上诉人信恒分因与上诉人黑龙江省龙某路桥第二工程有限责任公司建筑工程施工合同纠纷一案民事判决书

上诉人（一审原告）：信恒分，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，现住大兴安岭地区加格达奇曙光大街**组***号。委托诉讼代理人：王建彬，黑龙江王建彬律师事务所律师。上诉人（一审被告）:黑龙江省龙某路桥第二工程有限责任公司，住所地:黑龙江省绥化市安达市铁西街20号。法定代表人：卢立军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙志慧，男，该公司职员。委托诉讼代理人：陈志芳，女，黑龙江星河律师事务所律师。

信恒分上诉讼请求：一、原审判决第一项应加上双方争议30万元；二、驳回上诉人信恒分的其他诉讼请求都应说明理由；三、应采纳原审（2016）黑2722民初183号、（2017）黑27民终27号、（2017）黑民申2713号认定的鉴定；四、被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：一、原判决如根据（2017）黑27民终27号认定的五份协议236万元减去撤场前信恒分承担的费用696657.30元、撤场后信恒分认可的费用43.3万元，减去十八片梁板30万元，最后余额929342.70元是错误的。虽然信恒分撤回双方争议的30万元诉请，因十八片梁板的材料已纳入由信恒分撤场前承担的费用之中，并且人工、设备都是由信恒分承担的，不能再减去30万元，况且在（2018）黑2722民初3号庭审中也没提到撤诉这一项，不能把中院撤销的（2017）黑2722民初132号民事判决内容延伸到这个案件中，并且上述三个判决均认定一切责任由被上诉人承担。二、驳回信恒分的其他诉讼请求，比如农民工要账费用是大兴安岭地区指挥部和龙某要求民工来的，而且是龙某欠农民工劳务费所造成的，不支持应当说明理由。三、信恒分的诉求是根据（2016）黑2722民初183号、（2017）黑27民终27号、（2017）黑民申2713号认定的鉴定向法院提起诉讼的。（2016）黑2722民初183号认定鉴定机构出具两份鉴定意见书，鉴定的工程造价数额悬殊，第二份鉴定不符合补充鉴定的法定条件，不具有证据的客观性，不予采信。另外，双方约定的内容在鉴定以前完成，固鉴定并没产生新的施工及材料消耗，因此鉴定本身并不能增加或减少实际发生的工程量和工程款，补充鉴定不能替代实际发生的费用，并与被告自认不符，不予采信。鉴定之前鉴定机构到施工现场，根据双方认可的实际完成的工程量一一登记，双方签字认可。因此，依法维持原判。龙某路桥二公司辩称，一、信恒分主张按照鉴定结论初始数据211万元为基础扣减其认可的69万元提出诉讼请求，与客观事实不符，因为该鉴定211万元的数据已经通过补充鉴定意见予以纠正，在信恒分没有证据予以推翻的情况下，其无权依据初始数据主张工程款。二、信恒分是否对30万元在原审中提出撤诉其诉讼请求主张147万元均是错误的，即没有事实依据也没有法律依据。承包合同总造价是236万元，全部材料费用是由龙某路桥二公司提供，施工由两个施工人完成的，一是信恒分完成部分，二是由信恒分撤场后案外人周伟华完成的工程部分，而236万的所有权不是信恒分的，所以原审用236万元扣减69万元来确定剩余款项都是信恒分的是错误的。三、关于信恒分主张农民工交通费用，在另案已撤诉案件中，曾经主张过，所以属于重复起诉与本案无关。四、关于鉴定依据，因工大鉴定公司出具的211万元的数据依据的是《黑龙江省市政工程计价定额》2010其中的人工费取费标准是每日85元，而本案是公路工程纠纷，应当依据《公路工程2008预算定额》来作为鉴定的取费依据，概预算定额的人工费取费标准是每日62.48元，因此鉴定初始意见鉴定依据错误，而导致数据计算错误。另外关于取费，存在重复计算：1.