上海玄某娱乐信息科技有限公司、北京畅游时代数码技术有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

上海玄某娱乐信息科技有限公司
邹晓晨（北京炜衡（上海）律师事务所）
陈名涛（北京炜衡（上海）律师事务所）
北京畅游时代数码技术有限公司
李瑞华（北京格通律师事务所）

上诉人（原审原告）上海玄某娱乐信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人吴文辉，执行董事。
委托代理人邹晓晨，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
委托代理人陈名涛，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京畅游时代数码技术有限公司，住所地北京市。
法定代表人陈德文，董事长。
委托代理人李瑞华，北京格通律师事务所律师。
上诉人上海玄某娱乐信息科技有限公司（以下简称玄某公司）、北京畅游时代数码技术有限公司（以下简称畅游公司）因侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第141号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭进行了审理。
上诉人玄某公司的委托代理人邹晓晨、陈名涛，上诉人畅游公司的委托代理人李瑞华到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
玄某公司在原审中诉称:一、玄某公司系国内原创文学门户网站“起点中文网”的运营商，是小说《凡人修仙传》的著作权人。
该小说是著名网络作家忘语所著的长篇网络小说，首发于起点中文网，经多家国内知名网站实时转载，具有极高的知名度，其游戏改编权具有极高商业价值。
玄某公司通过授权第三方改编、自行改编等多种方式行使改编权，推出了同名网络游戏，该游戏吸引了庞大用户群，已成为国内知名网络游戏，并使得《凡人修仙传》知名度及商业价值进一步大力提升。
同时，玄某公司在第9类的计算机程序、计算机游戏软件等商品上注册了第XXXXXXX号“凡人修仙传”商标（以下简称涉案商标），经玄某公司使用、推广及授权第三方使用等，涉案商标已为公众熟知，具有良好声誉和极高知名度。
二、畅游公司系“玩游戏”（首页网址www.wan.com）的经营者，同时也是“风云无双”游戏的经营者。
玄某公司发现，在搜狗搜索框中搜索“凡人修仙传”字样，搜索结果页面显示出关键字为“凡人修仙传同名游戏，凡人修仙传剧情全还原，点击进入！”的搜狗推广链接，点开链接并成功注册后却链接至畅游公司经营的“风云无双”游戏，而非“凡人修仙传”网络游戏。
三、玄某公司认为，畅游公司未经许可，在搜狗推广链接上擅自使用“凡人修仙传”字样进行宣传和推广，侵犯了玄某公司享有的涉案商标专用权。
此外，畅游公司的侵权行为属于以欺骗用户的手段换取用户点击，造成互联网上出现自称改编自“凡人修仙传”但实质内容却与《凡人修仙传》完全无关的网络游戏。
该恶意侵权行为具有极强的破坏性，致使网络游戏用户在受到欺骗后，对《凡人修仙传》及相关衍生、改编作品产生厌恶感，并不再相信《凡人修仙传》及相关衍生、改编作品的真实性与合法性。
畅游公司的行为不仅严重损害《凡人修仙传》的作品声誉，且严重影响玄某公司正常行使该作品的改编权，客观上使《凡人修仙传》作品改编权与合法改编自该作品的游戏的商业价值大幅缩减，致使玄某公司遭受严重的经济损失。
畅游公司的上述行为，属未经注册商标专用权人许可，在相同商品上使用相同商标的行为，已构成商标侵权。
同时，玄某公司的《凡人修仙传》小说构成知名商品，其名称“凡人修仙传”系其特有名称，畅游公司擅自使用了该知名商品特有名称，因此亦构成不正当竞争。
综上，玄某公司请求原审法院判令:1.畅游公司立即在侵权网站上刊文以消除影响；2.畅游公司赔偿玄某公司经济损失人民币300万元（以下币种均为人民币）；3.畅游公司承担玄某公司为制止侵权行为所支出的合理费用153，000元（含公证费3，000元及律师费15万元）。
畅游公司在原审中辩称:一、推广链接打开后所进入的游戏未使用任何玄某公司“凡人修仙传”商标的字眼和内容，游戏内容亦与“凡人修仙传”游戏无任何关系，因此畅游公司没有使用玄某公司涉案商标的行为，不构成商标侵权。
