上诉人中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司与被上诉人刘某、张某机动车交通事故责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司。住所：吉林省白山市浑江区文福路汇鑫大厦。
负责人：孙宝民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：索世林，吉林万秋律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘某，住吉林省长白朝鲜族自治县。
委托诉讼代理人：刘晔，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张某，住吉林省长白朝鲜族自治县。
委托诉讼代理人：刘卫东，吉林汲润律师事务所律师。

上诉人中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人刘某、张某机动车交通事故责任纠纷一案，不服长白朝鲜族自治县人民法院（2016）吉0623民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判我公司不承担第三者责任保险和交强险的赔偿责任，案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：本次交通事故认定书中已明确，刘某受伤时正开启车门，也就是说明刘某正准备上车。根据保险条款的约定，刘某应当属于车上人员，不应当认定为第三者。另外，我公司对相关免责条款已进行字体加黑、加粗，该黑体字说明中的“其他”就包括了对于车上人员的约定，且已将条款内容告知了投保人。因此，我公司不应当承担交强险及第三者责任保险的赔偿责任。
刘某辩称，判断车辆发生意外事故，受伤人员属于第三者还是车上人员，必须以该受伤人员在发生事故时这一特定时间点是否处于车辆之上为依据。交通事故认定书明确写明刘某在车外正在开启车门，并未上车。刘某应属于第三者而非车上人员，同时平安保险公司未就该事实提供相反证据加以证明，故平安保险公司应当在交强险及商业三者险范围内赔付。一审法院对该事实认定清楚，证据充分，原判决应当予以维持，建议驳回平安保险公司的全部诉求。
张某辩称，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法维持原判。经庭审已经查明刘某开启车门不是为了上车，而是为了拿落在车上的物品，根据这一事实，能够充分证明刘某开启车门的目的是拿车上的物品，而不是上车，所以刘某的行为不属于正在上下车的人员。因此刘某的损失应当适用第三者强制险予以赔付。
刘某向一审法院起诉请求：1.判令平安保险公司在交强险有责赔偿限额内赔偿刘某110570.99元（医疗费10000元、交通费300元、护理费7249.20元、误工费8971.14元、伤残赔偿金49801.72元、精神损害抚慰金6000元、被抚养人生活费26958.93元、残疾辅助器具费1200元、其他费用90元）；在商业险赔偿限额内承担交强险赔偿限额不足部分的赔偿责任，赔偿刘某44783.97元（医疗费31883.97元-10000元、住院伙食补助费900元、后续治疗费13000元、营养费9000元）；商业险不予赔付部分的赔偿责任由张某承担；2.律师代理费7900元、鉴定费3300元、诉讼费由平安保险公司与张某共同承担。事实和理由：2016年9月20日7时20分许，张某驾驶×××号牌轿车，在八道沟镇南川村西侧路边停放，当向左侧驶离停车位时，因为疏忽观察，未发现车外的刘某正开启车门并未上车，致使车辆将车外的刘某拖倒，造成刘某受伤的交通事故。经长白县公安局交通巡逻警察大队认定，张某承担事故全部责任，刘某不承担事故责任。经查，张某驾驶的肇事车辆在平安保险公司分别投保了交强险和商业险。由于平安保险公司未按照法律规定履行赔偿义务，刘某依照相关法律规定提起人身损害赔偿之诉。
一审法院认定事实：刘嘉乐于xxxx年xx月xx日出生，刘嘉成于xxxx年xx月xx日出生，为刘某的儿子。2016年9月20日7时20分许，张某驾驶×××号牌轿车，在八道沟镇南川村西侧路边停放，当向左侧驶离停车位时，因为疏忽观察，未发现车外的刘某正开启车门并未上车，致使车辆将车外的刘某拖倒，造成刘某受伤的交通事故。长白朝鲜族自治县公安交通警察大队八道沟镇交通警察队认定，张某承担事故全部责任。刘某受伤后即被送至长白县第二医院诊治，诊断为左尺桡骨远端骨折，后转院到吉林大学中日联谊医院治疗，9月21日收治入院。2016年9月30日刘某出院，实际住院9天，一级护理9天。2016年11月23日，吉林瑞光司法鉴定中心根据刘某委托，对刘某的伤残等级、后续治疗费用、护理期限、营养费出具鉴定意见书认为：1.刘某本次外伤所致左尺桡骨远端骨折行手术治疗情况可评为十级伤残；2.刘某后续治疗费用约需13000元；3.刘某护理期限可评为60日；4.刘某营养费约需9000元。吉林瑞光司法鉴定中心鉴定业务范围为法医临床、法医病理、法医物证、文书鉴定等。张某驾驶的×××轿车在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2015年11月10日至2016年11月9日；在平安保险公司投保了第三者责任商业保险，约定赔偿限额500000元，且不计免赔率，保险期间为2015年11月10日至2016年11月9日。在交通事故发生后，张某支付刘某医疗费等31883.97元。一审法院认为，关于事故发生时，刘某是否为“车上人员”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”根据道路交通事故认定书，事故发生的瞬间，刘某在车外，正开启车门并未上车。刘某尚未进入车体，尚未完成由“第三者”到“车上人员”的转化，刘某应当为“第三者”。同时，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”平安保险公司主张第三者责任商业保险合同约定“车上人员是指发生意外事故的瞬间，在保险车辆车体内的人员，包括正在上下车的人员”，不应当赔付。平安保险公司作为保险合同的拟定方，应当向投保人清楚解释保险条款内容，保险公司依据该条款而要求免赔应当承担较高的提示说明义务。本案中，平安保险公司提供的该条款并未加黑、加粗提示，不足以引起投保人注意，且未提供证据证明其对条款进行明确说明，投保人张某也不认可平安保险公司尽到提示说明义务，该条款对投保人张某不产生法律效力。因此，平安保险公司依据该条款，主张刘某为“车上人员”，不应当赔付，法院不予支持。关于赔偿损失：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”刘某提供的吉林大学中日联谊医院门诊收费专用票据两份、住院收费专用票据一份总计31883.97元，张某、平安保险公司无异议，予以支持。刘某提供的一次性病号服收据，张某无异议，平安保险公司提出异议。