搅拌机安拆装费用在公路的定额中，台班费用里已记取，不再额外记取；2.该桥的实际施工情况不再考虑平整场地与回填，因为信恒分表示过没有做过回填工程，所以无需额外做平整场地；3.公路定额板梁的制作定额中包含了地底摸制作费用，故不额外记取。基于上诉理由，鉴定公司出具了补充鉴定意见书，鉴定结论符合行业规范和客观真实的，因此应当按照补充鉴定意见结论来确定本案工程款的争议数额。五、2017黑27民终27号判决当中并没确定板梁质量存在问题的责任由龙某路桥二公司承担。综上，信恒分的上诉请求无事实和法律依据，且证据不足，请二审法院依法驳回。龙某路桥二公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，或驳回上诉人信恒分的诉讼请求，诉讼费由信恒分承担。事实与理由：原审判决认定孙志慧与信恒分签订的五份结算协议有效，并以236万元造价作为计算基础做减法计算给付信恒分工程款929342.70元，计算错误，且依据不足。一、计算错误，遗漏未完工程的材料费用。信恒分认可的43.4万元仅是劳务费，并不含有材料费用，材料费用是由信恒分承担的其中包括水泥、钢材、机械费用、台班等，我方在一审中明确说明了这一事实。一审对该事实有重大遗漏。二、计算依据不合法。孙志慧的行为不构成表见代理，《承包合同》无效，《劳务分拆合同》也当然无效。而且信恒分施工质量不合格，故不应当以236万元造价为基础做减法计算信恒分的工程款。1.信恒分不具有资质，因与其无任何法律关系，其无权对剩余未完工程的劳务予以定价、再分包或分拆。2.五份协议没有项目部的公章，也没有被告的追认，也与信恒分签字认可的85万元成本明细矛盾，更重要的是未完工程的材料费用没有体现。因此，原审计算错误。3.信恒分诉请主张的是拖欠的人工费147.2余万元，原审认定并非是劳务合同。拆分协议中的劳务是43.4万元，合同总价款是236万元，按照原审的算法劳务费就占190.6万元，材料费仅有45.4万元，这与客观事实明显不符。因为，除了信恒分认可的材料费474744.8元外，其余都是人工费用，未完工程的材料费用从哪里出？4.信恒分对孙志慧并非A13标段项目部经理是明知的。A13项目部经理是李洪林，我方举证的四份通知书中施工单位负责人均是李洪林签字，而均有信恒分在上面的签字确认，因此足以证明信恒分是明知的。三、原审没有采纳鉴定意见适用法律错误。哈工大建设工程造价咨询有限公司的鉴定意见书因存在依据错误和取费重复计算的问题，鉴定人员出庭接受质询之后对原鉴定意见予以更正出具了补充鉴定意见。信恒分对补充鉴定意见并未提出异议，也未申请重新进行鉴定，因此该补充鉴定具有法律效力。2.双方当事人对未完工程的材料费没有约定，而鉴定意见却对此出具了明确意见。原审法院以“未产生新的施工及材料消耗----不能替代实际发生费用为由”没有依法采纳，属于认定事实错误。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，故依法提出上诉，请求支持上诉人的上诉请求。信恒分辩称，龙某路桥二公司的上诉理由不成立。该案信恒分实际完成工程量经过鉴定为2112700.97元，文明施工费为56025.63元，并经（2016）黑2722民初183号、（2017）黑27民终27号、（2017）黑民申2713号确认。扣除龙某路桥二公司给付信恒分696657.30元，信恒分应当得到1472069.30元，因此原审判决计算错误。一审判决扣除了30万元的18片梁板的费用，该费用不应当扣除。因为18片梁板的施工过程信恒分没有过错，在（2016）黑2722民初183号、（2017）黑27民终27号、（2017）黑民申2713号都认定是龙某路桥二公司存在过错，责任应当由其承担。信恒分向一审法院起诉请求：1.判令被告给付人工费1472069.30元；2.要求被告给付上述工程款利息，利息按中国银行规定的贷款利率计算从2014年7月1日起至2018年2月28日，利息为316050.00元；3.