上诉人刘彬涛与被上诉人铁力市人民医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：刘彬涛，男，1977年3月30日出生，汉族，个体，现住黑龙江省铁力市双丰镇育才社区二组。
委托诉讼代理人：刘新福，黑龙江兴福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：铁力市人民医院。
法定代表人：史家明，职务院长。
委托诉讼代理人：陈虹，黑龙江龙垦律师事务所律师。

上诉人刘彬涛因与被上诉人铁力市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服铁力市人民法院（2015）铁民初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘彬涛及其委托诉讼代理人刘新福，被上诉人铁力市人民医院委托诉讼代理人陈虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘彬涛上诉请求：撤销铁力市人民法院（2015）铁民初字第708号民事判决。理由：刘彬涛因铁力市人民医院误诊导致延误病情，不得不自行转院治疗。手术后导致刘彬涛血栓形成是铁力市人民医院阑尾炎切除有直接因果关系。黑龙江远大司法鉴定中心对此做出鉴定结论是具有科学依据，应作为有效证据予以认定。
铁力市人民医院辩称，一审未采信黑龙江远大司法鉴定中心出具的司法鉴定意见第七项，符合法律规定。该鉴定结论依据不足。铁力市人民医院为二级甲等医院，刘彬涛入院未及时确诊患有肠系膜血栓，隐瞒病史存在重大过错，应承担主要责任。一审法院判决正确，应予维持。
刘彬涛向一审法院起诉请求：要求铁力市人民医院赔偿刘彬涛医疗费74,196.22元，外购药品12,403.79元，误工费15,412.61元，护理费8,361.05元，住院伙食补助费11,700.00元,伤残赔偿金126,610.04元，长期药物依赖857,436.00元，营养费8,400.00元，精神抚慰金14,000.00元，被抚养人生活费53,023.00元，交通费3,285.80元，鉴定费8,210.00元，复印费19.50元，住宿费2,448.00元，以上合计1,194,506.97元。
一审法院认定事实：刘彬涛于2015年5月19日因十日前腹痛到铁力市人民医院就诊。铁力市人民医院对刘彬涛的初步诊断为“急性单纯阑尾炎、急性腹膜炎”。刘彬涛于当日在铁力市人民医院住院治疗，铁力市人民医院为刘彬涛进行了阑尾切除术。花去医疗费2,975.40元。因刘彬涛术后腹部疼痛不减，于当日晚转入到哈医大附属第一医院住院治疗。哈医大附属第一医院诊断为”肠系膜上静脉血栓、门静脉栓塞、脾静脉栓塞、阑尾切除术后”，哈医大附属第一医院对原告做肠切除2.5米的手术。刘彬涛在哈医大附属第一医院住院27天，花去医疗费122,172.57元，于2015年6月15日出院。刘彬涛于2015年7月31日在哈医大附属第一医院入院治疗4天，花去医疗费3,583.96元。刘彬涛于2016年5月10日在哈医大附属第一医院住院7天，花去医疗费7,120.67元。经刘彬涛申请，本院委托黑龙江省高级人民法院技术室于2015年9月28日依法指定黑龙江民强司法鉴定中心对刘彬涛进行了司法鉴定。该鉴定中心于2015年11月16日作出黑民司临鉴字【2015】第335号鉴定意见书，因刘彬涛对该鉴定书不服，向本院申请重新鉴定，黑龙江省高级人民法院技术室于2016年3月9日依法指定黑龙江省农垦司法鉴定所重新鉴定，黑龙江省农垦总医院司法鉴定所因不能鉴定，于2016年4月20日将委托鉴定退回本院。2016年5月25日，由黑龙江省高级人民法院依法指定黑龙江远大司法鉴定中心进行了司法鉴定。