指导性案例236号
环某船舶租赁有限责任公司诉天某财富有限
公司船舶碰撞损害责任纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/船舶碰撞损害责任/涉外/协议选择/准据法
裁判要点
根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定,涉外船舶碰撞损害责任纠纷案件当事人在船舶碰撞事故发生后协议选择适用法律的,按照其协议确定纠纷适用的准据法。
基本案情
2022年9月27日,天某财富有限公司所属的“某风”轮(巴拿马籍油轮),在马六甲海峡追越环某船舶租赁有限责任公司(以下简称环某船舶公司)所属的“某娅”轮(利比里亚籍集装箱轮)过程中,因“某风”轮舵机故障并操纵不当,导致两轮发生碰撞。2022年12月,环某船舶公司向宁波海事法院申请扣押正在宁波舟山港维修的“某风”轮,并于2023年1月提起诉讼,请求判令天某财富有限公司赔偿船体损失、船期损失等合计人民币58 108 824.77元及利息。天某财富有限公司提起反诉,请求判令环某船舶公司赔偿其各项损失人民币38 115 057.62元及利息。宁波海事法院将本诉与反诉合并。庭审中,原告、被告一致选择适用中国法律。
裁判结果
宁波海事法院适用中国法律对案件进行审理,并于2024年2月7日作出(2023)浙72民初314号民事判决:一、天某财富有限公司赔偿环某船舶租赁有限责任公司损失人民币37 182 079.93元;二、环某船舶租赁有限责任公司赔偿天某财富有限公司损失人民币3 094 472.96元;三、上述两项相抵,天某财富有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿环某船舶租赁有限责任公司损失人民币34 087 606.97元及利息损失;四、天某财富有限公司应于本判决生效之日起十日内向环某船舶租赁有限责任公司支付诉前保全申请费人民币4500元;五、驳回环某船舶租赁有限责任公司的其他诉讼请求;六、驳回天某财富有限公司的其他反诉请求。一审宣判后,双方当事人均未提起上诉,判决已发生法律效力,且天某财富有限公司已经主动履行判决义务。
裁判理由
本案系涉外船舶碰撞损害责任纠纷。宁波海事法院根据环某船舶公司的申请,依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》相关规定扣押了“某风”轮。该法第十九条规定:“海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。”环某船舶公司据此向宁波海事法院提起诉讼,宁波海事法院对本案具有管辖权。
《中华人民共和国海商法》第二百七十三条第一款规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”涉外民事关系法律适用法第四十四条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”虽然海商法作为特别法,没有明确规定船舶碰撞纠纷当事人可以选择适用法律,但涉外民事关系法律适用法对当事人选择侵权责任适用的法律作了明确规定。故船舶碰撞纠纷当事人选择适用法律并不属于选择无效的情形。就本案而言,双方当事人均系在马绍尔群岛共和国注册的公司,案涉两船船籍国分别为巴拿马和利比里亚。庭审中,原告、被告一致提出本案侵权责任纠纷适用中国法律。由于涉外民事关系法律适用法已对当事人协议选择侵权责任适用法律作了明确规定,故应当认定本案原告、被告双方适用中国法律的选择有效。
相关法条
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条、第44条
《中华人民共和国海商法》第273条
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第19条
指导性案例234号
南京华某船务有限公司申请设立海事
赔偿责任限制基金案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/申请设立海事赔偿责任限制基金/基金数额/远洋运输船舶/沿海运输船舶
裁判要点
同一海事事故中当事船舶的海事赔偿限额,有应当依照《中华人民共和国海商法》第二百一十条第一款或者《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第三条规定计算的,无论该船舶是否申请设立海事赔偿责任限制基金或者主张海事赔偿责任限制,其他当事船舶的海事赔偿限额均不适用《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第四条的规定。
基本案情
南京华某船务有限公司(以下简称南京华某船务公司)所有的“华某洲”轮为从事国内沿海及长江中下游普通货船运输的海船(2986总吨)。2020年11月21日,“华某洲”轮与万某航运(新加坡)有限公司所有的新加坡籍“某春”轮(27 800总吨)在珠江口32#锚地水域附近发生碰撞,造成两船部分损害,“某春”轮船载集装箱及货物部分落水。
2020年12月28日,南京华某船务公司就“华某洲”轮与“某春”轮的碰撞事故可能引起的所有非人身伤亡的赔偿责任,依照《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》(以下简称《责任限额规定》)第四条的规定,向广州海事法院申请设立291 081特别提款权的海事赔偿责任限制基金(按照赔偿限额的50%计算)。万某航运(新加坡)有限公司未申请设立海事赔偿责任限制基金。
广州海事局、万某航运(新加坡)有限公司对南京华某船务公司的主体资格和事故所涉及的债权性质未提出异议,但对海事赔偿责任限制基金数额提出异议,认为案涉事故的当事船舶之一“某春”轮为新加坡籍船舶,事故航次为新加坡至中国广州南沙港,根据《责任限额规定》第五条的规定,“华某洲”轮应当适用海商法第二百一十条第一款规定的标准计算海事赔偿责任限制基金的数额,不能适用《责任限额规定》第四条关于按照赔偿限额的50%计算的规定,故南京华某船务公司申请海事赔偿责任限制基金限额应当设定为582 162特别提款权及相应利息。
裁判结果
广州海事法院于2021年4月2日作出(2021)粤72民特5号民事裁定:一、准许申请人南京华某船务有限公司提出的设立海事赔偿责任限制基金的申请;二、海事赔偿责任限制基金数额为582 162特别提款权及利息;三、申请人南京华某船务有限公司应在本裁定生效之日起三日内以人民币或本院认可的担保设立海事赔偿责任限制基金。逾期不设立基金的,按自动撤回申请处理。裁定作出后,各方当事人均未提起上诉,裁定已发生法律效力。
裁判理由
本案为申请设立海事赔偿责任限制基金案件,争议焦点为:“华某洲”轮设立基金的数额是否应当按照海商法第二百一十条第一款规定的海事赔偿责任限额的50%计算。
海事赔偿责任限额是责任主体依法对人身伤亡、非人身伤亡等所有限制性债权的最高赔偿额。海商法第二百一十条第一款对总吨位300吨以上远洋运输船舶海事赔偿限额的计算规则作了明确规定,即按照不同吨位适用不同标准。在此基础上,海商法第二百一十条第二款规定:“总吨位不满300吨的船舶,从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶,以及从事沿海作业的船舶,其赔偿限额由国务院交通主管部门制定,报国务院批准后施行。”据此,经国务院批准,原交通部于1993年11月印发《责任限额规定》,对不满300总吨远洋运输船舶的赔偿限额计算标准作出规定,并在第四条规定了从事中华人民共和国港口之间的沿海货物运输或沿海作业船舶的海事赔偿责任限额按照远洋运输船舶责任限额的50%计算的特别规则。同时,对于在同一事故中既有远洋运输船舶,又有沿海运输或作业船舶的,《责任限额规定》第五条规定:“同一事故中的当事船舶的海事赔偿限额,有适用《中华人民共和国海商法》第二百一十条或者本规定第三条规定的,其他当事船舶的海事赔偿限额应当同样适用。”该条规定实际确立了“就高不就低”的规则,旨在实现对同一事故当事人的平等保护。据此,只要同一事故中的当事船舶系适用海商法第二百一十条第一款或者《责任限额规定》第三条规定计算责任限额的船舶,无论其是否申请设立海事赔偿责任限制基金或者主张海事赔偿责任限制,该事故中其他从事中华人民共和国港口之间货物运输或者沿海作业的当事船舶也应当按照吨位适用同样的规定计算海事赔偿限额,不能再适用《责任限额规定》第四条关于按照赔偿限额的50%计算的规定。
本案中,案涉海事事故为“华某洲”轮与“某春”轮发生碰撞。“华某洲”轮为从事国内沿海及长江中下游普通货船运输的海船,“某春”轮为新加坡籍船舶,且事故航次为新加坡至中国广州南沙港。“某春”轮为300总吨以上的远洋船舶,属于应当依照海商法第二百一十条第一款规定确定赔偿限额的船舶。无论“某春”轮是否申请设立海事赔偿责任限制基金或者援引海事赔偿责任限制抗辩,“华某洲”轮的海事赔偿限额均应当按照其吨位计算,不能按照赔偿限额的50%计算。据此,由于“华某洲”轮为300总吨以上的船舶,故“华某洲”轮的海事赔偿限额应当与“某春”轮同样适用海商法第二百一十条第一款的规定。
综上,对于广州海事局和万某航运(新加坡)有限公司提出的南京华某船务公司无权依照《责任限额规定》第四条计算责任限额的异议,人民法院依法予以支持。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第210条
《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》(交通部令1993年第5号)第3条、第4条、第5条
指导性案例235号
S航运有限公司申请承认外国法院
民事判决案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/申请承认外国法院民事判决/互惠关系/个案审查/事实互惠/法律互惠
裁判要点
人民法院对申请或者请求承认和执行外国法院民事判决、裁定进行审查,认定是否存在互惠关系时,不以相关外国法院对人民法院民事判决、裁定先行给予承认和执行为必要条件。如果根据相关国家的法律,人民法院作出的民事判决、裁定可以得到该国法院承认和执行,且该国没有以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行人民法院判决、裁定先例的,可以认定我国与该国存在承认和执行民事判决、裁定的互惠关系。
基本案情
2010年3月5日,S航运有限公司与某华(香港)轮船公司签订3份定期租船合同,将3艘船舶出租给某华(香港)轮船公司。2010年3月25日,某华物流控股(集团)有限公司(以下简称某华物流公司)向S航运有限公司出具3份保函,为某华(香港)轮船公司履行上述租船合同提供担保。3份保函均约定适用英国法,诉讼提交位于伦敦的英国高等法院审理。因某华(香港)轮船公司迟延支付租金,S航运有限公司依据保函约定向英国高等法院对某华物流公司提起诉讼。某华物流公司到庭应诉。2015年3月18日,英国高等法院作出〔2015〕EWHC 718(Comm)号判决,支持S航运有限公司的诉求。此后英国高等法院又对债权数额和诉讼费用等作出核定,分别于2015年4月27日和2016年10月3日作出命令、2016年11月1日作出最终费用证书、2018年5月17日作出修正命令。某华物流公司不服,向英国上诉法院提出上诉。2016年10月7日,英国上诉法院作出〔2016〕EWCA Civ 982号判决,对某华物流公司的上诉予以驳回。此后英国上诉法院又于2016年10月7日和2017年5月8日作出命令。某华物流公司未履行生效裁判确定的义务。S航运有限公司遂请求我国法院裁定承认英国高等法院、英国上诉法院的上述判决,以及相关一系列法院命令。某华物流公司辩称:我国与英国未缔结或参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约,也未建立相应的互惠关系。
裁判结果
上海海事法院于2022年3月17日作出(2018)沪72协外认1号民事裁定:承认英国高等法院于2015年3月18日作出的〔2015〕EWHC 718(Comm)号判决及其在该案下于2015年4月27日、2016年10月3日作出的命令、2016年11月1日作出的最终费用证书和2018年5月17日作出的修正命令;承认英国上诉法院于2016年10月7日作出的〔2016〕EWCA Civ 982号判决及其在该案下于2016年10月7日、2017年5月8日作出的命令。
裁判理由
本案系申请承认外国法院民事判决案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第二百八十九条的规定,人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查。由于我国与英国之间尚没有缔结或者参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约,故应当以互惠原则作为是否承认英国法院判决的审查依据。
互惠原则是国际私法中平等互利原则的具体体现。我国民事诉讼法并未将互惠原则限定为必须是相关外国法院对我国法院民事判决、裁定先行承认和执行。当然,如果相关外国法院已有对我国法院民事判决、裁定予以承认和执行的先例,自然可以认定我国与该国存在承认和执行民事判决、裁定的事实互惠关系。然而,即便没有承认和执行我国民事判决、裁定的先例,但如果根据作出判决的外国法院所在国的法律,其承认和执行他国法院判决、裁定的条件与我国法律规定的条件实质相同或者更为宽松,则可以认定我国法院作出的民事判决、裁定在同等情形下可以得到该国法院的承认和执行。在此前提下,如果该国法院没有以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行我国法院民事判决、裁定先例的,可以认定我国与该国存在法律上的互惠关系。
就本案而言,申请人S航运有限公司未举证英国法院有承认和执行我国法院民事判决、裁定的先例,不能证明我国与英国存在承认和执行民事判决、裁定的事实互惠关系。但是,从英国法院具体操作来看,外国法院的判决、裁定在英国寻求承认和执行时,需按英国的普通法规则,以外国法院的判决、裁定为依据,在英国法院重新提起诉讼;如果符合承认和执行的条件,英国法院将作出一个与原判决基本一致的判决,再按英国法规定的执行程序予以执行。这也是英美法系国家的惯常做法。根据英国法律,其并不以存在相关条约作为承认和执行外国法院判决、裁定的必要条件,并无证据证明我国法院判决、裁定在英国法院承认和执行存在法律障碍,亦未发现英国法院曾以不存在互惠关系为由不予承认和执行我国法院判决、裁定,故可以认定我国与英国存在法律上的互惠关系。案涉英国法院判决并不存在违反我国法律基本原则或者损害我国国家主权、安全、社会公共利益的情形。
综上,尽管我国与英国没有缔结或者参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约,但本案可以根据互惠原则对案涉英国法院判决予以承认。
本案裁定承认英国法院判决后,英国高等法院于2022年12月对我国浙江杭州法院的两起判决予以承认。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第299条(本案适用的是2021年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第289条)
指导性案例233号
常州宏某石化仓储有限公司等诉宁波天某海
运有限公司船舶触碰损害责任纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/船舶触碰损害责任/海事赔偿责任限制基金/限制性债权/码头营运损失/优先受偿
裁判要点
对船舶触碰造成码头财产损坏及由此引起的码头营运损失等相应损失的赔偿请求,根据《中华人民共和国海商法》第二百零七条第一款第一项的规定,责任人可以限制赔偿责任;上述赔偿请求中,根据海商法第二百一十条第一款第四项的规定,可以优先受偿的仅指造成码头财产损坏的赔偿请求,并不包括由此引起的码头营运损失的赔偿请求。
基本案情
2017年7月5日20点左右,宁波天某海运有限公司(以下简称宁波天某海运公司)经营的“天某18”轮装载水渣48 810吨从河北京唐港启航,驶往江苏常州港。2017年7月9日22点左右,“天某18”轮船首与靠泊在常州某润化工长江码头(以下简称某润码头)3#泊位的“双某海”轮右舷中后部发生碰撞。在“双某海”轮的挤压下,导致常州宏某石化仓储有限公司(以下简称常州宏某仓储公司)所属的某润码头部分坍塌、管线撕裂,管线内气液泄漏并爆燃。2017年12月25日,常州海事局作出《水上交通事故调查结论书》,认定“天某18”轮负事故的全部责任。因案涉船舶触碰事故,常州宏某仓储公司支付码头修复费约人民币69 247 776.87元(以下币种同),造成码头营运损失约65 844 974元,并支付抢险施救费等费用。
事故发生后,案涉码头的保险人华某财产保险有限公司江苏省分公司(以下简称华某保险江苏分公司)先后向常州宏某仓储公司支付保险赔款55 380 000元。此后,常州宏某仓储公司同意将已取得保险赔款部分保险标的的一切权益转让给华某保险江苏分公司。
2017年7月31日,宁波天某海运公司向武汉海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金。2017年9月28日,常州宏某仓储公司向武汉海事法院申请对案涉债权予以登记。2017年12月27日,武汉海事法院作出(2017)鄂72民特39号民事裁定,准许宁波天某海运公司设立数额为2 442 041特别提款权及其利息的海事赔偿责任限制基金。常州宏某仓储公司不服,提起上诉。2018年5月7日,湖北省高级人民法院作出(2018)鄂民终619号民事裁定,维持武汉海事法院民事裁定。后宁波天某海运公司通过提供现金及担保的方式,在武汉海事法院依法设立海事赔偿责任限制基金。2018年7月27日,武汉海事法院作出(2017)鄂72民特59号之二民事裁定书,裁定准许常州宏某仓储公司的债权登记申请。
