上海臻爱食品销售有限公司、上海爱哆哆实业有限公司与上海盛某文化创意有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：上海臻爱食品销售有限公司，住所地上海市普陀区。
　　法定代表人：周普，执行董事。
　　上诉人(原审被告)：上海爱哆哆实业有限公司，住所地上海市普陀区。
　　法定代表人：赵剑，执行董事。
　　上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。
　　上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：崔铧尹，上海申浩律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：上海盛某文化创意有限公司，住所地上海市金山区。
　　法定代表人：朴龙云，总经理。
　　委托诉讼代理人：鲍巧妮，上海申如律师事务所律师。
　　上诉人上海臻爱食品销售有限公司(以下简称臻爱公司)、上诉人上海爱哆哆实业有限公司(以下简称爱哆哆公司)因与被上诉人上海盛某文化创意有限公司(以下简称盛某公司)著作权权属、侵权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初8936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人臻爱公司、上诉人爱哆哆公司共同委托代理人陶国南，被上诉人盛某公司委托代理人鲍巧妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　臻爱公司、爱哆哆公司上诉请求：1.撤销上海市普陀区人民法院作出的(2018)沪0107民初8936号民事判决第一、二项，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：1.判决书第8页第3段，一审法院认为上诉人具有接触被上诉人作品在先、而后完成自己作品的条件，属于事实认定错误。2.判决书第8页至9页，一审法院认为上诉人及被上诉人两作品构成实质性相似，属于事实认定错误和法律适用错误。3.判决第二项，一审法院判令上诉人赔偿被上诉人100,000元，属于事实认定错误和适用法律错误。
　　被上诉人盛某公司辩称，1.涉案作品《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》卡通形象与被上诉人COMO美术作品及“神奇鸡仔”影视作品的卡通形象在造型、表现手法上极为相似，构成实质性相似。2.COMO美术作品及动画影视作品由韩国株式会社迪再音艾格于2013年创作完成，并由被上诉人于2016年10月19日至2016年10月21日在上海国际品牌授权展览会上公开展示，而上诉人作品登记时间为2016年11月1日。上诉人接触到权利作品并且有意模仿。3.两上诉人未经许可在商品上使用COMO作品形象并进行细微改变，共同侵犯了被上诉人享有的权利作品的复制权、发行权、改编权。4.上诉人侵权时间长、范围广、获利巨大、主观恶意明显，一审判决赔偿100,000元尚不能覆盖被上诉人为获得授权支付的费用。
　　盛某公司向一审法院起诉请求：1.臻爱公司和爱哆哆公司停止侵犯COMO美术作品及“神奇鸡仔”影视作品著作权的侵权行为(具体是指停止被告在生产、销售和许诺销售过程中的非法使用行为)；2.臻爱公司和爱哆哆公司立即自行销毁被控侵权产品的外包装及库存的被控侵权产品；3.臻爱公司和爱哆哆公司在省级刊物《新民晚报》及淘宝网站上刊登声明，向原告赔礼道歉，消除影响；4.臻爱公司和爱哆哆公司赔偿损失及合理开支人民币540,200元(以下币种均为人民币)，其中包括因本案诉讼产生的律师费34,000元、翻译费6,200元、以及参考原告产品授权使用的预期利益及被告的获益酌定的损失；5.本案诉讼费由臻爱公司和爱哆哆公司承担。
　　一审法院认定事实：
　　一、关于盛某公司享有权利的事实
