上海移云信息科技有限公司与北京东乐影音文化有限公司侵害录音录像制作者权纠纷二审民事判决书

　　
　　上诉人(原审被告)：上海移云信息科技有限公司，住所地上海市徐汇区。
　　法定代表人：刘坚，总经理。
　　委托诉讼代理人：林蔚，北京达晓律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：北京东乐影音文化有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：张亚鹏，总经理。
　　委托诉讼代理人：孙海天，北京市民博律师事务所律师。
　　上诉人上海移云信息科技有限公司(以下简称移云公司)、与被上诉人北京东乐影音文化有限公司(以下简称东乐公司)侵害录音制作者权纠纷一案，因不服上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人林蔚、被上诉人委托诉讼代理人孙海天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人移云公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1、被上诉人未举证证明其享有涉案歌曲词曲作者、表演者之授权，仅以专辑封底显示的出品人不足以证明其享有涉案歌曲的录音制作者权，一审法院未对被上诉人诉争标的的权利基础进行详细审查，存在事实认定错误。2、上诉人使用的伴奏制品是基于中国音乐著作权协会(以下简称音著协)词曲授权自行制作取得，与被上诉人的音乐制品系不同制品，被上诉人没有任何证据证明其也是无原声制品的权利人，而无原声制品和有原声制品显然差距极大，不构成实质性相似。一审法院明知被上诉人公证过程存在瑕疵，且保全内容时间较短，在无法进行有效比对的情况下，武断认定上诉人的伴奏制品与被上诉人的音乐制品构成实质性相似，属于事实认定错误。3、上诉人就涉案歌曲己取得音著协的词曲授权及伴奏制作的权利，有权使用涉案歌曲的词曲自行制作相应伴奏制品，不存在侵权故意。4、在己有相关在先判决及行业内许可费用等证据支持的前提下，一审法院认定的损害赔偿金额过高。5、一审法院对被上诉人未主张的事实进行认定，违反了不告不理原则。6、上诉人已在答辩期内提出合法有效的管辖权异议，而且上诉人的住所地确实不在一审法院辖区内，一审法院置之不理，并坚持开庭审理，一审法院在审理过程中存在严重的程序性错误，剥夺了上诉人的合法权利。
　　被上诉人东乐公司辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人全部诉请，维持原判。其具体理由为：1、涉案专辑均由被上诉人出版、发行，被上诉人是涉案68首歌曲的录音制作者，享有录音制作者权；上诉人在未提供有效反证的情况下，对被上诉人权利人身份的质疑没有任何法律依据。2、无论包含歌手原唱的伴奏或不包含歌手原唱的伴奏，均是被上诉人制作，受到著作权法的保护；上诉人使用了被上诉人制作的录音伴奏，在未经授权情况下，构成对被上诉人录音制作者权的侵犯。3、音著协是对于词曲作品进行集体管理的法定组织，其是对于词作品、曲作品复制权、表演权、广播权、信息网络传播权进行管理，并不包括录音制作者权；音著协与上诉人之间就词曲的合作，与本案没有任何法律关系。4、一审法院根据被上诉人提供的证据，根据作品的知名度、获奖情况等，酌定每首歌曲1,000元，获奖专辑歌曲1,500元，《追梦赤子心》3,000元，符合法律和司法实践惯例。5、一审法院不存在不告不理的情形。6、上诉人提出管辖异议时间晚于答辩期，且无事实和法律依据，本案一审法院依法具有管辖权。
　　东乐公司向一审法院提出诉讼请求：判令移云公司赔偿其经济损失251,000元及合理费用2,212元。
　　一审法院认定如下事实：
　　在《东乐园》专辑中共收录11首歌曲。该专辑外包装封底、光盘上均载明：东乐公司版权提供，北京东方影音公司出版，ISRCCN-A13-07-351-00/A.J6，内附手册载明：出品公司：东乐公司，2007东乐影音DongMusic。该专辑包括《黑色雨衣》《白色呼吸》《懵懂》《落叶纷飞的季节》《夜空多灿烂》5首涉案歌曲。