2017年8月24日,常州宏某仓储公司等向武汉海事法院提起诉讼,请求判令:宁波天某海运公司赔偿案涉事故造成的各项损失;受损码头修复费和码头营运损失较其他非人身伤亡赔偿请求债权在宁波天某海运公司设立的海事赔偿责任限制基金数额内优先受偿。华某保险江苏分公司申请作为共同原告参加本案诉讼,请求判令:宁波天某海运公司赔偿码头损坏修复费用55 380 000元及利息;前述诉请债权较其他非人身伤亡赔偿请求在宁波天某海运公司设立的海事赔偿责任限制基金内优先受偿。
裁判结果
武汉海事法院于2020年7月29日作出(2017)鄂72民初1563号民事判决:一、宁波天某海运有限公司赔偿常州宏某石化仓储有限公司码头修复费损失人民币13 867 776.87元及利息;二、宁波天某海运有限公司赔偿华某财产保险有限公司江苏省分公司码头修复费损失人民币55 380 000元及利息;三、宁波天某海运有限公司赔偿常州宏某石化仓储有限公司海难救助费损失人民币1 …
指导性案例232号
某牧实业股份有限公司诉帕某海运公司
海上货物运输合同纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/海上货物运输合同/货损举证责任/提单批注
裁判要点
根据《中华人民共和国海商法》第七十六条的规定,承运人签发提单时对装载货物表面状况不良未作批注,应当承担由此引起的不利后果。但是,承运人对于货物表面状况是否如实批注,应当依据其签发提单时是否具备观察货物表面状况的客观条件,以及所作判断是否符合通常标准进行综合考量。
基本案情
原告某牧实业股份有限公司(以下简称某牧实业公司)诉称:某牧实业公司从美国进口一批玉米酒糟粕(以下简称酒糟),由帕某海运公司所属的“某巴”轮承运。帕某海运公司签发了案涉货物提单,记载重量54 999.642吨。货物到达广州新沙港,卸货时发现部分船舱内货物有严重变色、结块和焦糊味等现象。经委托相关检测机构进行勘察和检测,货物亨特(Hunter)色度L值(以下简称亨特色度L值)、粗蛋白含量等与货物原来品质严重不符,受损数量共计20 931.98吨。故请求判令帕某海运公司赔偿损失、利息,并承担诉讼费用。
被告帕某海运公司辩称:案涉货物不存在变色或货损情况。亨特色度L值需要专业实验室检测,船长和承运人没有义务对这一货物品质指标进行检测,也没有义务在提单进行批注。案涉货物在装运时已经呈现不同颜色,船员已尽到合理谨慎的管货义务,未使得货物在运输过程中变色或色值加深。某牧实业公司主张的损失没有事实依据,故请求驳回某牧实业公司的诉讼请求。
法院经审理查明:某牧实业公司与某粮(美国)有限公司签订销售合同,购买酒糟,总重量5万吨,亨特色度L值50或者以上。2015年8月26日,南某代理公司代表“某巴”轮船长签发提单,提单抬头写明北美谷物提单,与北美谷物1973格式航次租船合同同时使用。装船由兰某贸易集团公司代表某粮(美国)有限公司装船,装船时货物外表状况良好。收货人凭指示,通知方某牧实业公司。货物描述和装载情况:DDGS(酒糟),54 999.642吨,装载于1至7舱,清洁提单,运费按照租约,租约日期2015年3月11日,运输条款见背面,对托运人所称重量、质量、数量未知。帕某海运公司为案涉船舶“某巴”轮的光船租赁人。拉某海事集团于2015年8月28日出具该批酒糟质量报告,写明通过装货港取样,分析结果为“某巴”轮装载的案涉货物亨特色度L值50.8。
2015年10月14日,“某巴”轮抵达广州新沙港开始卸货。在卸货过程中,某牧实业公司认为发生货损向船方提出索赔,为此某牧实业公司向中国某认证集团广东有限公司(以下简称中国某认证公司)申请对6-2B和7-4B仓库内的20 931.98吨酒糟进行检验。中国某认证公司于2016年3月14日出具检验报告,记载检验人员于2015年10月24日前往广州新沙港码头仓库对某牧实业公司申报的堆存于6-2B仓库和7-4B仓库内共20 931.98吨酒糟进行现场查看并抽取代表性样品,认定显示亨特色度L值42.5。
大连某杰海上保险公估有限公司接受委托于2015年10月16日至24日登抵“某巴”轮,代表该轮船东进行检验和调查,并安排通某标准技术服务有限公司(以下简称通某标准技术公司)检验人员监督卸货、检查货物状况及取样。在检验中,检验人员没有发现能对该轮的适航和适货性产生影响的不正常状况,该轮货舱水密完整性良好。通某标准技术公司出具检验报告,称检验人员于2015年10月19日至24日在广州新沙港监督案涉货物的卸载,并在仓库内系统采集小样,认定整船货混样检验亨特色度L值48.66。
另,根据2015年8月的装货港检验报告、装货记录及装货照片,案涉货物装载一部分是在码头由传输带装船,另一部分是通过抓斗由驳船装载,装货时42艘驳船装载货物的颜色不同,上述货物被装运至“某巴”轮的各个不同货舱。
裁判结果
广州海事法院于2018年12月29日作出(2016)粤72民初705号民事判决:一、帕某海运公司赔偿某牧实业股份有限公司货物损失人民币9 862 112.57元及利息;二、驳回某牧实业股份有限公司的其他诉讼请求。一审宣判后,帕某海运公司不服,提起上诉。广东省高级人民法院于2020年4月8日作出(2019)粤民终807号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审宣判后,帕某海运公司申请再审。最高人民法院提审本案,并于2023年6月21日作出(2022)最高法民再14号民事判决:一、撤销广东省高级人民法院(2019)粤民终807号民事判决和广州海事法院(2016)粤72民初705号民事判决;二、驳回某牧实业股份有限公司的诉讼请求。
裁判理由
本案为海上货物运输合同货损纠纷,争议焦点有二:一是案涉货物在承运人责任期间是否发生货损;二是帕某海运公司是否因未在提单上如实批注而承担赔偿责任。
一、案涉货物在承运人责任期间是否发生货损
某牧实业公司未有效举证证明案涉货物的颜色、品质在承运人帕某海运公司的运输责任期间发生变化并导致损失。具体而言:1.案涉货物酒糟并没有国际统一的等级系统或者品质标准,亨特色度L值是反映货物颜色明亮程度的检测数值。颜色深浅与原材料、生产过程、温度等有关,也有可能因运输过程中热源加热或者水分含量过量导致颜色变深。故而,不同颜色并不表示一定存在质量问题。2.中国某认证公司与拉某海事集团分别所作检验的货物范围、取样制样方式、检测标准均不相同,结论并不具有绝对的可比性。中国某认证公司检验报告不足以证明案涉货物颜色在运输过程中发生变化导致货损。3.帕某海运公司提交的证据可以证明案涉货物在装船时已经呈现不同颜色并被装载在船舶的不同货舱,且卸货港与装货港的货物状态基本相符。4.并无证据证明案涉船舶存在不适货的缺陷,亦无证据证明承运人存在管货不当导致因热源加热或者水分含量过量造成货物颜色变深。
二、帕某海运公司是否因未在提单如实批注而承担赔偿责任
某牧实业公司主张,帕某海运公司在装货港没有谨慎核实货物的表面状况,未在提单中如实批注案涉货物在装船时已经存在深浅颜色混杂的不良状况,应当承担未如实批注给某牧实业公司造成的损失。海商法第七十六条规定:“承运人或者代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的,视为货物的表面状况良好。”据此,承运人有权就其所认为的装载货物表面状况不良作出批注,如果未批注,将承担由此引起的不利后果。因此,承运人应当适当且谨慎地行使提单批注权。就本案而言,判定帕某海运公司是否因未在提单如实批注而承担赔偿责任,应当依据是否具备观察货物表面状况的客观条件,以及所作判断是否符合通常标准进行综合考量。 …
指导性案例231号
东莞市丰某海运有限公司诉东营市鑫某物流
有限责任公司海难救助纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/海难救助/救助款项/同一船舶所有人
裁判要点
同一船舶所有人的船舶之间进行海难救助,参与救助的船舶应当被视为独立的救助方。在救助船舶不存在《中华人民共和国海商法》第一百八十七条规定的情形时,其依照海商法第一百九十一条的规定获得的救助款项,不因与其属同一船舶所有人的遇险船舶的过失而被取消或者减少。
基本案情
2016年1月1日,东营市鑫某物流有限责任公司(以下简称东营鑫某物流公司)与山东万某集团东营港航有限公司签订仓储协议,东营鑫某物流公司租用山东万某集团东营港航有限公司罐号为V-6105和V-6106的两座油罐。
“某盛油9”轮和“某盛油16”轮的船舶所有人均为东莞市丰某海运有限公司(以下简称东莞丰某海运公司)。2017年1月10日,“某盛油16”轮从山东万某集团东营港航有限公司罐号为V-6106的油罐中装载汽油6500吨。2017年1月16日,停靠在东营港南港池16#泊位的“某盛油16”轮在进行汽油装货作业过程中,由于“某盛油16”轮机舱和泵舱间的横隔壁存有缝隙及人员管理、操作等方面存在过失导致汽油泄漏进入泵舱、机舱,造成了危及人员、船舶和港口安全的重大险情。东营海事处执法人员在巡查中发现后向东营市海上搜救中心报告。当地政府成立了“某盛油16”轮险情应急处置工作组。根据东营市海上搜救中心和险情应急处置工作组的安排和要求,包括东莞丰某海运公司在内的多家单位参与了抢险救助工作。2017年1月19日,东莞丰某海运公司调派“某盛油9”轮进港参加救助。1月22日19点左右,“某盛油16”轮船上装载汽油全部过驳至“某盛油9”轮。2月7日中午,“某盛油16”轮泵舱、机舱经过清污、驱气、通风后,测氧测爆达到正常数值,险情解除。
东莞丰某海运公司向青岛海事法院提起诉讼,请求判令东营鑫某物流公司(装载汽油的所有人)支付海难救助报酬、相应利息,并承担诉讼费用。诉讼中,东营鑫某物流公司辩称:“某盛油16”轮对案涉事故具有过失。“某盛油16”轮、“某盛油9”轮的船舶所有人均为东莞丰某海运公司。根据海商法第一百八十七条的规定,东莞丰某海运公司因自己的过失应当被取消或者减少救助报酬。
另,险情解除后,参与抢险救助工作的其他单位以东营鑫某物流公司与东莞丰某海运公司为被告就海难救助报酬向青岛海事法院提起诉讼。2020年11月19日,东营鑫某物流公司与参与抢险救助的其他单位在青岛海事法院执行过程中达成执行和解协议,东营鑫某物流公司支付了海难救助报酬及相应利息。
裁判结果
青岛海事法院于2019年9月26日作出(2019)鲁72民初137号民事判决:驳回东莞市丰某海运有限公司的诉讼请求。一审宣判后,东莞市丰某海运有限公司不服,提起上诉。山东省高级人民法院于2020年3月16日作出(2020)鲁民终14号民事判决:一、撤销青岛海事法院(2019)鲁72民初137号民事判决;二、东营市鑫某物流有限责任公司自本判决生效之日起十日内向东莞市丰某海运有限公司支付海难救助报酬人民币1 290 384元及相应利息;三、驳回东莞市丰某海运有限公司的其他诉讼请求。二审宣判后,东营市鑫某物流有限责任公司申请再审。最高人民法院于2020年11月23日作出(2020)最高法民申4813号民事裁定:驳回东营市鑫某物流有限责任公司的再审申请。
裁判理由
为鼓励同一船舶所有人的船舶参与海难救助,避免不公平地剥夺参与救助船员应得的救助款项,以及公平保护各船舶保险人的利益,海商法第一百九十一条规定:“同一船舶所有人的船舶之间进行的救助,救助方获得救助款项的权利适用本章规定。”该条规定了同一民事主体所有的船舶之间的救助同样可以产生救助款项请求权。海商法第一百八十七条规定:“由于救助方的过失致使救助作业成为必需或者更加困难的,或者救助方有欺诈或者其他不诚实行为的,应当取消或者减少向救助方支付的救助款项。”该条规定了海难救助中救助款项的取消或者减少的情形。
根据我国诉讼制度,不得以船舶的名义提起诉讼。但是,在确定救助报酬的问题上,可以把救助船舶作为一个独立的单位。当引发救助的事故是因遇险船舶的驾驶、管货不当所致,与遇险船舶属同一所有人的救助船舶的救助款项请求权不应当受到影响。不能仅因两船属同一所有人,而混同两船在救助关系中的过失与责任。遇险船舶在驾驶、管货过程中存在过失并导致海难事故发生的,不应当视为救助船舶的过失。海商法第一百八十七条规定中的“救助方”应当被理解为救助船舶,而不是救助船舶的所有人。只要救助船舶不存在海商法第一百八十七条规定情形的,其获得的救助款项就不应当被取消或者减少。
本案中,虽然“某盛油16”轮与“某盛油9”轮属于同一船舶所有人,但“某盛油9”轮作为救助船舶,对于案涉海难事故的发生并无过失,东营鑫某物流公司亦未举证证明该轮在救助作业过程中存在欺诈或者其他不诚实行为,故“某盛油9”轮的救助报酬不因“某盛油16”轮在海难事故中的过失而被取消或者减少。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第187条、第191条
指导性案例230号
新某航运有限公司诉中国机某国际合作股份
有限公司海上货物运输合同纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/海上货物运输合同/契约托运人/实际托运人/目的港无人提货/赔偿责任
裁判要点
根据《中华人民共和国海商法》第四十二条的规定,托运人既包括与承运人订立海上货物运输合同的契约托运人,也包括向承运人交付货物的实际托运人。在收货人没有向承运人主张提货或者行使其他权利的情况下,因目的港无人提货而产生的费用和风险由作为海上货物运输合同缔约方的契约托运人承担,实际托运人对此不承担赔偿责任。
基本案情
新某航运有限公司(以下简称新某航运公司)诉称:中国机某国际合作股份有限公司(以下简称中国机某国际公司)向其订舱出运一批货物,共计26个40尺集装箱,从中国天津新港运至泰国林查班港,新某航运公司接受订舱。2018年7月2日案涉货物装上“C某”轮031S航次,新某航运公司签发了指示提单,中国机某国际公司为提单记载的托运人。货物于2018年7月14日运抵目的港,但始终无人提货,产生集装箱超期使用费、码头堆存费等损失。故请求判令中国机某国际公司赔偿集装箱超期使用费、码头堆存费等损失,并返还集装箱。
中国机某国际公司辩称:中国机某国际公司并非案涉海上货物运输合同的契约托运人,而仅为实际托运人。中国机某国际公司已按照其与案外人海某企业有限公司(以下简称海某公司)签订的贸易合同交付案涉货物,并将提单等议付单据全部提交银行并取得货款,此后对案涉货物既不享有任何权利,也不应承担任何责任。中国机某国际公司对目的港无人提货不存在任何过错。在中国机某国际公司不实际占有案涉集装箱的情况下,新某航运公司请求中国机某国际公司返还集装箱,亦没有法律依据。
法院经审理查明:2018年3月,海某公司与中国机某国际公司签订了贸易合同,约定由海某公司向中国机某国际公司购买一批货物(无缝钢管),装运港为中国天津新港,目的港为泰国林查班港,付款条件为不可撤销的即期信用证。为履行上述贸易合同,海某公司于2018年5月11日与天津晟某国际物流有限公司(以下简称晟某公司)签订了集装箱代理协议,委托晟某公司为案涉货物提供货运代理服务。接受委托后,晟某公司委托天津福某国际货运代理有限公司(以下简称福某公司)订舱,福某公司又向新某航运公司订舱。新某航运公司接受订舱后,于2018年7月2日将装载于26个40尺集装箱内的案涉货物装船出运。本次贸易为FOB(Free On Board,装运港船上交货)价格条件成交,由货物买方海某公司负责订立运输货物的合同,卖方中国机某国际公司负责将货物装上买方指定的船舶。案涉指示提单记载,托运人为中国机某国际公司,收货人凭指示,承运人为新某航运公司,通知方为海某公司。新某航运公司通过订舱公司收取了运费及相关费用。2018年7月14日,案涉货物运抵目的港泰国林查班港并完成卸载,至案件审理时仍存放在目的港无人提取。
另查明,中国机某国际公司已通过向开证银行提交提单议付的方式收到了全部货款。
裁判结果
天津海事法院于2019年12月26日作出(2019)津72民初1012号民事判决:驳回原告新某航运有限公司的全部诉讼请求。一审宣判后,新某航运有限公司不服,提起上诉。天津市高级人民法院于2020年11月27日作出(2020)津民终466号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审宣判后,新某航运有限公司申请再审。最高人民法院于2021年12月9日作出(2021)最高法民申5588号民事裁定:驳回新某航运有限公司的再审申请。
裁判理由
将货物安全运抵目的港并完成交付是海上货物运输合同承运人的义务。货物运抵目的港后,收货人应当及时提取货物。在收货人没有向承运人主张提货或者行使其他权利的情况下,因目的港无人提货导致承运人损失,应当由托运人承担赔偿责任。根据海商法第四十二条第三项的规定,托运人包括两种:一种是“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人”,即契约托运人;另一种是“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”,即实际托运人。契约托运人是与承运人订立海上货物运输合同的人,对于货物在目的港能够被收货人提取负有责任,对因目的港无人提货而产生的经济损失负有赔偿责任。而实际托运人不是与承运人订立海上货物运输合同的人,只是向承运人交付货物的人,收货人也并非由其指定,不应对因目的港无人提货而产生的经济损失承担赔偿责任。
