上诉人华新枫丹公司与被上诉人谢某某劳动争议纠纷二审民事判决书

咸宁市华新枫丹混凝土有限公司
沈厚玖（湖北宁华律师事务所）
谢某某
徐新贵（湖北佳成律师事务所）
叶环（湖北佳成律师事务所）

上诉人（原审原告）:咸宁市华新枫丹混凝土有限公司（以下简称华新枫丹公司）。
住所地:湖北省咸宁市咸安区横沟桥镇付桥村。
法定代表人:陈兵，华新枫丹公司董事长。
委托诉讼代理人:沈厚玖，湖北宁华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:谢某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省黄石市人，住湖北省黄石市。
委托诉讼代理人:徐新贵，湖北佳成律师事务所律师。
委托诉讼代理人:叶环，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人华新枫丹公司因与被上诉人谢某某劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初319号民事判决，向本院提出上诉。
本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
本案现已审理终结。
一审法院认定如下事实:2006年7月被告谢某某应聘到枫丹商品混凝土（咸宁）有限公司工作。
2008年6月26日双方签订了劳动合同。
2012年7月24日，枫丹商品混凝土（咸宁）有限公司、华新混凝土（武汉）有限公司、湖北嘉丰建材有限公司共同投资设立咸宁市华新枫丹混凝土有限公司，被告谢某某被调入华新枫丹公司从事混凝土销售总监工作，月薪3000元加销售提成。
后原告华新枫丹公司以被告谢某某在2015年3月15日后没有提供正常劳动且有部分货款未回收为由拒绝支付被告谢某某2015年4月至2015年8月的基本工资及提成工资，双方为此产生纠纷。
2015年8月19日，被告谢某某向咸宁市咸安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告华新枫丹公司支付拖欠的基本工资、提成工资、解除劳动合同经济补偿金、补缴社会养老保险费。
2016年1月12日，咸安区劳动争议仲裁委员会作出（2015）咸安劳裁字第（100）号仲裁裁决书，裁决原告华新枫丹公司支付被告谢某某2015年4、5、6、7、8月份工资15000元（3000×5），由原告华新枫丹公司支付被告谢某某解除劳动合同经济补偿金27000元（3000×9），由原告华新枫丹公司支付被告谢某某销售提成工资820000元，驳回被告谢某某其他仲裁请求。
原告华新华新枫丹公司不服该裁决，向原审提起诉讼，请求依法处理。
一审法院认为:被告在原告公司成立后被安排到原告公司工作，双方已形成事实劳动关系，原告作为用人单位，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条  “工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。
不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
”的规定，原告应按月支付工资给被告。
原告提出是因被告长时间旷工，违反公司的工作和财务制度，故未支付工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条  “因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
”之规定，应由原告举证，由于原告在本案诉讼中提交的规范劳动管理通知属于用人单位的规章制度，根据《劳动合同法》第四条“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
原告制定该通知应与工会或职工代表协商确定，并予以公示或告知劳动者。
”的规定，本案诉讼中原告并未提供其他证据证明该通知依法定程序制定并依法公示或告知被告，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条  “用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
”的规定，不能作为定案依据。
原告提交的考勤记录表无其他证据予以佐证，无法确定其真实性。
原告提供的证据不能证明被告旷工的事实，故对原告要求不支付被告2015年4月至2015年8月基本工资的主张，原审不予支持。
关于被告的基本工资标准，根据被告提供的工资单、借记卡账户历史明细表，可以认定其基本工资为每月3000元，原告提出被告基本工资是1000元，根据《工资支付暂行规定》第六条  “用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。
用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
”的规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条  的规定，用人单位应当对劳动者的工资标准承担举证责任，举证不能的，应当承担不利后果。
由于原告在本案诉讼中提供的证据不足以证明被告的基本工资为每月1000元，原审采信被告主张的基本工资标准，即原告应支付被告2015年4月至2015年8月基本工资15000元（3000元／月×5个月）。
关于被告主张的销售提成工资，根据《关于工资总额组成的规定》的规定，工资可分为计时工资、计件工资、奖励工资、津贴和补贴等，其中的计件工资包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。
根据被告提供的提成工资明细表，可以认定双方是以按营业额提成的方式计算提成工资，且该明细表经原告公司的总经理签字确认，原告应支付被告提成工资，故对原告要求不支付被告提成工资的主张，原审不予支持。
