上诉人乔文某与上诉人黑龙江省伊春市伊春区幸福之家老年公寓服务合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）：乔文某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住黑龙江省伊春市南岔区。法定代理人：吴晶波（乔文某之母），住黑龙江省伊春市南岔区。委托诉讼代理人蒋丽梅，黑龙江泽瑞律师事实所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江省伊春市伊春区幸福之家老年公寓。法定代表人：张相勤，院长。委托诉讼代理人：王晓非，黑龙江新飞律师事务所律师。上诉人乔文某与上诉人黑龙江省伊春市伊春区幸福之家老年公寓（以下简称老年公寓）服务合同纠纷一案，不服黑龙江省伊春市伊春区人民法院（2017）黑0702民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔文某的法定代理人吴晶波、委托诉讼代理人蒋丽梅，上诉人老年公寓的法定代表人张相勤及委托诉讼代理人王晓非到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

乔文某上诉请求：依法撤销原审判决，改判乔文某伤后与其母亲吴晶波在老年公寓居住未缴纳托管费27600元及保险赔款20700元不应冲减，并另增加残疾赔偿金6130元及护理费7800元、损害赔偿金30000元，同时请求二审法院支持更换人工髋关节费4次共计240000元；故在原审判决赔偿120649元之外，应再行支付赔偿332230元，总计452879元。申请对乔文某更换人工髋关节伤残等级进行重新评定。事实及理由：原审不应冲减托管费及保险理赔款。应增加赔偿金和护理费并重新计算赔偿金标准，增加精神损害赔偿金，给付更换人工髋关节费用。老年公寓辩称，乔文某上诉理由，不能成立。保险理赔和托管费是老年��寓实际支出，乔文某并不否认，应在赔偿款中扣除。乔文某要求增加伤残赔偿金、护理费没及精神损害赔偿金，属于增加诉讼请求，应另行起诉。乔文某要求支付更换人工髋关节费用240000元于法无据。要求重新鉴定没有法律依据。老年公寓上诉请求：撤销原判，依法改判老年公寓不承担责任。事实及理由：乔文某摔伤的直接原因是其受养老人员于洪池的指使造成的，于红池作为受益人应当对乔文某承担赔偿责任。乔文某属意外摔伤，老年公寓不应承担全部责任。乔文某辩称，老年公寓存在过错，应承担赔偿责任。乔文某向一审法院起诉请求：判令老年公寓给付人身损害赔偿金351099元。一审法院认定事实：乔文某系智力残疾等级为贰级的残疾人。2014年5月份，乔文某之母吴晶波与老年公寓的法定代表人张相勤达成口头协议，由老年公寓照料乔文某的生活起居，乔文某每月交纳1000元费用，此后，乔文某入住老年公寓处至今。2016年2月23日，老年公寓处的养老人员于洪池让乔文某外出买饮品时乔文某不慎在门外摔伤，老年公寓当日为乔文某购买了云南白药气雾剂和三七伤药片进行治疗，2016年3月5日，老年公寓又带领乔文某到伊春市中心医院进行检查时发现，乔文某为“左侧股骨颈骨折”，老年公寓通知乔文某家属后于次日办理了入院手续并行闭合复位空心钉内固定术，住院8天后出院；2017年1月9日，乔文某再次入伊春市中心医院治疗，经诊断为“骨折后股骨头坏死”，行内固定物取出、人工髋关节置换术，住院27天后出院。2016年6月13日，经乔文某亲属吴旭东委托，由伊春林业管理局中心医院司法鉴定所作出乔文某为9级伤残、误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日的司法鉴定；2017年1月4日又经乔文某代理人隋富委托，该鉴定部门又作出乔文某人工髋关节置换术费用为60000元、更换年限为每10年更换一次或以实际发生的费用为准的司法鉴定。乔文某住院期间，老年公寓为其支付手术费3000元、鉴定费500元、第二次手术费10000元、保险理赔20700元，另外，乔文某及其母亲自2016年3月20日起至2017年3月23日在老年公寓处居住发生费用16800元未交纳，上述费用合计51000元。现乔文某诉至本院，要求老年公寓赔偿治疗费59914元、护理费15000元（100元x150天）、营养费9000元（50元x180天）、伙食补助费1750元（50元x35天）、伤残赔偿金96812元（24203元x20年）、鉴定费2123元、更换人工髋关节费180000元（60000元x3次），合计351099元。