上诉人农垦公司因与被上诉人宏远公司承揽合同纠纷一案二审民事判决书

湖北新农垦建设工程有限公司
余泽雄（湖北今天律师事务所）
魏瑞（湖北今天律师事务所）
湖北省崇阳县宏远脚手架安装有限公司
吴金南（湖北盈悦律师事务所）

上诉人（原审被告）湖北新农垦建设工程有限公司（以下简称农垦公司）。
法定代表人舒服安，农垦公司经理。
委托代理人余泽雄、魏瑞，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北省崇阳县宏远脚手架安装有限公司（以下简称宏远公司）。
法定代表人吴小平，宏远公司经理。
委托代理人吴金南，湖北盈悦律师事务所律师。
上诉人农垦公司因与被上诉人宏远公司承揽合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第00299号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2011年11月27日，原告宏远公司（乙方）与被告农垦公司（甲方）签订了一份《外脚手架工程承包协议书》。协议约定（十一条）:一、工程概况。1、工程名称:江欣苑12＃、14＃、15＃楼及商铺；2、工程地点:武汉市汉阳区江堤中路；3、结构形式:框架剪力墙十八层；4、每栋建筑面积:按国家规定的建筑面积计算；5、工程承包内容:乙方负责外脚手架钢管搭设的材料费及人工费，提供内脚手架的钢管及木工所需要的钢管扣件、顶托、搭设临时设施的钢管及人工费、“三宝四口”、临边防护、安全立网平网兜网、临时设施的搭设、安全通道的搭设及铺设跳板和木模板、卸料平台材料及安装所有费用。每悬挑一次铺设跳板或木板的人工费由乙方自己承担（今年施工14＃、15＃楼）。二、工程工期。进场日期十八层为11个月，即2011年11月27日，截止日期:2012年10月27日。三、工程承包方式及工程造价。由乙方自己提供钢管、扣件、工字钢、钢丝绳、工字钢悬挑警示彩带及卸料平台的材料搭设。乙方组织施工外墙脚手架，十八层按实际总建筑面积40元／平方米的单价包干，三十三层为46元／平方米（地下室为综合价格的一半即20元／平方米）。…五、工程要求（3项）…2、十八层脚手架工程定于2012年10月27日前完工拆架，乙方收到甲方的书面拆架通知后才能拆架。拆除外架时，甲方派安全员看管，不准有任何人施工或者进进出出、停电，如有人员施工，造成的安全事故由甲方负责。3、本合同约定的价款充分考虑了脚手架工期及钢管、扣件的租赁费用等成本因素，甲方应严格遵守本条之拆架期限的约定，若甲方中途停工或其他原因使脚手架不能按期拆架，则每逾期一天，甲方按本合同总金额的1‰赔偿乙方经济损失。六、付款方式。1、按实际完成的工程，甲方与建设方签订的合同同步比例付款，每悬挑一次每栋付款3万元工程款。2、主体结构封顶后甲方付乙方工程款的60%（建设方付款到甲方后甲方付款给乙方）。3、外脚手架拆除完毕后付给乙方工程款的90%（建设方付款到甲方后甲方付款给乙方）。4、工程余款在拆除脚手架或二个月付清（原告称该条的准确表述为“工程余款在拆除脚手架时或拆除脚手架后二个月付清”）。…十、解决合同纠纷，双方本着友好的原则，如协商不能解决，由乙方户籍所在地法院管辖。…原、被告分别在协议上盖章。合同签订后，原告依约履行了自己的义务。2012年12月15日，被告向原告发出通知，称14＃、15＃楼外墙施工基本完工，具备拆除外脚手架条件，通知原告拆除脚手架，逾期拆架49天（2012年10月27日至2012年12月15日）。原、被告经结算，汉阳区江堤中路江欣苑14＃、15＃楼外脚手架面积为17901.64平方米，工程款为716065元。被告已付569000元，尚欠147065元（自2012年12月27日至2014年1月27日，逾期396天）。另外，原告因逾期拆架49天，被告依约应赔偿原告经济损失35087元（716065元×1‰／天×49天）。
原审审理中，根据原告申请（提供财产担保），原审法院裁定冻结了被告的银行存款22万元。经查，2012年7月6日，中国人民银行发布的贷款基准利率（一至三年期）为6.15％。
原审归纳的本案争议焦点为:1、原审法院对本案是否有管辖权；2、原审法院是否给予被告答辩期限；3、原、被告双方约定的付款条件是否成就；4、原告要求被告支付民工工资10400元应否支持；5、被告是否应当赔偿原告因逾期拆架造成的经济损失。
针对以上各焦点问题，原审法院认为:1、法院受理本案后，依法向被告送达了应诉文书，但被告未在提交答辩状期间提出管辖权异议，直到提交答辩状期满后才提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条  第一款  “人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”之规定，原审法院对被告提出的管辖权异议申请不予审查，并已书面告知被告。因此，对被告提出原审法院对本案没有管辖权的抗辩，不予支持，原审法院对本案具有管辖权。2、原审法院受理本案后，依法向被告送达了应诉文书（确定于2014年5月9日在原审法院开庭），被告于2014年4月3日收到应诉文书后，多次在电话中向法院表示同意与原告协商。但被告的委托代理人于2014年5月9日来原审法院时，却称被告未收到诉讼文书，并要求法院重新给予答辩期限，为保障被告的诉讼权利，原审法院遂决定本案延至2014年6月13日开庭。因此，原审法院已充分保障了被告的答辩权利。3、根据原、被告签订的外脚手架工程承包协议书第六条  约定，被告在主体结构封顶后、外脚手架拆除完毕后按工程进度支付部分工程款，工程款的余款在外脚手架拆除完毕时或者拆除完毕后的二个月内付清。现约定的付款期限已过，继而被告付款的条件亦成就。建设方不是本案合同相对人，其付款给被告与否并非被告付款给原告的成就条件。4、原告提供但晓峰、郑小平出具的《用工证明》证实被告欠其民工工资，但该证据真实性不能确定，故原告要求被告支付民工工资10400元，可在证据充分时另行主张。5、原、被告签订的外脚手架工程承包协议书第五条第3项是对因被告中途停工或其他原因造成原告逾期拆架产生的损失赔偿额的计算所作的约定，故被告依约应赔偿原告因逾期拆架造成的经济损失。被告提出按合同第五条第3款约定计算逾期拆架造成的经济损失过高，但未举证证明约定的违约金确实高于造成的损失，不予支持。
