上海环伟生物科技有限公司与陈建昌、袁惠某等侵害商业秘密纠纷二审民事判决书

上海环伟生物科技有限公司
戴晓伟（北京金诚同达（上海）律师事务所）
张雷（北京金诚同达（上海）律师事务所）
陈建昌
王伟泉（江苏徐刚律师事务所）
袁惠某
共同委托代理人翁建国
共同委托代理人费文滔
胡海峰
张琴
上海医药工业研究院
共同委托代理人张长越
共同委托代理人张健
无锡中佳科技股份有限公司
赵晓鸣
翁建国（江苏英特东华律师事务所）
费文滔（江苏英特东华律师事务所）

上诉人（原审原告）上海环伟生物科技有限公司，注册地上海市杨浦区国定路323号
401-21室，实际经营地上海市杨浦区邯郸路100号
上海环保科技楼53号
311室。
法定代表人曾伟明，董事长。
委托代理人戴晓伟，北京市金诚同达（上海）律师事务所律师。
委托代理人张雷，北京市金诚同达（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈建昌，男。
被上诉人（原审被告）袁惠某，女。
上列两
被上诉人共同委托代理人翁建国，江苏英特东华律师事务所律师。
上列两
被上诉人共同委托代理人费文滔，江苏英特东华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡海峰，男。
被上诉人（原审被告）张琴。
被上诉人（原审被告）上海医药工业研究院，住所地上海市南京西路1320号
。
法定代表人陆伟根，院长。
上列第三、四、五
被上诉人共同委托代理人张长越，上海申骏律师事务所律师。
上列第三、四、五
被上诉人共同委托代理人张健，上海申骏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡中佳科技股份有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区惠山大道1619号
。
法定代表人姚邦豪，董事长。
委托代理人王伟泉，江苏徐刚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵晓鸣，男。
委托代理人翁建国，江苏英特东华律师事务所律师。
委托代理人费文滔，江苏英特东华律师事务所律师。
上诉人上海环伟生物科技有限公司（以下简称环伟公司）因侵害商业秘密纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院
（2012）沪二中民五（知）初字第76号
民事判决，向本院提起上诉。
本院于2014年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日依法不公开开庭审理了本案。
上诉人环伟公司的委托代理人戴晓伟、张雷、被上诉人陈建昌、袁惠某、赵晓鸣的共同委托代理人费文滔、被上诉人胡海峰、张琴、上海医药工业研究院（以下简称医工院）的共同委托代理人张长越及被上诉人无锡中佳科技股份有限公司（以下简称中佳公司）的委托代理人王伟泉到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审原告环伟公司诉至原审法院
称:2007年初，原告决定以泰国百奥威（BIOWISH）产品作为参照对象，在国内自行研究、开发多用途益生复合菌产品。
2006年11月30日至2010年11月30日期间，原告聘请被告陈建昌作为高级顾问，从事有关复合益生菌的研究开发和推广应用。
2007年11月，原告与被告医工院签订《技术开发合同》（以下简称环伟技术合同）委托被告医工院进行“益生菌应用于环保、饲料添加和保健品产品项目的委托开发”。
被告胡海峰系被告医工院指定的上述技术开发项目负责人，被告张琴系上述技术开发项目的主要研究人员。
2008年3月，被告医工院为原告研制出环保用益生复合菌产品及技术（以下简称艾科净技术）。
原告遂指派被告陈建昌负责艾科净技术的环境安全评价测试和批文申办。
2008年11月，艾科净技术环评报告完成。
2009年3月，艾科净技术获得上海市环境保护局安全使用批复。
