上诉人七台河市冰雪市政工程有限责任公司与被上诉人艾某某建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

上诉人（原审被告）：七台河市冰雪市政工程有限责任公司，住所地黑龙江省七台河市新兴区。法定代表人：贾殿录，总经理。委托诉讼代理人：张来广，该公司职工。委托诉讼代理人：谢福玲，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：艾某某，男，蒙古族，七煤集团桃山煤矿退休工人，住黑龙江省七台河市桃山区。委托诉讼代理人：徐加有，黑龙江民强律师事务所律师。

七台河市冰雪市政工程有限责任公司上诉请求:1.撤销七台河市新兴区人民法院（2017）黑0902民初151号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人七台河市冰雪市政工程有限责任公司承担给付责任事实不清、证据不足。被上诉人所干保温工程是上诉人承包给具有经营资质的杨昌勇，其经营资质是黑龙江金陵建筑装饰工程有限公司，上诉人与杨昌勇之间的工程款账目已经结清，上诉人虽然支付了被上诉人42.5万元，但都是经过杨昌勇签字确认后从应给杨昌勇的工程款中支付给被上诉人，被上诉人与杨昌勇之间形成合同关系，上诉人与被上诉人未签订合同，判决上诉人承担给付责任认定事实不清证据不足。2.一审认定张忠伟是上诉人单位的项目经理以及上诉人与被上诉人形成合同关系错误。张忠伟不是上诉人单位工作人员，是杨昌永雇佣的，上诉人将工程承包给有资质的杨昌勇经营的黑龙江金陵建筑装饰工程有限公司，杨昌勇经营的公司是独立的企业法人，杨昌勇的行为是职务行为，其法律后果依法应由其所经营黑龙江金陵建筑装饰工程有限公司独立承担民事责任。所以被上诉人应起诉杨昌勇，或法院依职权追加杨昌勇为被告。杨昌勇是企业法定代表人，我国法律规定公司或单位的法定代表人在法律意义上是指代表法人行使民事权利、履行民事义务的主要负责人，法定代表人有权在法律规定的职权范围内直接代表法人对外行使职权，其行为属于职务行为，视为法人行为法律后果由公司或单位承担，据此杨昌勇承包工程的行为属于其经营的公司的职务行为。3.被上诉人起诉提供的证明（结算单）内容是虚拟伪造的，上面加盖的七台河市冰雪市政工程有限公司公章更是伪造的，在一审审理期间上诉人报案公安机关已经受理，应中止对本案的审理。一审对此不予理睬，迳行裁判显属违法。上诉人单位是2010年5月依法成立，企业名称是七台河市冰雪市政工程有限责任公司，而不是被上诉人提供证明上加盖的公章七台河市冰雪市政工程有限公司，上诉人单位公章于2011年3月31日在公安局备案（有工商局出具的企业基本信息和七台河市国盾防伪技术开发有限公司和市公安局出具的证明为凭），被上诉人提供证明上面加盖的七台河市冰雪市政工程有限公司公章与上诉人企业名称不符是伪造的，不能作为有效证据。被上诉人举证黄殿友与上诉人签订合同加盖的公章以及任会军的签字经过核实都是伪造的，对此上诉人报案公安机关已经受理。一审判决上诉人承担给付责任事实不清、证据不足，判决上诉人与被上诉人形成了合同关系没有事实依据和法律依据，望二审法院查明事实，纠正一审错误裁判，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。艾某某庭审中辩称，被上诉人承建上诉人开发的应龙山花园小区2、3、4楼及商服外墙保温工程，上诉人对承包工程无异议。该工程是被上诉人自己买材料，找工人，垫付工资。一审曾要求对工程量进行鉴定，鉴于上诉人对工程量及工程款没有异议，一审法院未支持我方请求。上诉人称将工程承包给具有经营资质的杨昌勇，关于此事实在一审当中也争议激烈，我方提出杨昌勇是自然人，无建筑资质，有资质的是法人，说杨昌勇有资质错误。上诉人称是金陵公司有资质，上诉人一审举证了网上有金陵公司，金陵公司目前什么情况无证据证明，金陵公司没有和上诉人签订任何合同，项目开发商是上诉人，施工方是七台河市冰雪房地产开发公司，从上诉人在一审中提供的证据看，证据不合法，也无事实支持，一审没有支持完全正确。上诉人上诉称张忠伟不是其单位工作人员，但其签字出现在上诉人经办人处，并且张忠伟在结算单中签字，是上诉人公司的代表。称杨昌勇经营的公司是独立企业法人无事实支持。称公安机关受理，详细情况没有说，也没有公安机关的证明。被上诉人施工了上诉人开发楼盘的相应工程上诉人无异议，但却将责任推给金陵公司。一审判决正确，事实和证据确凿充分，适用法律正确，请求二审查清事实，驳回上诉人上诉请求，维持原判。艾某某向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款517,780.00元；给付利息100,000.00元（按银行同期贷款）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月原告承建被告单位开发的应龙山花园小区2、3、4号楼及商服楼修建外墙保温工程。原告在施工过程中，被告分四次给付原告工程款425,000.00元，工程结束后被告单位第一项目部经理张忠伟于2013年1月17日出具了施工项目结算单证明1张，证明外墙保温板面积9125㎡，单价80元/㎡；外墙刷涂料面积5989㎡，单价20元/㎡；阳台侧立面及墙体内侧面5㎝苯板面积930㎡，单价100元/㎡，合计942,780.00元。原告施工工程楼房已经实际使用。被告至今尚欠517,780.00元未付。原告多次索要无果，故诉至法院。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告之间虽未直接签订书面建设工程施工合同，但原告承建了被告承包的应龙山花园小区建筑工程中的2、3、4号楼及商服楼修建外墙保温工程，双方之间已形成了事实上的合同关系。