本案中,虽然案涉提单记载的托运人为中国机某国际公司,但案涉海上货物运输合同系海某公司委托他人为其与新某航运公司订立,运费系其委托他人向新某航运公司支付,货物系中国机某国际公司向新某航运公司交付。可见,中国机某国际公司符合海商法第四十二条第三项规定的实际托运人而非契约托运人的法律特征。案涉货物在目的港无人提取,根据合同相对性原则,在中国机某国际公司与新某航运公司不存在运输合同关系,且案涉提单已随信用证流转、中国机某国际公司并未持有亦未主张提单权利的情况下,中国机某国际公司无需就目的港无人提货产生的损失向新某航运公司承担赔偿责任,相关费用和风险应当由契约托运人承担。同时,中国机某国际公司并未占有并掌控案涉集装箱,亦无需承担返还集装箱的责任。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第42条
最高人民法院
关于发布第41批指导性案例的通知
法〔2024〕253号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将新某航运有限公司诉中国机某国际合作股份有限公司海上货物运输合同纠纷案等七个案例(指导性案例230-236号),作为第41批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年11月25日
最高人民法院
关于发布第42批指导性案例的通知
法〔2024〕298号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将郎溪某服务外包有限公司诉徐某申确认劳动关系纠纷案等四个案例(指导性案例237-240号),作为第42批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年12月20日
指导性案例247号
陈某元申请湖北省汉江监狱怠于履行监管职责致伤赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/怠于履行监管职责致伤赔偿/履行监管职责/不予赔偿
裁判要点
审查认定监狱、看守所等监管机关是否构成怠于履行监管职责时,应当根据监管机关对被羁押人、服刑人员的监管、处置、救治等行为是否符合法律法规及相关规范性文件的规定,是否合理、及时,是否已尽到正常认知范围内的注意义务等因素进行综合判断。对于监管合法、处置合理、救治及时的,应当认定监管机关依法履行了监管职责。
基本案情
2013年6月22日上午7时30分许,湖北省汉江监狱同监服刑人员陈某元与刘某在监狱卫生间发生争执。刘某先动手推打陈某元头部,陈某元拿起卫生间的一个拖把还击时,被刘某抓住拖把并用拖把拍打陈某元头部两下。其他服刑人员为劝阻夺下该拖把后,陈某元又拿起卫生间的另一个拖把柄捅了刘某腹部一下,刘某抓住拖把后用拳头猛击陈某元面部一拳、头部两拳,致陈某元右眼、鼻子流血。两人争执、厮打很短时间就被劝开,陈某元随后捂眼走向卫生间门外,与闻讯赶来的值班警员吴某辉相遇。吴某辉了解情况后,即报告副监区长蔡某明,蔡某明随即安排将陈某元送到监狱医院检查治疗。湖北省汉江监狱先后将陈某元转送至湖北省汉江监狱医院、仙桃市第一人民医院、沙洋监狱管理局总医院、武汉大学中南医院检查治疗。经法医鉴定,陈某元右侧眼部损伤致盲,属重伤,伤残程度为八级。湖北省汉江监狱为治疗陈某元眼伤,共支出医疗费用人民币25 982.90元。加害人刘某因犯故意伤害罪,被判处有期徒刑三年二个月并赔偿陈某元经济损失。
陈某元以湖北省汉江监狱怠于履行监管职责,放纵服刑人员刘某对其殴打并造成其身体伤害为由,申请国家赔偿。湖北省汉江监狱在法定期限内未作出赔偿决定。陈某元申请复议,湖北省监狱管理局作出鄂监复决字〔2014〕第1号刑事赔偿复议决定,对陈某元提出的赔偿请求不予赔偿。陈某元不服,向湖北省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
湖北省高级人民法院赔偿委员会于2014年5月21日作出(2014)鄂高法委赔字第4号国家赔偿决定:维持湖北省监狱管理局鄂监复决字〔2014〕第1号刑事赔偿复议决定。陈某元不服,向最高人民法院赔偿委员会提出申诉。最高人民法院赔偿委员会于2018年3月26日作出(2018)最高法委赔监43号决定:驳回陈某元的申诉。
裁判理由
本案争议焦点为:监狱工作人员是否怠于履行监管职责。陈某元被刘某殴打致残,系陈某元与刘某在监狱卫生间内发生争执进而厮打所致,并不存在湖北省汉江监狱工作人员唆使、放纵刘某殴打陈某元的情形;同时,因二人争执、厮打事发突然,前后历时较短,监狱干警赶至现场时,二人已被劝开,陈某元正朝卫生间门外走去,说明监狱工作人员系及时赶到现场,不存在明知发生殴打、虐待情形,仍不予理睬、听之任之,严重不负责任的情况。
关于陈某元申诉所称:“监狱应当保证服刑人员的人身安全,保障其相关合法权益,监狱及其干警应负有相应的法定义务”。最高人民法院赔偿委员会认为,对于某些意外情形或者突发情形,认定监管机关是否怠于履行职责,应当根据监管机关对被羁押人、服刑人员的监管、处置、救治等行为是否符合法律、法规及相关规范性文件的规定,是否合理、及时,是否已尽到正常认知范围内的注意义务等因素进行综合判断。合法、合理、及时是衡量监狱管理机关是否依法履行职责的标准。本案中,陈某元与同监服刑人员违反监规,发生争执、厮打且事发突然,湖北省汉江监狱工作人员及时赶至现场,在了解事态后及时上报情况,并将陈某元送医诊治,嗣后亦多次送陈某元出监就诊,并支付相关就医费用。以上情形能够说明湖北省汉江监狱已经履行了其作为监管机关应尽的职责。陈某元申诉称湖北省汉江监狱怠于履行职责、疏于监管,缺乏事实依据。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条
指导性案例246号
苗某顺等人申请黑龙江省牡丹江监狱怠于履行监管职责致死赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/怠于履行监管职责致死赔偿/赔偿责任/过错程度
裁判要点
看守所、监狱等监管机关及其工作人员,违反法律法规及相关规定,在被羁押人、服刑人员发生伤害事件时未及时进行监管处置,与被羁押人、服刑人员伤害或者死亡的结果具有一定关联,属于怠于履行监管职责,赔偿义务机关应当承担国家赔偿责任。同时,人民法院应当综合考虑该怠于履行监管职责行为对损害结果发生和扩大所起的作用、过错程度等因素,依法合理确定赔偿义务机关应当承担的责任比例和赔偿数额。
基本案情
2003年3月24日,黑龙江省牡丹江监狱某监区在牡丹江市某毛纺厂修布车间出外役,担任犯人小组长的服刑人员赵某泉因他人举报,将被举报的服刑人员苗某成叫到修布机旁边的过道上,辱骂训斥后用拳击打苗某成头部数分钟,直到将其打倒在地。苗某成倒地时因脑枕部摔在地上导致昏迷。在此期间,车间内负责监管服刑人员劳动生产安全的分监区长焦某明未尽巡视和瞭望等监管职责,直到苗某成被打倒地昏迷后才发现该情况,后组织人员将其送往医院救治。苗某成经抢救无效于同月28日死亡。此案经黑龙江省牡丹江市中级人民法院审理作出刑事判决,以赵某泉犯故意伤害罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。黑龙江省宁安市人民法院亦作出刑事判决,认定焦某明犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。
苗某成之父苗某顺据上述事实向黑龙江省牡丹江监狱申请国家赔偿。黑龙江省牡丹江监狱作出黑牡狱法规办〔2009〕2号答复函,对苗某顺不予赔偿。苗某顺申请复议,黑龙江省监狱管理局作出黑狱复决〔2009〕3号刑事赔偿复议决定,维持黑牡狱法规办〔2009〕2号答复函的决定。苗某顺、陈某萍(苗某成之妻)、苗某阳(苗某成之子)、苗某峰(苗某成之兄)等向黑龙江省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
黑龙江省高级人民法院赔偿委员会于2017年7月24日作出(2017)黑委赔12号国家赔偿决定:一、撤销黑龙江省监狱管理局黑狱复决〔2009〕3号刑事赔偿复议决定和黑龙江省牡丹江监狱黑牡狱法规办〔2009〕2号答复函;二、黑龙江省牡丹江监狱支付苗某顺、陈某萍、苗某阳死亡赔偿金、丧葬费人民币405414元;三、黑龙江省牡丹江监狱向苗某顺、陈某萍、苗某阳赔礼道歉,支付精神损害抚慰金人民币60000元,支付苗某阳生活费人民币15000元及苗某顺、陈某萍、苗某阳医疗费人民币2331元等,并驳回苗某顺、陈某萍、苗某阳的其他国家赔偿请求及驳回苗某峰的国家赔偿请求。苗某顺、苗某峰向最高人民法院赔偿委员会提出申诉。最高人民法院赔偿委员会于2020年9月21日作出(2020)最高法委赔监145号决定:驳回苗某顺、苗某峰的申诉。
裁判理由
《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第四项规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的……”监狱对服刑人员在服刑期间的人身安全、生命健康等依法负有监管和保护职责,监狱及其工作人员怠于履行监管和保护职责,致使服刑人员受到人身伤害或者死亡的,亦属于上述规定所规范情形。本案中,赵某泉殴打行为是造成苗某成死亡的直接原因,但黑龙江省牡丹江监狱及其工作人员焦某明怠于履行监管和保护职责,与服刑人员苗某成的死亡之间亦存在一定关联,故应当承担相应的赔偿责任。
与故意实施殴打、虐待等行为不同,监管人员怠于履行监管职责导致被监管人员人身伤害、死亡的,属于过失行为,其主观心态并非追求或者放任损害结果发生;且怠于履行监管职责行为一般与其他因素结合,共同造成损害结果的发生。因此,综合考虑黑龙江省牡丹江监狱监管失责程度、对死亡结果所起作用等具体情况,依法确定黑龙江省牡丹江监狱承担相应的国家赔偿责任,即支付苗某顺、陈某萍、苗某阳死亡赔偿金、丧葬费人民币405414元,精神损害抚慰金人民币60000元;同时支付死者生前扶养的无劳动能力人的生活费和为救治死者支付的医疗费。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条
指导性案例245号
杨某城申请江苏省徐州市中级人民法院错误执行赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/错误执行赔偿/权利外观/确权判决
裁判要点
人民法院根据股权登记对被执行人名下的股票等财产采取执行措施,隐名股东等实际权利人以其在人民法院采取执行措施并执行完毕后取得的确权判决为依据申请国家赔偿的,人民法院依法不予支持。
基本案情
江苏省徐州市中级人民法院于2014年1月对数名申请执行人的执行申请立案受理,在执行过程中基于轮候查封,对被执行人江苏某力投资发展集团有限公司(以下简称江苏某力公司)名下的案涉股票采取了执行措施,并于2014年9月执行完毕。
2014年12月11日,江苏省徐州经济开发区人民法院作出(2013)开商初字第353号民事判决,确认江苏某力公司所持案涉股票中的197.6万余股属杨某城所有等。杨某城以生效判决已确认其权属,徐州市中级人民法院前述执行行为错误为由,向徐州市中级人民法院申请赔偿。徐州市中级人民法院于2017年6月19日作出(2016)苏03法赔1号决定:驳回杨某城的国家赔偿申请。杨某城不服,向江苏省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
江苏省高级人民法院赔偿委员会于2017年11月15日作出(2017)苏委赔10号国家赔偿决定:维持徐州市中级人民法院(2016)苏03法赔1号决定。杨某城不服,向最高人民法院赔偿委员会提出申诉。最高人民法院赔偿委员会于2019年9月29日作出(2019)最高法委赔监95号决定:驳回杨某城的申诉。
裁判理由
本案的争议焦点为:江苏省徐州市中级人民法院采取的执行等措施是否属于错误执行,是否侵害了杨某城的财产权。
首先,人民法院根据股权登记对被执行人名下的股票等财产采取执行措施不属于错误执行。《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修正)第二百四十四条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产……”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)第二十五条规定:“对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:……(四)股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断……”根据上述规定,案涉股票登记在被执行人江苏某力公司名下,江苏省徐州市中级人民法院依据股权登记的权利外观采取保全、执行等措施,没有违反法律规定。被执行人江苏某力公司未按执行通知履行生效法律文书确定的义务,江苏省徐州市中级人民法院对所查封的股票采取执行措施,执行行为于法有据。
其次,杨某城与江苏某力公司签订股权代持合同,该股权代持合同仅对签约双方当事人具有合同效力,对于外部第三人而言,股权登记方具有公示公信力,即该合同效力不及于外部第三人。杨某城的股权确认之诉确认江苏某力公司所持案涉股票中的197.6万余股属其所有,后未能得到执行,其可以通过民事诉讼程序向江苏某力公司主张权利,寻求救济;但其以江苏省徐州市中级人民法院执行行为侵犯其所有权为由主张法院错误执行,没有法律依据。
再次,江苏省徐州市中级人民法院对案涉股票进行保全均在杨某城确权案件保全之前,且对案涉股票进行变卖均发生在2014年9月前,而杨某城取得(2013)开商初字第353号民事判决是在2014年12月,即在江苏省徐州市中级人民法院变卖处置执行行为结束之后。杨某城不能以在江苏省徐州市中级人民法院冻结和变卖处置之后取得的(2013)开商初字第353号民事判决对抗法院的执行措施,也不能以此作为主张国家赔偿权利的依据。
综上,江苏省徐州市中级人民法院采取的执行等措施并非执行错误,没有侵害杨某城的财产权,依法不应赔偿。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第255条(本案适用的是2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条)
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔 …
指导性案例244号
胡某波申请福建省莆田市中级人民法院再审无罪、人身自由损害刑事赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/人身自由损害刑事赔偿/数罪并罚/部分犯罪事实不成立/再审改判轻刑/超期监禁
裁判要点
原判认定的主要犯罪事实经再审判决认定不能成立,导致赔偿请求人实际服刑期限超出再审判决确定刑期的,可以参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立,监禁期限超出再审判决确定的刑期,公民对超期监禁申请国家赔偿的,应当决定予以赔偿”的规定,对超期监禁予以赔偿。
基本案情
胡某波因涉嫌诈骗罪、抢劫罪于2012年10月5日被刑事拘留。2013年7月16日,福建省莆田市秀屿区人民法院作出(2013)秀刑初字第160号刑事判决,认定胡某波犯诈骗罪,判处有期徒刑一年九个月,并处罚金人民币2000元(币种下同);犯抢劫罪,判处有期徒刑十一年六个月,并处罚金10 000元,数罪并罚决定执行有期徒刑十二年六个月,并处罚金12 000元。宣判后,胡某波不服,提出上诉。福建省莆田市中级人民法院于同年11月16日作出(2013)莆刑终字第407号刑事裁定:驳回上诉,维持原判。
裁判生效后,胡某波提出申诉。福建省莆田市中级人民法院驳回胡某波的申诉。胡某波又向福建省高级人民法院提出申诉。福建省高级人民法院于2017年3月8日作出(2016)闽刑申121号再审决定,指令福建省莆田市中级人民法院另行组成合议庭进行再审。
福建省莆田市中级人民法院经再审审理认为:被告人胡某波以非法占有为目的,伙同他人采取虚构事实的办法,骗取被害人林某某7500元,数额较大,其行为已构成诈骗罪。原一、二审认定胡某波构成诈骗罪正确,但认定胡某波参与诈骗朱某某23 000元,以及参与抢劫陈某93 000元的相关事实,缺乏事实依据。故于2018年10月15日作出(2017)闽03刑再1号刑事判决:一、撤销福建省莆田市中级人民法院(2013)莆刑终字第407号刑事裁定和福建省莆田市秀屿区人民法院(2013)秀刑初字第160号刑事判决;二、胡某波犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月(自2012年10月5日起至2013年4月4日止),并处罚金1000元。
2018年10月15日,胡某波被释放。随后,胡某波向福建省莆田市中级人民法院申请国家赔偿。
裁判结果
福建省莆田市中级人民法院于2019年6月4日作出(2019)闽03法赔1号国家赔偿决定:一、支付胡某波人身自由赔偿金494 130.16元;二、支付胡某波精神损害抚慰金50 000元;三、驳回胡某波的其他赔偿请求。胡某波对赔偿数额不服,向福建省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
福建省高级人民法院赔偿委员会查明,胡某波基于原判实际被监禁的期限为2202天,其因部分罪名不成立以及被错误认定犯罪事实而致监禁期限超出再审刑事判决确定的六个月刑期的时间为2020天,并于2020年10月26日作出(2020)闽委赔4号国家赔偿决定:一、撤销福建省莆田市中级人民法院(2019)闽03法赔1号国家赔偿决定的第一项;二、维持福建省莆田市中级人民法院(2019)闽03法赔1号国家赔偿决定的第二项、第三项;三、福建省莆田市中级人民法院应支付胡某波人身自由赔偿金700 …
指导性案例243号
