上诉人中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司与被上诉人李某某及原审被告于某某、刘美某机动车交通事故责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司。
负责人：孙忠诚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐乐，辽宁良友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，满族。
委托诉讼代理人：陈忠瑞，辽宁斯特律师事务所律师。
原审被告：于某某，女，xxxx年xx月xx日出生，满族。
原审被告：刘美某，女，2001年9月20日，满族，学生。
法定代理人：于某某，系刘美某母亲。

上诉人中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司（以下简称联合保险葫芦岛支公司）因与被上诉人李某某及原审被告于某某、刘美某机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴城市人民法院作出的（2016）辽1481民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联合保险葫芦岛支公司的委托诉讼代理人徐乐，被上诉人李某某的委托诉讼代理人陈忠瑞到庭参加了诉讼，原审被告于某某、刘美某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
联合保险葫芦岛支公司上诉请求：1、撤销原审判决的第一项、第二项；2、依法改判驳回被上诉人李某某对保险公司的诉讼请求；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决撤销“责任保险支付保险金协议”中关于对被上诉人李某某的赔偿内容，没有事实根据，违背有关法律规定；一审认为被上诉人李某某必然构成本车的“第三者”没有法律依据；一审采信山东永鼎司法鉴定中心作出的鉴定结论存在错误，认定其护理依赖应计算15年缺乏合理性。
李某某辩称，一审法院认定被上诉人系在重大误解的情况下与上诉人签订了“责任保险支付保险金协议”，并依法予以撤销，完全正确；被上诉人属于车辆乘用人员，无论何种原因脱离本车后，相对于本车来说，均构成第三者责任强制保险意义上的“第三者”，上诉人提出的有关法律规定并不适用于本案，一审判决分析正确；至于伤残鉴定，鉴定机构资质无问题，并根据被上诉人年龄确认护理依赖年限符合有关情况。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李某某向一审法院起诉请求：一、请求依法撤销原告与被告中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司达成的保险理赔和解协议，判令被告中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司按赔付第三者的方式向原告赔偿交强险理赔款12万元，赔偿商业三者险理赔款30万元。二、对中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司赔付原告后的剩余损失509508.58元，由被告于某某和被告刘美某依法承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年9月12日23日20分，刘树立驾驶辽P0988D号货车沿京哈高速公路由西向东行驶至沈阳方向254KM＋580M处时，与右侧护栏相撞后车辆发生侧翻同时车上货物散落，车人驾驶人刘树立及乘车人即原告李某某被甩出车外，造成车辆、车上货物及路产不同程度损坏，驾驶人刘树立当场死亡，乘车人李某某受伤的道路交通事故。此次事故，经河北省公安厅高速公路交通警察总队秦皇岛支队北戴河大队于2015年10月2日作出冀公高交认字[2015]第201500005号道路交通事故认定书，认定刘树立未按操作规范安全驾驶，应当承担此次事故的全部责任，乘车人李某某无责任。李某某因此次事故受伤后，于当日入住秦皇岛市第一医院治疗，诊断为“开放性骨盆骨折、右髋臼粉碎性骨折、右股骨干粉碎性骨折、右胫骨平台骨折、右胫腓骨远端骨折、右足开放性粉碎多发骨折脱位、左胫腓骨远端粉碎性开放性骨折、创伤性失血性休克、多处软组织挫伤、右足感染”。经行多项手术等对症治疗手段，于2015年10月25日未痊愈的情况下办理出院。住院期间，支出门诊治疗费1640.92元，医疗费166178.07元，特级护理3天，一级护理8天，二级护理31天。出院医嘱记载建议回家继续住院手术治疗。术后骨愈合后可手术取内固定。休息3月，加强营养，陪护一人等。原告由救护车从秦皇岛市第一医院送回兴城家中，为此支出救护车费1200元。原告在家期间，在羊安乡卫生院及兴城医院接受简单治疗，又支出各项医药费1812.85元，其中，新型农村合作医疗予以补助报销480.14元，原告实际支出1332.71元。另查明，刘树立与被告于某某系夫妻关系，被告刘美某系二人婚生女。辽P0988D解放重型仓栅式货车登记在刘树立名下，系二人夫妻共有，从事道路货物运输。原告受雇于刘树立担任该货车司机。刘树立为辽P0988D号货车在被告中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司下设的兴城营销服务部投保了交强险和商业险。其中商业险所承保的险种有第三者责任险，保险限额30万元；车上人员责任险，保险限额5万元/座。又查明，原告曾于2015年10月初因此事故纠纷诉至一审法院。诉讼过程中，应原告申请，一审法院依法定程序经由葫芦岛市中级人民法院技术处选定山东永鼎司法鉴定中心对原告的身体伤残程度、二次手术费用、继续治疗费用及护理依赖程度进行了鉴定。