上海科巴度数据管理有限公司与刘某、褚某损害公司利益责任纠纷一审民事判决书

　　原告：上海科巴度数据管理有限公司，注册地上海市闵行区。
　　法定代表人：薛某某，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：龚佩佩，上海诚达永华律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：查青松，上海诚达永华律师事务所律师。
　　被告：刘某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。
　　被告：褚某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，户籍地上海市。
　　二被告的共同委托诉讼代理人：董冬冬，上海瀛东律师事务所律师。
　　二被告的共同委托诉讼代理人：管健，上海瀛东律师事务所律师。
　　第三人：上海银沛数据管理有限公司，注册地上海市嘉定工业区叶城路XXX号XXX室。
　　法定代表人：刘某，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：董冬冬，上海瀛东律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：管健，上海瀛东律师事务所律师。
　　原告上海科巴度数据管理有限公司与被告刘某、褚某损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年2月11日立案受理后，适用简易程序公开开庭审理了本案。诉讼中本院依法追加上海银沛数据管理有限公司为本案第三人。原告的委托诉讼代理人龚佩佩、被告的委托诉讼代理人管健、第三人的委托诉讼代理人管健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：1、二被告立即停止侵权行为；2、二被告赔偿原告经济损失暂计人民币(以下币种同)500万元。
　　事实和理由：2014年7月31日，原告成立。被告刘某为原告股东，在该公司股权比例为24.11％，任原告董事长职务。被告褚某于2015年10月由被告刘某亲自招聘入职原告，任职人事行政经理，与原告订立了劳动合同与保密协议。2015年1月，被告刘某及案外人刘某某、薛某某、金某、张某某与上海起乾点坤创业投资合伙企业(有限合伙)共同订立《增资及股东协议》。该协议第4.11条约定：股东不得就其自身及其所控制的关联企业与原告现在和将来可能经营的业务竞争，并特别载明应当对“上海物银资产经营管理有限公司”办理注销。该协议第4.12条款约定原股东保证将全部精力投入原告经营，并应在原告全日制任职，不得兼职于其他任何单位/个人或为他们提供服务，也不得自行设立与原告业务相同或类似的企业或者自行从事或开展与原告业务相同或类似的业务。上述协议签订后，被告刘某与案外人刘某某于2015年4月与案外人李某某、孙某等人共同设立了上海银沛数据管理有限公司，经营与从事与原告完全相同的业务，并由被告刘某担任法定代表人。显然，被告刘某的行为已严重违反《增资及股东协议》、原告章程中的同业竞争限制义务与勤勉忠实义务的规定。同时，也违反了公司法第二十条关于股东不得滥用权利的规定以及第一百四十七条关于高管勤勉、忠诚义务的规定。更为严重的是，在上海银沛数据管理有限公司经营过程中，二被告恶意串通，利用作为原告高管及股东身份以及担任要职之便，由被告刘某指使原告员工被告褚某在上班期间亲自为上海银沛数据管理有限公司工作，并为上海银沛数据管理有限公司窃取经营数据、业务敏感信息、人事档案材料等商业秘密信息，为被告刘某谋得不正当利益。此外，二被告恶意串通，利用各自的职务便利，擅自以工资名目向与原告无任何关系的第三人刘人彦(被告刘某的父亲，非原告员工)支付款项共计172,808元，致使原告遭受重大经济损失。综上所述，二被告的行为严重违反相关法律规定与约定义务，造成原告重大经济损失。
　　二被告共同辩称，原告的诉称及证据，无法证明被告存在侵权行为。原告陈述被告违反了公司法的规定以及增资和股东协议，即使被告违反协议，也是违约，并非侵权行为。原告主张500万元的损失，并未提交相关依据。现要求驳回原告的诉讼请求。
　　第三人陈述，同意被告的答辩意见。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；当事人仅对证明目的有异议的证据，因证明目的与证据的真实性、合法性、关联性要素无关，故本院均予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的其他证据，本院认证如下：
