丁长海、中国平安财产保险股份有限公司延边中心支公司与李某生、延边运输有限公司运输合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：丁长海，男，xxxx年xx月xx日出生，住吉林省安图县。委托诉讼代理人：金哲洙，吉林常春延边律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司延边中心支公司，住所地吉林省延吉市河南街光华路129号。代表人:梁国亮,该公司总经理。委托诉讼代理人:李海臣，黑龙江林大人文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李某生，男,xxxx年xx月xx日出生，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人:吴利峰，黑龙江长锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延边运输有限公司，住所地吉林省延边市北山街爱丹路93号。法定代表人:张可丰，该公司总经理。

丁长海上诉请求：1.改判丁长海不承担赔偿234456.50元的责任；2.上诉费由李某生承担。事实与理由：1.一审中，在未确定李某生股骨头缺血坏死与本次交通事故之间是否存在因果关系，以及如存在因果关系，因果关系是直接因果关系还是间接因果关系、因果关系因素占多少比例的情况下，即认定李某生股骨头缺血坏死评定八级伤残，误工期限、护理期限缺乏事实根据；2.一审法院在李某生的护理人员陈卉芳未提供缴纳个人所得税证明的情况下，认定陪护人员年收入为12万元，缺乏客观真实性；3.一审法院在李某生未提供缴纳个人所得税证明的情况下，认定李某生的年收入为24万元缺乏客观真实性。李某生辩称，其伤情第一次鉴定时并有缺血性改变，第二次鉴定的鉴定结论是股骨头缺血坏死，是符合病情的自然发展常理的，应具有因果关系。李某生对误工费和护理费提供的证据足以证明待证事实，完税证明属于行政管理手段，上述事实已由法院生效判决予以认定。平安公司对丁长海的上诉请求和事实理由均无异议。延边公司在答辩期届满前未提交书面答辩,也未提交证据。平安公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大海林林区基层法院（2016）黑7515民初67号民事判决；2.改判平安公司在保险责任范围内理赔226580.70元；3.二审诉讼费由李某生、丁长海、延边公司承担。事实与理由：1.一审判决超出一审李某生诉请主张范围。一审中，李某生诉讼请求中未主张营养费4500元，而一审法院却判决平安公司支付营养费4500元；2.一审法院判决平安公司承担赔偿责任无事实及法律依据。本案为运输合同纠纷，平安公司非运输合同的任何一方，故平安公司非本案适格主体，一审判决认定平安公司为被告，适用法律错误；3.一审法院认为“平安公司与延边运输有限公司约定的免赔额不能对抗不特定的乘客”无事实及法律依据；4.一审法院与误工费相关事项认定事实错误。劳动合同及工资证明无法认定李某生真实误工费标准及数额，且劳动合同及工资证明均为书证，未经证人出庭质证，存在严重造假可能。另，黑民司临鉴字2015第458号鉴定意见中无任何误工期限的鉴定结论，误工期限574天认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求依法支持平安公司上诉请求。李某生辩称，1.由于二次鉴定的鉴定意见书在开庭前未向李某生的委托诉讼代理人送达，法官电话告知李某生的委托诉讼代理人鉴定结果时，并没有告知有营养费一项，所以在变更诉讼请求事项里未包括营养费;2.根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院审理交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业险的保险公司列为共同被告的人民法院应予准许，所以，平安公司是适格被告；3.平安公司与延边运输公司约定的免赔额不能对抗不特定的乘客，一审裁判正确；4.关于误工费、护理费，李某生提供的证据足以证明收入的事实，完税证明是行政管理手段，未提供完税证明不是不能证明收入的理由，并且上述事实已由法院生效判决予以认定；5.鉴定申请事项里并没有误工期一项，实践中误工期均采用医疗终结期的鉴定结论，医疗未终结不能工作，这也符合日常实践，所以，误工期采用鉴定结论中的医疗终结期并无不妥。丁长海辩称，李某生鉴定结果中没有体现股骨头坏死与本次交通事故是否存在因果关系，鉴定结果不符合实际，赔偿缺少依据。延边公司在答辩期届满前未提交书面答辩,也未提交证据。李某生向一审法院起诉请求：1.