二、链接到畅游公司网站的链接地址的标题为“凡人修仙传同名游戏，凡人……点击进入！”，“凡人修仙传”这一词汇仅仅出现在链接地址上，除此之外，畅游公司网站中的信息及其产品上并没有对“凡人修仙传”这一词汇的任何使用，因此不会使公众误认为该网站是玄某公司的网站。
同时，在该条链接的搜索结果页面的其他搜索结果中已明确显示了玄某公司“凡人修仙传”的官方网站名称和链接地址，并明显显示为玄某公司起点中文网的字样，该搜索结果页面已经明显标示了“凡人修仙传”来源于玄某公司，因此不会造成消费者产生混淆，不会导致社会公众对本案中所链接的畅游公司网站的服务是来源于玄某公司的误认结果，故畅游公司行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）所禁止的行为范畴。
三、玄某公司提供的证据中并不存在畅游公司对玄某公司的任何诋毁或贬损的内容，没有对玄某公司的产品和服务作引人误解的虚假宣传，也不会对玄某公司的声誉造成任何损害。
四、玄某公司所诉涉案推广链接给其造成巨大损失缺乏事实和法律依据。
涉案的推广链接属于互联网搜索引擎领域的一种普遍现象和习惯性做法，没有给玄某公司造成任何损害后果。
畅游公司的“风云无双”游戏与玄某公司的《凡人修仙传》没有任何相同或相似的内容及元素，不会导致玄某公司的潜在用户转移为畅游公司用户的后果。
畅游公司的推广链接是通过搜狗竞价排名推广服务进行的，畅游公司于2014年5月推出该推广链接，该推广链接存在的时间仅为一个月，推广时间短，且置于搜索结果右端，导致了点击量少，仅为716次。
综上，畅游公司请求原审法院判决驳回玄某公司的全部诉讼请求。
为证明诉讼请求所依据的事实，玄某公司向原审法院提供了如下证据:1.第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标注册证，用以证明玄某公司系“凡人修仙传”注册商标的权利人；2.《委托创作协议》及其附件，用以证明小说《凡人修仙传》的著作权及其相关一切衍生权利均归玄某公司所有；3.小说《凡人修仙传》图书（第1册、第10册及第24册）复印材料，用以证明该小说的内容以及作品类型、作者姓名、主要人物姓名，玄某公司通过网络传播、出版实体书等对涉案商标进行了大力宣传、推广，该小说及其游戏改编权等均具有巨大商业价值、极高知名度；4.上海市卢湾公证处（2014）沪卢证经字第502号公证书和（2014）沪卢证经字第503号公证书，用以证明畅游公司的服务器设于上海市浦东新区及其对玄某公司实施的侵权行为；5.中国版权保护中心网页截屏打印材料，用以证明玄某公司开发了《凡人修仙传》的同名游戏，其版权归玄某公司所有；6.网页打印材料，用以证明小说《凡人修仙传》的知名度、影响力；7.公证费发票、《法律服务合同》及律师费发票，用以证明玄某公司为维权支出的合理费用。
为证明反驳玄某公司诉讼请求所依据的事实，畅游公司向原审法院提供了如下证据:1.北京市方正公证处（2015）京方正内经证字第02678号公证书，用以证明涉案推广链接已经下线；2.北京搜狗信息服务有限公司（以下简称搜狗公司）出具的推广链接发布说明以及该公司的企业信息网上查询结果打印件，用以证明该推广链接上线时间短、用户点击量少。
对于上述证据，玄某公司、畅游公司进行了质证。
本院认为，本案中各方当事人的主要争议焦点在于，一、畅游公司在宣传推广其“风云无双”网络游戏商品的经营活动中，在“搜狗搜索”网站上设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接行为，是否构成对玄某公司涉案第XXXXXXX号“凡人修仙传”注册商标专用权侵害。
二、凡人修仙传是否属于知名商品的特有名称，畅游公司的上述行为是否构成对玄某公司的不正当竞争，应否承担侵权民事责任。
三、原审法院判决畅游公司承担侵权赔偿责任，是否具有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点
本院认为，首先，根据原审法院查明的事实，畅游公司系“风云无双”网络游戏的经营者，而“风云无双”网络游戏与玄某公司涉案第XXXXXXX号“凡人修仙传”注册商标核定使用的计算机游戏软件属于同类商品。
其次，《商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，畅游公司作为“风云无双”网络游戏的经营者，未经玄某公司的许可，亦无合理的理由，在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，并在推广链接的标题中，以“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新《凡人修仙传》原作改编游戏，《凡人修仙传》邀你体验绝妙玄幻之旅！”等陈述，明确指示了涉案推广链接的游戏与“凡人修仙传”相关联。