农民工要账的交通费17327.50元；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月17日黑龙江省龙某路桥第二工程有限公司十金公路A14项目部经理孙志慧，在协助十金公路A13标段工作期间，与信恒分签订了一份承包合同，将十金公路A13项目部的两座桥梁分包给信恒分施工，约定承包价为2360000.00元，加盖A13项目部公章。此后信恒分带领施工队伍进驻施工地点并开始施工。2014年5月19日，省质监站检查发现被告制作的板梁中有十八片不合格。2014年5月30日，黑洛公路十八站至塔漠界段改扩建工程建设指挥部就梁板预制情况发出通报，决定对不合格A13标段十八片板梁予以废除，并要求更换桥梁分包队伍。2014年7月1日一份、2014年11月2日两份、11月3日两份，孙志慧与信恒分签订了《劳务分拆协议》、《结算协议》、《撤场前需要由信恒分承担的费用》、《结算争议的两大项目》、《撤场后由劳务分拆协议内信恒分认可承担的费用》五份结算协议，确认信恒分除预留300000.00元作为十八片板梁实际损失的争议数额外，其他应得工程款929342.70元。其中《劳务分拆协议》加盖A13标段公章，龙某路桥将未完工程重新包给他人。原告信恒分对有争议部分（十八片梁板、基础刨除合计300000.00元）和利息316050.00元的请求，撤回起诉。另查明：1.2013年6月17日，原告与龙某路桥公司十金公路A13项目经理部签订的承包合同，信恒分为不具备桥梁工程施工资质的自然人。2.被告提交原告于2013年11月23日签字确认的《关于桥队占用项目部分成本细目》一份，以及用于佐证补充协议、该成本细目的材料入库单，证明原告施工过程中占用工程材料、使用工程机械等费用共计854237.62元。该证据由被告提供，有原告签字确认，予以采信。原告辩称该证据是为了给农民工开支，孙志慧与原告协商编造，向指挥部骗取工程款的假材料。原告的答辩理由违反法律规定，不予采信。此费用854237.62元发生在孙志慧与原告签订的五份协议前，该证据不能作为本案证据使用。3.原告提交的《劳务分拆协议》、《结算协议》、《撤场前需要由信恒分承担的费用》、《结算争议的两大项目》、《撤场后由劳务分拆协议内信恒分认可承担的费用》，约定双方争议项目十八片板梁及基础刨除费用共300000.00元(原告已撤回起诉)，撤场前原告承担费用696657.30元，撤场后原告认可费用434000.00元，总工程款2360000.00元减去以上三笔费用后即为原告结算金额。以上五份协议签署时分别是2014年7月1日一份、2014年11月2日两份、11月3日两份，落款均为孙志慧、原告签字确认，其中劳务分拆协议有A13项目部公章。协议确定原告剩余工程款应为929342.70元。被告委托代理人孙志慧对五份协议真实性认可，但被告及孙志慧对证据效力均不认可，单位不认可的理由是孙志慧没有代理权限，孙志慧不认可理由是该结算内容不全，应当包含成本细目及原告撤场后项目部发生的材料和机械费用。被告承建的十金公路A13、A14标段，孙志慧为A14标段的项目经理，原告为A13标段的实际施工人，虽然被告否认对孙志慧进行授权，但孙志慧代表A13标段和原告签订的承包合同及《劳务分拆协议》均有A13项目部的公章确认，因此原告有理由相信孙志慧有权代表A13项目部，孙志慧的行为构成表见代理，其与原告签订的五份结算协议有效，本院予以采信。五份结算协议发生在板梁销毁之后，协议的内容理应包含双方对板梁质量不合格责任的分担。五份协议形成时间也晚于《关于桥队占用项目部成本细目》的形成时间，因此对工程量、剩余工程款的核算应当以五份协议为准。一审法院认为,原、被告签订的工程承包合同，由于被告信恒分为自然人，该合同违反了法律强制性规定，应为无效合同。