上海上班族电子商务有限公司与上海建朗信息科技有限公司虚假宣传纠纷二审民事判决书

上诉人原审被告：上海上班族电子商务有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人：卜超，执行董事。
委托诉讼代理人：孙吉尔，上海孙正杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘耕辰，北京德和衡上海律师事务所律师。
被上诉人原审原告：上海建朗信息科技有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：沈龙珍，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：吴刚，上海合勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林媛，上海合勤律师事务所律师。

上诉人上海上班族电子商务有限公司以下简称上班族公司因与被上诉人上海建朗信息科技有限公司以下简称建朗公司虚假宣传纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院2017沪0112民初29498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭，于2018年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人上班族公司的委托诉讼代理人孙吉尔、刘耕辰，被上诉人建朗公司的委托诉讼代理人吴刚、林媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院二审审理中，经查阅一审案卷，查阅到以下内容：1.2017年11月21日的庭审笔录预备庭记载：上班族公司在发表质证意见中表示“关于被告公司成立时间，虽然是2016年成立的，但之前相关团队已经开始做相关业务”；2.2018年1月8日的庭审笔录第二次记载：上班族公司在发表质证意见时表示“原被告是竞争企业，在本案诉讼中，原告向客户提起与被告之间的诉讼，因此该诉讼不仅仅是赔偿而是为了打压被告”。

本院认为，首先，根据一审法院查明的事实，上诉人和被上诉人经营范围均包括了计算软件领域内的技术开发，双方均涉及与市总工会相关业务的软件开发，上诉人亦认可双方存在竞争关系，故上诉人与被上诉人属同一行业的竞争者，上诉人关于双方之间不存在竞争关系的上诉意见，本院不予采纳。其次，本案被诉不正当竞争行为虽发生于新修订的反不正当竞争法2018年1月1日施行之前，但并无证据证明上诉人的该行为在2018年1月1日前即已停止，故本案适用新修订的反不正当竞争法2018年1月1日施行，一审判决的法律适用并无不当，上诉人关于本案应适用修订前的反不正当竞争法的上诉意见，本院不予采纳。根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、被诉侵权行为是否可以被认定为由上诉人实施；二、被诉侵权行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；三、如果认定被诉侵权行为由上诉人实施且构成虚假宣传的不正当竞争行为，一审判决上诉人承担的法律责任是否适当。
关于第一项争议焦点，本院认为，被诉侵权行为发生时，虽然刘琦已经不是上诉人员工，但其系按照与上诉人法定代表人约定，为上诉人拓展业务，且该交易机会亦是上诉人员工蒋怡文推介，洽谈时刘琦所用的名片显示与上诉人有关，使用的涉案宣传册封面封底标注了上诉人信息，洽谈内容涉及的是上诉人公司业务，因此客户在与刘琦洽谈业务合作时，认为的合作对象是上诉人而非刘琦本人，刘琦的洽谈行为代表的是上诉人。上诉人提交的现有证据亦无法证明涉案宣传册由刘琦自行制作，故一审法院认定被诉侵权行为由上诉人实施，并无不当，上诉人应当对由此产生的法律后果承担责任。上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。
关于第二项争议焦点，本院认为，反不正当竞争法2018年1月1日施行第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，在行为方式上，根据一审法院查明的事实，涉案宣传册及PPT系用于上诉人业务的宣传与推广，其中展示的部分平台界面、微信公众号界面、APP界面等与被上诉人接受市总工会委托开发的网页平台、微信号及APP界面基本一致，在上诉人未对上述案例材料来源进行明确注明或解释的情形下，将导致客户产生上述案例系上诉人设计制作的误解。在行为结果上，上诉人以涉案宣传册和PPT中的成功案例作为其设计能力的显示，凭借该宣传材料建立竞争优势，也必然会导致被上诉人在同行业的交易机会受损，损害了被上诉人的利益。综上，上诉人的行为构成虚假宣传的不正当竞争行为，上诉人关于公众不会被误导、被上诉人利益不会遭受损失的上诉意见，本院不予采纳。
关于第三项争议焦点，本院认为，反不正当竞争法2018年1月1日施行第十七条第一款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，上诉人未能证明被诉不正当竞争行为至一审法院判决时已经停止，故一审法院判决上诉人停止侵权行为并无不当。涉案宣传材料系向上诉人的客户发放，一审判决上诉人在其网站上刊登声明消除影响，该消除影响的方式与涉案宣传材料发放所造成的影响相适应，本院予以维持。上诉人的相关上诉意见，本院均不予采纳。关于赔偿损失的数额，一审法院在尚无证据证明被上诉人因被侵权所受损失，亦无证据证明上诉人因侵权所获利益的情形下，综合考虑侵权行为方式、情节、上诉人主观恶意等因素酌定损失赔偿数额，同时结合本案案情、律师到庭参与诉讼情况等情节酌定减半支持律师费，于法有据，本院亦予以维持。
综上所述，上诉人上班族公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

审判长 钱光文
审判员 刘静
审判员 吴盈喆

书记员： 朱丽娜