该鉴定中心于2016年2月14日作出鲁永司鉴中心[2016]临鉴字第2139号鉴定意见书，鉴定意见为：1、李某某右下肢功能丧失符合五级伤残，左下肢功能丧失符合九级伤残，骨盆畸形愈合符合十级伤残。2、李某某二次手术费用预计需15000元。3、李某某继续治疗费用需10000元。4、李某某目前状态存在大部分护理依赖。为此，原告支出各项鉴定费用5000元。在该案诉讼过程中，各方经协商，于2015年12月3日达成“责任保险支付保险金协议”，中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司按车上人员责任险的标准赔付了原告及于某某各5万元，该共计10万元保险金经于某某同意，全部支付给原告。原告遂于2016年4月撤回了对被告中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司的起诉。于2016年5月撤回了对该案的起诉。现原告主张其基于错误认识同意庭外和解，接受保险公司按车上人员险理赔，属于受欺诈之下的重大误解。故再次诉至一审法院。庭审中，被告中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司对原告的伤残等级不予认可，以鉴定时未通知保险公司到场，鉴定程序和结果存在瑕疵等为由，提出重新鉴定申请。
一审法院认为：关于“责任保险支付保险金协议”应否予以撤销系本案的焦点问题之一。原告主张签订“协议”之时系基于错误认识同意庭外和解，接受保险公司按车上人员险理赔，属于受欺诈之下的重大误解。被告则认为庭外和解系双方自愿，原告主动撤诉，应视为放弃权利，同时，被告还认为原告作为肇事车辆的司机，应为“车上人员”，按车上人员险赔付并无不当。一审法院认为，机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，车辆乘用人员无论何种原因脱离本车后，相对于本车来说，均构成第三者责任强制保险意义上的“第三者”；车辆驾驶人员脱离本车后，非因外力作用，而是出于该驾驶人员操控不当造成本人受到本车伤害，相对于本车来说，该驾驶人员不能构成第三者责任强制保险意义上的“第三者”。本案中，原告的职务身份虽为肇事车辆的司机，但事故发生之时，由另一司机即车主刘树立驾车，原告坐副驾驶位休息，故原告系属事故发生当时的“乘用人员”，相对于本车来说，均构成第三者责任强制保险意义上的“第三者”。而原告囿于法律常识所限，与被告中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司达成庭外和解协议，接受按车上人员责任限的保险限额赔付，属认识错误下的民事行为，该行为的后果与其本意相悖，且由于按“车上人员责任险”赔付的结果与按“第三者”责任险的赔付结果相比差距较大，故应予认定原告系基于重大误解才与被告签订“责任保险支付保险金协议”，重大误解的民事行为属可撤销的民事行为，原告在撤销权除斥期间内诉请撤销，一审法院应予支持。在“责任保险支付保险金协议”被依法撤销后，原告的损失如何确定以及各被告应当如何赔付是争议的焦点。关于原告有权主张的损害赔偿项目，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条之规定，一审法院对其各项索赔主张的合法性分析如下：关于原告主张的医疗费194396.84元。因原告有受伤及医治的事实，并有相关的病案、诊断书和医疗费票据、医疗费用清单等佐证，应予确认。但经核算，具体费用应为在秦皇岛第一医院门诊治疗费用1640.92元，住院医疗费166178.07元。关于二次手术费及继续治疗费用，因原告有内固定物需二次手术取出，且原告在秦皇岛第一医院出院时仍未痊愈，医嘱记载回家后需继续治疗，对此费用支出有鉴定意见佐证，故对原告主张的出院后继续治疗费用10000元，二次手术费15000元，应予支持。关于出院后继续治疗的实际支出费用1332.71元，含在鉴定机构的鉴定意见之内，不应重复给付。因此，原告的合理医疗费用应确认为191486.28元。关于原告主张的误工费20000元，应根据其误工时间和收入状况确定。因原告事故发生前每月工资为4000元，至伤残评定前共计5个月的误工费损失应为20000元。关于原告主张的住院伙食补助费2100元（42天×50元/天）。应以实际住院天数为基础，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天的标准予以确定。原告累计住院天数为42天，故原告的该项诉请应予支持。关于原告主张的护理费534278.64元。应根据护理人员的收入状况和护理人数、期限确定。特级护理的三天，应支持一名护理人员的误工费。因原告未提供护理人员的收入情况的证据，故可参照护理业最相类似的居民服务业的社会平均工资标准即每日96.24元予以支持，因此，原告住院期间的护理费应为4812.00元[（96.24元/天×8天）×2人+96.24元/天×34天×1人]。原告出院后，因经司法鉴定仍需大部分护理依赖，原则上应按至少一人护理确定护理人数。关于今后护理期间，原告主张15年护理费，结合原告的伤情及年龄及司法鉴定意见，一审法院对原告此项主张予以支持，故可按照受诉法院所在的居民服务业的社平工资标准计算出院护理费，即526920元（35128元/年×15年×1人）。因此，原告的护理费依法支持531732元（4812元＋526920元）。关于原告主张的交通费4226.50元，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗而实际发生的费用凭票据支付。原告因伤情需要雇用救护车接送，支出的交通费用，也属合理支出，故根据原告住所地与就医地的距离，结合交通费的一般情况，酌情支持3000元。关于原告主张的残疾赔偿金141006.60元。