畅游公司上述对“凡人修仙传”的使用行为足以使相关消费者产生涉案推广链接所链接的游戏与涉案商标相关联的混淆和误认。
综上，本院认为，畅游公司的上述行为，属于未经许可将与他人注册商标相同的文字在相同商品上使用的商标侵权行为。
畅游公司应当就此承担侵权民事责任。
对于畅游公司关于涉案推广链接服务并不侵害玄某公司涉案商标权的上诉意见，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点
本院认为，首先，《反法司法解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。
人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
本案中，涉案小说《凡人修仙传》自2008年2月20日起在“起点中文网”首发、连载，至2014年12月18日最后一次更新，创作时间长达六年，通过互联网传播收费阅读，其销售区域已经覆盖全国。
单从“起点中文网”的网上数据统计看，涉案小说总点击9，984万多次、月点击28，889次、总推荐1，313万多次、月推荐4，471次，可见涉案小说具有极大的读者群。
而勘验结果中“经典必读”、“很好看很好看”等读者点评信息，以及畅游公司原审提供的（2015）京方正内经证字第02678号公证书中“绝对经典，凡人过后无修仙；不错不错出仙界片就更完美了；唉，看完这本都找不到可以和他媲美的仙侠小说了；正在看，听说能跟仙逆媲美”等读者点评信息，亦可印证涉案小说在相关读者中具有良好口碑，为相关读者所欣赏、推荐。
且涉案小说在2010年1月开始推出实体书籍，从网上传播覆盖至网下实体书籍发行，其销售额、销售对象进一步扩大。
综上，本院认为，上述事实互相印证，足以证明涉案小说在相关公众中已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。
而“凡人修仙传”作为涉案小说的名称，是涉案小说与其他同类商品所区别的主要标志，本案中亦无证据证明“凡人修仙传”已经成为同类小说的通用名称，故本院认为“凡人修仙传”具有区别商品来源的显著特征，属于知名商品涉案小说的特有名称。
其次，《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。
《反法司法解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
上述法律规定表明，反不正当竞争法作为规范市场竞争的法律，显然更侧重于鼓励和保护公平竞争，制止经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序、违反市场秩序和市场规则的竞争行为。
因此，本案中在判断知名商品特有名称受保护的商品范围时，应当根据上述法律规定，以所涉及商品的关联程度作为判断标准和依据。
本案中，首先，玄某公司与畅游公司均为网络游戏商品的经营者，双方已存在同业竞争关系。
其次，小说和网络游戏虽然在功能方面有所不同，但两者的用途都是为了丰富相关公众的文化生活，其载体都是通过互联网进行传播。
而且，一般而言，经小说改编的同名网络游戏所涉及的内容、题材是基本一致的，而基于对同一内容、题材的喜欢和欣赏，两者在消费对象上亦存在极大的重合。
目前将知名小说改编为网络游戏，已经成为网络游戏经营者之间的一种主要经营方式。
知名小说改编为网络游戏，显然可以充分利用知名小说庞大的读者群，在小说内容已被相关读者认可的基础上，聚集网络游戏运行之初的人气，增强网络游戏被相关公众的认可程度。
因此，涉案小说和同名网络游戏之间在其消费对象方面显然存在极大的重合。
鉴于一般情况下，改编自小说的网络游戏均需获得小说作者的授权，故相关公众一般会对涉案小说和同名网络游戏之间，产生具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系的认知。