请求丁长海、平安公司、延边公司赔偿医疗费1086元、二次手术费15000元、伤残赔偿金199650元、被扶养人生活费52920元、误工费382667元、护理费27270元、精神损害抚慰金10000元，共计688593元；2.鉴定费、诉讼费用由丁长海、平安公司、延边公司负担。事实和理由：本案于2015年8月18日在一审法院立案，李某生的前期各项费用已审结。因在第一次鉴定时鉴定意见为：李某生右髋关节脱位、髋臼骨折、股骨头粉碎性骨折、大转子上端骨折，切开复位内固定术，股骨头粉碎性骨折未愈合、并有缺血性改变，需要继续治疗，不是评残时机，待愈合后或症状固定后进行伤残评定；其他各项申请待评残时一并完成。法院在之前案件的判决书中确认：关于李某生的残疾赔偿金、误工费、后续治疗等费用待医疗终结后可另行主张权利。现鉴定机构已经对伤残等申请进行了评定。故诉至法院，请求依法支持李某生的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年2月2日李某生乘坐丁长海驾驶的客车由吉林前往中国雪乡游玩，行驶在雪乡公路时与对向丁林驾驶的客车发生碰撞，造成车内12名乘客不同程度受伤的交通事故。山河屯林业地区公安局交通警察大队作出山公交(认)字第(2015)002号《交通事故认定书》，认定：丁林负此次事故的主要责任，丁长海负次要责任，李某生等12名乘客无责任。李某生受伤后住院45天，被诊断为：右侧髋臼骨折，右侧股骨头骨折脱位。之后，回厦门市继续治疗。经李某生申请，2015年12月21日黑龙江民强司法鉴定中心作出黑民司临鉴字【2015】第458号鉴定意见书，鉴定意见为：李某生右髋关节脱位、髋臼骨折、股骨头粉碎性骨折、大转子上端骨折，切开复位内固定术，股骨头粉碎性骨折未愈合、并有缺血性改变，需要继续治疗，不是评残时机，待愈合后或症状固定后进行伤残评定；其他各项申请待评残时一并完成。该鉴定之后李某生产生复查费用1086元。2016年8月29日黑龙江民强司法鉴定中心作出黑民司临鉴字【2015】第458号补充鉴定意见书，鉴定意见：李某生右髋关节脱位、髋臼骨折、股骨头粉碎性骨折、大转子上端骨折，切开复位内固定术，股骨头缺血坏死，系八级伤残；伤后至鉴定前一日医疗终结；住院期间平均需2人/日护理，院外平均需1人/日护理60日；需要营养，需营养费4500元；定残后不支持康复治疗费用；择期需手术取内固定物，估算手术医疗费15000元，定残后不支持其它后续治疗费用。根据该鉴定意见，应产生伤残赔偿金199650元（2015年福建省人均可支配收入33275元），误工费382667元、护理费27270元，二次手术费15000元，共计625673元，另鉴定费用10805元（其中鉴定费3910元，因鉴定产生交通费6069元、住宿费826元）。李某生乘坐丁长海驾驶的客车车主是丁长海，挂靠在延边公司，在2014年7月4日至2015年7月3日期间投保了平安公司的道路客运承运人责任险，每座限额赔偿500000元(其中每人死亡伤残限额400000元，每人医疗费用赔偿限额100000元，无财产损失赔偿)。本次诉讼前,黑龙江省大海林林区基层法院于2016年4月28日作出（2015）大民初字第53号判决书,判决平安公司赔偿李某生各项费用100707.63元（其中在医疗费用限额项下赔偿76338.13元，在伤残费用限额项下赔偿29369.50元）。一审法院认为，根据双方当庭陈述，本次诉讼双方的争议焦点是李某生股骨头缺血坏死、系八级伤残与本次交通事故是否存在因果关系，李某生的各项赔偿请求是否合理。丁长海、平安公司对此次交通事故导致李某生右侧髋臼骨折，右侧股骨头骨折脱位的事实没有异议，对黑民司临鉴字【2015】第458号鉴定意见书也没有异议，只是认为李某生不到评残时机申请鉴定增加了丁长海、平安公司的赔偿义务。而李某生二次鉴定是对黑民司临鉴字【2015】第458号鉴定意见的补充。故对丁长海、平安公司“李某生没有鉴定股骨头坏死与本次交通事故存在直接因果关系”的质证意见不予认可。关于误工费、护理费，李某生提供的证据已经达到了该请求的证明标准，是否缴纳个人所得税受行政法律约束调整，故对李某生的误工费、护理费请求予以认可。关于营养费、后期治疗费，根据司法鉴定意见应予赔偿。关于被扶养人生活费，根据司法鉴定意见，考虑李某生伤残等级、受伤部位及其工作性质，对李某生被扶养人生活费的主张不予认可。关于因鉴定产生的住宿费、交通费、鉴定费均是诉讼中发生的必要费用而非平安公司所称的间接损失，故对平安公司、丁长海的质证意见不予支持。关于精神损害赔偿金，因本案系运输合同纠纷，合同相对方明确约定不负责赔偿精神损害赔偿金，故对李某生该请求不予支持。根据法律规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。丁长海作为承运人，应该对李某生在此次事故中受伤所产生的经济损失承担损害赔偿责任。延边公司作为被挂靠人应承担连带责任。因肇事车辆在平安公司承保了“道路客运承运人责任险”。