孙志慧代表A13桥段与原告信恒分签订的《承包合同》、《劳务分拆协议》均有A13项目部的公章确认，因此信恒分有理由相信孙志慧有权代理A13项目部，孙志慧的行为构成表见代理，其与原告信恒分签订的五份结算协议有效。鉴定机构出具两份鉴定意见书，因为双方约定的内容在鉴定以前完成、固定，鉴定过程中并未产生新的施工及材料消耗，因此鉴定本身并不能增加或者减少双方实际发生的工程量和工程款。鉴定机构通过专业计算确定的理论费用，不能替代实际发生的费用。鉴定意见与被告在鉴定以前基于客观事实的自认严重不符，不予采信。综上所述，除五份结算协议中的十八片板梁的维修及基础创除费用共计300000.00元原告已撤回起诉外，原告信恒分主张应得工程款为929342.70元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张农民工要工资的交通费17327.50元，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条，判决：一、被告黑龙江省龙某路桥第二工程有限公司于本判决发生法律效力10日内给付原告信恒分工程款929342.70元；二、驳回原告信恒分的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年6月17日，黑龙江省龙某路桥第二工程有限公司十金公路A13项目部孙志慧与信恒分签订了一份承包合同，孙志慧和信恒分在合同上签名，并加盖了十金公路A14项目经理部龙某路桥股份有限公司的公章。合同约定，甲方（黑洛公路A13、A14标段）现有一座新建2-13小桥K495+432.2、新建一座3-13中桥K489+521.6按照总价为2360000.00元承包给乙方（信恒分）；原材料包括水泥、钢材、碎石中砂等，甲方按照业主提供的原材料价格提供给乙方，甲方从乙方工程款中扣除材料款；乙方的临建、拌合站场地、便桥、便函等临时设施建设均有乙方自己负责；甲方负责为乙方申报计量，前提是乙方必须及时为甲方提供计量所需成型内业；乙方在每道工序施工前及此工序结束后必须按照施工程序上报甲方及监理办报检，在甲方及监理办验收合格后方可进行下道工序施工。发生工程变更、计日工、材差引起的增、减工程量均归乙方，税金由甲方代扣；乙方发生的工程变更、计日工及材料差总额不得超过15万元；付款方式：甲方在当月计量款到账后按照乙方所占计量款比例支付给乙方工程款，支付额度为当月到账款60%（扣除相应的费用），剩余工程款在工程经业主、省质监站验收合格后甲方在14天内支付；乙方在施工中因质量问题导致的直接与间接损失均由乙方承担等。协议签订后，信恒分进驻施工地点做施工准备工作。2014年7月1日，信恒分撤场。双方因结算发生争议。信恒分撤场的原因及十八片梁板不合格的原因2013年7月16日，A13项目经理部给信恒分下达了关于梁预制拆料存放地存在的问题的《通知》，内容为:总监办对预制梁厂检查时发现，梁预制厂存在问题如下：1.材料存场地不符合要求。2.水泥存放场地有积水，下部水泥有潮湿迹象。3.钢筋没覆盖，露天存放，腐蚀严重。4.预制场地未平整，硬化场地内有积水。并提出了整改要求。2013年8月23日，A13项目经理部给信恒分下达了关于梁预制厂存在问题的《通知》，内容：总监办在梁预制厂检查中发现梁预制厂存在问题如下：梁预制底座已碎裂，存在严重质量隐患；钢筋露天存放；砂石材料堆放场地未硬化，且砂石中已混入大量淤泥，应用到混凝土中将严重影响混凝土质量等。并提出整改要求。9月9日A13项目经理部给信恒分下达了关于梁预制厂存在的问题的处理意见《通知》、关于梁预制厂存在问题的通报《通知》，内容：总监办在检查中发现如下问题：1.未经总监办、指挥部同意，未申报开工报告等书面材料，无视总监办多次下达的监理工程师通知的情况下，私自进行梁板预制生产（已生产4片中梁）。2.梁板预制所用中砂、碎石等原材料未经自、抽检合格且含有淤泥、石粉。3.