最后，畅游公司在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，并在推广链接的标题中，以“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新《凡人修仙传》原作改编游戏，《凡人修仙传》邀你体验绝妙玄幻之旅！”等陈述，以此吸引关注涉案小说的相关公众，足以使相关公众产生涉案推广链接的游戏系来源于玄某公司或由玄某公司授权，涉案推广链接的游戏经营者与玄某公司之间具有关联关系，涉案推广链接的游戏内容系改编自知名商品涉案小说《凡人修仙传》内容的混淆和误认。
畅游公司的上述行为属于刻意攀附涉案小说《凡人修仙传》知名商品的商誉，利用了原属于玄某公司的竞争优势，是俗称为“搭便车”的不正当竞争行为。
综上，本院认为，本案中应当认定畅游公司的上述行为，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争。
最后，本案中，玄某公司主张畅游公司在宣传推广其“风云无双”网络游戏商品的经营活动中，在“搜狗搜索”网站上设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接的行为，既构成商标侵权，同时构成不正当竞争。
而玄某公司的上述主张系认为畅游公司的行为在本案中已构成侵权竞合。
一般情况下，在涉及侵权竞合的案件中，法院会向权利人予以释明，要求权利人明确择一法律关系对涉案侵权行为进行主张，或向法院明确对涉案侵权行为其优先适用的法律关系。
本案中玄某公司亦明确其针对畅游公司涉案侵权行为优先适用的是商标侵权的法律关系，而在原审法院已根据商标侵权的法律关系对畅游公司的涉案侵权行为作出处理后，畅游公司的侵权行为已被停止，玄某公司亦获得了赔偿。
故本案中亦无须对畅游公司上述不正当竞争行为再行处理。
玄某公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点
本院认为，本案中，畅游公司应当就其侵害玄某公司涉案商标的行为承担消除影响、赔偿经济损失等民事责任。
原审法院在玄某公司因侵权行为遭受的实际损失、以及畅游公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，又不存在可以参照的商标许可使用费等情节的情形下，充分考虑了畅游公司侵权行为的持续时间、主观过错、侵权行为的具体性质、畅游公司已停止侵权的实际情况等因素，以及玄某公司为制止畅游公司侵权而支出的维权费用中的合理部分，酌情确定畅游公司所应承担的包括合理费用在内的赔偿数额，依法有据，并无不当。
对于畅游公司称涉案推广链接时间短、点击量极少的上诉意见，本院认为，虽然，畅游公司在原审法院审理中提供了由搜狗公司出具的涉案推广链接发布说明，但原审法院在基于畅游公司未提供其与搜狗公司之间的服务合同，该说明尚缺乏相关证据予以印证，不能证明涉案推广链接发布的具体时间以及点击数量的情况下，未全部采信该份证据并无不当，本院对此予以认同，本院对于畅游公司的相关上诉意见不予采纳。
对于畅游公司关于其经营的“风云无双”游戏有独立的著作权，并未侵害玄某公司任何作品的改编权，且“凡人修仙传”作为小说名称亦不享有著作权的辩称意见，以及原审法院判决畅游公司承担本案诉讼费用没有事实和法律依据的上诉意见。
本院认为，1.本案并未涉及著作权侵权法律关系，故本院对于畅游公司的相关上诉意见，不予采纳。
2.原审法院根据畅游公司的侵权事实，以及畅游公司实际承担的赔偿金额，对本案一审诉讼费用的处理，依法有据，并无不当，本院对于畅游公司的相关上诉意见，不予采纳。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。
据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，550元，由上诉人上海玄某娱乐信息科技有限公司、北京畅游时代数码技术有限公司各半负担人民币775元。
本判决为终审判决。

本院认为，本案中各方当事人的主要争议焦点在于，一、畅游公司在宣传推广其“风云无双”网络游戏商品的经营活动中，在“搜狗搜索”网站上设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接行为，是否构成对玄某公司涉案第XXXXXXX号“凡人修仙传”注册商标专用权侵害。
二、凡人修仙传是否属于知名商品的特有名称，畅游公司的上述行为是否构成对玄某公司的不正当竞争，应否承担侵权民事责任。