　　1.根据韩国著作权委员会于2013年4月19日颁发的《著作权登记证》，作品标题(名称)为Como，作品的种类为美术作品>应用美术>人物，著作人姓名为(法人名)DesignEggCo,Ltd，出品日期(法人登记号码)为110111-XXXXXXX，创作日期为2013年1月11日，登记事项著作人：DesignEggCo,Ltd，创作：2013年1月1日。2.相关《营业执照(法人企业)》记载：法人名DesignEggCo,Ltd;代表人郑济源；成立日期2012年1月11日；经营场所地址：首尔特别市麻浦区延南路3街65(延南洞，1楼，地下1层)。3.落款时间为2016年12月15日的相关《授权书》记载了，韩国公司DesignEggCo,Ltd授权盛某公司在中国地区范围内关于动画片“Como”1季度(每集约为7分30秒，总共18集)商品化及引进韩国商品的权利。许可期限自2016年11月1日起至2020年10月31日止。4.落款时间为2016年11月1日的《商品化授权合同》中记载了，授权许可人DesignEggCo,Ltd与授权被许可人盛某公司达成COMO人物本地商品化、进口及流通的权利的协议，许可权利包括独占性许可、授权被许可人商品、商品化的再授权等，其中在授权被许可人商品条款中约定被许可人可以独自行使商品化权，进行其许可商品的服务、制造、发行及促销。5.登记日期为2017年7月13日的《作品登记证书》记载了糕么(COMO)美术作品在中国版权局登记。登记号：国作登字-2017-F-XXXXXXXX；作品名称：糕么(COMO)；作品类型：美术作品；作者：株式会社迪再音艾格；著作权人：株式会社迪再音艾格；创作完成时间：2015年11月17日；首次发表时间：2015年11月17日；登记机构为中华人民共和国国家版权局。
　　二、关于臻爱公司、爱哆哆公司主张自主完成创作的证据
　　1.登记日期为2017年1月13日的《作品登记证书》记载：登记号：沪作登字-2017-F-XXXXXXXX；作品/制品名称：《哆哆吉-男》；作品类型：美术作品；作者：王雁飞；著作权人：上海爱哆哆实业有限公司；创作完成时间：2016年11月1日；首次发表/出版/制作日期：2016年11月1日；登记机构为上海市版权局。2.登记日期为2017年1月13日的《作品登记证书》记载：登记号：沪作登字-2017-F-XXXXXXXX；作品/制品名称：《哆哆吉-女》；作品类型：美术作品；作者：王雁飞；著作权人：上海爱哆哆实业有限公司；创作完成时间：2016年11月1日；首次发表/出版/制作日期：2016年11月1日；登记机构为上海市版权局。3.登记日期为2017年7月28日的《外观设计专利证书》记载：外观设计名称：包装盒(哆哆吉)；设计人：王雁飞；专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.1；专利申请日：2017年2月15日；专利人：上海爱哆哆实业有限公司；授权公告日;2017年7月28日，登记机关为中华人民共和国国家知识产权局。
　　三、关于COMO美术作品与涉案作品存在相似的事实
　　经比对，COMO卡通形象和《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》卡通形象在整体上相似，如两作品的蛋壳均为白色，鸡身为黄色，小鸡出壳的设计一致等等，但在局部上存在差异，如鸡冠部分不同，眼睛形状及两眼距离不同，嘴巴形状不同，下巴部位物品不同，翅膀造型不同，腿部造型及爪子造型不同，下半部蛋壳造型、花纹不同，身体比例不同。
　　一审法院认为：
　　关于臻爱公司、爱哆哆公司的行为是否构成侵权。1.关于接触。盛某公司于2016年10月19日-21日，参加了上海国际品牌授权展览会的参展活动，而臻爱公司、爱哆哆公司完成《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》的时间是在2016年11月1日，时间极为接近，故臻爱公司、爱哆哆公司具有接触盛某公司作品在先、而后完成自己作品的条件。2.关于实质性相似。盛某公司提供的证据已经证明其获得了COMO美术作品及“神奇鸡仔”影视作品著作权人的授权，故原告享有上述作品的专有使用权。经比对，COMO美术作品的卡通形象和《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》卡通形象的整体造型、构成整体的主要元素、视觉效果、表现手法基本相同，从普通消费者的一般认知水平而言，看到两部作品会自然地产生联想，两作品已经构成实质性相似。臻爱公司、爱哆哆公司辩称《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》卡通形象已经获得了《作品登记证书》《外观设计专利证书》，但上述证书只对作品进行形式审查，而不审查实质，故不足以证明《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》卡通形象属于臻爱公司、爱哆哆公司自行创作，故一审法院对臻爱公司、爱哆哆公司的答辩意见不予采纳。
