上诉人吕某连与被上诉人张某某、何某合同纠纷一案民事判决书

吕某连
陈可鑫（黑龙江仲信律师事务所）
杨泽仁（黑龙江黑河法律服务所）
张某某
何某

上诉人（原审原告）吕某连，男，汉族。
委托代理人陈可鑫，黑龙江仲信律师事务所律师。
委托代理人杨泽仁，黑河市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张某某，男，汉族。
被上诉人（原审被告）何某，男，汉族。
上诉人吕某连因与被上诉人张某某、何某合同纠纷一案，原由黑河市爱辉区人民法院作出（2011）爱民初字第669号民事判决，吕某连不服，向本院提起上诉。在本院审理本案过程中吕某莲申请撤回上诉，本院裁定予以准许，原审法院判决发生法律效力。后吕某连申请再审，黑河市爱辉区人民法院于2013年4月1日作出（2013）爱民监字第2号民事裁定，将本案进入再审，并于2013年9月17日作出（2013）爱民再字第2号民事判决，吕某连不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕某连及其委托代理人陈可鑫、杨泽仁，被上诉人张某某到庭参加诉讼，被上诉人何某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告吕某连在原审法院诉称，吕某连于2008年介绍张某某、何某相识。吕某连与张某某、何某先期运作了边防支队的预建工程，在形成意向性意见后，通过黑河市龙达建筑工程有限责任公司（以下简称龙达公司）与黑河市边防支队（以下简称边防支队）签订了联建协议。由何某做龙达公司的内部承包人，与张某某共同对边防支队的工程施工。该工程于2009年9月开工，2010年9月末竣工，现已交付使用。吕某连与张某某、何某于2008年8月28日签订了一份协议书，约定因吕某连介绍张某某、何某合作，并提供相关服务，张某某、何某给予吕某连一户100平方米低层住宅作为奖酬。吕某连履行了约定的义务，并做了很多其他工作。但张某某、何某违背约定。故吕某连诉至法院，要求张某某、何某履行协议约定，即给付100平方米左右低层住宅一户，并承担诉讼费用。
原审被告张某某在原审法院辩称，不同意给付吕某连住宅楼做为奖酬。吕某连所述与事实不符。黑河市爱辉区人民法院作出（2011）爱民初字第669号民事判决正确，应予维持。理由如下:吕某莲起诉上诉又撤诉，所有观点都认为三方协议内容得到实际落实是错误的，不否认有过三方协议，但协议未实际履行，但吕某连坚持工程由张某某、何某承包，事实上《协议书》中涉及工程项目被龙达公司承包，而不是由张某某承包，也不是张某某与何某共同承包。何某与龙达公司签订施工协议的时间是2009年9月16日，间隔半年多的事情，与本案争议的协议无关。张某某未参加工程的施工，也未得到三方协议书中的利益，工程被其它公司取得，《协议书》中的约定未得到实现，所以吕某连的主张无根据。吕某连要报酬的理由是帮助自然人以挂靠的方式承揽建筑工程，协助完成合同的签订和审查。而建筑法及相关法律规定，建筑工程由个人承揽违反法律规定，帮助挂靠亦违反法律规定，所以《协议书》中的约定无效。张某某没有得到工程，吕某连不能向其索要报酬，法律对此亦不保护。吕某连称履行了合同审查的义务，但其未提交相应证据。吕某连无证据支持其主张，应承担不利的后果。综上，请法院驳回吕某连的诉讼请求
原审法院判决认定，2008年张某某联系承建边防支队合作区边防大队营房工程，在联系过程中，吕某连介绍张某某与何某合作承建该工程。2008年8月28日，吕某连与张某某、何某签订协议书一份，三人在协议书中约定:“张某某谈妥黑河市边防支队合作区大队办公楼、车库及公寓建筑施工项目，其为该工程项目总负责人，负责与发包方全程一切事宜，占工程项目50%股份；何某为施工项目的全部资金（约2，000，000.00元）先期垫付人，在开工后依据工程进展和收取公寓集资款后逐期收回，并负责设计、施工队伍招募和全程施工具体工作，占工程项目50%股份；吕某连是张某某、何某的合作介绍人，帮助联系挂靠单位（挂靠费30，000.00元），负责各项事宜的协调，协助完成与发包方以及全程的合同签订审核，当好法律顾问，张某某、何某以100平方米左右低层住宅楼一户奖酬给吕某连。”协议签订后，边防支队合作区大队营房工程由龙达公司中标。2009年9月16日，何某与龙达公司签订了《企业内部工程施工协议》，甲方为龙达公司，乙方为何某，协议约定甲方一次性收取乙方统筹费200，000.00元，边防支队合作区大队营房工程由龙达公司转包给何某，何某与龙达公司签订协议后，承建了黑河市边防支队合作区大队营房工程，该工程现已竣工。边防支队合作区大队营房工程竣工后，吕某连要求张某某、何某履行协议时，张某某、何某以边防支队合作区大队营房工程系龙达公司所承建为由，不同意按照协议约定给付吕某连100平方米左右低层楼房一户。现吕某连诉至法院，要求张某某、何某履行协议，张某某、何某以边防支队合作区大队营房工程系龙达公司承建，其未合作承建该工程，三人签订的协议未实际履行为由，拒绝吕某连的诉讼请求。