　　在《GreatRestoration》专辑中共收录11首歌曲。该专辑外包装封底、光盘上均载明：东乐公司版权提供，中国音乐家音像出版社出版，ISRCCN-A50-08-342-00/A.J6,专辑内页载明：出品公司：东乐公司，2008DongMusic。该专辑包括《1978》《午后三点》《柔光》《低声细语》《夜空多灿烂》《OceanisDead》《木偶剧》7首涉案歌曲。
　　在《我只有我》专辑中共收录10首歌曲。该专辑外包装封底、光盘上均载明：东乐公司版权提供，中国音乐家音像出版社出版，ISBN978-7-88090-325-6，内附手册载明：出品公司：东乐公司，2008DongMusic。该专辑包括《别让爱情走了样》《爱情不过那么回事》《保鲜期》3首涉案歌曲。
　　在《无聊歌》专辑中共收录9首歌曲。该专辑外包装封底载明：东乐公司版权提供，中国音乐家音像出版社出版，ISRCCN-A50-10-370-00/A.J6,2011BeijingDongMusicCO.,LTD，本专辑内音乐作品之录音、词曲版权为东乐公司全权所有，禁止任何单位或个人用作翻唱、复制、演出、网络传播以及其他商业性用途。该专辑包括《MissingSoul》《无聊歌》《蒙蔽的现实》《别离开》《家》《恍然大悟》《过往》7首涉案歌曲。
　　在《故事》专辑中共收录11首歌曲。该专辑外包装封底载明：东乐公司版权提供，中国音乐家音像出版社出版，ISBN978-7-88090-552-6，ISRCCN-A50-10-374-00/A.J6，+，本专辑内音乐作品之录音、词曲版权为东乐公司全权所有，未经允许，禁止任何单位或个人用作翻唱、复制、演出、网络传播以及其他商业性用途。该专辑包括《我的房间》《爱上一个人》《陌生的我》《时间的使者》4首涉案歌曲。
　　在《女人的歌》专辑中共收录10首歌曲。该专辑外包装封底、光盘上均载明：东乐公司版权提供，北京东方影音公司出版，ISRCCN-A13-07-385-00/A.J6，外包装封底上还标有ISBN978-7-88087-547-8，内页载明：2008东乐影音DongMusic。该专辑包括《女人的歌》《第六种感知》《女巫的傀儡》《我有钱》《别再躲藏》《爱情拉力赛》《来到这温暖下面》7首涉案歌曲。
　　在《追梦痴子心》专辑中共收录12首歌曲。该专辑外包装封底载明：东乐公司版权提供，中国音乐家音像出版社出版，ISBN978-7-88090-511-3。该专辑包括《欢乐时光》《追梦赤子心》《水手公园》《忧郁的废物》《乌江挽歌》《娜娜》《我是谁》《出道四年》《北戴河之歌》《弄潮儿》《妈亚咪呀》11首涉案歌曲。
　　在《带上我》专辑中共收录10首歌曲。该专辑外包装封底载明：东乐公司版权提供，中国音乐家音像出版社出版，ISBN978-7-88090-462-8，ISRCCN-A50-09-378-00/A.J6，内页载明：P2010DongMusic2010DongMusic。该专辑包括《忘了我》《骗你是小狗》《视而不见》3首涉案歌曲。
　　在《田原》专辑中共收录10首歌曲。该专辑外包装封底、光盘上均载明：东乐公司版权提供，中国音乐家音像出版社出版，ISRCCN-A50-09-0007-0/A.J6，外包装封底上还标有：ISBN978-7-88090-419-2。该专辑包括《Jelly》《NuclearAngel》2首涉案歌曲。
　　在《爱·生灵》专辑中共收录10首歌曲。该专辑外包装、光盘上均载明：东乐公司版权提供，九洲音像出版公司出版，ISRCCN-A65-10-586-00/A.J6，专辑外包装封底还标有：本专辑内音乐作品之录音、词曲版权为东乐公司全权所有，未经许可，禁止任何单位或个人用作翻唱、复制、演出、网络传播以及其他商业用途。该专辑包括《落幕》《花香》《Jet’aime》《mycat》4首涉案歌曲。
　　在《给未来的脚踏车》专辑中共收录11首歌曲。该专辑外包装封底、光盘上均载明：东乐公司版权提供，中国音乐家音像出版社出版，ISRCCN-A50-08-0029-0/A.J6，外包装封底上还标有：ISBN978-7-88090-359-1，内附手册载明：出品公司：东乐公司，&2009DongMusic。该专辑包括《秋幻想》《让我们相爱在这地方》《夏夜》《傍晚的梦境》4首涉案歌曲。
