上诉人北安市建筑工程联营公司与被上诉人任丘市第二建筑安装工程有限公司北安市工程经理部、任丘市第二建筑安装工程有限公司返还原物纠纷一案民事判决书

上诉人（原审原告）北安市建筑工程联营公司。
法定代表人支庆惠，该公司经理。
委托代理人仲伟良，黑龙江仲伟良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）任丘市第二建筑安装工程有限公司北安市工程经理部。
负责人林加兴，该工程经理部经理。
被上诉人（原审被告）任丘市第二建筑安装工程有限公司。
法定代表人张田，该公司董事长。

上诉人北安市建筑工程联营公司（以下简称联营公司）因与被上诉人任丘市第二建筑安装工程有限公司北安市工程经理部（以下简称北安经理部）、任丘市第二建筑安装工程有限公司（以下简称任丘二建公司）返还原物纠纷一案，原由北安市人民法院于2010年3月26日作出（2008）北民商初字第103号民事判决。联营公司、北安经理部不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月15日作出（2010）黑中民商终字第28号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。北安市人民法院于2013年9月30日作出（2010）北民重字第9号民事判决，联营公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人联营公司法定代表人支庆惠及其委托代理人仲伟良到庭参加诉讼，被上诉人北安经理部、被上诉人任丘二建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告联营公司在原审法院诉称，联营公司在2000年7月3日与北安经理部签订《建设工程施工合同》，约定北安经理部为发包方，联营公司为承包方。由联营公司承包北安经理部开发的建筑面积约27000平方米的惠达小区住宅楼工程的建设项目。承包范围为土建、安装（采暖、卫生、上下水）。承包方式为：包工包料。《建设工程施工合同》签订后，联营公司即依约履行义务进行施工建设。而北安经理部无条件以现金结算全部工程款，只好用部分房屋进行抵付。2003年10月11日，王超会代表联营公司与北安经理部签订了一份《以房屋抵付工程款协议书》。约定北安经理部用惠达小区1单元601室、701室、702室；2单元701室、702室；5单元701室；6单元501室、601室；15单元301室、701室、702室；16单元701室、702室；11单元501室计14户房屋顶付工程款1，392，314.00元，同时王超会按协议规定出据了收到工程款1，392，314.00元的收据。此款已计入司法会计鉴定报告给付联营公司工程款20，649，164.78元的账目之中，该报告被2007年黑龙江省高级人民法院（2006）黑商终字第178号民事判决书（以下简称省法院178号判决）确认。另省法院178号判决还认定联营公司工程造价为14，404，837.21元，故北安经理部多支付工程款6，244，327.57元，此款由联营公司返还。联营公司承担了北安经理部多支付其各施工队工程款的返还义务，同样亦具有向北安经理部主张交付以房抵付联营公司工程款的房屋（以房抵付其各施工队工程款协议书中尚未履行的房屋）的权利，现北安经理部却对以房抵付工程款1，392，314.00元的14户房屋进行侵占，侵害了联营公司的合法利益，故联营公司提起诉讼，请求判令北安经理部交付其侵占的房屋14户。承担迟延交付房屋给联营公司造成的经济损失960，696.66元（按农村信用社同期贷款实际利率计算）。因北安经理部不具备法人资格，所以任丘二建公司应对此承担连带责任。