　　关于盛某公司主张损失金额的确定。《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因盛某公司主张的实际损失系其估算，证明损失的证据尚不够充分，同时，对臻爱公司、爱哆哆公司的获益的证明也不充分，故一审法院结合涉案作品的独创性程度、影响范围、臻爱公司及爱哆哆公司侵权的主观故意程度、侵权的情节、损害后果等因素，酌情确定赔偿数额。就盛某公司主张的诉讼支出部分，一审法院结合案件事实、案件难易，根据费用产生的必要性、合理性、关联性等因素，酌情支持。
　　一审审理中，盛某公司以“方便诉讼”为由撤回第三项诉讼请求，系盛某公司处分自己的诉讼权利，于法不悖，一审法院予以准许。其余诉请因不符合法律规定，一审法院不予支持。
　　一审判决：一、爱哆哆公司于一审判决生效之日起立即停止生产、销售等使用COMO美术作品形象的侵权行为，立即停止播放“神奇鸡仔”影视作品的侵权行为；二、爱哆哆公司于本一审判决生效之日起十日内赔偿盛某公司经济损失和诉讼合理支出共计人民币100,000元；三、对盛某公司其余诉讼请求不予支持。
　　本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，一、2017年2月8日，盛某公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司签订《动画节目授权合同书》，盛某公司将《神奇鸡仔》动画片中英文版的非独家信息网络传播权授权腾讯公司及其关联公司在腾讯网等视频平台播放，爱哆哆公司未播放。二、两上诉人在一审庭审中承认，两上诉人是关联公司，相关产品由臻爱公司销售，产品上印有爱哆哆公司的商标。三、爱哆哆喜饼的外包装上显示信息为：“委托商：上海臻爱食品销售有限公司、生产方：安徽汉邦日化有限公司”，同时右侧印有爱哆哆公司的商标。
　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。权利作品属于美术作品,DesignEggCo,Ltd是著作权人，动画片“COMO”中基于COMO原型而形成的连续画面形式的COMO角色形象，并未形成新的表达，不构成新作品，属于COMO原型的复制品。本案二审的争议焦点为：一、臻爱公司和爱哆哆公司是否构成侵权；二、一审法院判赔数额是否过高。
　　一、臻爱公司和爱哆哆公司是否构成侵权
　　未经著作权人许可复制其作品，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。判断著作权是否侵权通常遵循“接触+实质性相似”的原则。
　　1.关于“接触”要件。本案中，韩国公司于2013年1月11日首次完成创作COMO美术作品，并以其为原型制作动画影视作品《神奇鸡仔》(英文名“PataPatComo”)。盛某公司获得COMO美术作品和《神奇鸡仔》动画影视作品在中国地区范围内的独占许可使用权利，许可期限为2016年9月10日至2020年11月30日，并于2016年10月19日-21日在上海国际品牌授权展览会上公开展出COMO角色形象，其后在2017年2月8日将《神奇鸡仔》动画片中英文版的非独家信息网络传播权授予深圳市腾讯计算机系统有限公司，该视频于2017年1月23日于腾讯视频开播。而根据作品登记信息，两上诉人臻爱公司和爱哆哆公司首次完成创作《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》的时间为2016年11月1日，该时间明显晚于权利作品在韩国的首次创作时间，并且与被上诉人在中国展会展出权利作品时间极为接近，两被上诉人也未能提供证据证明自己是独立创作的。因此，上诉人臻爱公司、爱哆哆公司创作涉案《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》时间晚于权利作品，具有接触权利作品的可能性。涉案作品与COMO动画片背景均有音符、小虫子的设计画面，可印证二者的创作具有关联可能性。上诉人确认展会、新闻网页的真实性，在无相反证据情况下，否认展会期间展出过COMO形象，本院不予采纳。
　　2.关于“实质性相似”要件，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，权利作品与涉案作品的主要构成元素均为上下两瓣破裂的鸡蛋壳和鸡身，整体造型均展现为破壳而出并以鸡蛋壳为帽子和裙摆的拟人化小鸡仔。从表现手法来看，均为白色鸡蛋壳的裂痕折线和黄色鸡身的圆润体态，二者的整体视觉效果相近。上诉人认为，涉案作品在以下八个方面存在差异：(1)鸡冠不同，COMO的鸡冠表现为两个圆弧形的组合，状似爱心；哆哆吉(男)的鸡冠为带尖角的两部分组合，哆哆吉(女)则没有鸡冠。(2)眼睛不同，COMO眼睛是不规则圆弧形，周围有一圈白色眼白，眼睛上方还有拟人化的眉毛；哆哆吉的眼睛为圆形，无眼白，无眉毛；二者眼间距有差异。