　　1、原告提交的上海科巴度数据管理有限公司章程、增资及股东协议、上海银沛数据管理有限公司章程、裁决书、劳动合同、保密协议、公证书、银行明细的关联性争议。本院以为，原告提交的除了银行明细的证据，系为证明其请求权的基础事实存在，与本案具有关联性；原告提交的银行明细，欲证明二被告擅自以工资名目向案外人支付款项，该证明目的与原告的两项诉讼请求内容均没有关联性。
　　2、被告提交的原告与上海银沛数据管理有限公司的官方网站内容公证文书的真实性争议。本院以为，原告没有反驳证据否定公证文书，故本院确认真实性。
　　3、被告提交的原告的劳务报酬明细表、员工工资表的真实性争议。本院以为，无论该证据真实与否，与原告的请求权内容没有关联性。
　　庭审中，原告认为被告褚某虽然在原告处的职务是人事行政经理，但是称呼为人事总监。所以被告褚某是原告的高级管理人员。对其第一项诉讼请求明确具体为：主张二被告共同侵权。要求被告刘某于上海银沛数据管理有限公司撤资，脱离股东身份，退出公司经营；要求被告褚某不再继续在上海银沛数据管理有限公司上班。原告明确其第二项诉讼请求的数额系二被告因侵权所获得的违法收入，该收入应该归原告所有。
　　原告向本院递交申请书，申请：1、对第三人自2015年4月3日起至2018年9月10日期间的一切收入包括营业收入及非营业收入进行审计；2、对被告刘某在第三人自2015年4月3日起至2018年9月10日期间的股东权益(包括但不限于分红)进行审计；3、对被告刘某的工资性收入、社保、公积金、其他福利进行审计。并申请：对第三人的自2015年4月3日起至今的被告刘某的工资明细资料、第三人的财务账册、财务凭证、银行账户资料、信贷业务涉及到的销售合同、股权转让协议(或增资协议)、股东会决议等资料进行证据保全。
　　本院以为，关于原告的第一项诉讼请求，对被告刘某的诉求涉及第三人的公司内部治理问题，不是司法介入范围。而公司法第一百四十八条对董事、高级管理人员“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”之行为，仅规定的法律后果是：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。同样，被告褚某如果在第三人处上班，是与第三人建立劳动合同关系，他人无权干涉。因此，原告的该项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
　　关于原告的第二项诉讼请求，对被告刘某的诉求涉及原告与第三人是否“同类的业务”的事实认定。从原告、第三人营业执照规定的经营范围来看，应为同类。但从各方当事人的陈述以及被告举证的实际经营业务的证据显示，原告系从事校园贷的P2P业务，而被告从事为企业提供在线化的融资顾问、资金管理、供应链生意互动和集中采购等一站式服务。因此，原告与第三人实际经营的不是同类的业务。
　　至于被告刘某的收入确定问题，由于公司法没有专门就竞业限制诉讼规定特殊的举证责任分配规则。所以，竞业限制诉讼的举证责任需要按照一般的举证分配规则，即“谁主张，谁举证”的规则来确定，而不适用举证责任倒置规则。涉案裁决书没有明确认定原告与第三人经营的是同类的业务。本院以为，第三人的营业收入，属于第三人所有。被告刘某虽然持有部分股权，但第三人具有独立人格，该营业收入不属被告刘某所有，第三人不应该承担归入责任。即使以经济效果之归属作为竞业方式的划分标准，第三人应该承担的是损害赔偿责任。原告还强调被告的所得，体现第三人的估值增加上，因为上海银沛数据管理有限公司进行了两轮融资。本院以为，案外人通过对第三人注册资本的增资以获得股权，是其对第三人的商业模式等的期许，仁者见仁智者见智，与第三人所有者权益的增减无关。本案中，原告已经申请本院开具了调查令，前往税务机关调取第三人自成立以来的所有财务报表、审计报告等财务资料。原告又申请证据保全及司法审计，基于第三人不应该承担归入责任以及原告与第三人实际经营的不是同类的业务，本院对此申请不予准许。
　　据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
　　驳回原告上海科巴度数据管理有限公司的全部诉讼请求。
　　案件受理费减半收取计23,400元，财产保全费5,000元，两项合计28,400元，由原告上海科巴度数据管理有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：杨亦兵

书记员：何  超