黑龙江远大司法鉴定中心于2016年6月17日作出黑远大法鉴字【2016】第0122号司法鉴定意见书，鉴定结论为1、被鉴定人刘彬涛评定为七级伤残；2、医疗终结期为六个月；3、护理期为60日，其中住院期间需二人护理，出院后一人护理；4、支持需要依赖长期口服抗凝药物；5、支持需要加强营养，期限为120日；6、铁力市人民医院对刘彬涛的诊断存在过错，有因果关系；7、推定过错参与度60%-70%。铁力市人民医院对该鉴定意见不服，并申请重新鉴定。经合议庭评议后认为，该鉴定部分鉴定结论缺乏科学性、合理性及客观性，同意铁力市人民医院申请重新鉴定的申请，但刘彬涛表示不同意重新鉴定，也拒绝配合本院重新委托鉴定。本院已就刘彬涛不同意重新鉴定的法律后果向双方进行了明示，但刘彬涛仍坚持不同意重新鉴定。另查明刘彬涛有两名被抚养人，长子刘俊良（2003年11月27日出生），长女刘梓涵（2014年3月6日出生）。一审理法院认为，铁力市人民医院与刘彬涛之间建立的是一种医疗服务合同的关系。铁力市人民医院作为医方有义务为刘彬涛提供医疗服务及诊疗义务。刘彬涛到铁力市人民医院就诊，铁力市人民医院没有为刘彬涛及时作出正确的诊断以及采取正确的诊疗措施，故铁力市人民医院应当对的刘彬涛损害后果承担相应的赔偿责任。在刘彬涛诉状及病历中已有记载，刘彬涛到铁力市人民医院就诊10日前腹痛，疼痛呈持续性，说明在铁力市人民医院对刘彬涛施行阑尾切除术时，刘彬涛已经发生肠系膜血液循环障碍，已经有血栓形成。而黑龙江远大司法鉴定中心分析说明中认定“铁力市人民医院没有做出正确的诊断，并给以进行相应的治疗措施，最后导致肠系膜血栓形成，肠管坏死，存在医疗过错，有因果关系”，该分析过程显然存在明显错误，亦导致鉴定结论错误。本案在庭审过程中，远大鉴定中心虽派人出庭，接受质询，但鉴定机构没有就原告肠系膜上血栓是继发性血栓还是原发性血栓、血栓形成的原因，及铁力市人民医院的误诊行为是否是导致刘彬涛形成血栓的直接原因作出明确说明，故本院对于该鉴定结论的第七项“推定过错参与度60%-70%的鉴定意见不予采信”。原告在黑龙江民强司法鉴定中心所作黑民司临鉴字【2015】第335号司法鉴定意见书，因民强鉴定中心将刘彬涛的鉴定材料、手术时间等项目书写错误，本院对该司法鉴定意见书不予采信。本院认为，刘彬涛所得疾病是刘彬涛自身身体原因所致，并不是铁力市人民医铁的误诊行为所致，故铁力市人民医院应当承担因误诊所致后果的次要赔偿责任。该鉴定书的第四项“支持需要依赖长期口服抗凝药物”没有就所服用抗凝药物的种类，药物的单价、服用具体时间作出明确的司法鉴定，且该项费用没有实际发生，本院无法计算刘彬涛该项请求的具体数额，故对于刘彬涛要求铁力市人民医院承担抗凝药物费用亦不予支持。该鉴定书中其他鉴定意见本院予以采信。关于刘彬涛医疗费，铁力市人民医院2,975.00元，哈医大二院两次住院共计122,172.00元，合计125,047.00元，扣除医疗保险已核销30,000.00元，原告实际医疗费为95,047.00元。原告于2016年5月10日在哈医大二院医疗费7,120.67元不在医疗终结期以内，本院不予支持。刘彬涛外购药品费用17,719.70元，不符合法律规定，本院不予支持。关于误工费，原告经司法鉴定医疗终结期为六个月，因刘彬涛未提供最近三年平均收入的税后证明，本院参照受诉法院所在地相同或相近行业职工平均工资计算，2014年黑龙江省批发和零售业职工工资39,387.00元，刘彬涛误工费的总额为19,693.5元（39387÷12个月×6个月）。刘彬涛的伙食补助费参照当地国家机关工作人员的出差伙食补助标准,刘彬涛实际住院天数为31天，刘彬涛的伙食补助费总额为1,550.00元（31日×50元）。刘彬涛的护理费，因刘彬涛未提供护理人员有效的工资证明，本院参照受诉法院所在地相同或相近行业职工平均工资计算，刘彬涛的护理费总额为9,819.00元（39387元÷365天×31天×2人＋39387元÷365天×29天×1人）。刘彬涛营养费支持每天30元，总额3,600.00元（120天×30元）。