(3)嘴部不同，COMO嘴巴闭起；哆哆吉嘴部张开，哆哆吉(男)喙边缘平，哆哆吉(女)喙边缘有幅度，模拟女性饱满嘴唇。(4)下巴不同，COMO下巴部位没有装饰；哆哆吉(男)佩戴领结。(5)翅膀不同，COMO翅膀更细小、更接近人手，翅尖设计为两部分；哆哆吉翅膀更接近于小鸡翅膀原形，翅尖分为三部分。(6)腿部不同，COMO腿部更细长，爪部为三根脚爪；哆哆吉腿部粗短，爪部像“Y”字形。(7)蛋壳不同，COMO蛋壳上有浅色斑点；哆哆吉没有斑点。(8)身体不同，COMO身体长宽比例更接近于鸡蛋，下半身小于上半身，且下半身蛋壳底部角度更大；哆哆吉身体长宽比例均衡，下半身蛋壳底部角度更大。即便涉案作品与权利作品存在上述差异，但是其差异部分主要体现在作品的局部特征和细节设计，对作品的整体视觉效果影响甚微。就一般公众的注意力而言，无法感知二者存在实质性不同。综上，COMO权利作品和涉案作品《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》的整体视觉效果相同，涉案作品在组成元素、整体造型、表现手法的取舍、选择、安排、设计方面抄袭了权利作品作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力，二者构成实质性相似。
　　3.两上诉人抗辩称自己的作品是独立创作完成的，并不侵犯权利作品的著作权。本院认为，两上诉人虽然阐明其创作意图，即创作灵感源自于发放喜蛋的中国传统文化和2017年的鸡年生肖，是为了应和破壳新生的寓意，但在缺乏其他有利证据的情况下，仅有创作意图不足以证明独立完成创作，两上诉人的该抗辩不成立。
　　4.两上诉人认为，小鸡头戴蛋壳、下半身穿半个蛋壳的拟人化组合是常见的结构和样式，类似表达手法早在权利作品之前已进入公有领域，但未能提交证据予以证明，本院不予采纳。
　　综上，涉案作品《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》卡通形象的登记著作权人为爱哆哆公司，爱哆哆公司在并未取得Como美术作品复制权的情况下，在被控侵权产品的外包装上使用与权利作品构成实质性相似的卡通形象，无论系爱哆哆公司自行使用，抑或爱哆哆公司授权臻爱公司使用，均侵犯了权利作品的复制权，应停止侵权。
　　二、一审法院判赔数额是否过高
　　根据《著作权法》第四十九条，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，盛某公司未能提供证据证明其实际损失，也未能证明臻爱公司和爱哆哆公司的违法所得。一审法院结合涉案作品的独创性程度、影响范围，两上诉人主观故意程度、侵权情节及损害后果等因素酌情确定赔偿数额。结合案件事实、案件难易，根据诉讼支出费用产生的必要性、合理性、关联性等因素，酌情确定诉讼相关的合理费用。一审判赔偿额、合理费用金额均在一审自由裁量权的范围，且判赔数额并无明显不当，本院予以维持。两上诉人主张侵犯一张美术作品的著作权通常判赔额在800元-2,000元之间，但并未提供证据予以证明，本院不予采纳。
　　此外，爱哆哆公司未播放“神奇鸡仔”影视作品，一审认定事实有误，一审判决爱哆哆公司停止播放“神奇鸡仔”影视作品，超出盛某公司一审诉讼请求范围，本院予以更正。一审驳回盛某公司对臻爱公司的全部诉讼请求，由于盛某公司未提起上诉，本院不予审查。
　　综上所述，上诉人臻爱公司、上诉人爱哆哆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决部分有误，应予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
　　一、维持上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初8936号民事判决第二、三项；
　　二、变更上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初8936号民事判决第一项为：上海爱哆哆实业有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害上海盛某文化创意有限公司享有独占许可权的COMO美术作品的著作权。
　　二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人上海臻爱食品销售有限公司、上海爱哆哆实业有限公司共同负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：杨馥宇

书记员：商建刚