上诉人南阳市城建市政工程有限公司与被上诉人张某某、杨某某建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

上诉人（原审被告）：南阳市城建市政工程有限公司，住所地南阳市中景门国贸13号楼1单元17层3号。法定代表人：韩从福，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴红，黑龙江兴安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，现住塔河县。委托诉讼代理人：崔鹰，黑龙江洪浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，现住河北省镇平县。

上诉人南阳市城建市政工程有限公司（以下简称南阳城建公司）因与被上诉人张某某、杨某某建设工程施工合同纠纷一案，不服塔河县人民法院（2017）黑2722民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南阳城建公司委托诉讼代理人吴红、被上诉人张某某及其委托诉讼代理人崔鹰、被上诉人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南阳城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或驳回原告的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，严重影响裁判公正。一审法院在一审法庭辩论终结后，裁定准许一审原告撤销对被告大庆油田建设集团有限责任公司、四川石油天然气建设工程有限责任公司、天工伟业建筑工程有限公司、纽科涂层武汉有限公司的起诉，未依法征询上诉人的意见，违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十八条第二款的规定“法庭辩论终结后，原告申请撤诉，被告不同意的，人民法院可以不予准许”，由于涉案工程系上诉人从前述被撤回起诉的一审被告处承包取得，前述一审被告均应对工程款承担连带支付责任，一审裁定准许原告对前述被告撤诉，可能影响案件的公正审理；二、一审判决事实不清，证据不足，事实认定错误。1.原判认定原告按合同约定实际完成土方量为156707.78立方米证据不足，实属错误。一审仅凭原告出示的微信照片复印件，而忽略了本案工程未经竣工验收，双方未进行工程量认定的客观事实。2.原判认定当原告施工完成16.3km时，被告杨某某将工程转包他人这一认定未全面反映案件事实。事实是原告施工过程中未依约定履行，不听从施工标段第五施工土建项目部的施工进度安排导致工程进度受阻，杨某某按照项目部的要求，终止了与原告的承包协议，将剩余路段承包给他人。3.原判认定追加200万元补充协议是双方当事人的真实意思表示，并以此为依据计算出原告实际完成工程量的价款是错误的。杨某某已举证证明追加200万元协议系受胁迫所签，该协议是杨某某个人签订，未得到南阳城建公司的授权且对补充协议不知情。原判认定的平均计算方式与补充协议的目的相悖，因为27.3km施工长度内地质条件不一致，平均确定每公里增加款数额损害了上诉人的利益。三、一审判决“本院认为”部分错误。1.原判认为一审原告挖沟后并回填，就是履行了土方承包协议，是错误的。管沟开挖和回填是有技术质量要求的，经过验收有不合格情况还需要返工整改，故未经竣工验收，不能确定工程量和工程款；2.原判认为在原告未撤场前，杨某某已安排他人进入施工现场并施工，系杨某某违约不能成立。一审中杨某某已举证证实是原告施工过程中未依约定履行导致整体工期延误而被项目部通知的情况下，无奈才另行安排他人施工，是原告违约；3.原判认为杨某某是南阳城建公司的施工经理，杨某某与原告签订的施工协议为职务行为，杨某某个人不应承担责任错误。本案中杨某某是以个人名义与原告签订的补充协议，未得到南阳城建公司的授权和追认，杨某某的行为不能认定为职务代理行为。四、原判适用法律错误。原判对杨某某签订补充协议的行为认定为职务行为并适用《民法总则》第170条属适用法律错误。1.杨某某已个人名义与原告签订补充协议，不具备职务代理的构成要件，不属于履行职务的行为；2.