上诉人中国石油天然气运输公司湖北分公司与被上诉人王某劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：中国石油天然气运输公司湖北分公司。住所地武汉市东西湖区高桥产业园台中大道特1号。
负责人：邵强，该公司经理。
委托代理人：蔡明宇。该公司员工。
委托代理人：俞海，湖北忠三律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王某。
委托代理人：王军。

上诉人中国石油天然气运输公司湖北分公司（以下简称石油公司）因与被上诉人王某劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第01803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人石油公司的委托代理人蔡明宇、俞海，被上诉人王某及其委托代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2008年7月1日，石油公司与王某签订《员工劳动合同》。合同约定，合同履行期限自2008年7月1日起至2011年6月30日止；王某在石油公司驾驶员岗位工作，执行不定时工作制。该合同第二十五条约定：“在本合同期内，…乙方（即王某，下同）无故旷工三天和不经请假擅自休假三天以上的自然解除本合同。甲（即石油公司）乙双方协商一致也可以解除本合同。”2014年6月18日，石油公司荆州配送站人事专员马晋莉向王某邮寄送达《上班通知书》，通知书载明：“你于2014年5月27日至今，已无故未来公司上班累计旷工17天，现通知你于2014年6月20日来公司上班，并且对你之前的旷工作出合理解释。”王某于2014年6月22日收到该通知书，于6月23日上班一天。2014年6月30日石油公司荆州配送站人事专员马晋莉再次向王某送达《上班通知书》，王某于7月1日上班一天。2014年7月6日，石油公司向公司工会委员会制发《关于解除与王某劳动关系的通知》。2014年7月8日，石油公司工会委员会制发《关于〈解除与王某劳动关系的通知〉的复函》，同意石油公司依据有关法律法规及公司规章制度解除与王某的劳动关系。2014年7月14日，石油公司制发《关于与王某解除劳动合同的通知》（运鄂函（2014）66号），内容如下：“荆州配送中心备份驾驶员王某于2014年3月18日由襄阳配送中心调入荆州配送中心，自2014年5月27日起无故未到公司上班。荆州配送中心于2014年6月18日邮寄第一次通知书，其本人接到通知后于2014年6月23日上班一天；2014年6月24日又无故旷工，配送中心于2014年6月30日邮寄第二次通知书，该驾驶员于2014年7月1日又上班一天；至2014年7月2日再次无故旷工至2014年7月6日，已累计旷工34天。现经分公司经理办公会议研究决定，并报请分公司工会同意，对王某解除劳动合同的处理意见如下：同意与王某解除劳动合同。请王某在下文之日起一个月内到所在配送中心办理相关手续。”2014年7月16日，石油公司以邮寄的方式向王某送达了《劳动合同解除（终止）通知书》、《劳动合同解除（终止）证明书》。石油公司邮寄送达给王某的《劳动合同解除（终止）通知书》系案外人李志远，与石油公司存根不一致。2014年7月19日，石油公司登报公告“王某，由于你违反公司劳动纪律，现通知你于通知日起30日内前来办理劳动合同解除手续，逾期未来则视为自动离职，予以除名。”2014年7月28日，王某向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年10月28日作出了荆劳人仲裁字（2014）24号《仲裁裁决书》，并于2014年11月12日送达给石油公司。石油公司对该裁决书不服，于2014年11月21日向一审法院提起诉讼。
另查明，2009年至2013年，经武汉市东西湖区人力资源和社会保障局审批，石油公司驾驶员实行不定时工作制，有限期限至2014年7月19日止。
王某2014年五月工资表载明实发工资100.08元，备注旷工23天；六月工资表载明实发工资12.9元，备注旷工23天。石油公司处2014年5月26日—2014年6月25日考勤表记载王某旷工23天，该考勤表有石油公司部门负责人王尚忠及人事员签字。2014年6月26日—2014年7月25日考勤表记载王某旷工14天，该考勤表仅有石油公司部门负责人签字。石油公司2014年五月、六月工资表及考勤表均无王某的签字确认。
2014年6月18日、6月19日、6月20日、7月11日、7月12日、7月14日，石油公司《安全讲话记录》均有王某签名。
2011年1月17日，石油公司召开2011年职工代表大会，讨论通过了《湖北分公司员工考勤管理办法》等规定。2007年5月18日，王某向石油公司提交《申请报告》，承诺：“能严格遵守贵单位的各项规章制度和管理规定，并承担因违反制度、规定而造成的后果和处罚。”
一审认为，其一，王某系适用不定时工作制的职工，所谓不定时工作制，没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊性，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工时制度或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度，在实践中不能以劳动者是否打卡或报到等简单方式判断其是否存在旷工行为，而应以劳动者是否积极履行其工作职责，是否存在消极抵抗不完成用人单位安排的工作任务的行为。其二，石油公司据以认定王某旷工的考勤表记录，与石油公司、王某均无异议的《安全讲话记录》签名所能体现的出勤记录不相符，在王某提供了与考勤记录部分相反的证据且考勤未经王某签字认可的情形下，石油公司未能提供证据充分证明王某存在连续旷工严重违纪的事实。其三，石油公司向王某送达的《劳动合同解除（终止）通知书》，系案外人李志远而非王某，解除劳动合同程序亦存在瑕疵。石油公司、王某双方签订的书面劳动合同于2011年6月30日到期后，王某继续在石油公司工作，双方形成事实劳动关系，故因石油公司解除与王某的劳动合同的行为系违法解除，其解除行为应予以撤销，石油公司、王某双方事实劳动关系仍然存续。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：
撤销中国石油天然气运输公司湖北分公司《关于与王某解除劳动合同的通知》（运鄂函（2014）66号），中国石油天然气运输公司湖北分公司与王某的劳动关系仍然存续。
本院二审查明：1、石油公司一审提交了《湖北分公司员工考勤管理办法》。文号为运鄂（2010）63号，发文日期为2010年5月25日。据石油公司2011年职工代表大会会议记录记载，2011年1月17日石油公司召开职工代表大会讨论并通过了包括公司人事考勤管理办法在内的相关规章制度。该公司人事考勤管理办法至今未见石油公司发文公布，亦未公示，也没有告知王某。
2、自2007年11月至2014年7月19日，石油公司的驾驶员、押运员均实行不定时工作制。石油公司在申报实行特殊工时工作制的理由中称：“我单位属于危险品运输物流企业，工作时间是机动的……，驾驶员和押运员没有固定的作息时间。”行政主管部门审批的工作方式为：弹性工作。《湖北分公司员工考勤管理办法》第一、二条规定：“本规定适用于湖北分公司所有员工”、“上班时间为上午8：30分-12：30分，下午14：00-18：00点，因季节变化需调整工作时间的按文件要求执行。”
3、石油公司提交的两份中国石油天然气运输公司湖北分公司员工考勤表（六），其备注说明要求：“每月2号前报上月考勤表扫描件（有负责人及考勤人、人事员签名），报上上月考勤表原件（所有人员签名）……”。第一份考勤表部门负责人栏王尚忠的签名与王尚忠作为证人出庭在庭审笔录中的签名完全不同。第二份考勤表中人事员栏处无签名。
4、2014年7月16日，石油公司通过邮政特快专递向王某送达了《劳动合同解除（终止）通知书》等文书，《劳动合同解除（终止）通知书》载明：“李志远，根据运鄂函（2014）66号文件，你与公司签定的劳动合同于2014年7月14日予以解除（终止）。根据《劳动法》的规定，请于2014年8月14日前来公司办理相关手续。特此通知。”
5、石油公司分别于2014年6月18日、6月30日向王某邮寄送达了《上班通知书》，王某分别于2014年6月27日、7月5日签收了《上班通知书》。
本院二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：石油公司解除与王某的劳动合同是否合法；一审判决适用法律是否错误。

