上诉人佳木斯鸿基工程公司第一分公司（以下简称鸿基工程公司）因与被上诉人李淑艳、原审第三人黑龙江省建三江农垦华某房地产开发有限责任公司（以下简称华某房地产公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案民事判决书

上诉人（原审原告）：佳木斯鸿基工程公司第一分公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区站前路157号。
主要负责人：姜永伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张绍全，黑龙江大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李淑艳，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黑龙江省抚远市。
委托诉讼代理人：魏鸥，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
原审第三人：黑龙江省建三江农垦华某房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省富锦市建三江铁北区电业小区1号楼东第二户。
法定代表人：于秋，该公司经理。
委托诉讼代理人：高云超，黑龙江中直律师事务所律师。

上诉人佳木斯鸿基工程公司第一分公司（以下简称鸿基工程公司）因与被上诉人李淑艳、原审第三人黑龙江省建三江农垦华某房地产开发有限责任公司（以下简称华某房地产公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省抚远市人民法院(2017）黑0833民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人张绍全、被上诉人李淑艳及委托诉讼代理人魏鸥、原审第三人委托诉讼代理人高云超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿基工程公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.被上诉人并不具有争议房屋的所有权。被上诉人与原审第三人所进行的诉讼为商品房买卖合同纠纷，是一种合同之债的债权之诉，而并不是物权确定的确认之诉，抚远市法院（2014)抚民初字第99号民事判决书判决“第三人于本判决生效之日起五日内向被上诉人李淑艳交付黑龙江省抚远县九重天小区H栋1单元13层13-1-1室房屋”只是要求第三人履行交付义务，是一种债的履行，而并不是物权的确定。2.建三江法院于2015年10月22日下发(2015)建民初字第542-1号民事裁定书符合法律规定。2015年10月22日，上诉人与原审第三人之间的建设工程施工合同纠纷一案，上诉人提起诉讼的同时向建三江法院申请财产保全，建三江法院依法作出财产保全裁定，并依法送达给抚远市房屋管理部门。在送达该财产保全裁定时，本案争议房屋(抚远市九重天居住小区H栋1单元1301室）并没有任何司法机关对其采取保全措施，也没有将该争议房屋登记或备案在被上诉人名下，所以，建三江法院对抚远市九重天居住小区H栋1单元1301室房屋予以査封是正确的，符合法律规定。3.被上诉人并不符合能够排除执行的法定情形。根据《最高人民法院关于人民法院办理丸行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院査封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”在一审庭审中，被上诉人当庭表示其拥有一处平房，其并不存在“买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形，且在被上诉人与原审第三人签订《商品房买卖合同》后，被上诉人也未向原审第三人支付超过合同约定总价款50%的购房款，争议房屋总价款为540000元，而被上诉人仅向第三人支付了100000元的购房款，所以，抚远市法院（2017）黑0833民初159号民事判决书中认定“被上诉人提出的异议理由符合能够排除执行的情形”是完全错误的，其并不符合上述法律规定中的第二项和第三项的规定，请二审法院依法予以纠正。4.上诉人依法享有优先受偿权。根据上诉人与原审第三人所签订的“协议书”及案件事实，争议房屋是由上诉人承建，上诉人是工程建设的承包人，且在2012年7月27日上诉人与原审第三人达成支付工程款的协议时，本案争议房屋并未交付给原审第三人，而是由上诉人实际占有，待原审第三人全部付清所欠工程款后，上诉人再将争议房屋交付给原审第三人。上诉人与原审第三人在建三江法院进行诉讼时，建三江法院将涉案房屋予以保全，同时也将涉案房屋交由上诉人保管。显然上诉人已经对该争议房屋事先享有他物权，在原审第三人与被上诉人签订《商品房买卖合同》时，原审第三人并不完全具有争议房屋的所有权，原审第三人处理争议房屋实属侵害上诉人权利之行为。一审法院认为“依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二项的规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。即李淑艳针对本案诉争房屋享有的物权期待权优先于原告鸿基工程公司所主张的工程价款优先受偿权。”该论述明显前后矛盾，前面列举的法规是“消费者交付了全部或者大部分款项”，而后面一审法院却没有论述被上诉人是否支付了全部或者大部分款项的问题。因为被上诉人根本就没有完成向原审第三人支付全部或者大部分款项的义务，所以,一审法院无法通过事实来说明被上诉人的行为已经完成了上述法律规定，故转而论述物权期待权的问题。此处论述无法确定一审法院所要认定的事实,不能让当事人信服。另根据《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，在原审第三人未按期支付工程价款的情况下，上诉人可以申请法院将争议房屋依法拍卖执行，并依法享有优先受偿的权利。

本院认为，原审第三人与被上诉人就本案争议房屋的买卖关系成立，原审第三人应交付房屋给被上诉人。上述事实已由黑龙江省抚远县人民法院（2014）抚民初字第99号民事判决书、黑龙江省佳木斯中级人民法院（2015）佳民终字第241号民事判决书、黑龙江省高级人民法院（2016）黑民申740号民事裁定书等法律文书确认。黑龙江省建三江农垦法院于2015年10月22日下发(2015)建民初字第542-1号民事裁定书将本案争议房屋查封，并制作查封笔录将争议房交由上诉人管理。上述事实说明二个问题，一是上诉人主张已实际取得争议房屋与事实不符。二是原审第三人与被上诉人的房屋买卖关系成立于查封之前。前述法律文书确认上诉人与被上诉人就本案争议房屋买卖关系成立，上诉人应向被上诉人交付房屋，说明被上诉人已支付房屋价款，且原审第三人亦给被上诉人开具了现金收讫收据。被上诉人在一审中陈述其有一个四处漏雨的平房，二审中表示该平房已抵帐给其姐姐，原审法院在房产部门查实被上诉人名下无其他房产，上诉人亦没有提供证据证实被上诉人名下有可用于居住的楼房或质量较好的平房。上述情况表明被上诉人购买的争议房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，原审判决并无不当。无论从工程竣工时间，还是争议房屋已确认由被上诉人购买，上诉人主张优先受偿权不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，不能予以支持。
综上所述，鸿基工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人佳木斯鸿基工程公司第一分公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　姜广武 审判员　　韩国斌 审判员　　王雪洁

书记员：蒋婧玮