杨某某签订协议未得到南阳城建公司的授权和追认，追加200万的补充协议从数额上看接近原合同价值的一半，超出正常的职务范围；3.杨某某在一审中举证证明附加200万的补充协议是受原告胁迫下签订的，从协议的内容和法律后果中看出原告并非善意相对人。被上诉人张某某当庭答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法有效，应当驳回上诉人的上诉请求。被上诉人杨某某当庭答辩称：认同南阳城建公司的意见。原告张某某向一审法院起诉请求：1.要求二被告共同给付工程承包款1910361.00元；2.要求二被告共同赔偿原告张某某的利息损失，按照人民银行同期贷款利率的2倍计算，自2017年8月25日起至给付完毕止；3.要求二被告负担本案的诉讼费。事实和理由：2016年12月29日张某某与被告杨某某、南阳城建公司签订了一份《土方承包合同》，由张某某在被告杨某某、南阳城建公司处承包中俄原油管道二线工程第一标段塔河至漠河段27.3公里的土方工程，约定挖管沟并回填17元每立方米。被告杨某某系被告南阳城建公司的副总经理，其是代表被告南阳城建公司与张某某签订的《土方承包合同》。合同签订后，张某某进行施工，干完16.3公里时，被告南阳城建公司一直不支付工程款，张某某与南阳城建公司又签订了一份追加2000000.00元的补充协议。同时在张某某的多次催要下，南阳城建公司向张某某支付了1900000.00元工程款，但剩余工程款1910361.00元至今未付。一审法院认定事实：2016年12月29日，原告张某某与被告杨某某（杨某某系被告南阳城建公司委派到该工程的施工经理）双方签订了一份《土方承包合同》，约定被告杨某某将中俄原油管线二线工程第一标段塔河至漠河段（EXAB068+1至EXAB090）管线沟土方开挖及回填承包给原告施工，被告提供场地设计施工图，机械及人工等实际施工作业均由原告承担。协议约定土方价款每立方米17元，施工总长度27.3km。2017年3月3日，原、被告签订附加认定，原合同价格不变，另追加2000000.00元，原合同付款方式由70%增加30%，此决定直到本项工程完结。原告按合同约定实际完成土方量为156707.678立方米，工程价款应为156707.78立方米×17元/立方米为2664032.26元，当原告施工完成16.3km时，被告杨某某将工程转包他人。工程总长度为27.3km，追加工程价款2000000.00元，每公里追加价款为2000000.00元÷27.3km=73260.00元/km，施工长度16.3km。追加价款为73260.00元/km×16.3km=1194138.00元，以上合计3858170.26元为原告实际完成工程量的价款。被告杨某某已支付原告为1940000.00元，原告用油款为93806.00元，被告尚欠原告工程款1824364.26元。原告张某某承包施工的中俄石油管道二线工程第一标段塔河至漠河段（EXAB068+1至EXAB090）管线沟土方开挖及回填工程系大庆油田建设集团有限责任公司承包中国石油天然气股份有限公司管道分公司的工程，大庆油田建设集团有限责任公司将部分工作内容承包给了四川石油天然气建设工程有限责任公司，四川天然气建设集团有限责任公司又将该工程的土建工程承包给了天工伟业建筑工程有限公司，天工伟业建筑工程有限公司与纽科涂层武汉有限公司合作经营该工程，纽科涂层武汉公司又将承包的工程转包给了被告南阳城建公司。一审法院认为，原告张某某与被告杨某某签订的土方承包协议及追加2000000.00元的补充认定，是双方当事人的真实意思表示。原告已完成土方量156707.78立方米，工程价款2664032.26元，挖沟长度16.3km，并已回填，工程价款1194138.00元，以上合计3858170.26元。被告已给付原告1940000.00元，原告施工用油93806.00元，被告尚欠原告工程款1824364.26元。对原告1910361.00元的诉讼请求，本院应支持1824364.26元。被告杨某某以原告不具有施工能力，工程质量不符合标准的主张，未有证据证实，本院不予支持。原告的施工仅为挖沟和回填，工作内容极为简单。在原告未撤场前，被告杨某某已安排他人进入施工现场并施工，系被告杨某某违约。被告杨某某称受原告胁迫追加2000000.00元的补充协议，无证据证实。对被告杨某某的主张，本院不予支持。