间是何法律关系？罗琎应否承担赔偿责任？二、周某某违规乘载，对损害后果应否承担相应的责任。
针对第一个争议焦点，本院认为，上诉人罗某某与被上诉人罗琎在身份上是父子关系。2011年2月4日，罗某某指示其子罗琎驾驶鄂L67668号小车为其办理有关事务，在办事途中即发生了此次交通事故。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失的，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”依据上述法律规定，罗琎是为其父亲罗某某无偿提供劳务的帮工人，罗某某是被帮工人，二人之间是帮工关系。罗某某作为被帮工人依法应当承担赔偿责任，罗琎在从事帮工过程中致人损害并且存在重大过失依法应当承担连带责任。原审认定罗某某与罗琎之间系委托代理关系适用法律错误。上诉人周某某上诉认为二人之间系雇佣关系，因罗琎是无偿为罗某某提供劳务，也属适用法律不当，但其请求罗琎承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。
针对争议焦点二，本院认为，本次交通事故的原因是罗琎在驾驶鄂L67668号车辆过程中，因操作不当，将车辆驶入公路左侧，致使车辆与对向行驶周建华驾驶的电动摩托车（载乘周某某及方黎萍）发生碰撞，交警部门认定罗琎负此次事故的全部责任，周建华、周某某及原告方黎萍不负此次事故责任。周建华驾驶电动摩托车载乘三人系违章行为，应当由有关职能部门处理，但与本次交通事故没有直接的因果关系，也不是本次交通事故发生的原因，且双方当事人对交警部门作出的事故责任认定书均无异议，故上诉人罗某某上诉提出周某某违规乘载，应对损害后果承担20%的责任的上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但认定罗某某与罗琎系委托代理关系并判处罗琎不承担连带赔偿责任适用法律错误、处理不当，本院予以纠正。上诉人周某某请求罗琎承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人罗某某的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第1437号民事判决第一、二、三、四项。
二、由罗琎对罗某某承担的赔偿款承担连带责任。
原审案件受理费按照原审确认的标准负担，本案二审案件受理费430元由上诉人罗某某负担。
本判决为终审判决。

审判长　熊　魁 审判员　吴晓梅 审判员　杨荣华

书记员：肖少鲲