之后，原告指派被告陈建昌负责与无锡国联集团等合作事宜，在无锡的新城污水厂、惠联垃圾焚烧热电厂等处进行污水处理和除臭试验。
无锡方派出的负责人系被告赵晓鸣。
后因原告与无锡方合资谈判破裂致使上述试验中止。
2010年5月，原告发现，被告袁惠某、陈建昌、赵晓鸣以其共同拥有的“环境保护用微生物复合菌技术”（以下简称入股技术）向被告中佳公司出资。
被告中佳公司所提供曼斯微产品的生产工艺流程（以下简称曼斯微技术）与原告产品的基本相同。
被告张琴、胡海峰系被告袁惠某的女儿和女婿。
原告认为，原告与被告医工院签订有环伟技术合同，因此，医工院根据泰国百奥威产品所开发出的复合益生菌产品的知识产权权利人应为原告，且原告对该些知识产权采取了相应的保密措施。
因此，原告系泰国百奥威产品中含有的菌种，以及依据上述环伟技术合同产生的艾科净技术文件和样品中存在的菌种，及其组合和生产、应用技术秘密（以下简称环伟技术秘密）的权利人。
被告医工院作为环伟技术合同的相对方，应当按照合同约定承担保密义务。
被告胡海峰、张琴作为被告医工院的员工和环伟技术合同所涉项目的负责人和研发人员亦应当承担保密义务。
被告陈建昌作为原告的聘用人员，应当按照其与原告之间合同的约定承担保密义务。
被告赵晓鸣作为原告合作项目的参与人，亦应当承担相应的保密义务。
但是，被告医工院、胡海峰、张琴、陈建昌、赵晓鸣违反了保密义务，被告医工院将原告的环伟技术秘密泄露给了被告中佳公司；被告赵晓鸣泄露并引诱被告胡海峰、陈建昌泄露原告的环伟技术秘密；被告胡海峰、张琴、袁惠某、陈建昌、赵晓鸣泄露并使用了原告的环伟技术秘密，将原告的环伟技术秘密以无形资产的方式出资被告中佳公司；被告中佳公司明知环伟技术秘密属于原告商业秘密的情况下，不但接受了被告袁惠某、陈建昌、赵晓鸣无形资产的出资，还在生产过程中进行了使用。
原告故诉至原审法院
，请求判令
:1.被告中佳公司立即停止使用原告的环伟技术秘密进行生产、销售；2.被告中佳公司赔偿原告经济损失人民币1，000万元（以下币种均为人民币），其他被告承担连带赔偿责任；3.被告陈建昌、袁惠某、胡海峰、张琴、医工院、中佳公司、赵晓鸣在《解放日报》，《新华日报》上刊登声明，向原告赔礼道歉；4.被告陈建昌、袁惠某、胡海峰、张琴、医工院、中佳公司、赵晓鸣对原告所有的环伟技术秘密承担保密义务，不得擅自扩大知悉范围。
原审审理中，原告向原审法院
确认其在本案中主张的环伟技术秘密包括:1.环保用益生复合菌核心菌种和核心菌群组合技术。
环伟技术秘密中核心菌群由菌种A、B、C、D、E、F中的一种或几种组合形成，核心菌群的组合共计63种。
2.环保用益生复合菌组合技术。
该环保用益生复合菌由上述核心菌群以及根据应用功能的需要配以若干个功能辅助菌种组成。
该辅助菌种可以是菌种G、H、I、J、K、L、M、N、O中的一个或几个。
原告确认其环伟技术秘密中的复合菌组合共计31，000余种。
3.环保用益生复合菌生产技术。
4.环保用益生复合菌应用技术。
原告并确认上述菌种A、B、J来源于被告医工院提供的艾科净样品，菌种C、E来源于被告医工院提供的艾科净技术移交文件，菌种D、L、N来源于百奥威样品及被告医工院提供的艾科净技术移交文件，菌种F、H、I、K、M、O来源于百奥威样品，菌种G来源于百奥威样品及被告医工院提供的艾科净样品。
原审被告陈建昌、袁惠某、赵晓鸣共同辩称:1.三被告向被告中佳公司出资所使用的入股技术与本案被告中佳公司实际使用的曼斯微技术没有关系。
入股技术只有文字记载，并没有投入生产，也没有生产出产品，且与原告在本案中主张的环伟技术秘密不相同。
而本案中佳公司实际使用的曼斯微技术是由被告中佳公司委托被告医工院所研发的，与三被告入股技术无关。
2.三被告从未接触过原告的环伟技术秘密，也没有向任何人披露过原告所称的环伟技术秘密。
三被告对原告不承担任何保密义务，因此原告对三被告提起的诉讼没有事实和法律方面的依据。
三被告请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告胡海峰、张琴、医工院共同辩称:1.原告在本案中主张的环伟技术秘密中的技术秘点并不成立，故原告在本案中主张的环伟技术秘密不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）保护的商业秘密。