三、原审法院判决畅游公司承担侵权赔偿责任，是否具有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点
本院认为，首先，根据原审法院查明的事实，畅游公司系“风云无双”网络游戏的经营者，而“风云无双”网络游戏与玄某公司涉案第XXXXXXX号“凡人修仙传”注册商标核定使用的计算机游戏软件属于同类商品。
其次，《商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，畅游公司作为“风云无双”网络游戏的经营者，未经玄某公司的许可，亦无合理的理由，在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，并在推广链接的标题中，以“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新《凡人修仙传》原作改编游戏，《凡人修仙传》邀你体验绝妙玄幻之旅！”等陈述，明确指示了涉案推广链接的游戏与“凡人修仙传”相关联。
畅游公司上述对“凡人修仙传”的使用行为足以使相关消费者产生涉案推广链接所链接的游戏与涉案商标相关联的混淆和误认。
综上，本院认为，畅游公司的上述行为，属于未经许可将与他人注册商标相同的文字在相同商品上使用的商标侵权行为。
畅游公司应当就此承担侵权民事责任。
对于畅游公司关于涉案推广链接服务并不侵害玄某公司涉案商标权的上诉意见，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点
本院认为，首先，《反法司法解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。
人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
本案中，涉案小说《凡人修仙传》自2008年2月20日起在“起点中文网”首发、连载，至2014年12月18日最后一次更新，创作时间长达六年，通过互联网传播收费阅读，其销售区域已经覆盖全国。
单从“起点中文网”的网上数据统计看，涉案小说总点击9，984万多次、月点击28，889次、总推荐1，313万多次、月推荐4，471次，可见涉案小说具有极大的读者群。
而勘验结果中“经典必读”、“很好看很好看”等读者点评信息，以及畅游公司原审提供的（2015）京方正内经证字第02678号公证书中“绝对经典，凡人过后无修仙；不错不错出仙界片就更完美了；唉，看完这本都找不到可以和他媲美的仙侠小说了；正在看，听说能跟仙逆媲美”等读者点评信息，亦可印证涉案小说在相关读者中具有良好口碑，为相关读者所欣赏、推荐。
且涉案小说在2010年1月开始推出实体书籍，从网上传播覆盖至网下实体书籍发行，其销售额、销售对象进一步扩大。
综上，本院认为，上述事实互相印证，足以证明涉案小说在相关公众中已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，属于知名商品。
而“凡人修仙传”作为涉案小说的名称，是涉案小说与其他同类商品所区别的主要标志，本案中亦无证据证明“凡人修仙传”已经成为同类小说的通用名称，故本院认为“凡人修仙传”具有区别商品来源的显著特征，属于知名商品涉案小说的特有名称。
其次，《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。
《反法司法解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
上述法律规定表明，反不正当竞争法作为规范市场竞争的法律，显然更侧重于鼓励和保护公平竞争，制止经营者违反法律的规定，损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序、违反市场秩序和市场规则的竞争行为。
因此，本案中在判断知名商品特有名称受保护的商品范围时，应当根据上述法律规定，以所涉及商品的关联程度作为判断标准和依据。
本案中，首先，玄某公司与畅游公司均为网络游戏商品的经营者，双方已存在同业竞争关系。
其次，小说和网络游戏虽然在功能方面有所不同，但两者的用途都是为了丰富相关公众的文化生活，其载体都是通过互联网进行传播。
而且，一般而言，经小说改编的同名网络游戏所涉及的内容、题材是基本一致的，而基于对同一内容、题材的喜欢和欣赏，两者在消费对象上亦存在极大的重合。
目前将知名小说改编为网络游戏，已经成为网络游戏经营者之间的一种主要经营方式。
