上海农村商业银行股份有限公司虹口支行、刘某与上海祥某实业有限公司、张某某金融借款合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：上海农村商业银行股份有限公司虹口支行，营业场所上海市虹口区。
　　主要负责人：李天明，行长。
　　委托诉讼代理人：赵耀荣，上海嘉之会律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)：刘某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住安徽省池州市。
　　被上诉人(原审被告)：上海祥某实业有限公司，住所地上海市奉贤区。
　　法定代表人：刘某。
　　被上诉人(原审被告)：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住福建省福鼎市。
　　委托诉讼代理人：周有安，上海德祐律师事务所律师。
　　上诉人上海农村商业银行股份有限公司虹口支行(以下简称“农商银行虹口支行”)、刘某因与被上诉人上海祥某实业有限公司(以下简称“祥某公司”)、张某某金融借款合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初4072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农商银行虹口支行的委托诉讼代理人赵耀荣、上诉人刘某、被上诉人张某某的委托诉讼代理人周有安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　农商银行虹口支行上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判张某某对(2012)虹民五(商)初字第226号民事调解书主文确定的给付义务承担连带还款责任；2.判令二审诉讼费用、律师费由张某某承担。事实和理由：1.农商银行虹口支行通过报纸公告属于“提出要求”、“主张权利”，产生中断诉讼时效的效果。从诉讼时效制度的立法目的以及法律的规定可知，主张权利即可中断诉讼时效。而《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称“《诉讼时效制度规定》”)第十条仅列举了“当事人一方提出要求”的具体形式，并未规定不符合其列举的形式不产生中断时效的后果。农商银行虹口支行于2014年、2015年在《文汇报》上向张某某公告催收债权，属于“提出要求”、“主张权利”，张某某保证债务的诉讼时效尚未届满。2.连带共同保证中，主债务诉讼时效中断可引起保证债务诉讼时效中断，对任一保证人的诉讼时效中断效果及于其他保证人。《诉讼时效制度规定》第十七条第二款的规定应当适用于连带保证人与主债务人。农商银行虹口支行于2014年5月12日、2015年3月21日通过《文汇报》向主债务人祥某公司、其他保证人公告催收债权，其诉讼时效中断可引起对张某某的保证债务诉讼时效中断。3.本案符合《诉讼时效制度规定》第十条第一款第(四)项中诉讼时效中断的规定。《上海农村商业银行个人保证担保函》(以下简称“《个人保证函》”)签订时，张某某的经常居住地是上海，其在该保证函上写明地址为上海政悦路XXX号。且在公安局查询得知张某某在上海有两套房产。即使张某某后来的住所发生变化，但其从未通知过农商银行虹口支行。因此农商银行虹口支行通过《文汇报》主张权利符合前述法律规定。4.《文汇报》属于全国性报纸，不能片面地根据其出版单位就认定该报纸是省级报纸。从《文汇报》影响力、发行范围、报刊历史等综合因素考虑，《文汇报》是国家级媒体。且本案可参考适用《最高人民法院印发<关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要>的通知》中关于公告催收作为中断时效证据的规定。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误。
　　张某某辩称，首先，张某某的住所地在福建省，通过《文汇报》公告不产生诉讼时效中断的效力，农商银行虹口支行对张某某的主张已经超过诉讼时效。其次，张某某在《个人保证函》上载明的地址是临时居住地，不是双方约定的送达地址。农商银行虹口支行在公告时明知张某某的住所地和电话，其直接公告送达无效。第三，《诉讼时效制度规定》第十七条第二款、《最高人民法院印发<关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要>的通知》均不适用于本案。故不同意农商银行虹口支行上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