2.被告医工院根据其与原告之间的合同约定向原告交付了艾科净技术，但原告在本案中主张的环伟技术秘密的范围已经超出了被告医工院所交付的艾科净技术。
上述环伟技术秘密中超出艾科净技术部分的内容，与被告胡海峰、张琴、医工院无关。
被告胡海峰、张琴、医工院也从未向任何第三方泄露过艾科净技术。
3.没有证据表明被告陈建昌、袁惠某、赵晓鸣的入股技术与原告的环伟技术秘密相同，原告在本案中对被告陈建昌、袁惠某、赵晓鸣的诉讼主张没有依据。
4.没有证据表明被告中佳公司的曼斯微技术与原告的环伟技术秘密相同，原告在本案中对被告中佳公司的诉讼主张亦没有依据。
5.被告医工院与原告之间属于合同关系。
因此，原告在本案中主张侵权不当。
被告胡海峰、张琴、医工院请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告中佳公司辩称:其同意其他被告的辩称意见，中佳公司并认为原告在本案中没有证据证明中佳公司使用了原告的环伟技术秘密，而中佳公司生产曼斯微产品所使用的曼斯微技术是委托被告医工院开发的，该曼斯微技术与原告主张的环伟技术秘密完全不同。
原审法院
本院认为，上诉人环伟公司认为原审中的技术鉴定主要存在以下问题:1.鉴定机构对鉴定目的认识错误，导致原审法院
拒绝了上诉人补充鉴定及重新鉴定的申请，致本案事实至今无法查清。
对此本院认为，关于原审中技术鉴定委托事项3和4，其鉴定的目的在于判断上诉人技术秘密中涉及的菌种是否来源于艾科净工艺技术资料、艾科净样品及百奥威样品，被上诉人中佳公司曼斯微产品的菌种、组合、生产、应用技术是否存在与上诉人技术秘密相同或者实质相同的内容。
其方法并非仅仅是检测双方当事人样品中的现有菌种，或是根据上诉人的菌种名单对样品中现存菌种的验证，而是应先确认样品中实际的所有菌种，再进一步明确判定已检测出的部分现存菌种究竟是双方当事人产品中原有存在的优势菌种、还是弱势菌种、抑或是在保存过程中因污染而产生的菌种，由此再对两者进行比对，从而得出被上诉人中佳公司的产品及技术与上诉人涉案商业秘密是否相同或实质相同的鉴定结论。
该鉴定目的及方法并无不当，符合本案查明事实的要求。
按常规方法能够取得符合上述鉴定要求的结果，却因费用过高而没有实际操作可能，因此鉴定专家组向双方当事人征求了其他鉴定方法，且专家组自己也积极寻找、验证鉴定方法，其措施得当。
2.上诉人认为采用“定向PCR法”可以得到明确的正向结论，因此可以根据当事人提供的菌种名单对涉案检材中现有存在的菌种进行验证，如果在被上诉人的样品中也检出了上诉人主张的全部菌株或大部分菌株（正向结论的可能结果），则无论被上诉人样品中是否检测出其自称所含有的菌种以及检测是否存在漏检，就可以认定被上诉人中佳公司的菌株和组合与上诉人的相同或实质相同。
对此本院认为，无论是“定向PCR法”，还是鉴定专家组掌握的其他现存的技术方案，均存在漏检风险，因此即使通过该方法在中佳公司样品中检出了上诉人主张的全部菌株或大部分菌株，也会因为中佳公司样品中可能还存在其他菌种未被检出，由此形成与上诉人技术秘密不同的菌株组合，从而不能就此认定两者相同或实质相同，因此上诉人的该主张不能成立，按照此方法不能判断两者相同或实质相同。
3.上诉人认为通过“定向PCR法”检测，对上诉人样品存在漏检风险，但不会对被上诉人中佳公司样品产生漏检风险，因此其愿意承担该风险作重新鉴定。
对此本院认为，通过该方法检测，一方面对双方样品中的菌株本身均存在漏检风险，另一方面，因为菌株漏检的可能性就会导致对菌种组合的判断风险，即无法判断样品中明确的菌种组合，可能将两个不同的菌种组合认定为相同或实质相同，因此使用该方法检测对双方当事人均存在风险，上诉人的该主张没有依据。
原审法院
就本案的技术问题委托工信鉴定所所作的司法鉴定，专家组历经现场勘验、召开专家技术听证会等程序，专家组自身以及向双方当事人多次征求、讨论及判断检测方法的科学性及合理性，最终认定无法对上诉人申请的被上诉人中佳公司曼斯微产品的菌种、组合、生产、应用技术，是否存在与上诉人技术秘密相同或者实质相同内容的鉴定事项作出明确结论。