该一次性病号服收据虽然不属于正规发票，但结合病历，收据上有主治医师张明磊的名章“中日张明磊”，该费用因本次治疗实际发生，对一次性病号服90元予以支持。刘某提供3D打印模型发票一份，主张残疾辅助器具费1200元，张某无异议，平安保险公司提出异议。3D打印模型发票时间为2016年9月27日，发生在刘某住院治疗期间，结合刘某骨折情况、病历，该费用应为刘某因手术所花医疗费，对3D打印模型1200元予以支持。故刘某实际发生的医疗费为31883.97元+90元+1200元=33173.97元。吉林瑞光司法鉴定中心出具鉴定意见书认为刘某后续治疗费用约需13000元。张某对鉴定意见书无异议；平安保险公司有异议，但经法院释明未在法院指定的期限内提出重新鉴定申请。对吉林瑞光司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以采信，刘某后续治疗费用为13000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”刘某的2016年9月30日出院诊断书载明“每月复查，全休叁个月”。2016年11月23日，吉林瑞光司法鉴定中心出具鉴定意见书认为刘某本次外伤所致左尺桡骨远端骨折行手术治疗情况可评为十级伤残。刘某因伤致残持续误工，误工时间从事故发生日2016年9月20日至定残日前一天2016年11月22日即64天。刘某为非农户，未提供收入状况相关证据，可以参照居民服务、维修和其他服务业行业计算其误工费，故刘某误工费为64天×120.82元=7732.48元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”吉林瑞光司法鉴定中心出具鉴定意见书认为刘某护理期限可评为60日。刘某主张护理费60天×120.82元=7249.2元，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”刘某主张交通费300元，没有提供证据证明，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”刘某主张住院伙食补助费9天×100元=900元，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”吉林瑞光司法鉴定中心出具鉴定意见书认为刘某营养费约需9000元。刘某主张营养费9000元，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”2015年度吉林省城镇居民人均可支配收入为24900.86元。刘某为非农户，主张残疾赔偿金24900.86元×20年×10%=49801.72元，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”2015年度吉林省城镇居民人均消费性支出为17972.62元。刘某主张儿子刘嘉乐、刘嘉成的被抚养人生活费，其中刘嘉乐17972.62元×13年×10%÷2人=11682.20元、刘嘉成17972.62元×17年×10%÷2人=15276.73元。刘嘉乐、刘嘉成为非农户，刘某的主张，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”因此，残疾赔偿金总计49801.72元+11682.20元+15276.73元=76760.65元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”刘某主张精神损害抚慰金6000元。平安保险公司认为没有依据且数额过高。结合侵权人过错程度、当地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为1000元。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”刘某因鉴定发生的鉴定费3300元，是该条规定的必要的、合理的费用，应当由平安保险公司承担。刘某主张律师费7900元，没有提供证据证明实际发生金额。平安保险公司提出异议。该主张没有明确法律依据，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”第二十五条规定：“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。”张某驾驶的机动车在平安保险公司投保了交强险、商业三者险和不计免赔率。平安保险公司应当在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿刘某残疾赔偿金76760.65元+护理费7249.2元+误工费7732.48元+精神损害抚慰金1000元=92742.33元，医疗费用赔偿限额内赔偿刘某10000元；应当在商业三者险限额内赔偿刘某医疗费33173.97元+后续治疗费13000元+住院伙食补助费900元+营养费9000元-10000元+鉴定费3300元=49373.97元。事故发生后，张某支付刘某医疗费等31883.97元，张某请求在本案中一并解决。为减少当事人诉累，该笔垫付费用在本案中一并解决，即平安保险公司应当给付张某31883.97元，给付刘某交强险死亡伤残赔偿限额内92742.33元+医疗费用赔偿限额10000元+商业三者险限额内49373.97元-31883.97元=120232.33元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十五条、第二十七条的规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司于本判决生效后即给付刘某120232.33元，给付张某31883.97元；二、驳回刘某的其它诉讼请求。案件受理费3631.1元，减半收取1815.55元，由刘某负担144.55元，张某负担1671元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与原审判决认定事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。该解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案结合交通事故认定书与刘某、张某在公安机关的询问笔录可以认定，事故发生时，刘某并非车上人员，亦非上下车人员。虽然平安保险公司对该事实不认可，但其公司未向法院提供充分证据证明该事实不存在，根据上述规定，平安保险公司应当承担举证不能的法律后果。故一审法院认定发生事故时刘某为“第三者”而非“车上人员”并无不当，平安保险公司对刘某所受到的损害应当承担相应的保险赔偿责任。
综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3631.1元，由中国平安财产保险股份有限公司白山中心支公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　綦家通 审　判　员　　林　梅 代理审判员　　闫　靓

书记员：杜文广