上海子某建筑装潢设计工程有限公司与肖某装饰装修合同纠纷一审民事判决书

　　原告(反诉被告)：上海子某建筑装潢设计工程有限公司，住所地上海市宝山区。
　　法定代表人：张雷，总经理。
　　委托诉讼代理人：项清清，上海金沁律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)：肖某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市长宁区。
　　第三人：上海欢居信息技术有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区民生路XXX号XXX栋XXX室。
　　法定代表人：吴鲁，经理。
　　原告上海子某建筑装潢设计工程有限公司与被告肖某装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用简易程序审理。审理中，被告肖某提出反诉。后本院依法追加上海欢居信息技术有限公司为第三人，并组成合议庭，于2019年8月19日对本案公开开庭进行了审理。原告(反诉被告，以下简称原告)上海子某建筑装潢设计工程有限公司的委托诉讼代理人项清清、被告(反诉原告，以下简称被告)肖某到庭参加诉讼，第三人上海欢居信息技术有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
　　原告上海子某建筑装潢设计工程有限公司向本院提出本诉诉讼请求：1.被告支付工程款36,038元；2.被告支付违约金26,400元。审理中，原告将第1项诉讼请求变更为被告支付工程款26,040元。事实和理由：原、被告于2018年9月25日签订《上海市家庭居室装饰装修施某合同》，约定装饰施某地址为上海市长宁区荣华东道8弄4号103室(以下简称涉讼房屋)，工期为2018年10月20日至2019年1月18日，合同价款132,000元，约定的付款方式是10%支付到原告，另90%托管。截止至今，原告已水电施某完毕，被告除签约时支付了500元定金以外，未向原告支付过任何款项，原告也从未收到过第三人为被告支付的任何款项。原告催促被告付款，而被告以资金托管给第三人为名，不愿意再直接向原告付款，但第三人已面临倒闭，无力支付。因被告未支付工程款，原告暂时停工协商付款事宜，而被告却在工程未做结算的情况下另行委托案外人进行装修，构成单方违约。经工程造价鉴定工程款为17,789元，另定制铝合金窗8,251元，以上合计26,040元。此外，按照合同约定，被告单方终止合同，应按合同总价款20%赔偿。原告遂起诉至法院，请求判如诉请。
　　被告肖某本诉辩称及反诉诉称，合同价款132,000元实际均交由第三人托管，原告并未完成水电施某，第三人上门验收时表示水电施某明显不合格，需要重新整改施某。被告在2018年11月16日发现原告未施某故询问原告，原告提出需要签署《补充协议》，并表示若不签署就要停工，被告对该协议提出异议进行修改，在原告承诺签署协议后会加快工期的情况下，被告签署了协议。2018年11月26日，原告通知被告需再次支付132,000元工程款，否则停工。原告的上述行为违反双方约定，且第三人实际早已将被告预付的工程款内部划转给原告。双方签订的《补充协议》内容无效，被告有权要求原告退回预付款并支付利息，另鉴于原告单方不履行合同导致合同无法履行，需支付违约金。据此，不同意原告本诉诉讼请求，并提出反诉诉讼请求：1.原告返还预付款132,000元；2.原告支付预付款132,000元的利息(自2018年10月16日起依照银行同期贷款利率，至实际清偿之日止)；3.原告支付违约金26,400元。
　　原告上海子某建筑装潢设计工程有限公司反诉辩称，预付款132,000元系被告托管给第三人，原告未收到相应工程款，故诉讼催讨。关于预付款的利息，被告应依据与第三人的协议向第三人主张。关于违约金，被告未按照《上海市家庭居室装饰装修施某合同》约定支付10%的工程款，原告在完成相应施某的情况下未收到被告或第三人支付的工程款，被告在协商过程中又擅自将工程委托给案外人施某，故被告才是违约方。不同意被告的反诉诉讼请求。
　　第三人上海欢居信息技术有限公司未到庭应诉，亦未向本院提供书面答辩意见和证据材料。
　　原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原、被告就真实性未提出异议的《上海市家庭居室装饰装修施某合同》、《补充协议》、微信聊天记录、短信聊天记录、现场录像、《优居客&核心装修公司(保单)服务合同》、银行交易明细、《公函》、第三人的工商信息截图、《家庭居室装饰装修施某保障服务合同(VIP)》、《结婚证》、第三人网页截屏、原告与其他客户签订的《上海市家庭居室装饰装修施某合同》、被告与案外人签订的《上海市家庭居室装饰装修施某合同》等证据予以确认并在卷佐证。审理中，本院经原告申请，委托上海市建设工程监理咨询有限公司对涉讼房屋中原告已完成工程量进行司法审价，该公司出具《工程造价鉴定意见书》，并开具了鉴定费发票，本院对此同样予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和在案证据，本院认定如下事实：