一审法院认为，老年公寓作为依法成立的养老机构，为自理、半自理、完全不能自理的残疾人、老年人提供养护、康复、托管等服务，在接收智力残疾的乔文某后，应当尽到养护、托管的义务。现乔文某在老年公寓处托管期间，在为他人外出购买饮品时摔伤，老年公寓虽进行了救治，但未及时送医，存在延误治疗的行为，故对乔文某合理的损失应当承担赔偿责任。关于老年公寓辩解乔文某有能力单独外出、生活能自理的意见，因未提交相关证据，而乔文某的残疾证体现了智力残疾等级为贰级，故对其辩解本院不予采纳。关于乔文某请求的医疗费59914元系实际发生，本院予以支持。关于护理费15000元，根据鉴定护理期限为150日，每日100元未超过本省居民服务业的标准，本院予以支持。关于营养费9000元，根据鉴定营养期限为180日，每日应按40元计算为7200元。关于伙食补助费1750元，每日应按40元计算，35天为1400元。关于伤残金96812元，根据鉴定为九级伤残，本院予以支持。关于鉴定费2123元系实际发生，本院予以支持。关于后续更换人工髋关节费180000元，因尚未发生，应待实际发生后另行主张权利。关于老年公寓垫付的手术费3000元、鉴定费500元、二次手术费10000元及保险赔款20700元，乔文某予以认可，故应当在乔文某的诉讼请求中冲减。关于乔文某受伤后与其母亲在老年公寓处居住至今未交纳托管费，老年公寓请求在本案中予以冲减的意见，本院认为符合法律规定，应予支持，2016年3月20日至2017年11月11日共计约20个月，每月每人按700元计算为27600元。综上，经相互冲减后，老年公寓尚应给付乔文某120649元。判决：伊春市伊春区幸福之家老年公寓于本判决生效后十日内赔偿乔文某120649元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。老年公寓提供证据1、黑龙江省统计局2016年黑龙江省分行业就业人员平均统计标准一份，旨证明2016年度黑龙江省居家服务业的平均工资每日152元，城镇居民可支配收入每年25736元。2、职工工伤与职业病致残等级分级国家标准一份。本院对证据l予以采信，对证据2不予采信，因乔文某的伤残等级巳由鉴定机关做出了伤残鉴定，该证据不能对抗鉴定机关所做的伤残鉴定。乔文某提供阳光财产保险公司保费收据一份，本院认为，该收据不能证明保险的受益人是乔文某，不予采信。二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，老年公寓作为依法成立的养老机构，为自理、半自理、完全不能自理的残疾人、老年人提供养护、康复、托管等服务，在接收智力残疾的乔文某后，应当尽到养护、托管的义务。案外人于红池虽是受益人，乔文某是在老年公寓管理期间受伤，老年公寓应承担主要的赔偿责任。即各项赔偿费用70％。为84454.3元（120649X70％）。乔文某并非完全丧失智力能力人应对自己的损害后果承担次要责任。即各项赔偿费用30％。为36194.7元（120649X30％）。保险理赔款受益人是老年公寓，不是乔文某���一审判决予以冲减该款正确。乔文某及其母亲吴晶波已实际居住老年公寓，发生费用16800元，对此双方无异议，一审判决予以冲减正确。乔文某一审要求的伤残赔偿金、护理费，一审判决已全部支持，二审要求增加该两项费用，没有证据予以证实，本院不予支持。二审乔文某要求增加的精神损害赔偿金，因其在一审没有提出，本院不予审理。乔文某要求的人工髋关节费，因该费用没有实际发生，待发生后另行主张权利。综上所述，乔文某上诉请求不能成立，应予驳回；老年公寓上诉请求部分成立，一审判决责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省伊春市伊春区人民法院（2017）黑0702民初286号民事判决。二、黑龙江省伊春市伊春区幸福之家老年公寓于判决生效之日起十日内赔偿乔文某各项费用84544.3元。三、驳回乔文某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，��倍支付迟延履行期间的债务利息。—、二审案件受理费7959元，由老年公寓负担2713元、乔文某免交。本判决为终审判决。(此页无正文)

审判长　焦　杨
审判员　盖国建
审判员　于晓星

书记员：肖尊辉