邓某华申请重庆市南川区公安局违法使用武器致伤赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/违法使用武器致伤赔偿/危及生命安全/依法履行职责/使用武器、警械/不予赔偿
裁判要点
人民警察在依法履行职责过程中,为制止暴力犯罪行为使用武器,并保持在尽量减少人员伤亡、财产损失的必要、合理限度内的,不属于“违法使用武器”。行为人以人民警察违法使用武器造成公民身体伤害为由申请国家赔偿的,人民法院依法不予支持。
基本案情
2014年6月23日零时许,重庆市南川区公安局接到杨某忠报警,称邓某华将其位于该区南坪镇农业银行附近的烧烤摊掀翻,请求出警。邓某华发现杨某忠报警后,持刀追砍杨某忠。杨某忠在逃跑过程中摔倒,邓某华乘机砍刺倒地的杨某忠,但被杨某忠躲过。民警李某和辅警张某到达事发现场时,看到邓某华持刀追砍杨某忠,遂喝令其把刀放下。邓某华放弃继续追砍杨某忠,但未把刀放下。民警李某再次责令邓某华把刀放下,邓某华仍不听从命令,并在辅警张某试图夺刀未果、民警李某鸣枪示警后,仍旧没有停止伤害行为,反而提刀逼向民警李某、辅警张某。民警李某多次喝令邓某华把刀放下无效后,开枪将邓某华腿部击伤。
2014年6月23日,公安机关认定邓某华所持刀具为管制刀具。同年6月25日,重庆市南川区公安局决定对邓某华涉嫌寻衅滋事予以立案侦查。同年12月11日,经鉴定,邓某华的伤情属十级伤残。
邓某华向重庆市南川区公安局申请国家赔偿,重庆市南川区公安局经审查决定不予赔偿。邓某华提出复议,重庆市公安局经复议作出渝公赔复决字〔2015〕23号刑事赔偿复议决定:维持重庆市南川区公安局不予赔偿的决定。邓某华不服,向重庆市第三中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
重庆市第三中级人民法院赔偿委员会于2016年3月10日作出(2015)渝三中法委赔字第7号国家赔偿决定:维持重庆市公安局渝公赔复决字〔2015〕23号刑事赔偿复议决定。邓某华不服,提出申诉。重庆市高级人民法院赔偿委员会于2016年12月20日作出(2016)渝委赔监33号驳回申诉通知:驳回邓某华的申诉。
裁判理由
《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》(以下简称《条例》)第九条规定:“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一,经警告无效的,可以使用武器:……(十)以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察,危及人民警察生命安全的。”本案中,重庆市南川区公安局民警李某在接到出警任务后和辅警张某到现场,看见邓某华正持刀追砍他人,此时民警李某负有制止邓某华不法行为的法定职责。邓某华无故寻衅滋事,持刀追砍他人,其行为已严重危及他人生命安全。当民警李某、辅警张某到达现场后,邓某华拒不听从命令,听到鸣枪警告后仍持刀逼向民警李某、辅警张某,后被民警李某开枪打伤。从案发时情况看,邓某华的行为已经危及到执行职务民警的生命安全,故民警李某可以使用武器。《条例》第四条规定:“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”在使用武器时,民警李某避开了邓某华的要害部位,且在邓某华中枪蹲下能够实现控制目的后,民警李某停止继续开枪。可见,民警李某使用武器未超过必要限度,符合比例原则,没有违反前述《条例》的规定。
《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”由于民警李某的开枪行为并未违法,故邓某华的国家赔偿请求不符合前述规定,重庆市南川区公安局不应当承担赔偿责任。重庆市公安局作出的刑事赔偿复议决定认定事实清楚,适用法律正确,依法予以维持。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条
《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第9条
指导性案例242号
重庆某广房地产经纪有限公司申请重庆市公安局九龙坡区分局刑事违法扣押赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/刑事违法扣押赔偿/保管措施/占用不动产
裁判要点
司法机关办理刑事案件过程中,为保管所查封、扣押财物,违法占用与刑事案件无关的赔偿请求人的不动产并造成其经济损失的,属于《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条第一项规定的情形。赔偿请求人据此申请国家赔偿的,人民法院依法予以支持。
基本案情
2011年7月1日,重庆某广房地产经纪有限公司(以下简称重庆某广公司)、重庆某城房屋销售有限公司(以下简称重庆某城公司)为出租方,将重庆市九龙坡区某商业用房负一层(平街层)商场出租给重庆某利茂业汽车租赁有限公司(以下简称某利汽车租赁公司)、将一层(平街二层)商场出租给广东某家健康产业超市有限公司(以下简称某家健康公司)。两家承租方公司的租金支付至2012年7月15日。
因某利汽车租赁公司和某家健康公司涉嫌非法吸收公众存款罪,重庆市公安局九龙坡区分局于2012年5月15日决定对其立案侦查,并对相关承租商场内的涉案物品及车辆就地扣押。后因某利汽车租赁公司和某家健康公司承租场地需要腾退,故自2013年5月22日起,重庆市公安局九龙坡区分局将扣押的涉案物品及车辆转移至重庆某广公司、重庆某城公司所有的车位内,直至2017年9月30日。
后重庆某广公司、重庆某城公司就其租金损失、物业管理费、车位租金、水电费损失向重庆市公安局九龙坡区分局申请国家赔偿。其间,经重庆某广公司、重庆某城公司协商同意,主张该损失的权利单独为重庆某广公司享有。重庆市公安局九龙坡区分局作出九公刑赔字〔2017〕2号刑事赔偿决定:对重庆某广公司不予赔偿。重庆某广公司不服,向重庆市公安局申请复议。重庆市公安局作出渝公赔复决字〔2017〕36号刑事赔偿复议决定,维持重庆市公安局九龙坡区分局九公刑赔字〔2017〕2号刑事赔偿决定。随后,重庆某广公司向重庆市第五中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
重庆市第五中级人民法院赔偿委员会于2018年10月24日作出(2018)渝05委赔12号国家赔偿决定:一、撤销重庆市公安局九龙坡区分局九公刑赔字〔2017〕2号刑事赔偿决定和重庆市公安局渝公赔复决字〔2017〕36号刑事赔偿复议决定;二、由重庆市公安局九龙坡区分局在本决定生效后三十日内赔偿重庆某广公司人民币1 083 300元。
裁判理由
国家赔偿法第十八条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的……”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第三条规定:“对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后,有下列情形之一,且办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的,属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权:(一)赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关,经审查属实的……”本案中,重庆市公安局九龙坡区分局决定对某利汽车租赁公司、某家健康公司立案侦查后,对上述公司相关承租商场内的涉案物品及车辆采取就地扣押措施,并在商场租赁到期后依然置于重庆某广公司的商场及车位内保管。虽然重庆市公安局九龙坡区分局未对重庆某广公司的上述不动产进行查封,但客观上占用了该不动产,且在查明重庆某广公司与本案所涉刑事案件无关的情况下,亦未及时将该不动产移交给重庆某广公司。上述行为给重庆某广公司造成经济损失,侵犯了重庆某广公司的财产权,重庆市公安局九龙坡区分局应当承担国家赔偿责任。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第18条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第3条
指导性案例241号
黄某亿申请广西壮族自治区平果县公安局违法使用武器致伤赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/违法使用武器致伤赔偿/人身损害赔偿/给付年限
裁判要点
赔偿请求人因国家机关工作人员违法使用武器造成身体伤害致残已获得国家赔偿,但在残疾赔偿金等给付年限或者期限届满后,继续发生相关护理费、残疾生活辅助具费等必要支出,赔偿请求人就该支出提出新的国家赔偿请求的,人民法院依法予以支持。
基本案情
1997年8月,广西壮族自治区平果县公安局民警在侦查一刑事案件过程中违法使用武器,开枪误击黄某亿(非涉案人员)并致其终身残疾,经鉴定为一级残疾。1998年9月14日,广西壮族自治区百色市中级人民法院赔偿委员会作出(1998)百中法委赔字第4号赔偿决定:由平果县公安局赔偿黄某亿截至1998年9月14日的医药费、住院费、误工费等人民币98230.63元(币种下同),残疾赔偿金201722.4元,二项合计299953.03元。该决定生效后平果县公安局已全部履行完毕。
2018年,黄某亿再次申请国家赔偿,要求平果县公安局支付残疾赔偿金以及护理费、辅助器具费等各项费用共计150余万元。平果县公安局于2018年6月15日作出平公赔不受字〔2018〕001号国家赔偿申请不予受理通知,决定不予受理。赔偿请求人黄某亿于2018年7月9日向百色市公安局申请复议,百色市公安局于2018年7月16日作出百公赔复决字〔2018〕001号刑事复议决定:维持平果县公安局平公赔不受字〔2018〕001号不予受理决定。赔偿请求人黄某亿不服,于2018年8月13日向广西壮族自治区百色市中级人民法院赔偿委员会申请作出国家赔偿决定。
裁判结果
广西壮族自治区百色市中级人民法院赔偿委员会于2018年11月13日作出(2018)桂10委赔5号国家赔偿决定:一、撤销平果县公安局平公赔不受字〔2018〕001号国家赔偿申请不予受理决定和百色市公安局百公赔复决字〔2018〕001号刑事复议决定;二、平果县公安局继续支付赔偿请求人黄某亿护理费、残疾生活辅助器具费等各项费用共计497277元;三、驳回黄某亿的其他国家赔偿申请。平果县公安局、黄某亿均不服,分别向广西壮族自治区高级人民法院赔偿委员会提出申诉。广西壮族自治区高级人民法院赔偿委员会分别作出(2020)桂委赔监2号、(2020)桂委赔监5号通知:驳回平果县公安局、黄某亿的申诉。
裁判理由
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第二项规定:“造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。”本案中,鉴于黄某亿在1998年已获得国家上年度职工年平均工资二十倍的最高上限残疾赔偿金201722.4元,其就同一损害事实再次申请残疾赔偿金,于法无据。
该案案发虽已超过20年,但违法使用武器行为给黄某亿造成的损害后果仍在持续,根据黄某亿的残疾等级、年龄和健康状况,损失还会延续和扩大,属于新发生的损害。黄某亿对同一违法事实新发生的损害要求赔偿,即赔偿新增加的护理费、残疾生活辅助器具费等费用,不属于重复赔偿。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第十四条第二款“护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,一般不超过二十年”及第十五条第一款“残疾生活辅助器具费赔偿按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定”的规定,黄某亿残疾等级为一级,且不能恢复生活自理能力,参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》居民服务、修理和其他服务业城镇单位在岗职工年平均工资,确定赔偿其护理费为475110元(47511元×10年=475110元);黄某亿申请继续支付残疾生活辅助器具费等共计22167元,该项费用确实存在,属必需且合理的费用,依法予以支持。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第34条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第14条、第15条
最高人民法院
关于发布第43批指导性案例的通知
法〔2024〕302号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将黄某亿申请广西壮族自治区平果县公安局违法使用武器致伤赔偿案等七个案例(指导性案例241-247号),作为第43批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年12月23日
指导性案例240号
秦某丹诉北京某汽车技术开发服务有限公司劳动争议案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/劳动争议/确认劳动关系/新业态用工/代驾司机/必要运营管理/不存在劳动关系
裁判要点
平台企业或者平台用工合作企业为维护平台正常运营、提供优质服务等进行必要运营管理,但未形成支配性劳动管理的,对于劳动者提出的与该企业之间存在劳动关系的主张,人民法院依法不予支持。
基本案情
秦某丹于2020年12月31日注册某代驾平台司机端APP,申请成为代驾司机。该平台运营者为北京某汽车技术开发服务有限公司(以下简称北京某汽车公司)。平台中的《信息服务协议》约定:北京某汽车公司为代驾司机提供代驾信息有偿服务,代驾司机通过北京某汽车公司平台接单,与代驾服务使用方达成并履行《代驾服务协议》,由平台记录代驾服务过程中的各项信息数据;代驾司机以平台数据为依据,向代驾服务使用方收取代驾服务费,向北京某汽车公司支付信息服务费;北京某汽车公司不实际提供代驾服务,也不代理平台任何一方用户,仅充当代驾司机与代驾服务使用方之间的中间人,促成用户达成《代驾服务协议》;北京某汽车公司与代驾司机不存在任何劳动、劳务、雇佣等关系,但有权根据平台规则,对代驾司机的代驾服务活动及收费情况进行监督,有权根据平台用户的反馈,对代驾司机的代驾服务活动进行评价,以及进行相应调查、处理。
在协议实际履行过程中,北京某汽车公司未对秦某丹按照员工进行管理,亦未要求其遵守公司劳动规章制度。代驾服务使用方发出代驾服务需求信息后,平台统一为符合条件的司机派单,秦某丹自行决定是否接单、抢单。秦某丹仅需购买工服、接受软件使用培训、进行路考、接受抽查仪容等,其在工作时间、工作量上具有较高的自主决定权,可以自行决定是否注册使用平台、何时使用平台从事代驾服务等。秦某丹从事代驾服务所取得的报酬系代驾服务费,由代驾服务使用方直接支付。
此外,平台根据代驾司机接单率对其进行赠送或者扣减金币等奖罚措施。平台奖励金币可用于代驾司机购买平台道具以提高后续抢单成功率,与其收入不直接关联。平台统计代驾司机的成单量、有责取消率等数据,并对接单状况存在明显异常的代驾司机账号实行封禁账号等相关风控措施。
后双方发生劳动争议,秦某丹申请劳动仲裁,请求北京某汽车公司支付2021年1月31日至2022年1月31日未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币8074.38元。北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会裁决:驳回秦某丹的仲裁请求。秦某丹不服,向北京市石景山区人民法院提起诉讼。
裁判结果
北京市石景山区人民法院于2023年3月31日作出(2023)京0107民初2196号民事判决:驳回秦某丹的诉讼请求。宣判后,秦某丹不服,提起上诉。北京市第一中级人民法院于2023年9月15日作出(2023)京01民终6036号民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
本案的争议焦点为:平台运营者北京某汽车公司与代驾司机秦某丹之间是否存在劳动关系。
劳动关系的本质特征是支配性劳动管理,即劳动者与用人单位之间存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性。在新就业形态下,认定是否存在劳动管理,仍然应当着重考察、准确判断企业对劳动者是否存在支配性劳动管理,劳动者提供的劳动是否具有从属性特征。
本案中,虽然北京某汽车公司根据约定对代驾司机秦某丹进行一定程度的运营管理,但该管理不属于支配性劳动管理;秦某丹有权自主决定是否注册使用平台,何时使用平台,是否接单、抢单,其对北京某汽车公司并无较强的从属性。具体而言:其一,从相关协议内容来看,北京某汽车公司为代驾司机提供代驾信息有偿服务,代驾司机通过北京某汽车公司平台接单,与代驾服务使用方达成交易;代驾司机依约向代驾服务使用方收取代驾服务费,向北京某汽车公司支付信息服务费;北京某汽车公司不实际提供代驾服务,也不代理平台任何一方用户,仅充当代驾司机与代驾服务使用方之间的中间人;代驾司机可以自由决定是否使用平台接受信息服务。其二,从协议实际履行情况来看,秦某丹有权自行决定工作时间、地点,而非根据北京某汽车公司的工作安排接受订单,且北京某汽车公司未对秦某丹在上下班时间、考勤等方面进行员工管理,故双方之间不存在管理与被管理的从属关系。秦某丹的收入系从平台账号中提现,提现款项来源于代驾服务使用方,由代驾服务使用方直接支付到秦某丹在平台的账户,再由秦某丹向平台申请提现,提现时间由秦某丹自主决定,并非由北京某汽车公司支付劳动报酬。其三,尽管北京某汽车公司让秦某丹购买工服、接受软件使用培训、进行路考、接受抽查仪容等,以及根据秦某丹接单率对其进行赠送或者扣减金币,但属于维护平台正常运营、提供优质服务等进行的必要运营管理;北京某汽车公司根据秦某丹的成单量、有责取消率等数据,以及接单状况异常情况实行封禁账号等措施,亦系基于合理风控采取的必要运营措施。