知名小说改编为网络游戏，显然可以充分利用知名小说庞大的读者群，在小说内容已被相关读者认可的基础上，聚集网络游戏运行之初的人气，增强网络游戏被相关公众的认可程度。
因此，涉案小说和同名网络游戏之间在其消费对象方面显然存在极大的重合。
鉴于一般情况下，改编自小说的网络游戏均需获得小说作者的授权，故相关公众一般会对涉案小说和同名网络游戏之间，产生具有共同来源、关联关系或者基本相同内容等特定联系的认知。
最后，畅游公司在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，并在推广链接的标题中，以“凡人修仙传同名游戏，凡人…”、“全新《凡人修仙传》原作改编游戏，《凡人修仙传》邀你体验绝妙玄幻之旅！”等陈述，以此吸引关注涉案小说的相关公众，足以使相关公众产生涉案推广链接的游戏系来源于玄某公司或由玄某公司授权，涉案推广链接的游戏经营者与玄某公司之间具有关联关系，涉案推广链接的游戏内容系改编自知名商品涉案小说《凡人修仙传》内容的混淆和误认。
畅游公司的上述行为属于刻意攀附涉案小说《凡人修仙传》知名商品的商誉，利用了原属于玄某公司的竞争优势，是俗称为“搭便车”的不正当竞争行为。
综上，本院认为，本案中应当认定畅游公司的上述行为，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争。
最后，本案中，玄某公司主张畅游公司在宣传推广其“风云无双”网络游戏商品的经营活动中，在“搜狗搜索”网站上设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接的行为，既构成商标侵权，同时构成不正当竞争。
而玄某公司的上述主张系认为畅游公司的行为在本案中已构成侵权竞合。
一般情况下，在涉及侵权竞合的案件中，法院会向权利人予以释明，要求权利人明确择一法律关系对涉案侵权行为进行主张，或向法院明确对涉案侵权行为其优先适用的法律关系。
本案中玄某公司亦明确其针对畅游公司涉案侵权行为优先适用的是商标侵权的法律关系，而在原审法院已根据商标侵权的法律关系对畅游公司的涉案侵权行为作出处理后，畅游公司的侵权行为已被停止，玄某公司亦获得了赔偿。
故本案中亦无须对畅游公司上述不正当竞争行为再行处理。
玄某公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点
本院认为，本案中，畅游公司应当就其侵害玄某公司涉案商标的行为承担消除影响、赔偿经济损失等民事责任。
原审法院在玄某公司因侵权行为遭受的实际损失、以及畅游公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，又不存在可以参照的商标许可使用费等情节的情形下，充分考虑了畅游公司侵权行为的持续时间、主观过错、侵权行为的具体性质、畅游公司已停止侵权的实际情况等因素，以及玄某公司为制止畅游公司侵权而支出的维权费用中的合理部分，酌情确定畅游公司所应承担的包括合理费用在内的赔偿数额，依法有据，并无不当。
对于畅游公司称涉案推广链接时间短、点击量极少的上诉意见，本院认为，虽然，畅游公司在原审法院审理中提供了由搜狗公司出具的涉案推广链接发布说明，但原审法院在基于畅游公司未提供其与搜狗公司之间的服务合同，该说明尚缺乏相关证据予以印证，不能证明涉案推广链接发布的具体时间以及点击数量的情况下，未全部采信该份证据并无不当，本院对此予以认同，本院对于畅游公司的相关上诉意见不予采纳。
对于畅游公司关于其经营的“风云无双”游戏有独立的著作权，并未侵害玄某公司任何作品的改编权，且“凡人修仙传”作为小说名称亦不享有著作权的辩称意见，以及原审法院判决畅游公司承担本案诉讼费用没有事实和法律依据的上诉意见。
本院认为，1.本案并未涉及著作权侵权法律关系，故本院对于畅游公司的相关上诉意见，不予采纳。
2.原审法院根据畅游公司的侵权事实，以及畅游公司实际承担的赔偿金额，对本案一审诉讼费用的处理，依法有据，并无不当，本院对于畅游公司的相关上诉意见，不予采纳。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。

据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，550元，由上诉人上海玄某娱乐信息科技有限公司、北京畅游时代数码技术有限公司各半负担人民币775元。

审判长：何渊
审判员：吴盈喆
审判员：范静波

书记员：蔡宇