　　在《简迷离落幕之舞》专辑中共收录11首歌曲。该专辑封底、光盘上均载明：东乐公司版权提供，中国音乐家音像出版社出版，ISRCCN-A50-90-359-00/A.J6，外包装封底上还标有：ISBN978-7-88090-439-0。该专辑包括《落幕之舞》《钢铁侠》《迷离宫》《喷泉》《奇光异景》《留下来吧》《大象的葬礼》《木偶攻陷剧院》《滴滴答》《箱型鱼》《新界2.0》11首涉案歌曲。
　　2017年10月25日、10月26日，东乐公司委托代理人分别向北京市东方公证处申请证据保全公证。在该公证处公证员及公证人员的监督下，东乐公司代理人使用智能手机利用公证处的无线网络分别在浏览器和应用中心中搜索并下载安装“麦唱”应用程序、播放《黑色呼吸》等歌曲，上述过程由东乐公司委托代理人使用公证处清空内存的摄像机进行录像。北京市东方公证处为上述公证过程分别出具17724号公证书和(2017)京东方内民证字第17725号公证书。
　　东乐公司主张的68首公证保全歌曲(以下简称被诉侵权歌曲)均未完整播放，经与涉案歌曲比对，均无原声演唱，除《陌生的我》《忧郁的废物》外，其余66首同名歌曲的音源基本一致。
　　东乐公司为证明合理开支，提供2018年3月16日、3月17日北京往返上海的航空运输电子客票行程单，金额分别为840元及1,220元；2018年7月18日北京至上海的高铁票1张，金额为553元；上海磁浮交通发展有限公司定额发票2张，金额均为20元。
　　百度百科显示，2012年，《追梦痴子心》和《追梦赤子心》分别获得第12届音乐风云榜年度盛典“最佳摇滚专辑奖”和“最佳摇滚歌曲奖”。
　　审理中，东乐公司确认涉案歌曲已从涉案软件中删除。
　　一审法院认为，依据双方的诉辩称意见，本案存在如下争议焦点：1.东乐公司是否享有涉案歌曲的录音制作者权；2.移云公司的行为是否构成侵权；3.若构成侵权，移云公司应当承担的民事责任。
　　一、东乐公司系涉案歌曲的录音制作者
　　著作权法规定，当事人提供的涉及著作权的合法出版物等，可以作为认定著作权的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，东乐公司提供了载有涉案歌曲的音乐专辑出版物，在专辑出版物的封底及内页标注了东乐公司提供版权，在无相反证明的情况下，可以认定东乐公司系68首涉案歌曲的录音制作者，享有相应的录音制作者权。移云公司关于东乐公司必须提供词曲作者和表演者授权，方能主张录音制作者权的主张无法律依据，一审法院不予采纳。
　　二、移云公司侵害了涉案歌曲的录音制作者权
　　移云公司认为，涉案歌曲有原声演唱，而被诉侵权歌曲是无演唱的伴奏版，两者系不同制品。一审法院认为，著作权侵权的判定以实质性相似为评判标准，而不以两者完全相同为构成要件，故移云公司仅以无原声演唱就得出整体不构成实质性相似的结论，一审法院不予认同。
　　移云公司还主张公证保全歌曲播放时间过短，无法进行比对。一审法院认为，虽然公证时被诉侵权歌曲仅播放了部分片段，但并不影响比对。经比对，被诉侵权歌曲没有原声演唱，除《陌生的我》《忧郁的废物》外，其余歌曲的曲调、音源均与同名涉案歌曲基本相同,并且根据日常生活经验，在卡拉OK唱歌软件中的歌曲一般均具有完整性，故在移云公司没有提供证据证明涉案软件播放的被诉侵权歌曲未公证保全部分的曲调、音源与涉案歌曲存在不同的情况下，一审法院认定除《陌生的我》《忧郁的废物》2首歌曲外的其余被诉侵权歌曲与相应涉案歌曲构成实质性相似，对移云公司的上述主张，一审法院不予采纳。
　　《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定，网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。本案中，移云公司通过其运营的“麦唱”应用程序，将涉案制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间进行播放，侵害了东乐公司就涉案制品享有的信息网络传播权。