综上,北京某汽车公司对代驾司机秦某丹提出的有关工作要求,是基于维护平台正常运营、提供优质服务等而采取的必要运营管理措施,不属于支配性劳动管理,故依法不应认定双方之间存在劳动关系。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第7条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号,2022年修正)第90条
指导性案例239号
王某诉北京某文化传媒有限公司劳动争议案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/劳动争议/确认劳动关系/新业态用工/网络主播/经纪合同/不存在劳动关系
裁判要点
经纪公司对从业人员的工作时间、工作内容、工作过程控制程度不强,从业人员无需严格遵守公司劳动管理制度,且对利益分配等事项具有较强议价权的,应当认定双方之间不存在支配性劳动管理,不存在劳动关系。
基本案情
王某系网络主播,其在网络平台创建并运营自媒体账号。2020年3月,王某与北京某文化传媒有限公司(以下简称北京某传媒公司)签订《独家经纪合同》。该合同约定:王某授权北京某传媒公司独家为其提供自媒体平台图文、音频视频事务有关的经纪服务和商务运作;王某主要收入为按照月交易金额获取收益,王某的保底费用和提成根据月交易金额确定,北京某传媒公司将收入扣除相关必要费用后由双方按比例分成,王某有权对收入分配结算提出异议;王某应当按照北京某传媒公司的安排,准时抵达工作场所,按约定完成工作事项;该合同为合作服务合同,并非劳动合同,双方并不因签订本合同而建立劳动关系。在签订合同过程中,王某着重对收益分配部分作了对其有利的修改。
在合同实际履行过程中,王某按照双方约定参与运营自媒体账号,其每月收入并不固定,收入多少取决于双方合作经营的平台广告收入。合同签订后,王某的自媒体账号由其与北京某传媒公司共同运营管理,粉丝量由签订合同前的近百万逐步涨至400万。此外,王某在北京某传媒公司推荐下参与广告制作和发布、综艺演出等活动。
后双方发生争议,王某申请劳动仲裁,请求确认其与北京某传媒公司在2020年3月1日至2021年4月13日期间存在劳动关系,北京某传媒公司向其支付2021年2月1日至2021年4月13日奖金人民币255 217.5元(币种下同),以及2020年3月1日至2021年2月28日未订立书面劳动合同的二倍工资差额11万元。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决:驳回王某的仲裁请求。王某不服,向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。
裁判结果
北京市朝阳区人民法院于2022年11月25日作出(2022)京0105民初9090号民事判决:驳回王某的诉讼请求。宣判后,王某不服,提起上诉。北京市第三中级人民法院于2023年9月5日作出(2023)京03民终7051号民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
本案的争议焦点为:北京某传媒公司与其旗下网络主播王某之间是否存在劳动关系。
劳动关系的本质特征是支配性劳动管理,即劳动者与用人单位之间存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性。在新就业形态下,对于有关企业与网络主播之间的法律关系,要立足具体案件具体分析,重点审查企业与网络主播之间的权利义务内容及确定方式,准确区分因经纪关系所产生的履约要求与劳动管理,判定平台企业是否对网络主播存在支配性劳动管理,两者之间是否存在劳动关系。
本案中,从双方订立的合同及实际履行情况看,北京某传媒公司未对网络主播王某进行支配性劳动管理。具体而言:第一,根据北京某传媒公司与王某订立的经纪合同,王某应当按照北京某传媒公司的安排,准时抵达工作场所,按约定完成工作事项。但王某无需遵守北京某传媒公司的有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法。因此,虽然北京某传媒公司可以根据经纪合同约定对王某的演艺行为等进行必要的约束,但这并不属于劳动法律意义上的劳动管理,而是王某按照约定应当履行的合同义务。第二,王某对收益分配方式等内容具有较强的协商权和议价权。王某在与北京某传媒公司订立协议的过程中,着重对收益的分配比例等核心内容进行谈判议价,双方之间的法律关系体现出平等协商的特点,而且约定分成的收益分配方式明显有别于劳动关系。第三,从合同目的和内容看,双方合作本意是通过北京某传媒公司的孵化,进一步提升王某在自媒体平台的艺术、表演、广告、平面形象影响力和知名度,继而通过王某独立参与商业活动获取相应广告收入,并按合同约定进行分配。合同内容主要包括有关经纪事项、报酬及收益分配、违约责任等权利义务约定,不具有劳动合同的要素内容。
综上,北京某传媒公司与旗下网络主播王某之间的权利义务不符合劳动管理所要求的劳动者与用人单位之间存在人格从属性、经济从属性、组织从属性的特征,依法不应认定存在劳动关系。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第7条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔 …
指导性案例238号
圣某欢诉江苏某网络科技有限公司确认劳动关系纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/确认劳动关系/新业态用工/个体工商户/承揽、合作协议/实际履行情况/劳动管理
裁判要点
1.平台企业或者平台用工合作企业要求劳动者注册为个体工商户后再签订承揽、合作协议,劳动者主张根据实际履行情况认定劳动关系的,人民法院应当在查明事实的基础上,依据相关法律,准确作出认定。对于存在用工事实,构成支配性劳动管理的,依法认定存在劳动关系。
2.对于主营业务存在转包情形的,人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度,结合实际用工管理主体、劳动报酬来源等因素,依法认定劳动者与其关系最密切的企业建立劳动关系。
基本案情
江苏某网络科技有限公司(以下简称江苏某网络公司)承包某外卖平台在江苏省苏州市虎丘区浒墅关片区的外卖配送服务。2019年4月25日,圣某欢通过特定APP注册成为该外卖平台浒墅关片区专送骑手。专送骑手的具体运行模式为:在注册方式上,专送骑手必须通过站点授权才能下载注册该APP;在派单方式上,平台根据定位向专送骑手派单,骑手不可拒绝,因特殊情况不能接单需申请订单调配;在骑手管理上,专送骑手受其专属站点管理,站长决定订单调配、骑手排班,骑手需按照排班上线接单;在薪资构成及结算上,专送骑手薪资包括订单提成、骑手补贴及其他补贴等。在注册过程中,圣某欢进行人脸识别并根据提示讲出“我要成为个体工商户”。自此,圣某欢通过上述APP接单,接单后使用自有车辆配送。江苏某网络公司对圣某欢有明确的上班时间及考勤要求,请假会扣除相应奖励。
2019年5月30日,江苏某网络公司与江苏某企业管理有限公司(以下简称江苏某管理公司)签订服务协议,约定委托江苏某管理公司提供市场推广服务;江苏某管理公司承接项目订单后可以另行转包;接活方在执行任务期间受到或对任何第三方造成人身伤害、财产损害,江苏某网络公司应当自行承担后果,不得要求江苏某管理公司承担侵权等赔偿责任;每月双方对上个月接活方名单、佣金费用、服务费用等进行核对,由江苏某网络公司将相应款项存入其设在第三方平台的账户,由第三方平台将相应费用划至接活方账户。同年6月10日,圣某欢委托江苏某管理公司为其注册“个体工商户”,并以“个体工商户”名义与江苏某管理公司签订《项目转包协议》,约定:双方系独立的民事承包关系,不属于劳动关系;个体工商户独立承包配送服务业务,承担承揽过程中所可能产生的一切风险和责任;江苏某管理公司按月将服务费结算给个体工商户。同年6月13日,圣某欢注册成为“个体工商户”,经营范围为市场营销策划、市场推广服务、展览展示服务。2019年6月至8月,圣某欢分别收到薪资人民币5035.5元、6270.5元、5807.7元(币种下同)。圣某欢在上述APP中的薪资账单页面显示,薪资规则说明为江苏某网络公司制定,薪资构成包括底薪、提成、补贴奖励等,其中底薪0元。
2019年8月24日晚10时许,圣某欢在外卖配送过程中因交通事故受伤。因工伤认定问题与江苏某网络公司发生争议,圣某欢申请仲裁,请求确认其与江苏某网络公司在2019年4月26日至8月24日期间存在劳动关系。江苏省苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会裁决:驳回圣某欢的仲裁请求。圣某欢不服,向江苏省苏州市虎丘区人民法院提起诉讼。诉讼过程中,江苏省苏州市虎丘区人民法院依职权追加江苏某管理公司作为第三人参加诉讼。
裁判结果
江苏省苏州市虎丘区人民法院于2021年8月2日作出(2020)苏0505民初5582号民事判决:圣某欢与江苏某网络科技有限公司在2019年4月25日至2019年8月24日期间存在劳动关系。宣判后,双方当事人均未提起上诉,判决已发生法律效力。
裁判理由
本案的争议焦点为:外卖骑手圣某欢与江苏某网络公司之间是否存在劳动关系。
劳动关系是劳动者个人与用人单位之间基于用工建立的关系。但实践中存在企业要求劳动者登记为“个体工商户”后再签订承揽、合作等合同,以规避与劳动者建立劳动关系的情况。发生纠纷后,劳动者主张与该企业存在劳动关系的,人民法院不能仅凭双方签订的承揽、合作协议作出认定,而应当根据用工事实,综合考虑人格从属性、经济从属性、组织从属性等因素,准确认定企业与劳动者是否存在劳动关系。劳动者被要求注册为“个体工商户”,并不妨碍劳动者与用人单位建立劳动关系。对于存在用工事实,构成支配性劳动管理的,应当依法认定存在劳动关系。
本案中,江苏某网络公司要求外卖骑手圣某欢登记为“个体工商户”后再与其签订承揽、合作协议,意在规避用人单位应当承担的法律责任,双方实际存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性,构成支配性劳动管理。具体而言:其一,圣某欢成为专送骑手需通过站点授权才能完成APP注册,而后圣某欢通过APP接单,根据劳动表现获取薪酬,不得拒绝平台派发订单,特殊情况不能接单时需向江苏某网络公司申请订单调配;而且,江苏某网络公司制定考勤规则,对圣某欢的日常工作进行管理。其二,根据APP薪资账单中的薪资规则说明、平台服务协议可以看出,圣某欢薪资来源、薪资规则制定方为江苏某网络公司,发放金额由江苏某网络公司确定,双方实际结算薪资。其三,圣某欢注册成为专送骑手,隶属于江苏某网络公司承包的某外卖平台浒墅关片区站点,其从事外卖配送服务属于该公司主营业务。综上,江苏某网络公司要求、引导圣某欢注册成为“个体工商户”,以建立所谓平等主体之间合作关系的形式规避用人单位责任,但实际存在用工事实,对圣某欢进行支配性劳动管理,符合劳动关系的本质特征,应当认定双方之间存在劳动关系。
关于圣某欢是与江苏某网络公司还是与江苏某管理公司存在劳动关系的问题。经查,江苏某网络公司虽然通过签订平台服务协议将配送业务转包给江苏某管理公司,但实际圣某欢依然通过此前注册的APP进行接单和配送,江苏某网络公司也通过该APP派单并进行工资结算。圣某欢系由江苏某网络公司直接安排工作、直接管理、结算薪资等,其与江苏某网络公司之间联系的密切程度明显超过与江苏某管理公司的联系。故对江苏某网络公司仅以其与江苏某管理公司存在内部分包关系为由,提出其与圣某欢之间不存在劳动关系的抗辩,依法不予支持。
相关法条
《中华人民共和国劳动法》第16条 …
指导性案例236号
环某船舶租赁有限责任公司诉天某财富有限
公司船舶碰撞损害责任纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/船舶碰撞损害责任/涉外/协议选择/准据法
裁判要点
根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定,涉外船舶碰撞损害责任纠纷案件当事人在船舶碰撞事故发生后协议选择适用法律的,按照其协议确定纠纷适用的准据法。
基本案情
2022年9月27日,天某财富有限公司所属的“某风”轮(巴拿马籍油轮),在马六甲海峡追越环某船舶租赁有限责任公司(以下简称环某船舶公司)所属的“某娅”轮(利比里亚籍集装箱轮)过程中,因“某风”轮舵机故障并操纵不当,导致两轮发生碰撞。2022年12月,环某船舶公司向宁波海事法院申请扣押正在宁波舟山港维修的“某风”轮,并于2023年1月提起诉讼,请求判令天某财富有限公司赔偿船体损失、船期损失等合计人民币58 108 824.77元及利息。天某财富有限公司提起反诉,请求判令环某船舶公司赔偿其各项损失人民币38 115 057.62元及利息。宁波海事法院将本诉与反诉合并。庭审中,原告、被告一致选择适用中国法律。
裁判结果
宁波海事法院适用中国法律对案件进行审理,并于2024年2月7日作出(2023)浙72民初314号民事判决:一、天某财富有限公司赔偿环某船舶租赁有限责任公司损失人民币37 182 079.93元;二、环某船舶租赁有限责任公司赔偿天某财富有限公司损失人民币3 094 472.96元;三、上述两项相抵,天某财富有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿环某船舶租赁有限责任公司损失人民币34 087 606.97元及利息损失;四、天某财富有限公司应于本判决生效之日起十日内向环某船舶租赁有限责任公司支付诉前保全申请费人民币4500元;五、驳回环某船舶租赁有限责任公司的其他诉讼请求;六、驳回天某财富有限公司的其他反诉请求。一审宣判后,双方当事人均未提起上诉,判决已发生法律效力,且天某财富有限公司已经主动履行判决义务。
裁判理由
本案系涉外船舶碰撞损害责任纠纷。宁波海事法院根据环某船舶公司的申请,依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》相关规定扣押了“某风”轮。该法第十九条规定:“海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。”环某船舶公司据此向宁波海事法院提起诉讼,宁波海事法院对本案具有管辖权。
《中华人民共和国海商法》第二百七十三条第一款规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”涉外民事关系法律适用法第四十四条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”虽然海商法作为特别法,没有明确规定船舶碰撞纠纷当事人可以选择适用法律,但涉外民事关系法律适用法对当事人选择侵权责任适用的法律作了明确规定。故船舶碰撞纠纷当事人选择适用法律并不属于选择无效的情形。就本案而言,双方当事人均系在马绍尔群岛共和国注册的公司,案涉两船船籍国分别为巴拿马和利比里亚。庭审中,原告、被告一致提出本案侵权责任纠纷适用中国法律。由于涉外民事关系法律适用法已对当事人协议选择侵权责任适用法律作了明确规定,故应当认定本案原告、被告双方适用中国法律的选择有效。
相关法条
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条、第44条
《中华人民共和国海商法》第273条
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第19条
指导性案例234号
南京华某船务有限公司申请设立海事
赔偿责任限制基金案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/申请设立海事赔偿责任限制基金/基金数额/远洋运输船舶/沿海运输船舶
裁判要点
同一海事事故中当事船舶的海事赔偿限额,有应当依照《中华人民共和国海商法》第二百一十条第一款或者《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第三条规定计算的,无论该船舶是否申请设立海事赔偿责任限制基金或者主张海事赔偿责任限制,其他当事船舶的海事赔偿限额均不适用《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第四条的规定。
基本案情
南京华某船务有限公司(以下简称南京华某船务公司)所有的“华某洲”轮为从事国内沿海及长江中下游普通货船运输的海船(2986总吨)。2020年11月21日,“华某洲”轮与万某航运(新加坡)有限公司所有的新加坡籍“某春”轮(27 800总吨)在珠江口32#锚地水域附近发生碰撞,造成两船部分损害,“某春”轮船载集装箱及货物部分落水。
2020年12月28日,南京华某船务公司就“华某洲”轮与“某春”轮的碰撞事故可能引起的所有非人身伤亡的赔偿责任,依照《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》(以下简称《责任限额规定》)第四条的规定,向广州海事法院申请设立291 081特别提款权的海事赔偿责任限制基金(按照赔偿限额的50%计算)。万某航运(新加坡)有限公司未申请设立海事赔偿责任限制基金。