关于被告主张的居间费用，属独立的劳动争议，被告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
关于原告要求不支付被告经济补偿金的主张，由于原告拖欠工资及未为被告交纳社会保险费，被告因此而离职，根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同:……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的……”的规定，被告可以解除合同，且其在仲裁时已提出解除劳动合同，同时根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，原告应当支付被告经济补偿金。
关于支付经济补偿金的标准，根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
”、《劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限……”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
”的规定，经济补偿的工作年限应从2006年7月起算，即原告应支付被告经济补偿金28500元（3000元／月×9.5个月），由于被告仅主张按9个月计算经济补偿金，属于当事人在法律规定的范围内自由处分其实体权利，符合法律规定，原审予以认可，故原告应支付被告经济补偿金27000元。
原告要求不支付被告经济补偿金的主张于法无据，原审不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条  ，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  、第四十六条  、第四十七条  ，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条  ，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  之规定，判决:一、原告华新枫丹公司应于本判决生效之日起十日内支付被告谢某某2015年4月至2015年8月基本工资15000元。
二、原告华新枫丹公司应于本判决生效之日起十日内支付被告谢某某经济补偿27000元。
三、原告华新枫丹公司应于本判决生效之日起十日内支付被告谢某某提成工资785259元。
本案案件受理费5元，由原告华新枫丹公司负担。
华新枫丹公司上诉请求:撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人谢某某的全部诉讼请求，一、二审案件受理费均由被上诉人谢某某负担。
事实和理由:一、一审认定相关证据明显错误，认定基本事实明显错误。
原审审理过程中，上诉人提供了被上诉人谢某某的考勤记录表及规范劳动管理通知，对考勤记录表被上诉人谢某某并没有任何异议，而原审认为其作为单独证据，不能证明被上诉人谢某某长期旷工的事实。
原审在证据认定上违反证据规则。
同时，被上诉人谢某某提交的提成工资系伪造的，有关签名系事后补签，不应予以采信。
二、原审适用法律错误。
劳动者因用人单位未支付劳动报酬可以提出解除劳动合同，但必须履行通知用人单位的法定义务。
如果劳动者没有通知用人单位，会给用人单位的正常生产经营造成重大影响。
在原审庭审时，被上诉人谢某某没有提供任何证据证明其向上诉人提出过辞职的证据，因此，在被上诉人没有履行法律规定的义务情况下，在申请仲裁时提出解除合同和要求支付经济补偿金，违反了劳动法的规定，上诉人不应支付经济补偿金。
谢某某辩称，原审认定事实清楚，适用适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
一、被上诉人不存在长期旷工的事实。
被上诉人一直在上诉人公司从事混凝土销售工作，没有旷工。
对于上诉人所称的考勤制度被上诉人并不清楚，也无人通知被上诉人，且该制度与销售人员的工作性质不相适应。
同时，上诉人所称的打卡考勤制度根本没有通过职工代表大会讨论和已经颁布生效。
二、被上诉人申请解除劳动合同符合法律规定。
被上诉人在为上诉人提供劳动期间，上诉人未依约向被上诉人给付工资报酬、未按上诉人工资标准缴纳社会保险费，应当向被上诉人支付经济补偿金。
三、上诉人应当向被上诉人支付销售提成工资。
上诉人提出提成工资系伪造的，原法定代表人的签名是补签的，但上诉人并未提交相应的证据予以证明。
同时，上述证据分别由时任公司法定代表人签名予以确认，上诉人无法否认该证据的真实性，因此，被上诉人提成工资应当予以支付。
上诉人华新枫丹公司一审诉讼请求:1、判令原告不支付被告2015年4月至8月工资15000元；2、判令原告不支付被告经济补偿金27000元；3、判令原告不支付被告销售提成工资800000元。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》[[c4c884861fb041dcbca1a9dbcd094d5a:4Chapter|第四条  规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章]]制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
”本案中，上诉人华新枫丹公司提出其从2015年4月开始实行打卡考勤制度，并提出被上诉人谢某某未按照该管理规定打卡出勤，应视为旷工，不应向被上诉人谢某某支付工资。
被上诉人谢某某对此不予认可。
本院认为，被上诉人谢某某系上诉人华新枫丹公司销售部的销售总监，在2015年4月以前，公司对于销售人员的管理制度就有别于其他行政工作人员，即考虑销售部销售人员工作岗位的特殊性，未要求销售人员实行考勤打卡管理。