原审被告北安经理部、任丘二建公司在原审法院辩称，一、联营公司请求北安经理部返还14套房屋的事实不能成立，因答辩人与王超会虽然有《以房抵付工程款协议书》，但通过《关于﹤以房抵付工程款协议书﹥改用现金支付协议书》，经由北安经理部卖出7户房屋给付王超会房屋价款684，327.00元和给付现金707，987.00元后，已履行完结。故联营公司再诉求《以房抵付工程款协议书》中的14户房屋系无理错误请求。《关于﹤以房抵付工程款协议书﹥改用现金支付协议书》明确约定：1、双方2003年10月11日签订的《以房抵付工程款协议书》终止履行；2、王超会已卖出7户房屋价值684，327.00元，余款707，987.00元改为现金支付，在签本协议时一次性付清；3、原王超会出具的以14户房屋抵付工程款1，392，314.00元的收据作废，由王超会重新出具收到工程款1，392，314.00元的收据，时间不变。4、……5、“王超会已卖出7户房屋由工程部与买受人签订合同并出具办照手续”。答辩人按照该协议约定内容将《以房抵付工程款协议书》履行完结，故联营公司再诉求14户房屋是无理的、是错误的。二、联营公司举示的《以房抵付工程款协议书》及附表《抵付工程款明细表》是复印件，其原件在答辩人与王超会签订关于《以房抵付工程款协议书》改用现金支付协议书时被作废，王超会或联营公司不持有原件，作废的理由是因分次给付684，327.00元和707，987.00元后，《以房抵付工程款协议书》已履行完结被终止。按最高院有关规定，复印件不具有证据力。三、王超会为联营公司出的《证明书》及出庭作证是联营公司放弃对王超会1，392，314.00元债权而贿买交易换来的，其证据力要小于原始证据《关于﹤以房抵付工程款协议书﹥改用现金支付协议书》的证据力。王超会出庭作证不能证明《以房抵付工程款协议书》没有被履行终结。四、联营公司举示的王超会出具的收到工程款1，392，314.00元的收据也是答辩人在本案举示的收据，该收据是在签订《关于﹤以房抵付工程款协议书﹥改用现金支付协议书》后，由王超会出具，因此被入账，被计入到给付王超会和联营公司的工程款中，能证明14户房屋没有给付，联营公司以该收据再诉求14户房屋程序违法。综上，联营公司举示的《以房抵付工程款协议书》已履行完结，联营公司举示的王超会出具的收到工程款1，392，314.00元收据又是经对《以房抵付工程款协议书》修改和补充后收到现金的收据，而不是抵款14户房屋价款1，392，314.00元的收据，王超会的证言又是联营公司用金钱交易非法换来的，王超会的证言证据力又小于原始证据《关于﹤以房抵付工程款协议书﹥改用现金支付协议书》，以上事实和证据证明，联营公司所诉不实，诉求无理。五、联营公司诉求属抵付工程款14户房屋程序违法，同时在超得工程款情况下，其诉求也是不公平的。联营公司诉求属抵付工程款的14户房屋，仍属工程款多少的争议，系建设工程合同纠纷，此纠纷已被省法院178号判决调整解决，假设如本案一审判决书颠倒黑白错误认定的14户房没有给付，而14户房屋价款1，392，314.00元被错误地计入到给付王超会和联营公司的工程款的账目中，那么，也应在省法院178号判决执行程序中予以调整解决，冲减给付王超会的工程款5，322，391.24元为3，930，077.24元，冲减给付联营公司工程款20，649，164.78元为19，256，850.78元，冲减省法院178号判决判决联营公司应返还多收工程款6，192，274.14元为4，799，960.14元，联营公司再诉求属于抵付工程款的房屋程序违法。六、联营公司诉讼主体不适格。联营公司为发包方，王超会为承包方，答辩人与第三人的《承包合同》第二条约定：“第三人和承包方在工程价格与支付、材料供应……直接对话，发生争议双方自行解决。”据此约定，答辩人与王超会签订的《以房抵付工程款协议书》约定给付王超会14户房屋抵工程款，王超会对14户房屋有诉权，而联营公司不应有诉权，如果王超会超得工程款，分割了联营公司的权益，联营公司应向王超会主张权益。故答辩人主体不适格。七、联营公司诉求利息无理。在另案省法院178号判决案，已判决联营公司返还给答辩人其多收工程款6，192，274.14元。假设《以房抵付工程款协议书》没有履行完结，该协议书中约定以14户抵款房屋没有给付，那么也应在省法院178号判决执行程序中冲减6，192，274.14元，也不应再给付14户房屋，况且《以房抵付工程款协议书》还约定：“因工程款还没有结算，抵款房屋可能有误差，经结算后多退少补。”按此约定，在联营公司返还其多收工程款6，192，274.14元的情况下，诉求14户房屋利息无理。