　　刘某辩称，农商银行虹口支行主张权利已超过诉讼时效，故不同意农商银行虹口支行上诉请求。
　　刘某上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担连带责任。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。刘某在2012年已离开公司返回安徽，农商银行虹口支行在《文汇报》上刊登债权催收，不产生诉讼时效中断的效力，诉讼时效期限已经届满，且其在一审中并未表示愿意承担连带保证责任。2.一审法院适用法律错误。农商银行虹口支行早在2012年10月已向一审法院起诉，后与案外人肖传永、叶茂达成调解协议，撤回对其他被告的起诉，农商银行虹口支行放弃了对刘某的实体权利，本案诉讼违反一事不再理原则。此外，根据上海市虹口区人民法院(2012)虹民五(商)初字第226号民事调解书，涉案主债务已由新债务人肖传永、叶茂承担，该债务转让未经刘某同意，刘某已无需承担保证责任。
　　农商银行虹口支行辩称，刘某在一审时未提出诉讼时效的抗辩，在二审中无权再提出，故不同意刘某上诉请求。
　　张某某辩称，请法院依法裁判。
　　农商银行虹口支行向一审法院起诉请求：1.在扣除(2012)虹民五(商)初字第226号案件担保人已偿还金额的基础上，判令祥某公司偿还《借款合同》约定的本金人民币(以下币种均为人民币)475万元及至实际履行之日的利息、逾期罚息、复利等；2.判令刘某、张某某对祥某公司的上述债务承担连带清偿责任。
　　鉴于本案纠纷争议明确，且一审判决书已送达各方当事人，故对于一审判决书中认定的事实和理由，本院不再重复表述。
　　一审法院判决：一、祥某公司于判决生效之日起十日内对(2012)虹民五(商)初字第226号民事调解书主文确定的给付义务承担还款责任，若祥某公司、(2012)虹民五(商)初字第226号民事调解书主文确定的给付主体中任何一方履行了判决或调解主文中相应的给付义务，则其他当事人相对于农商银行虹口支行相应的给付义务予以免除；二、刘某对祥某公司上述第一项义务承担连带责任；三、驳回农商银行虹口支行其余诉讼请求。一审案件受理费44,800元，公告费300元，由祥某公司、刘某共同负担。
　　本院二审期间，上诉人农商银行虹口支行提交了《传承文脉砥砺前行一部短片带你走进文汇报80载春秋》《用正能量报道打造“上海文化”品牌<文汇报>创刊80周年座谈会举行》等十五项证据，证明《文汇报》属于全国性报纸；并提交了张某某的公安查询信息，证明张某某在上海拥有两套住房。被上诉人张某某提交了(2012)虹民五(商)初字第226号、227号、228号案件调解笔录，证明张某某不属于“下落不明”；并提交了《李强与中央主要新闻单位驻沪机构负责人座谈倾听意见建议》新闻稿、上海报业集团官网关于旗下媒体的介绍，证明《文汇报》不属于国家级媒体，仅属于上海地方媒体。上诉人刘某未提交证据。本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
　　本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人张某某就上诉人农商银行虹口支行对其主张连带保证责任提出的时效抗辩是否成立；二、上诉人刘某是否提出自愿承担保证责任，其在一审期间是否提出诉讼时效抗辩；三、本案诉讼是否违反“一事不再理”原则。
　　关于第一个争议焦点，上诉人农商银行虹口支行认为，张某某下落不明，其在《文汇报》上刊登债权催收公告，发生诉讼时效中断的法律效力。被上诉人张某某认为，其住所地在福建省福鼎市，不属于“下落不明”，且《文汇报》属于上海媒体，农商银行虹口支行在《文汇报》上公告债权催收不产生诉讼时效中断的法律效果。本院认为，《诉讼时效制度规定》第十条第一款第(四)项规定了公告催收债权的方式，即当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的规定，产生诉讼时效中断的效力。结合本案而言，首先，关于张某某的住所地。虽然张某某在《个人保证函》上写明“家庭地址：上海政悦路八十八号二十四座三零一室”，且《个人保证函》第五条约定：“保证人将于下列事项发生或可能发生之日起五日内书面通知贵行：(1)保证人家庭、就业、收入、住所、联系方式等个人情况发生变化等事项……”，但该《个人保证函》并未明确约定上述地址为涉案债权催收或诉讼送达地址，也未约定保证人不某某书面通知义务时的法律后果，故不能据此认定张某某的住所地在上海市。