上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市江夏支公司与被上诉人曾记炎、原审被告武汉玖安某汽车服务有限公司、毛方军生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市江夏支公司。住所地武汉市江夏区纸坊大道520号。
负责人：郑少飞，该公司总经理。
委托代理人：葛兴民。该公司法务。
被上诉人（原审原告）：曾记炎。
委托代理人：索绪明，湖北恒祥律师事务所律师。
原审被告：武汉玖安某汽车服务有限公司。住所地武汉市汉南区汉南大道405号。
法定代表人：曾利新，该公司董事长。
委托代理人：毕永亮。该公司员工。
原审被告：毛方军。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市江夏支公司（以下简称：人保江夏公司）因与被上诉人曾记炎，原审被告武汉玖安某汽车服务有限公司（以下简称玖安某公司）、毛方军生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第00761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保江夏公司的委托代理人葛兴民，被上诉人曾记炎的委托代理人索绪明，原审被告玖安某公司的委托代理人毕永亮，原审被告毛方军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2012年10月10日下午14时30分左右，曾记炎在荆州市荆州开发区沙市农场渔悦路的大明水产工地上从事钢构安装施工，由倪良成驾驶的鄂A×××××起重车在作业时吊车绳索断裂，吊挂物品坠落砸伤曾记炎右上肢。曾记炎受伤后被送至荆州市第三人民医院住院治疗，2013年3月2日出院，共住院145天，花费医疗费72910元。出院记录医嘱：1、适当休息，坚持肩肘带术后外固定满6周；术后6周，3月复查X片，严禁负重，依X片决定负重时间及功能锻炼的方式，骨科门诊随诊，指导功能锻炼；2、遵医嘱来院复查，根据复查结果决定取出内固定时间。2013年3月2日荆州市第三人民医院疾病诊断证明建议：休息两月，加强营养。2013年5月24日，曾记炎经荆州楚凤司法鉴定中心伤残程度鉴定意见书楚凤司法鉴定中心（2013）法鉴字441号鉴定为伤残程度为九级，后续治疗费为15600元整，误工损失日为365日。鄂A×××××起重车属于特种车辆，实际车主系毛方军，事故发生时肇事司机倪良成为毛方军雇佣的司机，该车辆自2011年5月31日起挂靠在玖安某公司，双方签订了车辆挂靠经营合同，合同约定由毛方军在合同期内，于每年提前1周向甲方一次性缴纳挂靠服务费及各项规费1500元。人保江夏公司为该车承保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险。交强险保险期间为2012年5月31日至2013年5月30日止；商业三者险保险期间为2012年6月2日至2013年6月1日，商业三者险保险金额为30万元，购买了不计免赔。另认定，毛方军垫付了医药费72910元及其他费用80000元，共计152910元。
一审认为，公民享有生命健康权，公民的合法财产受法律保护，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。曾记炎因倪良成驾驶的鄂A×××××起重车在作业时吊车绳索断裂，吊挂物品坠落砸伤曾记炎右上肢。毛方军为鄂A×××××起重车的实际所有人，倪良成系毛方军雇佣的司机，并且倪良成具有起重机械作业资格，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故毛方军应当承担赔偿责任。
关于本案是否属于交通事故及人保江夏公司应否承担本案赔偿责任的问题。本案毛方军所有的鄂A×××××起重车属于特种车辆，其主要功能是起重作用，不仅会在道路行驶过程中发生交通事故，而更多的事故是发生在起重作业过程中，机动车交通事故责任强制保险条款和第三者责任保险条款责任免除部分也没有载明特种车辆在作业过程中发生事故致人伤亡保险公司不承担赔偿责任，并且机动车交通事故责任强制保险保单上和第三者责任保险保单上的机动车种类上明确写明了为起重机，因此保险公司以本案不属于交通事故不应由保险公司赔偿的理由不能成立，不予支持。鄂A×××××起重车已向人保江夏公司购买了交强险和商业第三者责任险，故此事故给曾记炎造成的合理损失应当比照交通事故，由人保江夏公司在交强险和商业第三者责任险责任限额内给予赔偿。毛方军所有的鄂A×××××起重车自2011年5月31日起挂靠在玖安某公司，双方签订了车辆挂靠经营合同，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。现曾记炎要求玖安某公司与毛方军承担连带赔偿责任，依法予以支持。关于本案事故责任应如何划分的问题。人保江夏公司辩称曾记炎在事故中存在一定的过错，应承担部分责任。本案曾记炎当时正在大明水产工地从事钢构安装施工，其不可能预见吊车在作业过程中会绳索断裂，并且人保江夏公司未提供相应证据证明。曾记炎在本案中没有过错，不应承担相应的民事责任。