原审法院判决认定，2000年7月3日，联营公司与北安经理部签订了《建设工程施工合同》，约定联营公司承包北安经理部建筑面积约27000平方米的北安市惠达小区住宅楼工程。承包范围为土建、安装、承包方式为包工包料。开工时间为2000年7月10日，竣工时间为2001年8月31日。同时，联营公司作为发包方、第一施工队代表人王超会作为承包方、北安经理部与惠达集团作为第三人签订了《承包合同书》1份，约定王超会分包5000平方米工程；联营公司和承包方在该项工程施工中所涉及到的事宜执行第三人与发包方所签订的《建设工程施工合同》条款；联营公司以承包方在施工中进行全面监督管理，双方在组织施工设计与工期，工程质量，工程价格与支付、材料供应，竣工验收与保修，人身伤亡事故等事宜直接对话，发生争议双方自行解决；承包方王超会按工程总造价上缴发包方1.5%的挂靠管理费等。合同签订后，代表联营公司一方的王超会即第一施工队依约认真履行义务进行施工建设，2002年10月完工。2003年6月30日该楼入户，此后，北安经理部因资金不足，于是用部分房屋抵付与施工队进行结算工程款。2003年10月11日北安经理部与联营公司工作人员第一施工队代表人王超会签订了《以房抵付工程款协议书》，协议第一条明确约定，北安经理部因故无款，经双方协商同意以房抵付工程款1，392，314.00元，将其列表（附表显示的14户房屋为：1单元601室、701室、702室、2单元701室、702室、5单元701室、6单元501室、601室、15单元301室、701室、702室、16单元701室、702室、11单元501室），说明房屋所在单元、房号、面积、单价、价款；协议第二、三条还约定，由施工单位承包施工人出收到工程款收据，由建设单位财务部门出收到房款收据；因工程项目尚未完工，未经竣工验收，施工单位还没有报结建设单位工程决算书，工程款数尚无法准确计算，因此以房抵付工程款可能有误差，结算后多退少补。同时王超会按此协议第二条之规定为北安经理部出具了收到工程款1，392，314.00元的收据1张，北安经理部财务部门未出具收到房款收据。此后，北安经理部与王超会又于2003年12月4日签订了一份《关于﹤以房抵款协议书﹥改用现金支付协议书》，协议约定：一、双方2003年10月11日签订的《以房抵付工程款协议书》终止履行；二、王超会已卖出7户房屋价值684，327.00元，余款707，987.00元改为现金支付，在签本协议时一次性付清；三、原王超会出具的以14户房屋抵付工程款1，392，314.00元的收据作废，由王超会重新出具收到工程款1，392，314.00元的收据，时间不变；四、……；五、王超会已卖出7户房屋由工程部与买受人签订合同并出具办照手续。省法院178号判决中认定，联营公司施工的工程总造价暂定为14，404，837.21元，北安经理部已给付联营公司下设各施工队承包人王超会等人合计工程款20，649，164.78元视为给付联营公司，故北安经理部多支付工程款6，192，274.14元（已扣除水电费）由联营公司返还，同时认定给付一队即王超会施工队工程款5，322，391.24元，此款已计入司法会计鉴定报告给付原告工程款20，649，164.78元的账目之中。261号裁定书认定北安经理部以房屋抵付工程款的数额为9，066，625.70元，其中包含一队王超会以房抵款2，303，851.30元，此2，303，851.30元又包括本案所争议的以14户房屋抵工程款1，392，314.00元。与一队《房屋抵拨工程款》相符，又与司法会计鉴定报告105页后4笔以“借款”形式体现的数字加上112页以房抵款数字｛即1，646，579.50元（86，217.50元＋81，831.00元＋1，392，314.00元＋86，217.00元）＋657，275.50元｝完全一致，与一队王超会以房抵款2，303，851.30元亦相等。
另查明，《以房抵付工程款协议书》改为现金支付协议的时间为2003年12月4日，但北安经理部在2004年2月28日即178号案件一审中提交的答辩状及反诉状、2004年6月8日为司法会计鉴定提供的相关文件中都明确提出以房抵付工程款为9，066，625.70元。本案审理期间北安经理部在一、二审及重审庭审中对王超会卖出的7户房屋的房号陈述不一致，并未向本院提交卖出7户房屋的充分证据，亦未提供对余款707，987.00元改为现金支付的相关证据证实。本案一审庭审过程中王超会曾出庭证实：“《关于﹤以房抵付工程款协议书﹥改用现金支付协议书》是2008年6月林加兴事先写好的，说怕联营公司打官司要房子便让我签字，我也没看就签了……，此协议是假的，并声明作废。”