农商银行虹口支行又称经公安信息查询，张某某在上海有两套住房，对此本院认为即便该情况属实，也不能证明该两套住房地址系张某某的经常居住地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，公民的住所地是指公民的户籍所在地。因张某某的户籍地系福建省福鼎市，在无证据证明张某某存在其他经常居住地的情况下，一审法院认定张某某的住所地为福建省福鼎市，并无不当。其次，关于《文汇报》是否属于国家级有影响的媒体。即便农商银行虹口支行二审提交的证据能证明《文汇报》“在全国发行”、“在全国具有影响力”，也不能等同于《文汇报》属于“国家级”媒体。《文汇报》系上海报业集团旗下报纸，属于省级媒体。而且从《诉讼时效制度规定》相关条款的立法目的来看，公告的载体应具有较广泛的受众面，以使“下落不明”的债务人尽可能的知晓权利人主张权利的事实，这也是正当程序的要求，以保障当事人的诉讼权利。综合考虑《文汇报》的发行主体、主要受众范围、影响力以及本案张某某的住所地等情况，应认为农商银行虹口支行在《文汇报》上对张某某进行公告不能达到公告债权催收的目的。因此，农商银行虹口支行在《文汇报》这一省级媒体上公告债权，依法应认定不产生诉讼时效中断的效力。至于张某某提出其并非“下落不明”的抗辩，因农商银行虹口支行主张债权的方式已不符合《诉讼时效制度规定》第十条规定的“当事人一方提出要求”情形，故不影响本案处理。此外,关于二审律师费的主张，因农商银行虹口的上诉请求不能成立，故本院不予支持。
　　关于第二个争议焦点，上诉人刘某认为，其在一审中从未表明其愿意承担保证责任，且已提出了诉讼时效抗辩。对此，本院认为，结合一审案卷材料以及各方当事人陈述，无证据证明刘某在一审期间曾提出诉讼时效抗辩。根据《诉讼时效制度规定》第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。因刘某在本案二审期间亦未就诉讼时效抗辩提交新的证据，故对于刘某该诉讼时效抗辩，本院不予支持。据此，无论刘某是否在一审中表示愿意承担保证责任，均不影响其保证责任的承担。
　　关于第三个争议焦点，上诉人刘某认为，农商银行虹口支行在(2012)虹民五(商)初字第226号案件中已撤回对其的诉请、放弃了对其的实体权利，本案诉讼违反“一事不再理”原则，且未经其同意涉案主债务已转由叶茂、肖传永承担，其无需再承担保证责任。本院认为，首先，在(2012)虹民五(商)初字第226号案件中，虽然农商银行虹口支行经法院准许撤回对祥某公司、张某某、刘某等当事人的诉请，但无证据证明其明确表示放弃对祥某公司、张某某、刘某等当事人的实体权利。其次，根据(2012)虹民五(商)初字第226号民事调解书，农商银行虹口支行与祥某公司签订的《借款合同》由叶茂、肖传永继续代为履行。从该条款来看，仅表明叶茂、肖传永对涉案债务的加入，并未免除祥某公司的还款责任，此种情况下无需取得保证人刘某的书面同意，刘某仍应对涉案债务承担连带保证责任。第三，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定了重复起诉的条件，即后诉与前诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案当事人虽然与(2012)虹民五(商)初字第226号案件的当事人部分相同，但因农商银行虹口支行申请撤回对本案当事人祥某公司、刘某、张某某的诉请并经法院裁定准许，故(2012)虹民五(商)初字第226号民事调解书并未对本案所涉诉讼标的、诉讼请求进行认定处理，农商银行虹口支行就涉案债务与抵押担保人叶茂、肖传永达成调解协议且未完全受偿的情况下，又对主债务人祥某公司、保证人刘某及张某某提起本案诉讼，不符合法律规定的重复起诉的条件，故本案诉讼不违反“一事不再理”原则。
　　综上所述，上诉人农商银行虹口支行、刘某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第二款、第一百七十条第一款第一项、《诉讼费用交纳办法》第四十五条规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币44,800元，由上诉人上海农村商业银行股份有限公司虹口支行、上诉人刘某各半负担，其中上诉人刘某应负担部分免于收取。
　　本判决为终审判决。　　
　　

审判员：周  菁

书记员：竺常贇