李某生的经济损失应先由平安公司在保险限额内予以赔偿，不足部分由丁长海、延边公司承担赔偿责任。延边公司无正当理由拒不到庭应诉，亦未提供答辩意见，视为其对答辩权、质证权的放弃。关于平安公司与延边公司约定的免赔额不能对抗不特定的乘客，平安公司在承担理赔责任后可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第三百零二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、平安公司于本判决生效之日起十五日内在道路客运承运人责任保险责任范围内赔偿李某生医疗费、营养费、后续治疗费20586元，赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费370630.50元；二、丁长海、延边公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费234456.50元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10686元，鉴定费用10805元，共计21491元，由原告李某生负担629元，被告中国平安财产保险股份有限公司延边中心支公司负担20862元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与原审查明事实相同,本院予以确认。另查明,交通事故发生后，李某生以运输合同纠纷为由，对丁长海、延边公司及平安公司提起诉讼。大海林林区基层法院于2015年8月18日受理后，经李某生申请，法院委托黑龙江民强司法鉴定中心于2015年12月21日作出黑民司临鉴字【2015】第458号鉴定意见书。2016年4月28日大海林林区基层法院作出（2015）大民初字第53号判决。2016年8月24日李某生因请求赔偿伤残赔偿金等各项损失，再次向大海林林区基层法院提起诉讼，法院于当日立案。诉讼中经大海林林区基层法院委托，2016年8月29日黑龙江民强司法鉴定中心作出黑民司临鉴字【2015】第458号补充鉴定意见书。一审中，丁长海与平安公司未申请对李某生的股骨头缺血坏死与本次交通事故之间是否具有因果关系及因果关系的大小等进行鉴定,上诉时亦未提出重新或补充鉴定申请,在二审庭审期间提出重新或补充鉴定申请。丁长海与平安公司对一审法院委托的鉴定机构资质及鉴定程序均无异议。2015年黑龙江省住宿和餐饮业就业人员工资标准为64003元/年。大海林林区基层法院（2015）大民初字第53号判决，确认护理人员陈卉芳的工资为1万元/月，判决已生效。双方当事人的争议焦点为：1.丁长海、延边公司是否应赔偿李某生伤残赔偿金、护理费234456.50元。平安公司是否应赔偿李某生医疗费等391216.50元；2.一审判决适用法律是否正确。
上诉人丁长海、中国平安财产保险股份有限公司延边中心支公司（以下简称平安公司）因与被上诉人李某生、延边运输有限公司（以下简称延边公司）运输合同纠纷一案，不服黑龙江省大海林林区基层法院（2016）黑7515民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人丁长海的委托诉讼代理人金哲洙、上诉人平安公司的委托诉讼代理人李海臣、被上诉人李某生的委托诉讼代理人吴利峰到庭参加诉讼，被上诉人延边公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为,关于丁长海与平安公司在二审中提出重新或补充鉴定的问题。因2015年12月21日黑龙江民强司法鉴定中心作出黑民司临鉴字【2015】第458号鉴定意见书，鉴定意见为：李某生右髋关节脱位、髋臼骨折、股骨头粉碎性骨折、大转子上端骨折，切开复位内固定术，股骨头粉碎性骨折未愈合、并有缺血性改变，需要继续治疗，不是评残时机，待愈合后或症状固定后进行伤残评定；其他各项申请待评残时一并完成。该意见中未对李某生的伤残情况等进行鉴定。后在2016年8月29日黑龙江民强司法鉴定中心作出黑民司临鉴字【2015】第458号补充鉴定意见书，对李某生的受伤伤残等情况进行了补充鉴定，是属于对2015年12月21日黑龙江民强司法鉴定中心作出黑民司临鉴字【2015】第458号鉴定意见作出的补充鉴定意见，具有同一性。根据两次鉴定意见能够认定李某生的伤残与交通事故受伤具有因果关系。而一审中丁长海与平安公司未申请对李某生的股骨头缺血坏死与本次交通事故之间是否具有因果关系及因果关系的大小等进行鉴定,上诉时亦未提出重新或补充鉴定申请,而是在二审庭审期间提出重新或补充鉴定申请，且丁长海与平安公司对一审法院委托的鉴定机构的鉴定资质及鉴定程序均无异议。故其申请重新或补充鉴定的申请于法无据，对其该请求依法不予支持。关于一审判决丁长海、延边公司、平安公司对李某生的赔偿费用是否正确的问题。