该技术鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，方法无误，因此上诉人要求重新鉴定的请求，没有充分依据，本院不予支持。
上诉人认为，由于被上诉人拒不提供技术出资的科华评估报告，致使本案中此项技术鉴定无法完成，而被上诉人接触了其技术秘密，袁惠某没有能力开发这一技术，科华评估报告中的技术与上诉人的商业秘密产品基本相同，因此结合本案的基本事实和日常生活经验法则就可以初步认定被上诉人侵权的嫌疑，在被上诉人无正当理由拒不提供科华评估报告的情况下，法院
应当适用《民诉证据若干规定》第七十五条的规定认定被上诉人构成侵权。
对此本院认为，《民诉证据若干规定》第七十五条规定:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
是否应当适用该法条，需立足具体案情，结合案件其他证据综合判断，本院认为，商业秘密纠纷案件中，权利人对涉嫌侵权人违法获取、使用其商业秘密的事实，应当承担举证责任，即应提供证据证明侵权人的产品或技术使用了权利人的商业秘密。
本案中，上诉人未能证明中佳公司实际生产的产品或使用的技术使用了上诉人的技术秘密，而原审中原审法院
已应上诉人申请多方调取科华评估报告但无果，在上诉人未能提供其他证据证明科华评估报告中的技术构成侵权的情况下，原审法院
综合判断认定上诉人未能完成其举证责任证明被上诉人袁惠某、陈建昌、赵晓鸣的入股技术构成侵权，并无不当。
关于审理中上诉人要求对科华评估报告证据保全的申请，因证据保全的前提是明确该证据的具体下落，但因双方当事人都未能证明该证据在何处，因此对该申请，本院不予支持。
上诉人认为，原审判决遗漏了对被上诉人是否接触了上诉人的商业秘密事实的认定，而上诉人提交的证据足以证明被上诉人胡海峰、张琴、陈建昌、赵晓鸣接触了上诉人的商业秘密。
对此，本院认为，对侵犯商业秘密行为的认定一般以“接触”加“相同或实质相同”为判断原则，对此上诉人亦无异议。
而当无法证明双方当事人间的商业秘密构成相同或实质相同的情况下，再认定被上诉人是否接触了上诉人的商业秘密对本案侵权行为的认定不存在必要性，因此原审法院
未对此认定，并无不当。
综上所述，原审法院
判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人环伟公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币81，800元，由上诉人上海环伟生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，上诉人环伟公司认为原审中的技术鉴定主要存在以下问题:1.鉴定机构对鉴定目的认识错误，导致原审法院
拒绝了上诉人补充鉴定及重新鉴定的申请，致本案事实至今无法查清。
对此本院认为，关于原审中技术鉴定委托事项3和4，其鉴定的目的在于判断上诉人技术秘密中涉及的菌种是否来源于艾科净工艺技术资料、艾科净样品及百奥威样品，被上诉人中佳公司曼斯微产品的菌种、组合、生产、应用技术是否存在与上诉人技术秘密相同或者实质相同的内容。
其方法并非仅仅是检测双方当事人样品中的现有菌种，或是根据上诉人的菌种名单对样品中现存菌种的验证，而是应先确认样品中实际的所有菌种，再进一步明确判定已检测出的部分现存菌种究竟是双方当事人产品中原有存在的优势菌种、还是弱势菌种、抑或是在保存过程中因污染而产生的菌种，由此再对两者进行比对，从而得出被上诉人中佳公司的产品及技术与上诉人涉案商业秘密是否相同或实质相同的鉴定结论。
该鉴定目的及方法并无不当，符合本案查明事实的要求。
按常规方法能够取得符合上述鉴定要求的结果，却因费用过高而没有实际操作可能，因此鉴定专家组向双方当事人征求了其他鉴定方法，且专家组自己也积极寻找、验证鉴定方法，其措施得当。