钢筋骨架未按设计进行绑扎及焊接且锈蚀严重。4.预制模板未按设计尺寸进行支立、调整，所用脱模剂为废弃机油，导致梁板外观尺寸及感观均达不到设计及规范要求。5.混凝土拌合机未按强制式拌和，未经允许私自采用滚筒式拌和机拌和，严重影响混凝土的拌和质量。总监办决定对私自生产的四片中梁全部废除并全线通报批评等。2014年5月19日，省质监站检查发现被告制作的板梁中有十八片不合格。2014年5月30日，黑洛公路十八站至塔漠界段改扩建工程建设指挥部（以下简称扩建指挥部）下发十塔路建发[2014]23号文件即《关于检查梁板预制情况的通报》，该通报对A13标段两座桥梁预制梁板（18片）回弹强度不达标、外观尺寸与设计图纸尺寸不符、混凝土表面有麻面，并出现裂痕；梁板绑扎的钢筋数量与设计不符。质量上严重不达标，不能满足桥梁的正常使用。经分指研究，作以下决定：1.对对检查不合格的18片空心梁板要求施工单位立即废除，不予使用。2.要求A13项目经理部立即更换桥梁分包队伍，并加强对桥梁分包队伍的监督力度，保证施工质量。2014年6月8日，信恒分向A13项目经理部出具一份《承诺书》，承诺完全按照图纸和指挥部监理办具体要求执行，保证工程质量。2014年6月27日，A13项目经理部向信恒分下达《通知》，要求信恒分在三日内必须进场施工人员及技术人员30人、配套机械、模板全部进场开始施工。如不能按期履约，你部将清除出场。2014年7月1日，A13项目经理部与信恒分签订《劳务分拆协议》一份，主要内容为：根据指挥部文件要求，项目部将原承包人信恒分（乙方）施工队伍清除施工现场，A13项目部（甲方）另寻找劳务施工队伍（丙方）；经三方协商决定项目部（甲方）桥梁劳务施工部分由乙方变更为丙方承包，具体如下协议：丙方劳务承包费从乙方总造价中（236万元）扣除，定为43.4万元。甲方与乙方关系:1.甲方解除与乙方的劳务承包关系。2.协议签署后乙方立即撤出施工现场。3.乙方仍然负责提供现有的机械设备、模板交由丙方用于桥梁施工，乙方有权对材料使用情况进行监督。4.乙方出场后剩余的工程所产生的费用及人工与乙方无关。5.甲方与乙方结算：乙方已完工程量（小桥K495+432.2、中桥K489+521.6基坑及扩大基础）经验收合格计量批复之后结清。完成的清单无法浮现部分，由甲乙方共同认证合格后由甲乙方双方协商合格部分具体付款日期。其他甲乙未结清的工程款（乙方机械、设备、模板），2014年9月15日开始结算。上述A13项目经理部给信恒分下达的《通知》以及建指挥部下发十塔路建发[2014]23号文件即《关于检查梁板预制情况的通报》表明信恒分在施工材料保管存在问题、严重影响预制件质量等问题，指挥部要求更换施工队伍。《劳务分拆协议》亦说明信恒分对撤场没有异议。同时上述证据亦表明信恒分施工的十八片梁板质量上严重不达标，不能满足桥梁的正常使用，指挥部要求废除。梁板是信恒分独立完成，并不存在设计或者材料方面的问题导致梁板不合格。信恒分撤场前应当承担的费用认定2013年11月23日，信恒分与孙志慧签订一份《关于桥队占用项目部成本细目》，其中修便道发生费用71421.00元、挖基坑37679.00元、外渗剂4500.00元、试验费13200.00元、柴油12231.00元、材料①水泥401吨②钢筋80.344吨③中砂295.1立方米④碎石168立方米⑤砂石50立方米、钢筋外围试验费10500.00元，合计854237.00元。2013年末，信恒分与孙志慧签订一份《补充协议》，该协议第七条约定对于项目部在2013年已经低拨给桥队的材料（①水泥401吨②钢筋80.344吨③中砂295.1立方米④碎石168立方米），在施工间歇期（2013年10月15日-2014年5月1日）内桥队自行保管。如有丢失项目部概不负责。2014年11月2日，信恒分与孙志慧签订一份《撤场前需要信恒分承担的费用》认可费用，共计696657.30元。