七台河嘉晨选煤有限公司、孙某某买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：七台河嘉晨选煤有限公司，住所地七台河市茄子河区中心河乡中心河村。
法定代表人：陈良启，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体，住七台河市桃山区。
委托诉讼代理人：葛继武，黑龙江桃源律师事务所律师。

上诉人七台河嘉晨选煤有限公司（以下简称嘉晨选煤公司）因与被上诉人孙某某买卖合同纠纷一案，不服茄子河区人民法院（2018）黑0904民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉晨选煤公司的委托诉讼代理人王丽、被上诉人孙某某及其委托诉讼代理人葛继武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经质证，被上诉人孙某某认为，按证据规则的规定，该组证据不是新证据，应在一审时提供。被上诉人本着节约诉讼资源的原则质证，第一，工资表与本案无任何关系，不能证明上诉人不承担给付责任。有大量证据证明，梁旭彤、姜长征在上诉人厂区进行现场员的工作，进行接收水泥的工作，进行出具欠条的行为。应由上诉人举证证明梁旭彤、姜长征与上诉人是什么关系，而被上诉人到上诉人厂区时，梁旭彤、姜长征和被上诉人说是为上诉人公司购买水泥进行建筑。该事实是存在的，因为上诉人当时正在进行厂区地面改造。第二，上诉人将该工程发包给一个不存在的单位，上诉人应明知该单位是否有履行能力，这一点证明上诉人放任其在外面赊购材料。上诉人与所谓的承包方之间打款、打了多少是其内部的事，因上诉人违法发包，故对外上诉人应承担给付责任。第三，对营口项目部开具的794000.00元发票的真实性有异议，上面确实有七台河市地方税务局北兴分局的章，但不确定是否系合法来源。上诉人公司所处的位置是在中心河乡，否是归北兴分局管辖，即便该发票是出于税务部门，也不能证明辽宁五星建设集团营口项目部是依法成立的单位，应以工商注册登记为准，相关证据证明该项目部不存在，且辽宁五星建设集团也没有下设过该项目部。该发票的名称是建筑业统一发票，法律对建筑业有明确规定，从事建筑行业必须具备施工资质，虽存在很多自然人挂靠建筑单位的情况，但这些都是违反法律规定的。
本院经审查核实，该组证据与本案的关联性未体现，故对该组证据不予确认。
证据2：《厂区地面硬化工程承包合同》的原件（复印件与原件核对一致，原件返还）、2011年10月13日的《建设工程施工合同》三页。意证明：回瑞波及出具欠条的梁旭彤、姜长征不是挂靠在上诉人公司，其与上诉人公司的关系是发包人和施工人的关系，是建设方和施工方的关系。合同约定承包期2010年6月份到9月份，施工人包工包料，故施工人对外赊欠的材料款与上诉人无关。最高院的解释是发包人对实际施工人在欠拨付的工程款范围内承担责任，而不是对建设工程施工外的买卖合同当事人承担责任，被上诉人要求上诉人承担责任没有法律规定。2011年10月13日的《建设工程施工合同》，是回瑞波代表辽宁五星建设集团有限公司与营口天盛重工装备有限公司签订的合同。
经质证，被上诉人孙某某认为，第一，上诉人公司在地面工程施工过程中到被上诉人处赊购水泥时，没有出示过该承包合同，当时被上诉人没有看到该承包合同，在开庭时被上诉人才看到。上诉人工地的人到被上诉人处赊购水泥时，是以上诉人公司的名义赊购的。第二，有证据证明营口项目部是虚构的，并不存在该单位，上诉人在签订该合同时明知不存在该单位，只是用这个形式来规避自己的责任，故该合同对外无法律效力。第三，上诉人出示的建设工程施工合同与本案无关联性，不能证明营口项目部是一个依法成立的部门，也不能证明辽宁五星建设集团营口项目部在本案所涉的合同中被辽宁五星建设集团授权或追认。通过该组证据所体现的公章内容来看，两份合同中“辽宁五星建设集团营口项目部”公章不一致，“辽宁五星建设集团有限公司”公章和本案所涉合同的“辽宁五星建设集团”是两回事。一审时，法院依职权到辽宁五星建设集团调查，该集团明确表示未下设营口项目部。
本院经审查核实，该组证据与本案的关联性未体现，故对该组证据不予确认。
证据3：辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初3876号民事判决书。意证明：同本案被上诉人索要水泥款一样，向建筑公司及发包人主张权利，法院判决谁出具的欠条谁承担责任。
经质证，被上诉人孙某某认为，第一，该判决书只是营口市鲅鱼圈区人民法院的一个判决书，并不是最高院发布的指导性案例，不具普遍指导意义。第二，该判决书系于2018年8月21日下判，且不是终审判决，无法确定是生效的法律文书，没有证据意义。第三，根据我国法律规定，我国不适用判例法，只适用案例指导，该个案不能对本案形成证据效力。在本案中，向我方赊购水泥的人明确告知是为上诉人建设厂区地面买水泥，并且欠据中明确写明上诉人工地，而没有写辽宁五星建设集团工地，故被上诉人就按他的说法向上诉人厂区送水泥。
本院经审查核实，该证据与本案的关联性未体现，故对该证据不予确认。
二审中，被上诉人孙某某没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：上诉人嘉晨选煤公司应否承担向被上诉人孙某某给付拖欠水泥款的责任。
第一，在一审庭审中，被上诉人意请三位证人出庭证明2011年9月份，被上诉人雇佣其中二位证人的车辆，从被上诉人处向上诉人工地运送水泥，由上诉人的施工人员梁旭彤、姜长征接收，另一位证人是运送车辆的装卸工人等事实。上诉人的一审代理人当庭表示对上述证明的事实无异议，予以认可，证人不用出庭作证。故一审认定被上诉人以送货的方式将水泥卖到上诉人工地，并无不当。上诉人的二审代理人二审当庭对其方一审认可的上述事实反悔，并表示一审代理人不清楚当时的情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”因上诉人对其反悔观点未提供相反证据，故二审对其反悔观点不予采纳。
第二，被上诉人陈述最初是梁旭彤与其谈的上诉人地面施工买水泥的事，且被上诉人已实际向上诉人工地运送水泥，由上诉人的施工人员梁旭彤、姜长征接收。故被上诉人有理由相信系上诉人公司购买水泥，有理由相信梁旭彤、姜长征的行为系履行上诉人公司的职务行为。
第三，关于上诉人主张梁旭彤、姜长征不是上诉人公司工作人员，且上诉人公司已与案外人签订承包合同，应由承包人承担给付水泥款责任的观点，因上诉人未提供证据证明其已将工程发包给案外人的相关信息对外公示，故其该主张观点不成立。因此，上诉人是否将其工程对外发包，且承包人是否具备建筑施工资质的问题，并不影响被上诉人向上诉人依据买卖合同关系主张权利。故一审判决上诉人承担向被上诉人给付拖欠水泥款的责任，并无不当。但一审适用《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，属适用法律不当，二审予以纠正。
综上所述，嘉晨选煤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

审判长 杨青涛
审判员 王桂丽
审判员 丁文博

书记员： 石艳秋