刘彬涛伤残赔偿金，因刘彬涛经鉴定为七级残，本院按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算为180,872.00元（22609元×20年×40%）。刘彬涛被抚养人生活费，因刘彬涛长子刘俊良（2003年11月27日出生）系未成年人，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出计算至十八周岁，被抚养人还有其他人抚养的，只计算刘彬涛依法应承担的部分，刘彬涛长子刘俊良被抚养人生活费16,476.00元（16467元×5年÷2人×40%），刘彬涛长女刘梓涵被抚养人生活费52,694.00元（16467元×16年÷2人×40%）。由于《侵权责任法》取消了被抚养人生活费这一项目，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条规定，如被害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，本案刘彬涛的残疾赔偿金应为180,872.00元与16,476.00元与52,694.00元之和，即250,042.00元。刘彬涛的住宿费按正式票据总额为288.00元。关于交通费系住院及鉴定所支付的必要的合理的费用支出，本院确定刘彬涛的交通费总额为2,000.00元。鉴定费总额8,210.00元。复印费145.00元。关于精神损害赔偿金，因刘彬涛已构成七级伤残，本院确定精神抚慰金的额度为6,000.00元。刘彬涛要求护理人员的伙食补助费无法律依据，本院不予支持。综上，本院确定刘彬涛各项费用的总和为390,087.00元。按照本院认定的被告铁力市人民医院应承担次要责任，被告铁力市人民医院应赔偿原告刘彬涛各项损失为117,026.00元（390087元×30%）。判决：一、被告铁力市人民医院于本判决书生效后十日内赔偿原告刘彬涛各项损失共计117,026.00元，精神损害赔偿金6,000.00元，合计123,026.00元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15,540.00元，由被告负担4,662.00元，原告负担10,878.00元。
二审中，当事人没有提没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，对一审认定的事实本院予认确认。

本院认为，刘彬涛在铁力市人民医院就医，双方形成了医疗服务合同，铁力市人民医院有义务为其提供医疗服务并做出科学的诊断。而铁力市人民医院没有及时诊断出刘彬涛的病情，导致刘彬涛肠系膜血栓形成、肠管坏死存在过错，有因果关系。铁力市人民医院对此应承担主要责任，刘彬涛承担次要责任，刘彬涛、铁力市人民医院对原审赔偿数额381，877.00元没有异议。本院予以认定。原审对黑龙江省远大司法鉴定中心的司法鉴定不予采信，没有证据证实。刘彬涛提出的上诉理由，应予支持。对其在治疗期间所发生的其他费用，因没有票据的部分不予支持。原审判决有误，应予更正。
综上所述，刘彬涛的上诉部分请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撒销铁力市人民法院（2015）铁民初字第708号民事判决；
二、铁力市人民医院赔偿刘彬涛各项损失共计229，126.20元，精神损害抚慰金6，000.00元，合计235，126.20元；
三、驳回刘彬涛其他诉讼请求。
一、二审案件受理费31，080.00元，铁力人民医院负担18，648.00元，刘彬涛负担12，432.00元。鉴定费8210，00元，铁力市人民医院负担4926，00元，刘彬涛承担3284，00元。
本判决为终审判决。

审判长　焦　杨 审判员　盖国建 审判员　于晓星

书记员：肖尊辉