广州海事局、万某航运(新加坡)有限公司对南京华某船务公司的主体资格和事故所涉及的债权性质未提出异议,但对海事赔偿责任限制基金数额提出异议,认为案涉事故的当事船舶之一“某春”轮为新加坡籍船舶,事故航次为新加坡至中国广州南沙港,根据《责任限额规定》第五条的规定,“华某洲”轮应当适用海商法第二百一十条第一款规定的标准计算海事赔偿责任限制基金的数额,不能适用《责任限额规定》第四条关于按照赔偿限额的50%计算的规定,故南京华某船务公司申请海事赔偿责任限制基金限额应当设定为582 162特别提款权及相应利息。
裁判结果
广州海事法院于2021年4月2日作出(2021)粤72民特5号民事裁定:一、准许申请人南京华某船务有限公司提出的设立海事赔偿责任限制基金的申请;二、海事赔偿责任限制基金数额为582 162特别提款权及利息;三、申请人南京华某船务有限公司应在本裁定生效之日起三日内以人民币或本院认可的担保设立海事赔偿责任限制基金。逾期不设立基金的,按自动撤回申请处理。裁定作出后,各方当事人均未提起上诉,裁定已发生法律效力。
裁判理由
本案为申请设立海事赔偿责任限制基金案件,争议焦点为:“华某洲”轮设立基金的数额是否应当按照海商法第二百一十条第一款规定的海事赔偿责任限额的50%计算。
海事赔偿责任限额是责任主体依法对人身伤亡、非人身伤亡等所有限制性债权的最高赔偿额。海商法第二百一十条第一款对总吨位300吨以上远洋运输船舶海事赔偿限额的计算规则作了明确规定,即按照不同吨位适用不同标准。在此基础上,海商法第二百一十条第二款规定:“总吨位不满300吨的船舶,从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶,以及从事沿海作业的船舶,其赔偿限额由国务院交通主管部门制定,报国务院批准后施行。”据此,经国务院批准,原交通部于1993年11月印发《责任限额规定》,对不满300总吨远洋运输船舶的赔偿限额计算标准作出规定,并在第四条规定了从事中华人民共和国港口之间的沿海货物运输或沿海作业船舶的海事赔偿责任限额按照远洋运输船舶责任限额的50%计算的特别规则。同时,对于在同一事故中既有远洋运输船舶,又有沿海运输或作业船舶的,《责任限额规定》第五条规定:“同一事故中的当事船舶的海事赔偿限额,有适用《中华人民共和国海商法》第二百一十条或者本规定第三条规定的,其他当事船舶的海事赔偿限额应当同样适用。”该条规定实际确立了“就高不就低”的规则,旨在实现对同一事故当事人的平等保护。据此,只要同一事故中的当事船舶系适用海商法第二百一十条第一款或者《责任限额规定》第三条规定计算责任限额的船舶,无论其是否申请设立海事赔偿责任限制基金或者主张海事赔偿责任限制,该事故中其他从事中华人民共和国港口之间货物运输或者沿海作业的当事船舶也应当按照吨位适用同样的规定计算海事赔偿限额,不能再适用《责任限额规定》第四条关于按照赔偿限额的50%计算的规定。
本案中,案涉海事事故为“华某洲”轮与“某春”轮发生碰撞。“华某洲”轮为从事国内沿海及长江中下游普通货船运输的海船,“某春”轮为新加坡籍船舶,且事故航次为新加坡至中国广州南沙港。“某春”轮为300总吨以上的远洋船舶,属于应当依照海商法第二百一十条第一款规定确定赔偿限额的船舶。无论“某春”轮是否申请设立海事赔偿责任限制基金或者援引海事赔偿责任限制抗辩,“华某洲”轮的海事赔偿限额均应当按照其吨位计算,不能按照赔偿限额的50%计算。据此,由于“华某洲”轮为300总吨以上的船舶,故“华某洲”轮的海事赔偿限额应当与“某春”轮同样适用海商法第二百一十条第一款的规定。
综上,对于广州海事局和万某航运(新加坡)有限公司提出的南京华某船务公司无权依照《责任限额规定》第四条计算责任限额的异议,人民法院依法予以支持。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第210条
《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》(交通部令1993年第5号)第3条、第4条、第5条
指导性案例235号
S航运有限公司申请承认外国法院
民事判决案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/申请承认外国法院民事判决/互惠关系/个案审查/事实互惠/法律互惠
裁判要点
人民法院对申请或者请求承认和执行外国法院民事判决、裁定进行审查,认定是否存在互惠关系时,不以相关外国法院对人民法院民事判决、裁定先行给予承认和执行为必要条件。如果根据相关国家的法律,人民法院作出的民事判决、裁定可以得到该国法院承认和执行,且该国没有以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行人民法院判决、裁定先例的,可以认定我国与该国存在承认和执行民事判决、裁定的互惠关系。
基本案情
2010年3月5日,S航运有限公司与某华(香港)轮船公司签订3份定期租船合同,将3艘船舶出租给某华(香港)轮船公司。2010年3月25日,某华物流控股(集团)有限公司(以下简称某华物流公司)向S航运有限公司出具3份保函,为某华(香港)轮船公司履行上述租船合同提供担保。3份保函均约定适用英国法,诉讼提交位于伦敦的英国高等法院审理。因某华(香港)轮船公司迟延支付租金,S航运有限公司依据保函约定向英国高等法院对某华物流公司提起诉讼。某华物流公司到庭应诉。2015年3月18日,英国高等法院作出〔2015〕EWHC 718(Comm)号判决,支持S航运有限公司的诉求。此后英国高等法院又对债权数额和诉讼费用等作出核定,分别于2015年4月27日和2016年10月3日作出命令、2016年11月1日作出最终费用证书、2018年5月17日作出修正命令。某华物流公司不服,向英国上诉法院提出上诉。2016年10月7日,英国上诉法院作出〔2016〕EWCA Civ 982号判决,对某华物流公司的上诉予以驳回。此后英国上诉法院又于2016年10月7日和2017年5月8日作出命令。某华物流公司未履行生效裁判确定的义务。S航运有限公司遂请求我国法院裁定承认英国高等法院、英国上诉法院的上述判决,以及相关一系列法院命令。某华物流公司辩称:我国与英国未缔结或参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约,也未建立相应的互惠关系。
裁判结果
上海海事法院于2022年3月17日作出(2018)沪72协外认1号民事裁定:承认英国高等法院于2015年3月18日作出的〔2015〕EWHC 718(Comm)号判决及其在该案下于2015年4月27日、2016年10月3日作出的命令、2016年11月1日作出的最终费用证书和2018年5月17日作出的修正命令;承认英国上诉法院于2016年10月7日作出的〔2016〕EWCA Civ 982号判决及其在该案下于2016年10月7日、2017年5月8日作出的命令。
裁判理由
本案系申请承认外国法院民事判决案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第二百八十九条的规定,人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查。由于我国与英国之间尚没有缔结或者参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约,故应当以互惠原则作为是否承认英国法院判决的审查依据。
互惠原则是国际私法中平等互利原则的具体体现。我国民事诉讼法并未将互惠原则限定为必须是相关外国法院对我国法院民事判决、裁定先行承认和执行。当然,如果相关外国法院已有对我国法院民事判决、裁定予以承认和执行的先例,自然可以认定我国与该国存在承认和执行民事判决、裁定的事实互惠关系。然而,即便没有承认和执行我国民事判决、裁定的先例,但如果根据作出判决的外国法院所在国的法律,其承认和执行他国法院判决、裁定的条件与我国法律规定的条件实质相同或者更为宽松,则可以认定我国法院作出的民事判决、裁定在同等情形下可以得到该国法院的承认和执行。在此前提下,如果该国法院没有以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行我国法院民事判决、裁定先例的,可以认定我国与该国存在法律上的互惠关系。
就本案而言,申请人S航运有限公司未举证英国法院有承认和执行我国法院民事判决、裁定的先例,不能证明我国与英国存在承认和执行民事判决、裁定的事实互惠关系。但是,从英国法院具体操作来看,外国法院的判决、裁定在英国寻求承认和执行时,需按英国的普通法规则,以外国法院的判决、裁定为依据,在英国法院重新提起诉讼;如果符合承认和执行的条件,英国法院将作出一个与原判决基本一致的判决,再按英国法规定的执行程序予以执行。这也是英美法系国家的惯常做法。根据英国法律,其并不以存在相关条约作为承认和执行外国法院判决、裁定的必要条件,并无证据证明我国法院判决、裁定在英国法院承认和执行存在法律障碍,亦未发现英国法院曾以不存在互惠关系为由不予承认和执行我国法院判决、裁定,故可以认定我国与英国存在法律上的互惠关系。案涉英国法院判决并不存在违反我国法律基本原则或者损害我国国家主权、安全、社会公共利益的情形。
综上,尽管我国与英国没有缔结或者参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约,但本案可以根据互惠原则对案涉英国法院判决予以承认。
本案裁定承认英国法院判决后,英国高等法院于2022年12月对我国浙江杭州法院的两起判决予以承认。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第299条(本案适用的是2021年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第289条)
指导性案例233号
常州宏某石化仓储有限公司等诉宁波天某海
运有限公司船舶触碰损害责任纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/船舶触碰损害责任/海事赔偿责任限制基金/限制性债权/码头营运损失/优先受偿
裁判要点
对船舶触碰造成码头财产损坏及由此引起的码头营运损失等相应损失的赔偿请求,根据《中华人民共和国海商法》第二百零七条第一款第一项的规定,责任人可以限制赔偿责任;上述赔偿请求中,根据海商法第二百一十条第一款第四项的规定,可以优先受偿的仅指造成码头财产损坏的赔偿请求,并不包括由此引起的码头营运损失的赔偿请求。
基本案情
2017年7月5日20点左右,宁波天某海运有限公司(以下简称宁波天某海运公司)经营的“天某18”轮装载水渣48 810吨从河北京唐港启航,驶往江苏常州港。2017年7月9日22点左右,“天某18”轮船首与靠泊在常州某润化工长江码头(以下简称某润码头)3#泊位的“双某海”轮右舷中后部发生碰撞。在“双某海”轮的挤压下,导致常州宏某石化仓储有限公司(以下简称常州宏某仓储公司)所属的某润码头部分坍塌、管线撕裂,管线内气液泄漏并爆燃。2017年12月25日,常州海事局作出《水上交通事故调查结论书》,认定“天某18”轮负事故的全部责任。因案涉船舶触碰事故,常州宏某仓储公司支付码头修复费约人民币69 247 776.87元(以下币种同),造成码头营运损失约65 844 974元,并支付抢险施救费等费用。
事故发生后,案涉码头的保险人华某财产保险有限公司江苏省分公司(以下简称华某保险江苏分公司)先后向常州宏某仓储公司支付保险赔款55 380 000元。此后,常州宏某仓储公司同意将已取得保险赔款部分保险标的的一切权益转让给华某保险江苏分公司。
2017年7月31日,宁波天某海运公司向武汉海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金。2017年9月28日,常州宏某仓储公司向武汉海事法院申请对案涉债权予以登记。2017年12月27日,武汉海事法院作出(2017)鄂72民特39号民事裁定,准许宁波天某海运公司设立数额为2 442 041特别提款权及其利息的海事赔偿责任限制基金。常州宏某仓储公司不服,提起上诉。2018年5月7日,湖北省高级人民法院作出(2018)鄂民终619号民事裁定,维持武汉海事法院民事裁定。后宁波天某海运公司通过提供现金及担保的方式,在武汉海事法院依法设立海事赔偿责任限制基金。2018年7月27日,武汉海事法院作出(2017)鄂72民特59号之二民事裁定书,裁定准许常州宏某仓储公司的债权登记申请。
2017年8月24日,常州宏某仓储公司等向武汉海事法院提起诉讼,请求判令:宁波天某海运公司赔偿案涉事故造成的各项损失;受损码头修复费和码头营运损失较其他非人身伤亡赔偿请求债权在宁波天某海运公司设立的海事赔偿责任限制基金数额内优先受偿。华某保险江苏分公司申请作为共同原告参加本案诉讼,请求判令:宁波天某海运公司赔偿码头损坏修复费用55 380 000元及利息;前述诉请债权较其他非人身伤亡赔偿请求在宁波天某海运公司设立的海事赔偿责任限制基金内优先受偿。
裁判结果
武汉海事法院于2020年7月29日作出(2017)鄂72民初1563号民事判决:一、宁波天某海运有限公司赔偿常州宏某石化仓储有限公司码头修复费损失人民币13 867 776.87元及利息;二、宁波天某海运有限公司赔偿华某财产保险有限公司江苏省分公司码头修复费损失人民币55 380 000元及利息;三、宁波天某海运有限公司赔偿常州宏某石化仓储有限公司海难救助费损失人民币1 …
指导性案例232号
某牧实业股份有限公司诉帕某海运公司
海上货物运输合同纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/海上货物运输合同/货损举证责任/提单批注
裁判要点
根据《中华人民共和国海商法》第七十六条的规定,承运人签发提单时对装载货物表面状况不良未作批注,应当承担由此引起的不利后果。但是,承运人对于货物表面状况是否如实批注,应当依据其签发提单时是否具备观察货物表面状况的客观条件,以及所作判断是否符合通常标准进行综合考量。
基本案情
原告某牧实业股份有限公司(以下简称某牧实业公司)诉称:某牧实业公司从美国进口一批玉米酒糟粕(以下简称酒糟),由帕某海运公司所属的“某巴”轮承运。帕某海运公司签发了案涉货物提单,记载重量54 999.642吨。货物到达广州新沙港,卸货时发现部分船舱内货物有严重变色、结块和焦糊味等现象。经委托相关检测机构进行勘察和检测,货物亨特(Hunter)色度L值(以下简称亨特色度L值)、粗蛋白含量等与货物原来品质严重不符,受损数量共计20 931.98吨。故请求判令帕某海运公司赔偿损失、利息,并承担诉讼费用。
被告帕某海运公司辩称:案涉货物不存在变色或货损情况。亨特色度L值需要专业实验室检测,船长和承运人没有义务对这一货物品质指标进行检测,也没有义务在提单进行批注。案涉货物在装运时已经呈现不同颜色,船员已尽到合理谨慎的管货义务,未使得货物在运输过程中变色或色值加深。某牧实业公司主张的损失没有事实依据,故请求驳回某牧实业公司的诉讼请求。
法院经审理查明:某牧实业公司与某粮(美国)有限公司签订销售合同,购买酒糟,总重量5万吨,亨特色度L值50或者以上。2015年8月26日,南某代理公司代表“某巴”轮船长签发提单,提单抬头写明北美谷物提单,与北美谷物1973格式航次租船合同同时使用。装船由兰某贸易集团公司代表某粮(美国)有限公司装船,装船时货物外表状况良好。收货人凭指示,通知方某牧实业公司。货物描述和装载情况:DDGS(酒糟),54 999.642吨,装载于1至7舱,清洁提单,运费按照租约,租约日期2015年3月11日,运输条款见背面,对托运人所称重量、质量、数量未知。帕某海运公司为案涉船舶“某巴”轮的光船租赁人。拉某海事集团于2015年8月28日出具该批酒糟质量报告,写明通过装货港取样,分析结果为“某巴”轮装载的案涉货物亨特色度L值50.8。
2015年10月14日,“某巴”轮抵达广州新沙港开始卸货。在卸货过程中,某牧实业公司认为发生货损向船方提出索赔,为此某牧实业公司向中国某认证集团广东有限公司(以下简称中国某认证公司)申请对6-2B和7-4B仓库内的20 931.98吨酒糟进行检验。中国某认证公司于2016年3月14日出具检验报告,记载检验人员于2015年10月24日前往广州新沙港码头仓库对某牧实业公司申报的堆存于6-2B仓库和7-4B仓库内共20 931.98吨酒糟进行现场查看并抽取代表性样品,认定显示亨特色度L值42.5。
大连某杰海上保险公估有限公司接受委托于2015年10月16日至24日登抵“某巴”轮,代表该轮船东进行检验和调查,并安排通某标准技术服务有限公司(以下简称通某标准技术公司)检验人员监督卸货、检查货物状况及取样。在检验中,检验人员没有发现能对该轮的适航和适货性产生影响的不正常状况,该轮货舱水密完整性良好。通某标准技术公司出具检验报告,称检验人员于2015年10月19日至24日在广州新沙港监督案涉货物的卸载,并在仓库内系统采集小样,认定整船货混样检验亨特色度L值48.66。
另,根据2015年8月的装货港检验报告、装货记录及装货照片,案涉货物装载一部分是在码头由传输带装船,另一部分是通过抓斗由驳船装载,装货时42艘驳船装载货物的颜色不同,上述货物被装运至“某巴”轮的各个不同货舱。
裁判结果
广州海事法院于2018年12月29日作出(2016)粤72民初705号民事判决:一、帕某海运公司赔偿某牧实业股份有限公司货物损失人民币9 862 112.57元及利息;二、驳回某牧实业股份有限公司的其他诉讼请求。一审宣判后,帕某海运公司不服,提起上诉。广东省高级人民法院于2020年4月8日作出(2019)粤民终807号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审宣判后,帕某海运公司申请再审。最高人民法院提审本案,并于2023年6月21日作出(2022)最高法民再14号民事判决:一、撤销广东省高级人民法院(2019)粤民终807号民事判决和广州海事法院(2016)粤72民初705号民事判决;二、驳回某牧实业股份有限公司的诉讼请求。
