上海莘某轻轨实业有限公司与上海迪某某实业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷审判监督民事裁定书

　　再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：上海莘某轻轨实业有限公司，住所地上海市闵行区。
　　法定代表人：薛顺平，董事长。
　　委托诉讼代理人：杨立宏，上海中夏律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：叶保，上海中夏律师事务所律师。
　　被申请人(一审被告、二审上诉人)：上海迪某某实业有限公司，注册地上海市闵行区。
　　法定代表人：莫皓然，董事长。
　　委托诉讼代理人：郑明玖，上海市上正律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：陈萌，上海市上正律师事务所律师。
　　再审申请人上海莘某轻轨实业有限公司(以下简称莘某公司)因与被申请人上海迪某某实业有限公司(以下简称迪某某公司)合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终4577号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
　　莘某公司申请再审称，(一)二审法院认为每日2万元约定违约金过高明显缺乏事实依据。迪某某公司对涉案土地的投入总计1,200余万元，其中包括莘某公司的参建款。后涉案土地被依法收回，迪某某公司获得政府财政补偿9,000余万元，扣除成本实际净收入7,000余万元，投资回报率6倍之多。莘某公司投资855余万元，若按照约定违约金计算至一审判决生效止为4,800余万元，投资回报率5.7倍，并未超过迪某某公司的投资回报，且因迪某某公司对土地的闲置造成公共利益的损失不可估量。另外莘某公司在协议书约定履行期限届满之前，已经函告迪某某公司要求协商解决方案，但迪某某公司回函称协议可以继续履行，甚至在涉案土地被收回时，迪某某公司在明知协议不能履行的情况下仍不同意解除协议，主观过错明显。依照最高人民法院关于合同法司法解释二第17条规定，该情节应当予以考虑。(二)二审法院违法审查违约金调整的请求，系枉法裁判。相关法律规定当事人请求人民法院调整违约金，只能在一审庭审辩论结束之前提出，二审中提出请求的不予审查。一审法院多次询问迪某某公司对违约金的意见，迪某某公司表示不同意支付违约金，若法院认定存在违约金，其同意按照合同约定计算违约金。二审中迪某某公司未能提供证据证明违约金过高，二审法院违法审查迪某某公司在二审中才提出的调整违约金请求，显属枉法裁判。(三)二审法院关于诉讼时效的认定违反法律规定。根据最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的规定，一审中没有提出时效抗辩的，二审中再提出不予支持。二审法院查明迪某某公司在一审中并未对违约金诉请提出诉讼时效抗辩，而是在二审中提出，二审法院对迪某某公司的意见予以支持明显违反上述规定。二审法院对诉讼时效的计算也存在明显违反法律规定之处。双方签订的协议书并未对违约金的履行期限进行约定，依照合同法规定亦无法确定履行期限，故应从莘某公司主张且迪某某公司明确不履行之日起算诉讼时效期间。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。
　　本院经审查认为，关于违约金问题，原审法院认定迪某某公司构成违约应承担约定的违约金责任，符合事实和法律规定。按照法律规定约定违约金过分高于因违约行为造成的实际损失的，当事人可以申请人民法院予以调整。可见判断违约金高低的参照依据系实际损失。二审法院鉴于莘某公司认为其损失为参建款的利息损失和公共利益损失的陈述，与涉案协议约定每日2万元自违约之日起计算的违约金相比较，认定约定违约金过高，并予以调整，有事实依据，亦符合法律规定。莘某公司申诉意见中将其与迪某某公司的投资回报率相比较主张违约金并非过高，显与法律规定不符。另外，二审法院经考查迪某某公司在一审诉讼中对其不构成违约，不应支付违约金的完整意思表示，又基于二审诉讼中明确提出申请调整违约金的事实，二审法院迳行审理并作出判决，与法律规定精神并不相悖。关于诉讼时效问题，迪某某公司在一审诉讼中对诉讼时效问题有前后不同的陈述意见，鉴此二审法院根据查明的全部和完整事实，得出不能认定迪某某公司放弃诉讼时效抗辩的结论，符合事实，适用法律亦无不当。莘某公司申诉认为二审法院违法审查诉讼时效系忽略了本案的整个事实经过所致。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。二审法院依据系争协议约定，认定迪某某公司应当履行交付涉案车库日起，莘某公司应当知道其权利被侵害，主张违约金的诉讼时效自该日起计算，有事实依据，符合法律规定。二审法院在此基础上作出的认定亦无不妥。综上，莘某公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
　　驳回上海莘某轻轨实业有限公司的再审申请。

审判员：竺  琴

书记员：王  茜