　　移云公司主张其与音著协签订《战略合作协议》，获得音著协对涉案制品词曲的授权，可使用涉案歌曲词曲并制作相应的音乐制品，故不侵害东乐公司对涉案制品享有的录音制作者权。一审法院认为，音著协对移云公司的授权并不涉及录音制作者权，而移云公司经一审法院多次释明，仍未提供证据证明其在涉案软件中提供的被诉侵权歌曲系其自行制作或获得合法授权，故移云公司的上述抗辩意见并无事实和法律依据，一审法院不予采纳，其据此要求追加音著协为本案第三人的申请，一审法院不予准许。
　　移云公司主张录音制作者并不享有修改权和保护作品完整权，因此东乐公司无权在本案中主张权利。然而，东乐公司在本案中并未主张上述两种权能，故移云公司的上述抗辩意见与本案无关，一审法院不予评判。
　　三、移云公司应当承担的民事责任
　　移云公司侵害了东乐公司就涉案制品享有的录音制作者权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
　　鉴于涉案软件上的被诉侵权歌曲已经删除，东乐公司申请撤回停止侵权的诉讼请求，系其自行处分诉讼权利，于法无悖，一审法院予以准许。
　　关于赔偿数额，鉴于东乐公司未举证证明因侵权遭受的实际损失或移云公司获得的违法所得，其按照法定赔偿标准主张，一审法院予以准许。一审法院综合考量涉案歌曲的类型、知名度、移云公司的主观过错、侵权行为性质、使用的歌曲数量和时间等因素依法酌定赔偿金额。其中，一审法院特别考虑到《追梦痴子心》专辑曾获得2012年最佳摇滚专辑奖，故该专辑内涉案歌曲的知名度较高，该专辑内除《忧郁的废物》音源不一致以及《追梦赤子心》外，其余9首被诉侵权歌曲酌定赔偿各1,500元，另外考虑到《追梦赤子心》单曲的知名度，酌定赔偿3,000元；其余被诉侵权歌曲除《陌生的我》外，酌定赔偿各1,000元。根据法律规定，赔偿损失的数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。东乐公司撤回关于公证费的诉讼请求，系其自行处分诉讼权利，于法无悖，一审法院予以准许。关于差旅费，虽然东乐公司提供的票据与其主张的金额不一致，但其委托诉讼代理人前后两次来沪参加庭前会议及庭审，票据记载时间与审理日期吻合，且东乐公司现主张的差旅费金额低于相应票据金额，故一审法院全额予以支持。
　　综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十二条第一款、第四十八条第四项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，判决如下：1、移云公司于判决生效之日起十日内赔偿东乐公司经济损失72,500元；2、移云公司于判决生效之日起十日内赔偿东乐公司为制止侵权支出的合理费用2,212元；3、驳回东乐公司的其余诉讼请求。
　　本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
　　本院另查明，在移云公司与音著协的战略合作协议中明确规定，涉及录音录像制作者、表演者等的邻接权的使用许可，不在协议规定之列。
　　本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、东乐公司是否享有涉案歌曲的录音制作者权；二、移云公司的行为是否构成侵权；三、一审判决的赔偿金额是否过高。
　　关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，当事人提供的涉及著作权的合法出版物、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，东乐公司提供了载有涉案歌曲的音乐专辑出版物，在专辑出版物的封底及内页标注了东乐公司提供版权，在无相反证明的情况下，可以认定东乐公司系涉案歌曲的录音制作者，享有相应的录音制作者权。移云公司认为，东乐公司从未发表或发行过不含有原声的伴奏录音制品，且涉案歌曲中有21首歌曲的词曲作者与移云公司在网络上查询到的信息不一致，东乐公司在没有词曲作者授权的情况下，仅凭制品上的署名无法证明权属。对此本院认为，根据我国《著作权法实施条例》第四条的规定，录音制品是指任何对表演的声音和其他声音的录制品。录音制作者权的客体并非为录有声音的物质载体而是录制品上承载的声音。东乐公司公开发行的已标注了东乐公司提供版权的合法出版专辑中包含涉案歌曲伴奏及歌手原唱的录音，足以证明东乐公司享有涉案歌曲伴奏部分的录音制作者权，无须再另行出版仅包含涉案歌曲伴奏部分的制品来证明其享有权利。移云公司仅向一审法院提交了与涉案歌曲同名的歌曲的网络搜索查询信息，在其未证明该搜索所显示的同名歌曲与涉案歌曲属于同一音源的歌曲的情况下，该搜索结果无法作为证明东乐公司不享有涉案歌曲权利的反证。故一审法院未采纳移云公司该证据并无不当。移云公司关于东乐公司不享有涉案歌曲的录音制作者权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