裁判理由
本案为海上货物运输合同货损纠纷,争议焦点有二:一是案涉货物在承运人责任期间是否发生货损;二是帕某海运公司是否因未在提单上如实批注而承担赔偿责任。
一、案涉货物在承运人责任期间是否发生货损
某牧实业公司未有效举证证明案涉货物的颜色、品质在承运人帕某海运公司的运输责任期间发生变化并导致损失。具体而言:1.案涉货物酒糟并没有国际统一的等级系统或者品质标准,亨特色度L值是反映货物颜色明亮程度的检测数值。颜色深浅与原材料、生产过程、温度等有关,也有可能因运输过程中热源加热或者水分含量过量导致颜色变深。故而,不同颜色并不表示一定存在质量问题。2.中国某认证公司与拉某海事集团分别所作检验的货物范围、取样制样方式、检测标准均不相同,结论并不具有绝对的可比性。中国某认证公司检验报告不足以证明案涉货物颜色在运输过程中发生变化导致货损。3.帕某海运公司提交的证据可以证明案涉货物在装船时已经呈现不同颜色并被装载在船舶的不同货舱,且卸货港与装货港的货物状态基本相符。4.并无证据证明案涉船舶存在不适货的缺陷,亦无证据证明承运人存在管货不当导致因热源加热或者水分含量过量造成货物颜色变深。
二、帕某海运公司是否因未在提单如实批注而承担赔偿责任
某牧实业公司主张,帕某海运公司在装货港没有谨慎核实货物的表面状况,未在提单中如实批注案涉货物在装船时已经存在深浅颜色混杂的不良状况,应当承担未如实批注给某牧实业公司造成的损失。海商法第七十六条规定:“承运人或者代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的,视为货物的表面状况良好。”据此,承运人有权就其所认为的装载货物表面状况不良作出批注,如果未批注,将承担由此引起的不利后果。因此,承运人应当适当且谨慎地行使提单批注权。就本案而言,判定帕某海运公司是否因未在提单如实批注而承担赔偿责任,应当依据是否具备观察货物表面状况的客观条件,以及所作判断是否符合通常标准进行综合考量。 …
指导性案例231号
东莞市丰某海运有限公司诉东营市鑫某物流
有限责任公司海难救助纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/海难救助/救助款项/同一船舶所有人
裁判要点
同一船舶所有人的船舶之间进行海难救助,参与救助的船舶应当被视为独立的救助方。在救助船舶不存在《中华人民共和国海商法》第一百八十七条规定的情形时,其依照海商法第一百九十一条的规定获得的救助款项,不因与其属同一船舶所有人的遇险船舶的过失而被取消或者减少。
基本案情
2016年1月1日,东营市鑫某物流有限责任公司(以下简称东营鑫某物流公司)与山东万某集团东营港航有限公司签订仓储协议,东营鑫某物流公司租用山东万某集团东营港航有限公司罐号为V-6105和V-6106的两座油罐。
“某盛油9”轮和“某盛油16”轮的船舶所有人均为东莞市丰某海运有限公司(以下简称东莞丰某海运公司)。2017年1月10日,“某盛油16”轮从山东万某集团东营港航有限公司罐号为V-6106的油罐中装载汽油6500吨。2017年1月16日,停靠在东营港南港池16#泊位的“某盛油16”轮在进行汽油装货作业过程中,由于“某盛油16”轮机舱和泵舱间的横隔壁存有缝隙及人员管理、操作等方面存在过失导致汽油泄漏进入泵舱、机舱,造成了危及人员、船舶和港口安全的重大险情。东营海事处执法人员在巡查中发现后向东营市海上搜救中心报告。当地政府成立了“某盛油16”轮险情应急处置工作组。根据东营市海上搜救中心和险情应急处置工作组的安排和要求,包括东莞丰某海运公司在内的多家单位参与了抢险救助工作。2017年1月19日,东莞丰某海运公司调派“某盛油9”轮进港参加救助。1月22日19点左右,“某盛油16”轮船上装载汽油全部过驳至“某盛油9”轮。2月7日中午,“某盛油16”轮泵舱、机舱经过清污、驱气、通风后,测氧测爆达到正常数值,险情解除。
东莞丰某海运公司向青岛海事法院提起诉讼,请求判令东营鑫某物流公司(装载汽油的所有人)支付海难救助报酬、相应利息,并承担诉讼费用。诉讼中,东营鑫某物流公司辩称:“某盛油16”轮对案涉事故具有过失。“某盛油16”轮、“某盛油9”轮的船舶所有人均为东莞丰某海运公司。根据海商法第一百八十七条的规定,东莞丰某海运公司因自己的过失应当被取消或者减少救助报酬。
另,险情解除后,参与抢险救助工作的其他单位以东营鑫某物流公司与东莞丰某海运公司为被告就海难救助报酬向青岛海事法院提起诉讼。2020年11月19日,东营鑫某物流公司与参与抢险救助的其他单位在青岛海事法院执行过程中达成执行和解协议,东营鑫某物流公司支付了海难救助报酬及相应利息。
裁判结果
青岛海事法院于2019年9月26日作出(2019)鲁72民初137号民事判决:驳回东莞市丰某海运有限公司的诉讼请求。一审宣判后,东莞市丰某海运有限公司不服,提起上诉。山东省高级人民法院于2020年3月16日作出(2020)鲁民终14号民事判决:一、撤销青岛海事法院(2019)鲁72民初137号民事判决;二、东营市鑫某物流有限责任公司自本判决生效之日起十日内向东莞市丰某海运有限公司支付海难救助报酬人民币1 290 384元及相应利息;三、驳回东莞市丰某海运有限公司的其他诉讼请求。二审宣判后,东营市鑫某物流有限责任公司申请再审。最高人民法院于2020年11月23日作出(2020)最高法民申4813号民事裁定:驳回东营市鑫某物流有限责任公司的再审申请。
裁判理由
为鼓励同一船舶所有人的船舶参与海难救助,避免不公平地剥夺参与救助船员应得的救助款项,以及公平保护各船舶保险人的利益,海商法第一百九十一条规定:“同一船舶所有人的船舶之间进行的救助,救助方获得救助款项的权利适用本章规定。”该条规定了同一民事主体所有的船舶之间的救助同样可以产生救助款项请求权。海商法第一百八十七条规定:“由于救助方的过失致使救助作业成为必需或者更加困难的,或者救助方有欺诈或者其他不诚实行为的,应当取消或者减少向救助方支付的救助款项。”该条规定了海难救助中救助款项的取消或者减少的情形。
根据我国诉讼制度,不得以船舶的名义提起诉讼。但是,在确定救助报酬的问题上,可以把救助船舶作为一个独立的单位。当引发救助的事故是因遇险船舶的驾驶、管货不当所致,与遇险船舶属同一所有人的救助船舶的救助款项请求权不应当受到影响。不能仅因两船属同一所有人,而混同两船在救助关系中的过失与责任。遇险船舶在驾驶、管货过程中存在过失并导致海难事故发生的,不应当视为救助船舶的过失。海商法第一百八十七条规定中的“救助方”应当被理解为救助船舶,而不是救助船舶的所有人。只要救助船舶不存在海商法第一百八十七条规定情形的,其获得的救助款项就不应当被取消或者减少。
本案中,虽然“某盛油16”轮与“某盛油9”轮属于同一船舶所有人,但“某盛油9”轮作为救助船舶,对于案涉海难事故的发生并无过失,东营鑫某物流公司亦未举证证明该轮在救助作业过程中存在欺诈或者其他不诚实行为,故“某盛油9”轮的救助报酬不因“某盛油16”轮在海难事故中的过失而被取消或者减少。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第187条、第191条
指导性案例230号
新某航运有限公司诉中国机某国际合作股份
有限公司海上货物运输合同纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/海上货物运输合同/契约托运人/实际托运人/目的港无人提货/赔偿责任
裁判要点
根据《中华人民共和国海商法》第四十二条的规定,托运人既包括与承运人订立海上货物运输合同的契约托运人,也包括向承运人交付货物的实际托运人。在收货人没有向承运人主张提货或者行使其他权利的情况下,因目的港无人提货而产生的费用和风险由作为海上货物运输合同缔约方的契约托运人承担,实际托运人对此不承担赔偿责任。
基本案情
新某航运有限公司(以下简称新某航运公司)诉称:中国机某国际合作股份有限公司(以下简称中国机某国际公司)向其订舱出运一批货物,共计26个40尺集装箱,从中国天津新港运至泰国林查班港,新某航运公司接受订舱。2018年7月2日案涉货物装上“C某”轮031S航次,新某航运公司签发了指示提单,中国机某国际公司为提单记载的托运人。货物于2018年7月14日运抵目的港,但始终无人提货,产生集装箱超期使用费、码头堆存费等损失。故请求判令中国机某国际公司赔偿集装箱超期使用费、码头堆存费等损失,并返还集装箱。
中国机某国际公司辩称:中国机某国际公司并非案涉海上货物运输合同的契约托运人,而仅为实际托运人。中国机某国际公司已按照其与案外人海某企业有限公司(以下简称海某公司)签订的贸易合同交付案涉货物,并将提单等议付单据全部提交银行并取得货款,此后对案涉货物既不享有任何权利,也不应承担任何责任。中国机某国际公司对目的港无人提货不存在任何过错。在中国机某国际公司不实际占有案涉集装箱的情况下,新某航运公司请求中国机某国际公司返还集装箱,亦没有法律依据。
法院经审理查明:2018年3月,海某公司与中国机某国际公司签订了贸易合同,约定由海某公司向中国机某国际公司购买一批货物(无缝钢管),装运港为中国天津新港,目的港为泰国林查班港,付款条件为不可撤销的即期信用证。为履行上述贸易合同,海某公司于2018年5月11日与天津晟某国际物流有限公司(以下简称晟某公司)签订了集装箱代理协议,委托晟某公司为案涉货物提供货运代理服务。接受委托后,晟某公司委托天津福某国际货运代理有限公司(以下简称福某公司)订舱,福某公司又向新某航运公司订舱。新某航运公司接受订舱后,于2018年7月2日将装载于26个40尺集装箱内的案涉货物装船出运。本次贸易为FOB(Free On Board,装运港船上交货)价格条件成交,由货物买方海某公司负责订立运输货物的合同,卖方中国机某国际公司负责将货物装上买方指定的船舶。案涉指示提单记载,托运人为中国机某国际公司,收货人凭指示,承运人为新某航运公司,通知方为海某公司。新某航运公司通过订舱公司收取了运费及相关费用。2018年7月14日,案涉货物运抵目的港泰国林查班港并完成卸载,至案件审理时仍存放在目的港无人提取。
另查明,中国机某国际公司已通过向开证银行提交提单议付的方式收到了全部货款。
裁判结果
天津海事法院于2019年12月26日作出(2019)津72民初1012号民事判决:驳回原告新某航运有限公司的全部诉讼请求。一审宣判后,新某航运有限公司不服,提起上诉。天津市高级人民法院于2020年11月27日作出(2020)津民终466号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审宣判后,新某航运有限公司申请再审。最高人民法院于2021年12月9日作出(2021)最高法民申5588号民事裁定:驳回新某航运有限公司的再审申请。
裁判理由
将货物安全运抵目的港并完成交付是海上货物运输合同承运人的义务。货物运抵目的港后,收货人应当及时提取货物。在收货人没有向承运人主张提货或者行使其他权利的情况下,因目的港无人提货导致承运人损失,应当由托运人承担赔偿责任。根据海商法第四十二条第三项的规定,托运人包括两种:一种是“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人”,即契约托运人;另一种是“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”,即实际托运人。契约托运人是与承运人订立海上货物运输合同的人,对于货物在目的港能够被收货人提取负有责任,对因目的港无人提货而产生的经济损失负有赔偿责任。而实际托运人不是与承运人订立海上货物运输合同的人,只是向承运人交付货物的人,收货人也并非由其指定,不应对因目的港无人提货而产生的经济损失承担赔偿责任。
本案中,虽然案涉提单记载的托运人为中国机某国际公司,但案涉海上货物运输合同系海某公司委托他人为其与新某航运公司订立,运费系其委托他人向新某航运公司支付,货物系中国机某国际公司向新某航运公司交付。可见,中国机某国际公司符合海商法第四十二条第三项规定的实际托运人而非契约托运人的法律特征。案涉货物在目的港无人提取,根据合同相对性原则,在中国机某国际公司与新某航运公司不存在运输合同关系,且案涉提单已随信用证流转、中国机某国际公司并未持有亦未主张提单权利的情况下,中国机某国际公司无需就目的港无人提货产生的损失向新某航运公司承担赔偿责任,相关费用和风险应当由契约托运人承担。同时,中国机某国际公司并未占有并掌控案涉集装箱,亦无需承担返还集装箱的责任。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第42条
最高人民法院
关于发布第41批指导性案例的通知
法〔2024〕253号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将新某航运有限公司诉中国机某国际合作股份有限公司海上货物运输合同纠纷案等七个案例(指导性案例230-236号),作为第41批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年11月25日
最高人民法院
关于发布第42批指导性案例的通知
法〔2024〕298号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将郎溪某服务外包有限公司诉徐某申确认劳动关系纠纷案等四个案例(指导性案例237-240号),作为第42批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年12月20日
指导性案例247号
陈某元申请湖北省汉江监狱怠于履行监管职责致伤赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/怠于履行监管职责致伤赔偿/履行监管职责/不予赔偿
裁判要点
审查认定监狱、看守所等监管机关是否构成怠于履行监管职责时,应当根据监管机关对被羁押人、服刑人员的监管、处置、救治等行为是否符合法律法规及相关规范性文件的规定,是否合理、及时,是否已尽到正常认知范围内的注意义务等因素进行综合判断。对于监管合法、处置合理、救治及时的,应当认定监管机关依法履行了监管职责。
基本案情
2013年6月22日上午7时30分许,湖北省汉江监狱同监服刑人员陈某元与刘某在监狱卫生间发生争执。刘某先动手推打陈某元头部,陈某元拿起卫生间的一个拖把还击时,被刘某抓住拖把并用拖把拍打陈某元头部两下。其他服刑人员为劝阻夺下该拖把后,陈某元又拿起卫生间的另一个拖把柄捅了刘某腹部一下,刘某抓住拖把后用拳头猛击陈某元面部一拳、头部两拳,致陈某元右眼、鼻子流血。两人争执、厮打很短时间就被劝开,陈某元随后捂眼走向卫生间门外,与闻讯赶来的值班警员吴某辉相遇。吴某辉了解情况后,即报告副监区长蔡某明,蔡某明随即安排将陈某元送到监狱医院检查治疗。湖北省汉江监狱先后将陈某元转送至湖北省汉江监狱医院、仙桃市第一人民医院、沙洋监狱管理局总医院、武汉大学中南医院检查治疗。经法医鉴定,陈某元右侧眼部损伤致盲,属重伤,伤残程度为八级。湖北省汉江监狱为治疗陈某元眼伤,共支出医疗费用人民币25 982.90元。加害人刘某因犯故意伤害罪,被判处有期徒刑三年二个月并赔偿陈某元经济损失。
陈某元以湖北省汉江监狱怠于履行监管职责,放纵服刑人员刘某对其殴打并造成其身体伤害为由,申请国家赔偿。湖北省汉江监狱在法定期限内未作出赔偿决定。陈某元申请复议,湖北省监狱管理局作出鄂监复决字〔2014〕第1号刑事赔偿复议决定,对陈某元提出的赔偿请求不予赔偿。陈某元不服,向湖北省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
湖北省高级人民法院赔偿委员会于2014年5月21日作出(2014)鄂高法委赔字第4号国家赔偿决定:维持湖北省监狱管理局鄂监复决字〔2014〕第1号刑事赔偿复议决定。陈某元不服,向最高人民法院赔偿委员会提出申诉。最高人民法院赔偿委员会于2018年3月26日作出(2018)最高法委赔监43号决定:驳回陈某元的申诉。
裁判理由
本案争议焦点为:监狱工作人员是否怠于履行监管职责。陈某元被刘某殴打致残,系陈某元与刘某在监狱卫生间内发生争执进而厮打所致,并不存在湖北省汉江监狱工作人员唆使、放纵刘某殴打陈某元的情形;同时,因二人争执、厮打事发突然,前后历时较短,监狱干警赶至现场时,二人已被劝开,陈某元正朝卫生间门外走去,说明监狱工作人员系及时赶到现场,不存在明知发生殴打、虐待情形,仍不予理睬、听之任之,严重不负责任的情况。
关于陈某元申诉所称:“监狱应当保证服刑人员的人身安全,保障其相关合法权益,监狱及其干警应负有相应的法定义务”。最高人民法院赔偿委员会认为,对于某些意外情形或者突发情形,认定监管机关是否怠于履行职责,应当根据监管机关对被羁押人、服刑人员的监管、处置、救治等行为是否符合法律、法规及相关规范性文件的规定,是否合理、及时,是否已尽到正常认知范围内的注意义务等因素进行综合判断。合法、合理、及时是衡量监狱管理机关是否依法履行职责的标准。本案中,陈某元与同监服刑人员违反监规,发生争执、厮打且事发突然,湖北省汉江监狱工作人员及时赶至现场,在了解事态后及时上报情况,并将陈某元送医诊治,嗣后亦多次送陈某元出监就诊,并支付相关就医费用。以上情形能够说明湖北省汉江监狱已经履行了其作为监管机关应尽的职责。陈某元申诉称湖北省汉江监狱怠于履行职责、疏于监管,缺乏事实依据。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条
指导性案例246号
苗某顺等人申请黑龙江省牡丹江监狱怠于履行监管职责致死赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/怠于履行监管职责致死赔偿/赔偿责任/过错程度