1.丁长海主张在未确定李某生股骨头缺血坏死与本次交通事故之间是否具有因果关系的情况下认定李某生股骨头缺血坏死评定八级伤残缺乏事实根据。因丁长海在一审庭审质证鉴定意见时，未提交书面的重新鉴定或补充鉴定申请，一审法院按照鉴定结论认定李某生构成八级伤残确定赔偿费用并无不妥；2.因李某生在一审诉讼请求中未主张营养费，一审判决给付营养费，属超出诉讼请求，故4500元营养费本院不予支持，予以纠正；3.对李某生主张的误工费，因其主张月工资20000元，属高收入者，但仅提供了单位的营业执照、劳动合同、单位出具的工资证明，未提供其实际领取工资的工资单及个人完税证明等其他证据证明其具有固定合法的高收入,其所提供的证据不足以证实其真实的工资数额。故李某生的误工费应参照2015年黑龙江省住宿和餐饮业就业人员工资标准确定（该类人员工资黑龙江省工资标准高于福建省的工资标准），即64003元/年（平均每天175.35元）。平安公司主张一审法院对李某生的误工费期限认定事实错误，但因其在一审中未申请对误工期进行补充鉴定,一审法院参照医疗终结期574天计算误工期并无不当。李某生误工费按每天175.35元计算574天应为100650.90元，一审法院认定错误，本院予以纠正。护理人员陈卉芳的工资情况已为(2015)大民初字第53号生效判决所确认,李某生的护理费按陈卉芳工资1万元/月计算2个月为20000元,一审法院认定护理费为27270元错误,本院予以纠正;4.一审法院对李某生医疗费认定为1086元错误,医疗费应为1068元,本院予以纠正;5.一审法院对后续治疗费及伤残赔偿金认定无误，本院予以确认。因此，李某生本次诉讼应受法律保护的损失为伤残赔偿金199650元、误工费100650.90元、护理费20000元、医疗费1068元、后续治疗费15000元，合计为336368.90元；6.关于平安公司所提出的保险赔偿免赔额问题，因绝对免赔额为保险合同双方约定事项，合同双方应依约定履行，平安公司在本次事故中应按保险合同代肇事车辆赔偿交通事故给李某生造成的损失，故按保险合同约定应享有5%的免赔额。据此，平安公司应在道路客运承运人责任保险责任范围内赔偿李某生医疗费及后续治疗费15264.60元，赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费304285.86元。平安公司5%的免赔额部分应由丁长海及延边公司承担，丁长海及延边公司应赔偿李某生医疗费及后续治疗费803.40元，赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费16015.04元,丁长海、延边运输有限公司互负连带赔偿责任。关于一审判决适用法律是否正确的问题。平安公司主张其并非本案的适格主体，其与李某生无任何法律关系，一审判决认定其为被告，适用法律不当。对于平安公司该主张，虽然李某生与平安公司之间不存在侵权法律关系和合同法律关系，但因丁长海驾驶的客车挂靠在延边公司，延边公司为丁长海的肇事车辆在平安公司投保了道路客运承运人责任保险，本案的发生系因道路交通事故引发侵权而产生，事故发生后，一审法院依据李某生选择的运输合同纠纷立案并将平安公司列为被告不违反法律规定，故平安公司的该上诉主张，本院依法不予支持。综上所述,丁长海、平安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更黑龙江省大海林林区基层法院(2016)黑7515民初67号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司延边中心支公司于本判决生效之日起十五日内在道路客运承运人责任保险责任范围内赔偿李某生伤残赔偿金、误工费、护理费合计304285.86元,赔偿医疗费、后续治疗费合计15264.60元；二、变更黑龙江省大海林林区基层法院(2016)黑7515民初67号民事判决第二项为丁长海、延边运输有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李某生伤残赔偿金、误工费、护理费合计16015.04元,赔偿医疗费、后续治疗费合计803.40元。丁长海、延边运输有限公司负连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10686元,由李某生负担5465元，中国平安财产保险股份有限公司延边中心支公司负担4959元,丁长海、延边运输有限公司负担262元，一审鉴定费用10805元，由中国平安财产保险股份有限公司延边中心支公司负担10265元，丁长海、延边运输有限公司负担540元。二审案件受理费8409.90元，由李某生负担6034.90元,中国平安财产保险股份有限公司延边中心支公司负担2029元，丁长海、延边运输有限公司负担346元。本判决为终审判决。