原审法院判决认为，本案为吕某连与张某某、何某合同纠纷案件，（2011）爱民初字第669号判决对事实的认定基本清楚，但适用法律方面存在偏差。根据我国《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同的规定，所谓建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，所以建设工程施工合同的主体应该是发包方与承包方。而吕某连与张某某、何某间签订的三方协议所涉及的内容虽然与承包建筑工程相关，但并不属于建设工程施工合同。法院在判决中所适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  第二项  的规定其适用范围为建设工程施工合同，因此在本案中据此认定吕某连与张某某、何某签订的协议书中关于吕某连帮助联系挂靠单位（挂靠费30，000.00元）的内容无效是不当的。应根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条  第二款  :“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定及《中华人民共和国合同法》第五十二条  第五项  的规定，认定吕某连与张某某、何某签订的协议书中关于其帮助联系挂靠单位并获得奖酬的条款无效。故吕某莲要求张某某、何某按协议约定给付楼房的诉讼请求，法院不予支持。据此判决，一、撤销黑河市爱辉区人民法院（2011）爱民初字第669号民事判决；二、驳回吕某连的诉讼请求。案件受理费100.00元、邮寄费50.00元，财产保全费1，500.00元由吕某连负担。
判决宣判后，吕某连不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持吕某莲的诉讼请求。主要理由为:1、黑河市爱辉区人民法院（2013）爱民再字第2号民事判决认定的挂靠事实无依据。本案诉争的工程由边防支队与龙达公司联建。其签订的《联合建设开发经济合作区边防大队营房及地块协议书》、《经济合作区边防大队营房及住宅补充协议》进行了招投标程序，并取得了黑龙江省边防总队的批准，系依法形成。何某与龙达公司签订的《企业内部工程施工协议》是依照有关企业内部管理规定和管理形式形成的承包协议；2、原审法院判决认定事实不清。该判决中未表述对吕某连于再审庭审中提交的15组证据是否采信。本案原审对部分事实认定不清，而该判决却认为“原审对事实的认定基本清楚；3、假使本案诉争工程因系挂靠而违反法律规定，但该工程已于2010年10月竣工并已交付使用，张某某、何某已因此获利，当然应履行协议约定；4、原审法院判决适用法律不当。《协议书》共约定了五项内容，即使关于挂靠的约定违反法律规定，吕某连还履行了协议中其他内容，故不能判决驳回吕某连的诉讼请求。另吕某连与张某某、何某签订的协议不违反法律的规定。
在本院庭审中，吕某连提交证人何马名的证言一份，证明本案诉争工程的实际施工人系何某与张某某。
张某某质证认为，不能确定该证据是否为何马名出具，亦不能证明当年的施工情况。
经本院庭审质证认为，吕某连提交的证据系证人证言，因证人何马名未出庭接受质询，无法确定其证言的真实性，故不予采信。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条  第二款  :“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”吕某连与张某某、何某于2008年8月28日签订的《协议书》中，关于吕某连帮助联系挂靠单位并获取奖酬约定违反上述法律强制性规定。并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条  第（五）项  之规定，该约定属于无效条款，故吕某连的该项上诉请求，本院不予支持。另《协议书》中关于吕某连负责甲、乙双方各项事宜的协调，协助完成与发包方以及全程的合同签定审核，当好法律顾问的约定，因吕某连未能提交有效证据证实其已履行了上述约定，而张某某、何某对此不予认可，故吕某连的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元、邮寄费100.00元，由上诉人吕某连负担。
本判决为终审判决。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条  第二款  :“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”吕某连与张某某、何某于2008年8月28日签订的《协议书》中，关于吕某连帮助联系挂靠单位并获取奖酬约定违反上述法律强制性规定。并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条  第（五）项  之规定，该约定属于无效条款，故吕某连的该项上诉请求，本院不予支持。另《协议书》中关于吕某连负责甲、乙双方各项事宜的协调，协助完成与发包方以及全程的合同签定审核，当好法律顾问的约定，因吕某连未能提交有效证据证实其已履行了上述约定，而张某某、何某对此不予认可，故吕某连的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元、邮寄费100.00元，由上诉人吕某连负担。

审判长：代柳怡
审判员：曹伟
审判员：张可秋

书记员：仇长城