本院认为，首先，根据劳动合同相关法律规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，上诉人石油公司提交的《湖北分公司员工考勤管理办法》（运鄂（2010）63号），因制定时未经职工代表大会或全体职工讨论，也未与工会或职工代表平等协商确定，即以公司名义下发执行，其决定程序不符合法律规定。而2011年1月17日石油公司召开职工代表大会讨论并通过的公司人事考勤管理办法，至今未见石油公司发文公布，被上诉人王某对其并不知晓，其告知程序亦不符合法律规定。故石油公司与王某解除劳动合同所依据的公司规章制度在决定程序和告知程序上均违反了法律规定。其次，上诉人石油公司据以证明被上诉人王某累计34天未到岗上班的两份考勤表，石油公司在其备注说明中对考勤记载和上报均有明确要求，而该两份考勤表均不符合其填报要求。特别是部门负责人王尚忠的签名与其出庭作证的签名完全不同，难辩真伪；而石油公司又没有按考勤填报要求让王某签字确认，且王某又提交了与上述考勤记载相左的反证，石油公司仅依据上述两份考勤表认定王某已累计旷工34天、严重违反用人单位的规章制度的证据不足。第三，上诉人石油公司与被上诉人王某确认，王某作为石油公司的驾驶员，实行的是不定时工作制。根据相关法律和行政规章的规定，不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作制度。石油公司对其驾驶员和押运员均申报实行不定时工作制且经劳动部门审批，但石油公司对其驾驶员、押运员又按照标准工时工作制进行考勤，显然不符合其岗位特点和工作特殊需要，亦与其申报审批的初衷相悖。一审法院针对实行不定时工作制企业的生产特点、岗位性质阐述实践中对实行不定时工作制劳动者的考勤管理办法及对旷工行为的判断，不违反法律规定，其论述理由并无不当。第四，上诉人石油公司通过邮寄方式向被上诉人王某送达了《劳动合同解除（终止）通知书》等文书，而被送达人为李志远，送达程序明显错误。关于石油公司的登报公告送达，已尽通知义务的理由，本院认为，参照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定精神，企业对有旷工行为的职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。本案中，石油公司因邮寄送达发生错误，显然还可以直接送达或再次邮寄送达，但其采用公告方式送达，其公告送达应视为无效。一审判决认定石油公司解除劳动合同程序存在瑕疵正确。综上，一审判决认定基本事实清楚，处理适当。石油公司解除与王某的劳动合同违反法律规定，其上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国石油天然气运输公司湖北分公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　万冀松 审判员　　徐　凯 审判员　　刘国平

书记员：熊静文