杨某某是被告南阳城建公司委派的施工经理，作为该公司的施工经理同原告签订的施工协议应视为职位行为，其法律后果应由被告南阳城建公司承担。被告杨某某个人不应承担责任。二被告以原告承包的工程质量不合格并且未经验收为由不同意与原告结算工程款，原告的施工内容为挖沟和回填，技术含量不高，其施工过程中，现场应有监理人员随时对原告的工作进行监督指导提出要求，发现问题及时纠正整改，质量监理部门应向该工程的承包方发送整改通知或函，由相关的质检人员指导原告施工。因此被告出具的证据不具有证据效力，抗辩理由不能成立，对被告的辩论观点不予采信。原告请求被告给付欠付工程款利息的主张，予以支持。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。依据《民法总则》第170条，《民诉法》第64条，《合同法》第60条1款、第109条，《最高人民法院关于水利建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条、第19条的规定，判决：一、被告南阳城建公司于本判决生效后十日内给付原告张某某工程款1824364.26元。自2017年9月7日起至上述款项给付之日止，按照人民银行同期贷款利率支付利息；二、被告杨某某不承担责任；三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。

本院认为，关于一审法院准许原告张某某撤回对大庆油田建设集团有限责任公司等四家公司的起诉是否违法的问题。张某某在一审判决宣判前申请撤回对大庆油田建设集团有限责任公司等四家公司的起诉，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十八条第二款的规定，只有在四家公司不同意的情况下，人民法院可以不予准许。而本案中四家公司并未表示不同意张某某撤回起诉，原审裁定准许张某某撤回对四家公司的起诉并不违反法律规定，上诉人此上诉理由不成立。关于原判认定张某某实际完成土方量为156707.78立方米是否错误的问题，张某某实际完成的土方量有南阳城建公司的员工刘延奎给张某某发送的微信及张某某与刘延奎、张某某与杨某某手机通话录音光盘等证据足以证实刘延奎和杨某某对张某某实际完成的土方量156707.78立方米进行了确认，因此上诉人南阳城建公司认为一审判决认定张某某实际完成土方量的证据不足，工程未经验收不能确定工程量和工程款的上诉理由与事实不符，不能成立。关于上诉人南阳城建公司上诉主张张某某不听从中俄原油管道二线工程第一标段第五土建项目部的施工进度安排，导致工程进度受阻的问题，因南阳城建公司未能提供证据予以证实其主张，该上诉理由不成立。关于上诉人南阳城建公司主张杨某某与张某某签订的200万元的补充协议是受胁迫所签，未得到南阳城建公司授权的问题，经查在本案一审期间杨某某提供了2017年2月12日和2017年3月3日两份附加认定书，但这两份认定书均已作废，不能证明杨某某与张某某签订的附加200万元的认定是受胁迫所签，南阳城建公司在一审庭审中承认杨某某是受南阳城建公司委派到塔河对涉案工程进行施工和设备管理的管理人员，因此杨某某进行的与涉案工程有关的行为应为职务行为，南阳城建公司的该上诉理由证据不足，不能成立。关于原判平均计算27.3公里施工长度增加款项数额是否有误的问题。因上诉人已经与张某某解除了合同，并确定了张某某的实际施工完成的土方量，且南阳城建公司已另行安排他人继续施工，所以上诉人应当依据补充协议给付张某某工程款，原判按照27.3公里施工长度每公里增加的款额计算张某某完成的工程款的计算方式较为合理，上诉人认为平均计算与补充协议相悖，损害其利益，但上诉人未能提供相关证据予以证实，该上诉理由不能成立。由于杨某某是南阳城建公司委派到塔河对涉案工程进行施工和设备管理的人员，杨某某与张某某签订土方承包合同和追加200万元补充协议的行为均是杨某某对南阳城建公司承包的涉案工程进行的相关工作，是杨某某的职务行为，杨某某的行为已构成职务代理行为，上诉人主张杨某某的行为不是职务行为无事实根据和法律依据，不能成立。综上所述，南阳市城建市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费21219.00元，由上诉人南阳市城建市政工程有限公司负担。财产保全费5000.00元由申请人张某某负担。本判决为终审判决。