上诉人中汇工程建设公司因与被上诉嘉某混凝土公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）湖北中汇工程建设有限公司（以下简称中汇工程建设公司）。住所地：湖北省武汉市江岸区建设大道航天双城商务广场B座7楼。
法定代表人徐鹏，系该公司执行董事。
委托代理人赖华辉，湖北森生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北嘉鱼嘉某混凝土有限公司（以下简称嘉某混凝土公司）。住所地：嘉鱼县鱼岳镇沙阳大道112号。
法定代表人张德胜，系该公司董事长。
委托代理人郑涵韬，系该公司办公室主任。
委托代理人陈松华，嘉鱼县法律援助中心律师。

上诉人中汇工程建设公司因与被上诉嘉某混凝土公司买卖合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2014）鄂嘉鱼民初字第1524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2011年10月22日，原、被告签订《商品混凝土买卖合同》1份，该合同约定，原告为被告供应商砼2200m3作为垫资，后每次供货量达1000m3结算一次，一期主体工程商砼使用结束后30日内支付含2200m3在内的所有货款。2011年12月6日，原、被告重新签订《商品混凝土买卖合同》1份，该合同约定，原告在2012年春节前为被告供应商砼1700m3作为垫资，后每供应商砼达1000m3即结清除前期1700m3商砼外的所有货款；2012年春节后按1500m3作为垫资，剩余200m3计入后期供货，每供货量达1000m3结算一次，一期主体工程商砼使用结束后30日内支付含前期1500m3商砼在内的货款。前述两份合同均约定，被告不及时支付货款的，原告有权停止供货，所造成的损失由被告承担，被告并按照合同总额的0.5‰／日向原告支付违约金。双方一直在按后签订的合同实际履行。含合同签订之前的供货，原告自2011年8月21日至2014年5月13日期间，共计为被告供应商砼46667m3，价值14875436.5元。原告向被告供应一期主体工程商砼的最后一次时间为2014年5月13日。除原、被告前期结算的货款，被告尚欠原告货款3673364元。因被告以各种理由拖延付款，为此，原告遂诉至法院。
原审认为，原、被告于2011年12月6日签订的《商品混凝土买卖合同对2011年10月22日签订的《商品混凝土买卖合同》的垫资商砼数量及付款时间、金额均进行了变更，且双方亦按变更后的合同在实际履行，故应以变更后的合同作为判断双方履行合同义务是否符合约定的依据。变更后的合同系双方真实意思的表示，且原、被告系签订变更后合同的适格主体，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定为有效合同，依法受法律保护。2011年12月6日，原、被告签订的合同中约定，一期主体工程商砼使用结合后30日内结清所有的货款。合同履行中，原告最后一次供应一期主体工程商砼的时间为2014年5月13日，依照该约定，被告应于2014年6月13日前向原告付清所有货款，而被告以原告未开具税务发票及未催款为由拒绝支付货款，本院认为，双方并未明确约定由原告先开具相应金额税务发票被告再支付相应金额货款，不产生先履行抗辩权，且在双方未明确约定的情况下，开具税务发票属从合同给付义务，不影响合同目的的实现，不能成为抗辩事由，被告应按合同约定的付款时间履行义务。另原告未催讨不构成被告不支付货款的理由，故原审法院对被告不构成违约的抗辩意见不予采纳。被告辩称，原告提供的商砼存在质量问题，要求原告赔偿50万元缺乏事实依据，原审法院不予采信。被告辩称，原、被告约定的违金过高。原审认为，原告要求被告按照合同总额即14875884.50元的0.5‰／日自2014年5月22日起至付清下欠货款之日止的违约金缺乏依据，被告实际欠原告货款3673364元，应结清货款的时间为2014年6月13日，只能按照实际欠款总额和应付货款时间计算违约金，双方约定按照0.5‰／日计算违约金，该约定系双方真实的意思表示且未明显超出实际损失金额，予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告中汇工程建设公司欠原告嘉某混凝土公司货款3673364元及应当承担的违约金（按照实际下欠货款金额的0.5‰／日计算，自2014年6月13日起算至本判决所确定的宽限期内的实际给付之日止），限被告中汇工程建设公司于本判决生效之日起十日内一次性付给原告嘉某混凝土公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18000元，由被告中汇工程建设公司负担。
上诉人中汇工程建设公司不服原审上述判决，向本院上诉提出：1.上诉人对应付被上诉人货款没有异议，但不应支付违约金，依据双方签订的合同约定，应由被上诉人开具税务发票向上诉人催款，由于被上诉人迟迟不履行相关义务，造成上诉人未支付货款。因此，上诉人不存在违约。2.合同规定一期主体工程商砼使用结束后30日内结算所有货款，而上诉人主体工程还未结束，被上诉人就停止供应商砼，违约责任在被上诉人，上诉人不应支付违约金。3.违约金的起算时间不明确，无法计算。4.即使上诉人违约，日万分之五明显过高，不应予以支持。请求二审依法改判。
经审理查明：二审查明的事实与原审认定的事实一致，原审认定的事实二审继续予以认定。
另查明，在原审判决后，上诉人中汇工程建设公司于2014年12月26日向被上诉人嘉某混凝土公司支付货款1498246.50元，于2015年元月6日支付货款499762.00元，于2015年2月3日支付货款997587.50元，于2015年2月10日支付货款653549.00元，共计付款3649145.00元，上诉人中汇公司实际下欠被上诉人嘉某混凝土公司货款24219元。

本院认为：上诉人中汇工程建设公司与被上诉人嘉某混凝土公司签订的商品混凝土买卖合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。根据合同约定：上诉人中汇工程建设公司应在一期主体工程商砼使用结束后30日内支付含前期在内的货款。而被上诉人嘉某混凝土公司向上诉人中汇工程建设公司一期主体工程最后一次供货时间为2014年5月13日。因此，上诉人中汇工程建设公司应在2014年6月13日前付款，但上诉人中汇工程建设公司在被上诉人嘉某混凝土公司提起诉讼前欠货款3673364元未付，已构成违约。至于上诉人中汇工程建设公司上诉提出应由被上诉人嘉某混凝土公司先行开具税务发票才能付款的上诉理由，首先，按双方当事人的交易习惯，均是上诉人中汇工程建设公司先付款，后由被上诉人嘉某混凝土公司按付款金额开出税务发票；其次，开具税务发票是被上诉人嘉某混凝土公司必须履行的法定义务，但开票时间并非要求要在收款前开出，上诉人中汇工程建设公司不能以此作为拖延付款的理由，故该上诉理由不能成立。对于日万分之五的违约金标准，双方签订的合同中有明确约定，而日万分之五的标准低于民间借贷同期银行贷款利率的4倍，不属明显过高，故法院不予调整。至于违约金的起算时间，对于在上诉人中汇工程建设公司诉讼中已支付的金额，原审确认从2014年6月13日开始计算并无不当，鉴于上诉人中汇公司在诉讼中已分期支付了绝大部分货款，按实际下欠货款金额分段计算至实际给付之日止，原审判决上诉人中汇工程建设公司承担违约金的截止时间按照实际下欠货款金额算至实际给付之日止的处理正确。上诉人中汇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定的事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费6400元，由上诉人中汇工程建设公司承担。
本判决为终审判决。

审判长　　吴晓梅 审判员　　杨三华 审判员　　杨荣华

书记员：肖少鲲