　　2018年9月25日，被告作为发包人(甲方)、原告作为承包人(乙方)签订《上海市家庭居室装饰装修施某合同》，约定有如下内容：装饰施某地址涉讼房屋，承包方式部分承包，总价款132,000元；自2018年10月20日开工，至2019年1月18日竣工，工期为70工作日；工程款付款双方协商约定装修公司10%，其他90%托管；因乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工，经过修理或者返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任；施某过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款20%赔偿，解除本合同。
　　2018年10月11日，被告配偶陈晓莉作为甲方(业主)、第三人作为乙方签订《家庭居室装饰装修施某保障服务合同(VIP)》，约定有如下内容：装饰装修施某地点涉讼房屋，施某合同总价款132,000元，施某方式半包；施某工期自2018年10月20日开工，至2019年1月18日竣工，工期70天；鉴于甲方与原告已签署相关的《家庭居室装饰装修施某合同》，由原告具体实施装饰装修施某，故甲方委托乙方协助其进行施某管理，包括施某质量节点验收、进度确认、工程款项管理等；甲方一次性将工程款项支付乙方，委托乙方进行管理，该托管金额为132,000元；乙方作为甲方委托的施某管理方，根据节点验收确认合格后，经甲方同意并且在乙方APP中确认同意后，向原告支付相应款项，水电验收合格后3个工作日支付合同全款30%即39,600元，泥木验收合格后3个工作日支付合同全款35%即46,200元，油漆验收合格后3个工作日支付合同全款30%即39,600元，竣工验收合格后30个工作日支付合同全款5%即6,600元；如甲方与原告签订的施某合同中，付款时间节点与比例与以上冲突的，以本合同约定为准；如装修工程进行中，甲方与原告协商一致决议提前终止施某合同并办理已完成施某项目决算，经验收通过的施某项目对应的节点款项，经甲方同意由乙方向施某单位予以支付，剩余托管款项由乙方返还甲方。
　　2018年10月16日，陈晓莉向第三人转账交付180,000元，并附言装修款。被告对此表示，其中132,000元系预付的工程款，差额48,000元为被告计算的家庭软装预算。
　　2018年10月20日，原告进入涉讼房屋施某。
　　2018年11月16日，被告作为甲方、原告作为乙方签订《补充协议》，载明：现由于甲方通过第三方优居客进行的装修托管资金，节点验收后出现第三方无法及时支付乙方工程款的问题，现经过双方协商作出如下约定：甲方通过第三方平台优居客进行的托管资金，相应资金风险由甲方自行承担；甲方委托第三方平台向乙方支付工程款，若第三方平台未付款或无法付款，甲方应继续支付乙方工程款，有关甲方已支付平台的款项，由甲方和平台自行解决，返还事宜；平台方逾期付款所产生的工期影响由甲方承担。该《补充协议》另手写备注：第三方平台在节点验收后六十个自然日内不向乙方支付节点工程款，甲方将先行垫付乙方节点工程款，乙方待第三方平台工程款到账后退还甲方垫付工程款至指定账户。此外，被告所提供的《补充协议》上“甲方通过第三方平台优居客进行的托管资金……平台方逾期付款所产生的工期影响由甲方承担”部分文字被划去。
　　2018年11月22日，原告停止施某。
　　2019年1月20日，被告与上海金颐装饰工程有限公司签订《家庭居室装饰装修施某合同》，约定由该公司为涉讼房屋进行装饰装修施某。
　　审理中，本院根据原告申请，委托上海市建设工程监理咨询有限公司对原告已完成涉讼房屋工程量进行司法审价，该公司于2019年7月18日出具《工程造价鉴定意见书》，载明经现场勘验，被告后续装修已竣工，装修格局也与原告的方案图纸有较大差异，因此不能根据现场情况来判断原告实际完成的内容，本次鉴定暂以原告视频、照片资料为参考，对已完成工作量造价进行估算，供法庭判断采用。现场踏勘时被告确认墙体拆除约2.6m2，计109元；开洞若干计256元，能够确定造价为365元。该鉴定意见书作出如下鉴定结论意见：1.根据录像估算造价17,789元，2.根据现场可确定内容估算造价365元。因鉴定，产生鉴定费2,000元。
　　关于原告所提供的视频，原告表示拍摄时间系2018年11月22日，被告则表示仅能确定拍摄地点位于涉讼房屋，不能确定拍摄时间，不清楚是否为原告在被告委托案外人装修后进入涉讼房屋拍摄。
　　审理中，原告提供一份其作为甲方与第三人作为乙方于2017年12月27日签订的《优居客&核心装修公司(保单)服务合同》，约定有如下内容：乙方利用旗下网站“优居客”(www.youjuke.com)及APP、微信公众号等渠道，为甲方提供网络推广服务，并根据终端业主的具体装修需求，向业主介绍推荐甲方；本合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止；乙方作为业主的施某管理方，对工程款项进行全程管理，乙方收到业主全额工程款项后，按施某合同约定节点，进行验收并支付相应款项至甲方指定账户；甲方选择的装修款支付方式为，水电验收合格后3个工作日支付合同全款30%，泥木验收合格后3个工作日支付合同全款35%，竣工验收合格后3个工作日支付合同全款30%，竣工验收合格后30个工作日支付合同全款5%；合同全款为甲方与业主签订的《上海市家庭居室装饰装修施某合同》约定合同款；甲方与业主签署施某合同时，可收取定金(不超过合同全款10%)。