参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案予以计算的费用为：医疗费有正式票据，确认医疗费用为72910元；曾记炎2012年10月10日受伤后被送至荆州市第三人民医院住院治疗，2013年3月2日出院，共住院145天，住院伙食补助费为7250元（145天×50元／天）；护理费因原告提供了护理人员身份信息及收取护理费收条，故护理费为17400元（120元×145天）；营养费因2013年3月2日荆州市第三人民医院疾病诊断证明建议：休息两月，加强营养，该院根据原告伤情酌情4000元；2013年5月24日，曾记炎经荆州楚凤司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定后续治疗费为15600元，后续治疗费一审法院予以认可15600元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据曾记炎提交的荆州楚凤司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定误工损失日为365日，一审法院确定误工时间为365天。曾记炎虽提交了劳务合同，但未提交每月工资明细情况，根据曾记炎提供的地方税收综合纳税申请表显示缴纳的是9个月的个人所得税，而税收通用完税证上计税金额为44100元，经计算为每月4900元，与劳务合同上约定的7000元不相符。并且地方税收综合纳税申请表上的代办人为本案的毛方军，时间为2013年10月30日，证据明显有瑕疵，故误工费为38720元｛38720元／年（2014年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中在岗职工平均工资）÷365天×365天｝；根据曾记炎提交的荆州楚凤司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定为伤残程度为九级，残疾赔偿金为91624元（22906元／年×20年×20%）；鉴定费有税务发票和收据票据该院予以认可，鉴定费为2450元；交通费酌定为1000元；根据曾记炎伤残程度评定为九级，对曾记炎精神抚慰金酌定为5000元。共计255954元。因鄂A×××××起重车已向人保江夏公司购买了交强险和商业第三者责任险，故人保江夏公司在交强险额度内代为赔偿给曾记炎120000元，在商业第三者责任险内代为赔偿给曾记炎135954元，共计255954元。根据被保险人与保险公司签订的保险合同，鉴定费、诉讼费不由保险公司承担，予以支持。故保险公司代为赔偿给曾记炎253504元（255954元-2450元），毛方军、玖安某公司承担2450元。另外，因毛方军共计垫付了152910元，曾记炎获得保险赔款后应将该款项返还给毛方军。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市江夏支公司于本判决生效之日起15日内在交通事故强制责任保险赔偿限额内赔偿曾记炎各项损失120000元，在机动车商业保险第三者责任险责任限额内赔偿曾记炎各项损失133504元，共计253504元；二、毛方军、武汉玖安某汽车服务有限公司赔偿曾记炎2450元（毛方军已支付）；三、曾记炎在获得中国人民财产保险股份有限公司武汉市江夏支公司赔偿款后，返还毛方军垫付的费用150460元（已扣除应支付的2450元）；四、驳回曾记炎的其他诉讼请求。案件受理费6350元，由毛方军、武汉玖安某汽车服务有限公司承担。
本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，本案事故车鄂A×××××起重车，已在人保江夏公司购买了交强险和商业第三者责任险，人保江夏公司应依照保险合同约定承担保险责任。本案事故是由于倪良成驾驶的鄂A×××××起重车在荆州市荆州开发区大明水产工地上作业时，吊车绳索断裂，吊挂物品坠落砸伤正在工地上从事安装施工的曾记炎右上肢造成的。因本案事故发生在施工工地，并不是在交通道路上，不属于交强险赔偿范围。人保江夏公司认为不应承担交强险责任的上诉理由成立。事故车鄂A×××××起重车购买了商业第三者责任险，并购买了不计免赔。本案事故发生在保险合同保险期间内，事故造成第三者曾记炎人身损害，起重车驾驶员倪良成具有起重车作业人员资格，依照双方保险合同约定，人保江夏公司应当在商业第三者责任险责任限额内给予赔偿。人保江夏公司认为事故车辆驾驶员没有有效的操作证，第三者险的责任应免责的上诉理由不能成立。曾记炎因伤于2012年10月10日至医院住院治疗，2013年3月2日出院，共住院145天，住院期间产生了护理费，曾记炎提供了护理人员领取护理费收条，护理费为120元×145天共计17400元。人保江夏公司认为护理费认定错误，但没有提供相应的证据，该上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。曾记炎因伤于2012年10月10日至医院住院治疗，2013年5月24日经鉴定为九级伤残，误工时间应为225天，误工费为23869元（38720元÷365天×225天=23869元）。人保江夏公司认为误工损失认定错误的上诉理由成立。综上，人保江夏公司为事故车鄂A×××××起重车承保了保险金额为三十万元的商业第三者责任保险并购买了不计免赔，故人保江夏公司应在商业第三者责任保险额度内，赔偿曾记炎238653元。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第00761号民事判决第一项，改判为：中国人民财产保险股份有限公司武汉市江夏支公司于本判决生效之日起15日内，在机动车商业保险第三者责任险责任限额内赔偿曾记炎各项损失238653元；
二、维持荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第00761号民事判决第二项、第三项；
三、驳回曾记炎的其他诉讼请求。
人保江夏公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1984元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市江夏支公司负担1584元，曾记炎负担400元。
本判决为终审判决。

审判长　　万冀松 审判员　　徐　凯 审判员　　刘国平

书记员：徐芬