应当根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，关于被告中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司提出重新鉴定的请求。一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，原告提交的司法鉴定意见书系因本起事故纠纷而另案诉讼过程中，依法定程序选定的鉴定机构，该鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序不存在严重违法之处，鉴定意见中引用的依据具体、规范，因此，被告仅以鉴定伤残等级过高以及鉴定当时未通知其到场为由申请重新鉴定，不具备重新鉴定申请的法定事由，不予准许。本案原告系农业户口，可按照受诉法院所在地农村居民人均纯收入标准获得此项赔偿。根据伤残鉴定意见，原告身体多处伤残，依多等级伤残的综合计算公式，原告的残疾赔偿金应为141006.60元[11191元/年×20年×（60%+2%+1%）]。关于原告因此支出的鉴定费5000元，因有鉴定事实及费用支出票据佐证，故此项损失应予确认。关于原告主张的营养费7000元，因有加强营养的医嘱，考虑到原告的伤情较重，加强营养也确系促进康复的物质基础，故应予酌情给付5000元。关于原告主张的精神损害抚慰金50000元，原告因此事故导致身体多处伤残，生活大部分不能自理，其精神世界造成损害，属人之常情，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，应予经济上的抚慰。但赔偿数额的确定不仅应考虑侵权行为的后果，还要考虑侵权人的获利情况、承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素。综合考虑上述情况，参照辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要的相关精神，依法支持33573元（11191元/年×3年）。对于原告的上述损失合计932897.88元，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，被告中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司应首先在交强险责任限额内赔付原告120000元；在商业三者险责任限定内赔付原告300000元。同时，由于“责任保险支付保险金协议”被撤销后，原告应当返还基于该协议取得的被告保险理赔款，为了避免不必要诉累，可依法予以等额冲抵。对于剩余损失512897.88元，由于刘树立承担事故的全部责任，且肇事车辆系刘树立与于某某夫妻共有，刘树立因从事道路运输经营产生的收益及风险均应由夫妻共同享有和承担，因此，被告于某某应当承当相应的赔偿责任。由于被告于某某已经垫付了28500元医疗费，并自愿将50000元保险理赔款转赔给原告，故应予相应扣除。至于被告刘美某，因无证据证明继承了刘树立的遗产，故无赔偿义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、依法撤销原告李某某与被告中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司达成的“责任保险支付保险金协议”中关于对李某某的赔付内容。二、被告中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告李某某各项损失合计人民币420000元（含已付保险理赔款50000元）。三、被告于某某于本判决生效后十日内赔偿原告李某某人民币512897.88元（含已垫付医疗费28500元、转付保险理赔款50000元）。四、驳回原告其他诉讼请求。被告如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2575元，由原告李某某承担67元，由被告于某某承担2508元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定：一审判决认定事实属实。

本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点问题是对被上诉人李某某的理赔应按“车上人员”还是按责任强制保险意义上的“第三者”对待及双方签订的“责任保险支付保险金协议”应否撤销。根据本案事故发生之时的情况，李某某系事故发生之时的“乘用人员”的事实明确，其作为车辆乘用人员无论何种原因脱离本车后，相对于本车来说，均构成第三者责任强制保险意义上的“第三者”。故原审判决对此作出的认定符合本案事实和有关法律规定。上诉人联合保险葫芦岛支公司的此上诉理由缺乏法律依据。在此情况下，按“第三者”责任险的赔付结果与按“车上人员责任险”赔付的结果数额相差较大，李某某作为伤者一方处于相对弱势地位，囿于法律常识所限，接受按车上人员责任险的标准赔付，当属认识错误下的民事行为，其行为后果与其本意明显相悖。故原判认定此行为属重大误解并对“责任保险支付保险金协议”予以撤销并无不当。至于联合保险葫芦岛支公司提出的司法鉴定问题，该司法鉴定意见书系依法定程序选定的鉴定机构出具，鉴定程序并不存在严重违法之处，联合保险葫芦岛支公司提出的理由并不足以否定该鉴定意见。原判据此并结合李某某的年龄、伤情等情况确认其护理年限亦正确。
综上所述，上诉人联合保险葫芦岛支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　孔凡义 审判员　　冯　新 审判员　　吴玉刚

书记员：刘影 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”