上诉人余某与被上诉人卢某某、被上诉人百丈潭酒业公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）余某，男，汉族，湖北省通城县人。
委托代理人黎少云，湖北泰元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢某某，男，汉族，湖北省通城县人，农民。
委托代理人陈冰，湖北省通城县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）湖北百丈潭酒业有限公司（以下简称百丈潭酒业公司）。住所地湖北省通城县隽水镇通城大道1号。
法定代表人黎时斌，该公司董事长。
委托代理人方宏亮，湖北省通城县法律援助中心律师。

二审经审理查明，一审除认定误工时间及误工费有误外，一审认定的其他事实属实，二审继续予以认定。卢某某的误工时间为338天，误工费23998元（338天×71元／天）。
综合上诉与答辩的情况，本院认为，本案争议的焦点，一是本案应定性为工伤保险待遇纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷，二是本案责任如何划分，三是卢某某的护理费、治疗误工时间、精神损害抚慰金数额如何确定。
关于争议焦点一。本院认为，提供劳务者受害责任纠纷，是指个人之间形成劳务关系，提供劳务一方与接受劳务一方，在劳务的提供者因劳务活动自身受到损害时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任所引发的纠纷。工伤保险待遇纠纷，是指工伤保险关系当事人之间因工伤保险关系的建立和工伤保险权利义务的实现所发生的争议。本案中，余某承揽百丈潭酒业公司钢结构屋面包工包料设计安装工程后，雇佣卢某某从事安装钢结构屋面工作，卢某某在此过程中受伤，卢某某与余某因人身损害赔偿责任发生纠纷。由于余某与卢某某之间形成雇佣与被雇佣法律关系即劳务关系，余某系卢某某雇主即接受劳务一方，卢某某系余某的雇员即提供劳务一方，且卢某某在从事雇佣劳动过程中受伤，本案纠纷应为提供劳务者受害责任纠纷。余某上诉提出本案为工伤保险待遇纠纷的理由不能成立。
关于争议焦点二。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，余某明知自己没有建筑承包资质和安全生产条件仍然以个人名义承包工程，具有明显的过错；卢某某在安装钢结构屋面过程中没有佩戴安全帽、系安全带，以至发生安全生产事故，具有一定过错，亦应承担一定责任。一审根据余某、卢某某过错程度确定双方责任比例恰当。同时，百丈潭酒业公司作为定作人，明知余某无从事建筑业资质仍将钢结构屋面安装工程发包给余某承建，存在选任承揽人不当的过错，应与余某承担连带赔偿责任。一审划分本案责任比例正确。余某请求由百丈潭酒业公司承担本案主要责任的上诉理由不能成立。
关于争议焦点三。1.关于护理费的计算标准问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”本案中，卢某某没有提供护理人员的收入状况的证据，一审据此按照湖北省2014年5月1日开始执行的居民服务业在岗职工年平均工资（26008元／年）计算护理费并无不妥。2.关于误工时间如何确定问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，卢某某因伤致残，共住院治疗327天，至定残日2014年3月7日前一天，误工时间为338天。一审认定卢某某误工时间为425天错误。3.关于精神损害抚慰金数额问题。本院认为，精神损害的赔偿数额应当根据受害人遭受精神损害的程度以及侵权人的过错程度等因素合理确定精神损害抚慰金。本案中，卢某某构成二级伤残，且其过错程度较轻，侵权人过错程度较重，一审确定的精神损害抚慰金并无不当。

综上，本院认为，一审认定卢某某经济损失数额有误，本院予以纠正。上诉人请求核减卢某某经济损失的理由部分成立，应予支持，但其他上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持湖北省通城县人民法院（2014）鄂通城民初字第670号民事判决第二项；
二、变更原判决第一项为：卢某某的损失医疗费197872.59元、鉴定费1305.8元、住院伙食补助费16350元（327元×50元／天）、误工费23998元（338天×71元／天）、多功能护理床护理机2400元、轮椅费8000元（1600元／次×5次）、交通住宿费1000元、残疾赔偿金159606元（8867元／年×20年×90%）、护理费364112元（26008元／年×20年×70%）、营养费4905元（327天×15元／天）、后期医疗费7000元，合计786549.39元。由余某赔偿707894.45元（786549.39×90%）。扣减余某已支付费用193064.64元，余某还应赔偿卢某某514829.81元。湖北百丈潭酒业有限公司对上述赔偿款707894.45元负连带赔偿责任。卢某某自负78655元（786549.39×10%）；
三、变更原判决第三项为：上述一、二项合计539829.81元（514829.81元＋25000元），限赔偿义务人在本判决发生法律效力后十日内一次性履行完毕。
一审案件受理费按一审判决确定的标准负担；二审案件受理费4600元，由余某负担4300元，由卢某某负担300元。
本判决为终审判决。

审判员　赵　斌 审判员　夏昌筠 审判员　王凯群

书记员：程鹏翔