　　关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》规定，网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。根据原审查明的事实，移云公司通过其运营的“麦唱”应用程序，将被诉侵权伴奏曲置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间进行播放，侵害了东乐公司就涉案歌曲享有的信息网络传播权。移云公司认为，涉案歌曲有原声演唱，而被诉侵权伴奏曲是无演唱的伴奏版，二者不构成实质性相似。对此本院认为，如前所述，东乐公司在本案中主张其对包含录音及歌手原唱的录音制品享有权利，并指控移云公司传播的无歌手原唱的歌曲伴奏侵犯其录音制作者权，因此本案中应是将东乐公司录音制品中的伴奏部分与被诉侵权伴奏曲进行比对，是否存在歌手原唱部分不影响上述二者的比对结论。本院注意到，一审庭审中，移云公司拒绝比对，一审法院将公证的部分歌曲片段与原告专辑中的歌曲进行比对后，认定除《陌生的我》《忧郁的废物》外，其余歌曲的曲调、音源均与同名涉案歌曲相应部分基本相同。一审法院在移云公司未提供证据证明其传播的被诉侵权伴奏与原告专辑中的歌曲伴奏不同的情况下，考虑到卡拉OK唱歌软件中的伴奏曲一般均具有完整性的常识，认定除《陌生的我》《忧郁的废物》2首歌曲外的其余被诉侵权伴奏曲与相应涉案歌曲相应部分构成实质性相似并无不当，本院予以认同。
　　移云公司主张其与音著协签订《战略合作协议》，获得音著协对涉案制品词曲的授权，可使用涉案歌曲词曲并制作相应的音乐制品，故不侵害东乐公司对涉案制品享有的录音制作者权，据此要求追加音著协为本案第三人。本院认为，在移云公司与音著协的战略合作协议中明确规定，涉及录音录像制作者、表演者等的邻接权的使用许可，不在协议规定之列。因此，音著协对移云公司的授权仅限于音乐作品词曲著作权，并不涉及录音制作者权。而移云公司经一审法院多次释明，未提供证据证明其在涉案软件中提供的被诉侵权伴奏曲系其自行制作或获得合法授权，故移云公司的此项上诉理由并无事实和法律依据，本院不予采纳；一审法院不予准许移云公司关于追加音著协为第三人的申请并无不当，本院予以认同。
　　至于移云公司提出一审法院对东乐公司未主张的事实进行认定，违反了不告不理原则的上诉理由，该理由系移云公司对东乐公司权利主张的曲解，本院认同一审法院的观点，在此不再赘述。关于其提出的一审法院对于其在答辩期内提出的管辖权异议置之不理的上诉理由，本院认为，根据一审法院的谈话笔录记载，移云公司未在答辩期内提出管辖权异议，且已参加一审法院主持的庭前会议并就本案事实做部分答辩，后其又以被上诉人变更部分诉讼请求为由提出管辖权异议，一审法院在谈话笔录中已向移云公司详细说明在此时不受理移云公司管辖权异议申请的理由，一审法院上述处理并无不当。
　　关于争议焦点三，本院认为，原审法院在东乐公司未举证证明因侵权遭受的实际损失或移云公司获得的违法所得的情形下，综合考量涉案歌曲的类型、知名度、移云公司的主观过错、侵权行为性质、使用的歌曲数量和时间等因素依法酌定赔偿金额，合法合理，本院予以认可。对移云公司的此项上诉理由，本院不予采纳。
　　综上，移云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费1,668元，由上海移云信息科技有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　
　　
　　
　　
　　

审判员：陈瑶瑶

书记员：凌  崧