原告完成工程后，被告第一项目部经理张忠伟出具了施工项目结算单证明，并在结算证明上签字盖章，视为被告单位对结算结果的认可。其项目经理张忠伟在被告单位承包的建筑施工工程中所实施的具体职务行为，应视为被告单位建筑施工工作的一部分，张忠伟是自然人不具备本案的主体资格，不能独立对外承担民事责任，应由被告单位承担民事责任。庭审中，被告对原告所承建的工程量认可，原告施工工程的楼房已经实际使用，被告已给付部分工程款，现被告拒不给付原告余款已违反了诚实信用原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告要求被告给付工程款及支付逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条；《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告七台河市冰雪市政工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告艾某某工程款517,780.00元。并支付自2013年1月18日至2017年1月18日止逾期付款利息90,093.72元（517,780.00元×4.35%×4年）。本案诉讼费8,977.80元，由被告七台河市冰雪市政工程有限责任公司承担。本院二审期间，上诉人七台河市冰雪市政工程有限责任公司举证七台河市公安局鉴定书复印件一份。证明：被上诉人在一审所举证的证据九中尹会军的签字是假的，从而证明合同中的章不是尹会军盖的，公章不是上诉人出具的，单凭证明和结算单证明上诉人尚欠工程款51万元事实不清，证据不足。应龙山花园小区开发人是七台河市冰雪房地产开发公司，不是上诉人，诉讼主体错误。被上诉人质证对真实性有异议，复印件不能做证据使用。对来源有异议，公安机关侦查卷宗不对外，鉴定是机密。民事鉴定要通过法院，黄殿友合同举证时上诉人未提出异议，未要求鉴定。一审上诉人对被上诉人施工的工程量及工程款无异议并签字。黄殿有是为上诉人施工，黄殿有工程已完工，工程款已给了黄殿有，他有什么目的，从合理性也应排除。此证据不具有真实性，合法性，关联性，不能作为证据使用。因该证据是复印件，被上诉人提出异议，本院对该证据不予确认。被上诉人艾某某举证建设局调取的黑龙江省建设工程施工合同复印件一份及建设局质检站复印的三份质量验收证明书。证明：该合同中的公章没有数码，不带数码公章也出现在验收书中。上诉人有两个公章，一个带数码的，一个不带数码。工程是七台河市冰雪房地产开发公司开发的，建筑方是七台河市冰雪市政工程有限责任公司，两个公司的法定代表人是一个，上诉人称工程包给金陵公司不成立，包给杨昌勇也是错误的。2、3、4号楼已验收。上诉人质证对真实性无异议，对证明问题有异议。因双方对该证据真实性无异议，本院予以确认。本院经审理对原审查明的事实予以确认。
上诉人七台河市冰雪市政工程有限责任公司因与被上诉人艾某某建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省七台河市新兴区人民法院（2017）黑0902民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人七台河市冰雪市政工程有限责任公司的委托诉讼代理人张来广、谢福玲，被上诉人艾某某及其委托诉讼代理人徐加有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案争议焦点是被上诉人艾某某是否承建了本案的工程及上诉人七台河市冰雪市政工程有限责任公司应否承担给付被上诉人艾某某工程款的义务的问题。关于被上诉人艾某某是否承建了本案的工程的问题，一审庭审中上诉人七台河市冰雪市政工程有限责任公司对本案被上诉人艾某某承建上诉人开发的应龙山花园小区2号、3号、4号楼及2栋商服的外墙保温工程事实无异议，且被上诉人提供了七台河市鼎盛建设监理有限公司出具的证明确定应龙山花园小区2号楼、3号楼、4号楼的外墙保温工程由艾某某现场施工并已实际使用，同时有现场人员张忠伟以第一项目部名义出具的证明，证明被上诉人施工的项目为应龙山花园小区2号、3号、4号楼及2栋商服的外墙保温工程。故应认定被上诉人艾某某实际施工了本案的工程的事实。关于上诉人七台河市冰雪市政工程有限责任公司应否承担给付被上诉人艾某某工程款的义务的问题。上诉人七台河市冰雪市政工程有限责任公司虽主张与杨昌勇间存在承包关系，但未能提供双方间签订的书面承包合同，双方也没有书面的结算证据。上诉人的主张仅限于自己的陈述，并无证据支持。故无法认定上诉人主张的与杨昌勇间存在承包关系的事实成立。被上诉人艾某某已经实际承建该工程，并从上诉人处收取过工程款，双方间形成了实际的承包关系，且上诉人单位第一项目部现场代表张忠伟为被上诉人出具了证明，确定被上诉人施工项目应龙山花园小区2号、3号、4号楼及2栋商服的外墙保温工程工程量及结算价款，并加盖上诉人单位公章。上诉人虽对该公章提出异议，主张上诉人单位一直只有一枚公章且已备案，但从本案审理情况看，上诉人单位对外业务已出现两枚公章，与上诉人主张事实相悖，同时上诉人所举证据亦不能否定被上诉人实际施工涉案工程及欠付工程款的事实。现涉案工程已竣工验收并交付使用，故上诉人应当承担给付余欠工程款的义务。综上所述，七台河市冰雪市政工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,977.80元，由上诉人七台河市冰雪市政工程有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。

审判长　　迟丽杰
审判员　　王旭辰
审判员　　许鸿丽

书记员：焉庆玲