再查明，在2009年3月13日联营公司、王超会与北安经理部三方签订的《联营公司一队工程款与往来账结算书》中，确定一队王超会以包工包料形式施工的工程价值为2，018，958.11元，据此可以算出一队王超会现已超得工程款（不含人工费）3，303，433.00元（北安经理部给付一队即王超会施工队工程款5，322，391.24元减去工程价值2，018，958.11元），其中含以14户房屋抵付的工程款1，392，314.00元，且该14户房屋未实际交付，由联营公司申请保全查封，部分房屋被案外人占有。
原审法院判决认为，联营公司下设第一施工队代表人王超会代表联营公司与北安经理部签订的《以房抵付工程款协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方应依法履行。省法院178号判决认定北安经理部多支付6，192，274.14元的工程款，由联营公司承担返还义务，以及北安经理部将本案诉争的14户房屋抵工程款1，392，314.00元的收据以工程款形式入账并全部结算，而实际该房屋并未交付，可以认定联营公司承担的600余万元返还义务中含本案诉争的协议中约定的14户房屋顶抵1，392，314.00元的工程款。因该房屋是178号案件中判决联营公司返还北安经理部多支付工程款600余万元中的一部分，但该房屋联营公司并未得到，依据协议约定诉争房屋应返还联营公司，但根据本案的实际情况，在返还房屋中存在案外人占有等多方面的实际问题。据此，应将诉争房屋从联营公司返还北安经理部多支付工程款600余万元中及包含本案诉争房屋的每笔款项中予以冲减。故对联营公司请求北安经理部及任丘二建公司返还该14户房屋以及延迟交付房屋产生损失和利息的主张法院不予支持。
关于北安经理部辩称《以房抵付工程款协议书》终止履行，由王超会卖出的7户房屋价值684，327.00元，余款707，987.00元改为现金支付问题。改为现金支付的时间为2003年12月4日，但在北安经理部在2004年2月28日即178号案件一审中提交的答辩状及反诉状中、2004年6月8日为司法鉴定提供的相关文件中都载明以房抵付工程款为9，066，625.70元，此事实最高院261号民事裁定书已认定，此9，066，625.70元中又包括本案诉争的14户房屋抵付工程款1，392，314.00元，认定该事实有北安经理部支付联营公司各队的各种拨款明细表、与一队往来帐、《以房抵付工程款协议书》及后附收到工程款收据和《抵付工程款房屋明细表》、司法会计鉴定报告中的105页、112页、117-122页、一队王超会《房屋抵拨工程款》明细表和王超会的证言等证据在卷佐证。另北安经理部在该案一、二审及重审庭审过程中对王超会卖出的7户房屋的房号陈述不一致，并未提交卖出7户房屋的充分证据，亦未提供对余款707，987.00元改为现金支付的相关证据证实，且王超会出庭证实《关于﹤以房抵付工程款协议书﹥改用现金支付协议书》是假的，并声明作废。综上，依据最高院261号民事裁定书认定的北安经理部以房抵款9，066，625.70元的事实、改为现金支付协议书的时间、北安经理部为司法会计鉴定提供的相关文件、司法会计鉴定报告中105-112页、117-122页及王超会的证言和北安经理部在本案一、二审及重审庭审过程中对卖出7户房屋的陈述等证据可相互印证以“借款”方式入账的1，392，314.00元工程款是以房抵款。故北安经理部《以房抵付工程款协议书》通过《改为现金支付协议书》履行完结之辩解缺乏证据支持，法院不予采信。
关于北安经理部辩称联营公司不具备主体资格，本案诉争房屋王超会有诉权，联营公司不具有诉权问题。因省法院178号判决认定联营公司施工的工程总造价暂定为14，404，837.21元，北安经理部已给付联营公司下设各施工队承包人王超会等人合计工程款20，649，164.78元视为给付联营公司，故北安经理部多支付工程款6，192，274.14元由联营公司返还，同时认定给付一队王超会施工队工程款5，322，391.24元，此款已计入司法会计鉴定报告给付原告工程款20，649，164.78元的账目之中。