　　原告另提供一份公司法定代表人张雷名下尾号为1942的工商银行账户明细，被告提出第三人自2018年10月17日起陆续向张雷名下该账户转账交付款项超过132,000元，被告交付给第三人的预付款，第三人已全部交付给原告。原告为此提供23份其与其他客户所签订的《上海市家庭居室装饰装修施某合同》，欲以证明相关款项系其他工程款。经查，该银行账户明细中第三人支付给张雷的单笔款项金额没有132,000元或39,600元。
　　审理中，原、被告一致确认：双方所签订的《上海市家庭居室装饰装修施某合同》已解除，解除时间为2018年12月26日。原告另确认：同意返还被告已支付的定金500元，诉讼请求第1项中所涉及的铝合金窗未安装。
　　因原、被告意见不一，致本院调解不能。
　　本院认为，原、被告签订的《上海市家庭居室装饰装修施某合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。关于原、被告签订的《补充协议》，被告提出内容无效，但未能提供证据证明，本院不予采信。尽管被告所提供的《补充协议》上“甲方通过第三方平台优居客进行的托管资金……平台方逾期付款所产生的工期影响由甲方承担”部分文字被划去，但是双方均未在划痕处签名或盖章确认，且原告所提供的《补充协议》上，该部分文字并未被划去，故该《补充协议》所载明的全部内容对原、被告均应有约束力。
　　原告为证明其实际完成工程量，申请法院委托鉴定。鉴定单位鉴于被告已委托案外人为涉讼房屋进行装饰装修施某，且后续装修已竣工，装修格局也与原告的方案图纸有较大差异，故以原告视频、照片资料为参考，对已完成工作量造价进行估算，出具鉴定意见造价金额17,789元，本院对此予以采纳。尽管被告提出不能确定视频拍摄时间，不清楚是否为原告在被告委托案外人装修后进入涉讼房屋拍摄，但是，在原告退场、被告更换装修公司后，涉讼房屋实际控制人应系被告，若被告认为原告视频实际拍摄时间系在案外人进入涉讼房屋继续装修之后，应当提供证据证明。鉴于被告未能就此提供证据，故本院对其该项抗辩意见此不予采信。关于原告所主张的定制铝合金窗费用8,251元，鉴于原告所提供的证据不足以证明该笔费用的发生，且原告也自认铝合金窗实际未安装，故本院对该项费用难以支持。据此，本院确认原告已完成工程的工程款金额为17,789元。
　　被告主张其交付给第三人的预付款132,000元，第三人均已支付给原告，被告对其该项主张负有举证义务。根据在案证据，无论被告配偶陈晓莉与第三人签订的《家庭居室装饰装修施某保障服务合同(VIP)》，还是原告与第三人签订的《优居客&核心装修公司(保单)服务合同》，均列明了工程款的支付进度，其中首期为水电验收合格后3个工作日支付合同全款30%即39,600元。尽管第三人陆续向张雷名下账户转账交付款项，但是，原告已对转账原因作出合理解释，并提供相关合同予以佐证，且单笔转账金额中没有前述合同中约定的付款金额132,000元或39,600元。据此，在案证据无法证明第三人已将被告交付的预付款支付给原告，本院对被告要求原告返还预付款132,000元并支付利息的反诉诉讼请求难以支持。
　　根据原、被告签订的《补充协议》，在第三人未付款时，被告仍负有支付工程款的义务。鉴于原、被告确认双方所签订的《上海市家庭居室装饰装修施某合同》已解除，且无在案证据证明第三人已向原告支付了相应工程款，故被告应就原告已完成的装饰装修支付工程款，金额为17,789元。
　　尽管原、被告签订的《上海市家庭居室装饰装修施某合同》约定工程款付款方式为装修公司10%，其他90%托管，但是并未约定装修公司10%应何时支付，且根据《家庭居室装饰装修施某保障服务合同(VIP)》、《优居客&核心装修公司(保单)服务合同》所载，工程款实际应系全额托管。根据当事人陈述及在案证据，《上海市家庭居室装饰装修施某合同》无法继续履行的主要原因，应系第三人未能按约支付托管资金，并非双方恶意违约，原、被告在此情况下要求对方支付违约金，理由尚不充分，本院难以支持。关于被告已支付的定金500元，原告表示同意返还，本院予以确认。
　　据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下：
　　一、被告(反诉原告)肖某应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海子某建筑装潢设计工程有限公司工程款17,789元；
　　二、原告(反诉被告)上海子某建筑装潢设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)肖某定金500元；
　　三、驳回原告(反诉被告)上海子某建筑装潢设计工程有限公司其余本诉诉讼请求；
　　四、驳回被告(反诉原告)肖某反诉诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　鉴定费2,000元，由原告(反诉被告)上海子某建筑装潢设计工程有限公司负担720元，由被告(反诉原告)肖某负担1,280元。
　　本诉案件受理费1,111元，由原告(反诉被告)上海子某建筑装潢设计工程有限公司负担866元，由被告(反诉原告)肖某负担245元。
　　反诉案件受理费1,770元，由被告(反诉原告)肖某负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。　　

审判员：臧佳俊

书记员：董  隽