综上所述，原、被告签订的外脚手架工程承包协议，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方具有法律约束力。因此，原告要求被告支付工程款并承担逾期付款违约金及逾期拆架造成的经济损失的请求，应予支持，但逾期付款违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，并根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》在同期贷款基准利率水平上加收50%（9.225%）计算。原告要求被告支付民工工资10400元，可在证据充分时另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条  、第一百零七条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  及《最高人民法院关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复》之规定，判决:一、被告湖北新农垦建设工程有限公司应付原告湖北省崇阳县宏远脚手架安装有限公司工程款147065元，并承担逾期付款的违约金14718.99元（147065×9.225%／年÷365天／年×396天）、逾期拆架造成的经济损失35087元（716065元×1‰／天×49天），合计196870.99元，限于本判决生效5日内付清；二、驳回原告湖北省崇阳县宏远脚手架安装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4470元（原告预交2233元），由原告湖北省崇阳县宏远脚手架安装有限公司负担306元，被告湖北新农垦建设工程有限公司负担4164元；财产保全费2520元，由湖北新农垦建设工程有限公司负担。
关于争议焦点四，上诉人认为根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  第一款  规定，违约金与损失赔偿不可同时主张，原审法院判决上诉人承担逾期拆架经济损失与逾期付款违约金是错误的。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  第一款  规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该条立法的主要目的是避免重复计算因违约造成的损失，造成违约损失与实际损失相差过大，从而有违公平原则。但在本案中逾期拆架经济损失与逾期付款违约金是两种不同性质的损失，而且两者在计算的时间起算点上也不同，逾期拆架经济损失的起算时间是至双方约定的拆架时间2012年10月27日起至实际通知拆架时间2012年12月15日止，而原审法院计算的逾期付款违约金的起止时间是从拆架后二个月即2012年12月27起至2014年1月27日（被上诉人原审起诉的时间）止，故不存在重复计算，上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。综上原审法院认定事实清楚，证据充分，且对于上诉人欠付的工程余款及实际逾期付款违约金、逾期拆架造成的经济损失计算准确、合理，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4470元，由上诉人农垦公司负担。
本判决为终审判决。

关于争议焦点四，上诉人认为根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  第一款  规定，违约金与损失赔偿不可同时主张，原审法院判决上诉人承担逾期拆架经济损失与逾期付款违约金是错误的。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条  第一款  规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该条立法的主要目的是避免重复计算因违约造成的损失，造成违约损失与实际损失相差过大，从而有违公平原则。但在本案中逾期拆架经济损失与逾期付款违约金是两种不同性质的损失，而且两者在计算的时间起算点上也不同，逾期拆架经济损失的起算时间是至双方约定的拆架时间2012年10月27日起至实际通知拆架时间2012年12月15日止，而原审法院计算的逾期付款违约金的起止时间是从拆架后二个月即2012年12月27起至2014年1月27日（被上诉人原审起诉的时间）止，故不存在重复计算，上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。综上原审法院认定事实清楚，证据充分，且对于上诉人欠付的工程余款及实际逾期付款违约金、逾期拆架造成的经济损失计算准确、合理，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4470元，由上诉人农垦公司负担。

审判长：熊魁
审判员：吴晓梅
审判员：王洪斌

书记员：肖少锟