信恒分与孙志慧签署了上述关于信恒分占用项目部材料费用，但数额各不相同，信恒分认可《撤场前需要信恒分承担的费用》，其中钢筋、水泥、中砂、碎石、砂石材料费合计为353161.94元，与哈工大《补充鉴定意见》中计算的材料费424838.14元接近，比较符合客观事实，因此对《撤场前需要信恒分承担的费用》予以釆信。三、关于信恒分已完工程的工程量及工程款的认定确认信恒分已完工程的工程量及工程款，应当综合考虑双方签订的协议及哈工大工程造价咨询有限公司出具的2015年哈工大工程造价质询有限公司出具的《鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》以及本案二审期间经龙某路桥二公司申请由黑龙江元博工程造价质询有限公司作出的《鉴定意见书》。2014年11月2日，信恒分与孙志慧签订《结算协议》一份，双方约定，有争议部分暂时搁置，包括18片梁板每片按1万元共计18万元、K498桥基础清除费用12万元，合计30万元。现以206万元为乙方总造价结算。具体结算方法为用206万元总造价减去撤场前乙方认可费用再减去撤场后乙方认可费用，余额为乙方结算额。双方本着公平公正的方式进行对账结算，把双方认可的列为一项，没有在合同范围的分歧部分列为另一项，协商根据合同条款处理。该《结算协议》并不是由承包人根据完成的工程量编制结算报告，而是简单的用总承包价减去乙方认可的费用的余额为结算额。并且该协议另约定“对双方分歧部分列为另一项，协商根据合同条款处理。”由于双方对《撤场后由劳务分拆协议内信恒分认可承担的费用》中，信恒分认可撤场后剩余工程的劳务总施工费用43.4万元是否包括材料费和机械费产生分歧，龙某路桥二公司认为，43.4万元不包括材料费和机械费，信恒分认为，《撤场前需要由信恒分承担的费用》69万余元，18片梁板的材料费不应当扣除，并且双方不能协商解决，未完工程的材料费和机械费亦需通过鉴定确定，因此根据该结算协议无法结算。哈工大《鉴定意见》所依据的取费标准错误导致结论错误，并被《补充鉴定意见》所取代。该鉴定意见计算信恒分完成工程造价为208万元，材料费110余万元，与《撤场前需要由信恒分承担的费用》中信恒分认可承担的材料费35万余元明显不符，亦与客观实际不符。因此信恒分依据该鉴定意见主张工程款与其实际完成的工程量不符。哈工大《补充鉴定意见》计算信恒分已完工程造价401970.46元（不包括18片板梁），18片板梁制作及销毁费用32万余元，两项的材料费424838.14元，与信恒分认可承担的材料费接近，比较符合客观实际。根据《劳务分拆协议》第5条，信恒分认可乙方已完工程量为（小桥K495+432.2、中桥K489+521.6基坑及扩大基础）。龙某路桥二公司申请在相应同一取费标准下分别计算出信恒分已完工程部分工程款占合同约定工程的总价款，两者的比例系数，以及信恒分未完工程部分的材料费、机械费。经黑龙江元博工程造价质询有限公司作出的《鉴定意见》计算信恒分完成部分占总造价比例为14.99%（不包括工程前期措施费用），依据该比例计算信恒分已完成工程的工程造价为35.38万元（不包括18片梁板）。该鉴定意见计算未完工程的材料费为1054715.00元、机械费为59419.00元，两项合计为1114134.00元。据此《撤场后由劳务分拆协议内信恒分认可承担的费用》中信恒分认可撤场后剩余工程的劳务总施工费用43.4万元明显不包括材料费和机械费。根据本案的案情，固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定。根据无效合同的处理原则，采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。因此黑龙江元博工程造价质询有限公司作出的《鉴定意见》计算信恒分完成的工程造价为35.38万元，与哈工大《补充鉴定意见》计算信恒分已完工程造价401970.46元的数额比较接近，误差在合理范围内，因此黑龙江元博工程造价质询有限公司作出的《鉴定意见》比较符合客观实际，本院予以釆信。2014年11月3日，信恒分与孙志慧签订一份《结算争议的两大项目》，双方约定，18片梁板及基础刨除费共计30万元。该数额与哈工大《补充鉴定意见》18片梁板的制作及销毁费用32万余元接近，予以采信。