如果上诉人华新枫丹公司对于销售部门的销售人员也实行打卡考勤制度，因该项制度涉及到劳动者切身利益，上诉人华新枫丹公司应召开职工代表大会听取各方意见，并及时通知相关的劳动者。
上诉人华新枫丹公司未能提交其召开职工代表大会的证据，亦未提交将该项制度告知被上诉人谢某某本人的证据。
上诉人华新枫丹公司提出被上诉人谢某某长期旷工的上诉理由，本院不予采信。
对于上诉人华新枫丹公司提出被上诉人谢某某解除劳动合同未通知上诉人的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  规定，用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬的，以及用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。
依照该法律规定，首先，被上诉人谢某某在上诉人华新枫丹公司未及时足额向其支付工资的情况下，其依照法律规定有权与上诉人解除劳动合同。
其次，被上诉人谢某某是在仲裁期间提出解除劳动合同的主张，实际上以该方式通知了用人单位华新枫丹公司；第三，被上诉人谢某某并未因此给上诉人华新枫丹公司造成损失。
上诉人华新枫丹公司提出被上诉人谢某某未履行通知义务和其不应支付经济补偿金的上诉理由，不能成立。
对于上诉人华新枫丹公司提出被上诉人谢某某提成工资证据系伪造的和事后补签的问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
首先，上诉人华新枫丹公司提出被上诉人谢某某提交的证据系伪造和事后补签，但上诉人对于该主张未提交相应的证据予以证明；其次，被上诉人谢某某提交的提成工资的依据，有时任公司总经理的法定代表人及公司财务人员、统计员等人的签字确认，时任法定代表人还当庭证明其签名与实际情况相符；第三，出庭作证的总经理系依照法律及公司章程规定的程序，依法担任公司法定代表人的，其行为应确认为职务行为，对公司发生效力。
第四，上诉人华新枫丹公司并未提交相反的证据，证明被上诉人谢某某未完成上述销售提成工资任务。
因此，上诉人华新枫丹公司提出其不应向被上诉人谢某某支付提成工资的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审认定的事实清楚，适用法律正确。
上诉人的各项上诉理由，均不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人华新枫丹公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》[[c4c884861fb041dcbca1a9dbcd094d5a:4Chapter|第四条  规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章]]制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
”本案中，上诉人华新枫丹公司提出其从2015年4月开始实行打卡考勤制度，并提出被上诉人谢某某未按照该管理规定打卡出勤，应视为旷工，不应向被上诉人谢某某支付工资。
被上诉人谢某某对此不予认可。
本院认为，被上诉人谢某某系上诉人华新枫丹公司销售部的销售总监，在2015年4月以前，公司对于销售人员的管理制度就有别于其他行政工作人员，即考虑销售部销售人员工作岗位的特殊性，未要求销售人员实行考勤打卡管理。
如果上诉人华新枫丹公司对于销售部门的销售人员也实行打卡考勤制度，因该项制度涉及到劳动者切身利益，上诉人华新枫丹公司应召开职工代表大会听取各方意见，并及时通知相关的劳动者。
上诉人华新枫丹公司未能提交其召开职工代表大会的证据，亦未提交将该项制度告知被上诉人谢某某本人的证据。
上诉人华新枫丹公司提出被上诉人谢某某长期旷工的上诉理由，本院不予采信。
对于上诉人华新枫丹公司提出被上诉人谢某某解除劳动合同未通知上诉人的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条  规定，用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬的，以及用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。
依照该法律规定，首先，被上诉人谢某某在上诉人华新枫丹公司未及时足额向其支付工资的情况下，其依照法律规定有权与上诉人解除劳动合同。
其次，被上诉人谢某某是在仲裁期间提出解除劳动合同的主张，实际上以该方式通知了用人单位华新枫丹公司；第三，被上诉人谢某某并未因此给上诉人华新枫丹公司造成损失。
上诉人华新枫丹公司提出被上诉人谢某某未履行通知义务和其不应支付经济补偿金的上诉理由，不能成立。
对于上诉人华新枫丹公司提出被上诉人谢某某提成工资证据系伪造的和事后补签的问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
首先，上诉人华新枫丹公司提出被上诉人谢某某提交的证据系伪造和事后补签，但上诉人对于该主张未提交相应的证据予以证明；其次，被上诉人谢某某提交的提成工资的依据，有时任公司总经理的法定代表人及公司财务人员、统计员等人的签字确认，时任法定代表人还当庭证明其签名与实际情况相符；第三，出庭作证的总经理系依照法律及公司章程规定的程序，依法担任公司法定代表人的，其行为应确认为职务行为，对公司发生效力。
第四，上诉人华新枫丹公司并未提交相反的证据，证明被上诉人谢某某未完成上述销售提成工资任务。
因此，上诉人华新枫丹公司提出其不应向被上诉人谢某某支付提成工资的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审认定的事实清楚，适用法律正确。
上诉人的各项上诉理由，均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人华新枫丹公司负担。

审判长：赵斌
审判员：王凯群
审判员：夏昌筠

书记员：蒋昊