《联营公司一队工程款与往来账结算书》确定一队王超会以包工包料形式施工的工程价值为2，018，958.11元，北安经理部多给付王超会包工包料部分工程款（不含人工费）3，303，433.00元（北安经理部给付一队王超会施工队工程款5，322，391.24元减去工程价值2，018，958.11元），此款是北安经理部多支付工程款6，192，274.14元由联营公司返还的一部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因王超会已超得工程款，发包人不欠其工程款，故发包方北安经理部在实际施工人王超会超得工程款的情况下不应再承担责任。据此，王超会对本案诉争房屋不应有诉权，且王超会在本案审理期间出庭作证时又未要求对诉争房屋主张诉权，而联营公司承担了北安经理部多支付实际施工人王超会等人工程款6，192，274.14元（含王超会多得包工包料部分工程款3，303，433.00元）的返还义务，北安经理部支付联营公司各队各项付款明细表载明北安经理部支付王超会工程款5，322，391.24元中包含本案诉争房屋，而房屋尚未交付，由联营公司申请保全查封。据此，联营公司对本案诉争房屋有诉权，且省法院178号判决已经对联营公司的主体资格予以确认，故北安经理部该辩解理由不能成立。
关于北安经理部辩称联营公司再诉求属于抵付工程款的房屋程序违法，假设抵付工程款的14户房屋经理部尚未交付，应从省法院178号判决判决联营公司返还经理部多付工程款6，192，274.14元的执行程序中直接冲减问题。省法院178号判决中没有直接冲减的判项，在执行程序中直接冲减，系程序违法，故北安经理部此辩解理由不能成立，法院不予采信。
关于北安经理部辩称王超会证人证言是联营公司用金钱交易贿买问题，因北安经理部没有向法院提供充分证据予以证明，法院不予采信。
关于北安经理部主张联营公司提供《以房抵付工程款协议书》系复印件，没有证据效力问题。因该14户房屋抵付工程款1，392，314.00元存在于最高院261号民事裁定书认定的北安经理部以房抵工程款9，066，625.70元之内，故14户房屋抵付工程款1，392，314.00元的事实存在，此辩解理由法院不予采信。
关于北安经理部辩称联营公司诉讼请求已经超过诉讼时效问题，联营公司从2003年末24号案件立案至2007年10月15日省法院178号判决一直在向北安经理部及任丘二建公司主张给付工程款的权利，因此联营公司提起诉讼并未超过诉讼时效期间，故北安经理部此辩解理由法院不予支持。
因北安经理部不具备法人资格，因此其设立单位任丘二建公司应与北安经理部共同承担连带责任。据此判决，一、联营公司诉求协议约定的当时价值1，392，314.00元的14户房屋，从联营公司应返还北安经理部6，192，274.14元中予以冲减；二、驳回联营公司其他诉讼请求；三、任丘二建公司对北安经理部的给付义务承担连带责任。案件受理费25，624.00元，由联营公司负担8，294.00元，由北安经理部负担17，330.00元。保全申请费3，120.00元，由北安经理部负担，公告费800.00元，由联营公司和北安经理部各负担400.00元。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，省高院178号判决已经确认联营公司应当返还北安经理部6，192，274.14元工程款，因王超会代表联营公司与北安经理部签订的《以房抵付工程款协议书》系双方真实意思表示，而北安经理部又将本案诉争的14户房屋抵工程款1，392，314.00元的收据以工程款形式入账并全部结算，故联营公司应当返还北安经理部的6，192，274.14元中包括诉争的14户房屋抵顶的1，392，314.00元工程款。又因诉争房屋现存在案外人占有的实际情况，故原审法院判决联营公司诉求协议约定的当时价值1，392，314.00元的14户房屋，从联营公司应返还北安经理部6，192，274.14元中予以冲减，任丘二建公司对北安经理部的给付义务承担连带责任，并无不当。联营公司请求北安经理部返还诉争14户房屋以及给付因延迟交付房屋产生损失的主张本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25，624.00元、邮寄费120.00元，由上诉人联营公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　代柳怡 代理审判员　　曹　伟 代理审判员　　张可秋

书记员：仇长城