上诉人信恒分因与上诉人黑龙江省龙某路桥第二工程有限责任公司（以下简称龙某路桥二公司）建筑工程施工合同纠纷一案，前由塔河县人民法院于2017年8月2日作出（2017）黑2722民初132号民事判决。龙某路桥二公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月27日作出（2017）黑27民终192号裁定，发回重审。塔河县人民法院于2018年2月19日作出（2018）黑2722民初3号民事判决。信恒分、龙某路桥二公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月日立案后，依法组成合议，开庭进行了审理。上诉人信恒分及其委托诉讼代理人王建斌、上诉人龙某路桥二公司委托诉讼代理人孙志慧、陈志芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，信恒分没有建筑工程施工资质，其与孙志慧签订的工程承包合同无效。本案中，由于信恒分施工质量不合格，指挥部责令更换施工队伍，经信恒分与孙志慧协商后撤场，双方因结算工程款发生争议。本案的争议焦点为：固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定。双方签订的《结算协议》并不是由承包人根据完成的工程量编制结算报告，而是简单的用总承包价减去乙方认可的费用的余额为结算额。根据黑龙江元博工程造价质询有限公司作出的《鉴定意见》计算未完工程的材料费为1054715.00元、机械费为59419.00元，两项合计为1114134.00元。据此《撤场后由劳务分拆协议内信恒分认可承担的费用》中信恒分认可撤场后剩余工程的劳务总施工费用43.4万元明显不包括材料费和机械费。因此依据结算协议结算遗漏未完工程的材料费和机械费，不进行鉴定无法确认未完工程的材料费和机械费，因此仅依据该结算协议无法结算。本案中，双方当事人签订的工程承包合同是无效合同，根据无效合同的的处理原则，采用“按比例折算”的方式计算信恒分实际完成部分的工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，故采信黑龙江元博工程造价质询有限公司作出的《鉴定意见》。该鉴定意见计算的信恒分已完工程工程款为35.38万元，龙某路桥二公司已给付信恒分696657.3元，故龙某路桥二公司已不欠信恒分工程款。除鉴定的工程量及工程款外，信恒分主张还有平整场地1000平方米，挖掘机挖土方、基础混凝土搅拌、机械松土挖掘机回填、挖掘机挖淤泥流沙、翻斗车运混凝土熟料等费用应当给付，但信恒分没提供相应的证据证明，其应当承担举证不能的不利后果。关于18片梁板的损失，由于是信恒分独立制作完成，且没有证据证明龙某路桥二公司对梁板制作有过错，而且《承包合同》第四条约定，质量问题导致的损失由乙方承担。对此双方当事人没有提出诉请，本案不予处理。信恒分诉请的关于农民工要账费用问题，证据不足，不予支持。综上所述，龙某路桥二公司的上诉请求成立，予以支持。信恒分的上诉请求不成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：

一、撤销塔河县人民法院（2018）黑2722民初3号民事判决；二、驳回信恒分的诉讼请求。一审案件受理费18205.00元，由信恒分负担；二审案件受理费18893.43元，由信恒分负担。本判决为终审判决。

审判长　　郭志川
审判员　　谢显才
审判员　　邹丽平

书记员：孙菁