2.上诉人认为采用“定向PCR法”可以得到明确的正向结论，因此可以根据当事人提供的菌种名单对涉案检材中现有存在的菌种进行验证，如果在被上诉人的样品中也检出了上诉人主张的全部菌株或大部分菌株（正向结论的可能结果），则无论被上诉人样品中是否检测出其自称所含有的菌种以及检测是否存在漏检，就可以认定被上诉人中佳公司的菌株和组合与上诉人的相同或实质相同。
对此本院认为，无论是“定向PCR法”，还是鉴定专家组掌握的其他现存的技术方案，均存在漏检风险，因此即使通过该方法在中佳公司样品中检出了上诉人主张的全部菌株或大部分菌株，也会因为中佳公司样品中可能还存在其他菌种未被检出，由此形成与上诉人技术秘密不同的菌株组合，从而不能就此认定两者相同或实质相同，因此上诉人的该主张不能成立，按照此方法不能判断两者相同或实质相同。
3.上诉人认为通过“定向PCR法”检测，对上诉人样品存在漏检风险，但不会对被上诉人中佳公司样品产生漏检风险，因此其愿意承担该风险作重新鉴定。
对此本院认为，通过该方法检测，一方面对双方样品中的菌株本身均存在漏检风险，另一方面，因为菌株漏检的可能性就会导致对菌种组合的判断风险，即无法判断样品中明确的菌种组合，可能将两个不同的菌种组合认定为相同或实质相同，因此使用该方法检测对双方当事人均存在风险，上诉人的该主张没有依据。
原审法院
就本案的技术问题委托工信鉴定所所作的司法鉴定，专家组历经现场勘验、召开专家技术听证会等程序，专家组自身以及向双方当事人多次征求、讨论及判断检测方法的科学性及合理性，最终认定无法对上诉人申请的被上诉人中佳公司曼斯微产品的菌种、组合、生产、应用技术，是否存在与上诉人技术秘密相同或者实质相同内容的鉴定事项作出明确结论。
该技术鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，方法无误，因此上诉人要求重新鉴定的请求，没有充分依据，本院不予支持。
上诉人认为，由于被上诉人拒不提供技术出资的科华评估报告，致使本案中此项技术鉴定无法完成，而被上诉人接触了其技术秘密，袁惠某没有能力开发这一技术，科华评估报告中的技术与上诉人的商业秘密产品基本相同，因此结合本案的基本事实和日常生活经验法则就可以初步认定被上诉人侵权的嫌疑，在被上诉人无正当理由拒不提供科华评估报告的情况下，法院
应当适用《民诉证据若干规定》第七十五条的规定认定被上诉人构成侵权。
对此本院认为，《民诉证据若干规定》第七十五条规定:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
是否应当适用该法条，需立足具体案情，结合案件其他证据综合判断，本院认为，商业秘密纠纷案件中，权利人对涉嫌侵权人违法获取、使用其商业秘密的事实，应当承担举证责任，即应提供证据证明侵权人的产品或技术使用了权利人的商业秘密。
本案中，上诉人未能证明中佳公司实际生产的产品或使用的技术使用了上诉人的技术秘密，而原审中原审法院
已应上诉人申请多方调取科华评估报告但无果，在上诉人未能提供其他证据证明科华评估报告中的技术构成侵权的情况下，原审法院
综合判断认定上诉人未能完成其举证责任证明被上诉人袁惠某、陈建昌、赵晓鸣的入股技术构成侵权，并无不当。
关于审理中上诉人要求对科华评估报告证据保全的申请，因证据保全的前提是明确该证据的具体下落，但因双方当事人都未能证明该证据在何处，因此对该申请，本院不予支持。
上诉人认为，原审判决遗漏了对被上诉人是否接触了上诉人的商业秘密事实的认定，而上诉人提交的证据足以证明被上诉人胡海峰、张琴、陈建昌、赵晓鸣接触了上诉人的商业秘密。
对此，本院认为，对侵犯商业秘密行为的认定一般以“接触”加“相同或实质相同”为判断原则，对此上诉人亦无异议。
而当无法证明双方当事人间的商业秘密构成相同或实质相同的情况下，再认定被上诉人是否接触了上诉人的商业秘密对本案侵权行为的认定不存在必要性，因此原审法院
未对此认定，并无不当。
综上所述，原审法院
判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人环伟公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币81，800元，由上诉人上海环伟生物科技有限公司负担。

审判长：王静