裁判要点
看守所、监狱等监管机关及其工作人员,违反法律法规及相关规定,在被羁押人、服刑人员发生伤害事件时未及时进行监管处置,与被羁押人、服刑人员伤害或者死亡的结果具有一定关联,属于怠于履行监管职责,赔偿义务机关应当承担国家赔偿责任。同时,人民法院应当综合考虑该怠于履行监管职责行为对损害结果发生和扩大所起的作用、过错程度等因素,依法合理确定赔偿义务机关应当承担的责任比例和赔偿数额。
基本案情
2003年3月24日,黑龙江省牡丹江监狱某监区在牡丹江市某毛纺厂修布车间出外役,担任犯人小组长的服刑人员赵某泉因他人举报,将被举报的服刑人员苗某成叫到修布机旁边的过道上,辱骂训斥后用拳击打苗某成头部数分钟,直到将其打倒在地。苗某成倒地时因脑枕部摔在地上导致昏迷。在此期间,车间内负责监管服刑人员劳动生产安全的分监区长焦某明未尽巡视和瞭望等监管职责,直到苗某成被打倒地昏迷后才发现该情况,后组织人员将其送往医院救治。苗某成经抢救无效于同月28日死亡。此案经黑龙江省牡丹江市中级人民法院审理作出刑事判决,以赵某泉犯故意伤害罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。黑龙江省宁安市人民法院亦作出刑事判决,认定焦某明犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。
苗某成之父苗某顺据上述事实向黑龙江省牡丹江监狱申请国家赔偿。黑龙江省牡丹江监狱作出黑牡狱法规办〔2009〕2号答复函,对苗某顺不予赔偿。苗某顺申请复议,黑龙江省监狱管理局作出黑狱复决〔2009〕3号刑事赔偿复议决定,维持黑牡狱法规办〔2009〕2号答复函的决定。苗某顺、陈某萍(苗某成之妻)、苗某阳(苗某成之子)、苗某峰(苗某成之兄)等向黑龙江省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
黑龙江省高级人民法院赔偿委员会于2017年7月24日作出(2017)黑委赔12号国家赔偿决定:一、撤销黑龙江省监狱管理局黑狱复决〔2009〕3号刑事赔偿复议决定和黑龙江省牡丹江监狱黑牡狱法规办〔2009〕2号答复函;二、黑龙江省牡丹江监狱支付苗某顺、陈某萍、苗某阳死亡赔偿金、丧葬费人民币405414元;三、黑龙江省牡丹江监狱向苗某顺、陈某萍、苗某阳赔礼道歉,支付精神损害抚慰金人民币60000元,支付苗某阳生活费人民币15000元及苗某顺、陈某萍、苗某阳医疗费人民币2331元等,并驳回苗某顺、陈某萍、苗某阳的其他国家赔偿请求及驳回苗某峰的国家赔偿请求。苗某顺、苗某峰向最高人民法院赔偿委员会提出申诉。最高人民法院赔偿委员会于2020年9月21日作出(2020)最高法委赔监145号决定:驳回苗某顺、苗某峰的申诉。
裁判理由
《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第四项规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的……”监狱对服刑人员在服刑期间的人身安全、生命健康等依法负有监管和保护职责,监狱及其工作人员怠于履行监管和保护职责,致使服刑人员受到人身伤害或者死亡的,亦属于上述规定所规范情形。本案中,赵某泉殴打行为是造成苗某成死亡的直接原因,但黑龙江省牡丹江监狱及其工作人员焦某明怠于履行监管和保护职责,与服刑人员苗某成的死亡之间亦存在一定关联,故应当承担相应的赔偿责任。
与故意实施殴打、虐待等行为不同,监管人员怠于履行监管职责导致被监管人员人身伤害、死亡的,属于过失行为,其主观心态并非追求或者放任损害结果发生;且怠于履行监管职责行为一般与其他因素结合,共同造成损害结果的发生。因此,综合考虑黑龙江省牡丹江监狱监管失责程度、对死亡结果所起作用等具体情况,依法确定黑龙江省牡丹江监狱承担相应的国家赔偿责任,即支付苗某顺、陈某萍、苗某阳死亡赔偿金、丧葬费人民币405414元,精神损害抚慰金人民币60000元;同时支付死者生前扶养的无劳动能力人的生活费和为救治死者支付的医疗费。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条
指导性案例245号
杨某城申请江苏省徐州市中级人民法院错误执行赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/错误执行赔偿/权利外观/确权判决
裁判要点
人民法院根据股权登记对被执行人名下的股票等财产采取执行措施,隐名股东等实际权利人以其在人民法院采取执行措施并执行完毕后取得的确权判决为依据申请国家赔偿的,人民法院依法不予支持。
基本案情
江苏省徐州市中级人民法院于2014年1月对数名申请执行人的执行申请立案受理,在执行过程中基于轮候查封,对被执行人江苏某力投资发展集团有限公司(以下简称江苏某力公司)名下的案涉股票采取了执行措施,并于2014年9月执行完毕。
2014年12月11日,江苏省徐州经济开发区人民法院作出(2013)开商初字第353号民事判决,确认江苏某力公司所持案涉股票中的197.6万余股属杨某城所有等。杨某城以生效判决已确认其权属,徐州市中级人民法院前述执行行为错误为由,向徐州市中级人民法院申请赔偿。徐州市中级人民法院于2017年6月19日作出(2016)苏03法赔1号决定:驳回杨某城的国家赔偿申请。杨某城不服,向江苏省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
江苏省高级人民法院赔偿委员会于2017年11月15日作出(2017)苏委赔10号国家赔偿决定:维持徐州市中级人民法院(2016)苏03法赔1号决定。杨某城不服,向最高人民法院赔偿委员会提出申诉。最高人民法院赔偿委员会于2019年9月29日作出(2019)最高法委赔监95号决定:驳回杨某城的申诉。
裁判理由
本案的争议焦点为:江苏省徐州市中级人民法院采取的执行等措施是否属于错误执行,是否侵害了杨某城的财产权。
首先,人民法院根据股权登记对被执行人名下的股票等财产采取执行措施不属于错误执行。《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修正)第二百四十四条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产……”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)第二十五条规定:“对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:……(四)股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断……”根据上述规定,案涉股票登记在被执行人江苏某力公司名下,江苏省徐州市中级人民法院依据股权登记的权利外观采取保全、执行等措施,没有违反法律规定。被执行人江苏某力公司未按执行通知履行生效法律文书确定的义务,江苏省徐州市中级人民法院对所查封的股票采取执行措施,执行行为于法有据。
其次,杨某城与江苏某力公司签订股权代持合同,该股权代持合同仅对签约双方当事人具有合同效力,对于外部第三人而言,股权登记方具有公示公信力,即该合同效力不及于外部第三人。杨某城的股权确认之诉确认江苏某力公司所持案涉股票中的197.6万余股属其所有,后未能得到执行,其可以通过民事诉讼程序向江苏某力公司主张权利,寻求救济;但其以江苏省徐州市中级人民法院执行行为侵犯其所有权为由主张法院错误执行,没有法律依据。
再次,江苏省徐州市中级人民法院对案涉股票进行保全均在杨某城确权案件保全之前,且对案涉股票进行变卖均发生在2014年9月前,而杨某城取得(2013)开商初字第353号民事判决是在2014年12月,即在江苏省徐州市中级人民法院变卖处置执行行为结束之后。杨某城不能以在江苏省徐州市中级人民法院冻结和变卖处置之后取得的(2013)开商初字第353号民事判决对抗法院的执行措施,也不能以此作为主张国家赔偿权利的依据。
综上,江苏省徐州市中级人民法院采取的执行等措施并非执行错误,没有侵害杨某城的财产权,依法不应赔偿。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第255条(本案适用的是2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条)
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔 …
指导性案例244号
胡某波申请福建省莆田市中级人民法院再审无罪、人身自由损害刑事赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/人身自由损害刑事赔偿/数罪并罚/部分犯罪事实不成立/再审改判轻刑/超期监禁
裁判要点
原判认定的主要犯罪事实经再审判决认定不能成立,导致赔偿请求人实际服刑期限超出再审判决确定刑期的,可以参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立,监禁期限超出再审判决确定的刑期,公民对超期监禁申请国家赔偿的,应当决定予以赔偿”的规定,对超期监禁予以赔偿。
基本案情
胡某波因涉嫌诈骗罪、抢劫罪于2012年10月5日被刑事拘留。2013年7月16日,福建省莆田市秀屿区人民法院作出(2013)秀刑初字第160号刑事判决,认定胡某波犯诈骗罪,判处有期徒刑一年九个月,并处罚金人民币2000元(币种下同);犯抢劫罪,判处有期徒刑十一年六个月,并处罚金10 000元,数罪并罚决定执行有期徒刑十二年六个月,并处罚金12 000元。宣判后,胡某波不服,提出上诉。福建省莆田市中级人民法院于同年11月16日作出(2013)莆刑终字第407号刑事裁定:驳回上诉,维持原判。
裁判生效后,胡某波提出申诉。福建省莆田市中级人民法院驳回胡某波的申诉。胡某波又向福建省高级人民法院提出申诉。福建省高级人民法院于2017年3月8日作出(2016)闽刑申121号再审决定,指令福建省莆田市中级人民法院另行组成合议庭进行再审。
福建省莆田市中级人民法院经再审审理认为:被告人胡某波以非法占有为目的,伙同他人采取虚构事实的办法,骗取被害人林某某7500元,数额较大,其行为已构成诈骗罪。原一、二审认定胡某波构成诈骗罪正确,但认定胡某波参与诈骗朱某某23 000元,以及参与抢劫陈某93 000元的相关事实,缺乏事实依据。故于2018年10月15日作出(2017)闽03刑再1号刑事判决:一、撤销福建省莆田市中级人民法院(2013)莆刑终字第407号刑事裁定和福建省莆田市秀屿区人民法院(2013)秀刑初字第160号刑事判决;二、胡某波犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月(自2012年10月5日起至2013年4月4日止),并处罚金1000元。
2018年10月15日,胡某波被释放。随后,胡某波向福建省莆田市中级人民法院申请国家赔偿。
裁判结果
福建省莆田市中级人民法院于2019年6月4日作出(2019)闽03法赔1号国家赔偿决定:一、支付胡某波人身自由赔偿金494 130.16元;二、支付胡某波精神损害抚慰金50 000元;三、驳回胡某波的其他赔偿请求。胡某波对赔偿数额不服,向福建省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
福建省高级人民法院赔偿委员会查明,胡某波基于原判实际被监禁的期限为2202天,其因部分罪名不成立以及被错误认定犯罪事实而致监禁期限超出再审刑事判决确定的六个月刑期的时间为2020天,并于2020年10月26日作出(2020)闽委赔4号国家赔偿决定:一、撤销福建省莆田市中级人民法院(2019)闽03法赔1号国家赔偿决定的第一项;二、维持福建省莆田市中级人民法院(2019)闽03法赔1号国家赔偿决定的第二项、第三项;三、福建省莆田市中级人民法院应支付胡某波人身自由赔偿金700 …
指导性案例243号
邓某华申请重庆市南川区公安局违法使用武器致伤赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/违法使用武器致伤赔偿/危及生命安全/依法履行职责/使用武器、警械/不予赔偿
裁判要点
人民警察在依法履行职责过程中,为制止暴力犯罪行为使用武器,并保持在尽量减少人员伤亡、财产损失的必要、合理限度内的,不属于“违法使用武器”。行为人以人民警察违法使用武器造成公民身体伤害为由申请国家赔偿的,人民法院依法不予支持。
基本案情
2014年6月23日零时许,重庆市南川区公安局接到杨某忠报警,称邓某华将其位于该区南坪镇农业银行附近的烧烤摊掀翻,请求出警。邓某华发现杨某忠报警后,持刀追砍杨某忠。杨某忠在逃跑过程中摔倒,邓某华乘机砍刺倒地的杨某忠,但被杨某忠躲过。民警李某和辅警张某到达事发现场时,看到邓某华持刀追砍杨某忠,遂喝令其把刀放下。邓某华放弃继续追砍杨某忠,但未把刀放下。民警李某再次责令邓某华把刀放下,邓某华仍不听从命令,并在辅警张某试图夺刀未果、民警李某鸣枪示警后,仍旧没有停止伤害行为,反而提刀逼向民警李某、辅警张某。民警李某多次喝令邓某华把刀放下无效后,开枪将邓某华腿部击伤。
2014年6月23日,公安机关认定邓某华所持刀具为管制刀具。同年6月25日,重庆市南川区公安局决定对邓某华涉嫌寻衅滋事予以立案侦查。同年12月11日,经鉴定,邓某华的伤情属十级伤残。
邓某华向重庆市南川区公安局申请国家赔偿,重庆市南川区公安局经审查决定不予赔偿。邓某华提出复议,重庆市公安局经复议作出渝公赔复决字〔2015〕23号刑事赔偿复议决定:维持重庆市南川区公安局不予赔偿的决定。邓某华不服,向重庆市第三中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
重庆市第三中级人民法院赔偿委员会于2016年3月10日作出(2015)渝三中法委赔字第7号国家赔偿决定:维持重庆市公安局渝公赔复决字〔2015〕23号刑事赔偿复议决定。邓某华不服,提出申诉。重庆市高级人民法院赔偿委员会于2016年12月20日作出(2016)渝委赔监33号驳回申诉通知:驳回邓某华的申诉。
裁判理由
《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》(以下简称《条例》)第九条规定:“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一,经警告无效的,可以使用武器:……(十)以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察,危及人民警察生命安全的。”本案中,重庆市南川区公安局民警李某在接到出警任务后和辅警张某到现场,看见邓某华正持刀追砍他人,此时民警李某负有制止邓某华不法行为的法定职责。邓某华无故寻衅滋事,持刀追砍他人,其行为已严重危及他人生命安全。当民警李某、辅警张某到达现场后,邓某华拒不听从命令,听到鸣枪警告后仍持刀逼向民警李某、辅警张某,后被民警李某开枪打伤。从案发时情况看,邓某华的行为已经危及到执行职务民警的生命安全,故民警李某可以使用武器。《条例》第四条规定:“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”在使用武器时,民警李某避开了邓某华的要害部位,且在邓某华中枪蹲下能够实现控制目的后,民警李某停止继续开枪。可见,民警李某使用武器未超过必要限度,符合比例原则,没有违反前述《条例》的规定。
《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”由于民警李某的开枪行为并未违法,故邓某华的国家赔偿请求不符合前述规定,重庆市南川区公安局不应当承担赔偿责任。重庆市公安局作出的刑事赔偿复议决定认定事实清楚,适用法律正确,依法予以维持。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条
《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第9条
指导性案例242号
重庆某广房地产经纪有限公司申请重庆市公安局九龙坡区分局刑事违法扣押赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/刑事违法扣押赔偿/保管措施/占用不动产
裁判要点
司法机关办理刑事案件过程中,为保管所查封、扣押财物,违法占用与刑事案件无关的赔偿请求人的不动产并造成其经济损失的,属于《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条第一项规定的情形。赔偿请求人据此申请国家赔偿的,人民法院依法予以支持。
基本案情
2011年7月1日,重庆某广房地产经纪有限公司(以下简称重庆某广公司)、重庆某城房屋销售有限公司(以下简称重庆某城公司)为出租方,将重庆市九龙坡区某商业用房负一层(平街层)商场出租给重庆某利茂业汽车租赁有限公司(以下简称某利汽车租赁公司)、将一层(平街二层)商场出租给广东某家健康产业超市有限公司(以下简称某家健康公司)。两家承租方公司的租金支付至2012年7月15日。
因某利汽车租赁公司和某家健康公司涉嫌非法吸收公众存款罪,重庆市公安局九龙坡区分局于2012年5月15日决定对其立案侦查,并对相关承租商场内的涉案物品及车辆就地扣押。后因某利汽车租赁公司和某家健康公司承租场地需要腾退,故自2013年5月22日起,重庆市公安局九龙坡区分局将扣押的涉案物品及车辆转移至重庆某广公司、重庆某城公司所有的车位内,直至2017年9月30日。
后重庆某广公司、重庆某城公司就其租金损失、物业管理费、车位租金、水电费损失向重庆市公安局九龙坡区分局申请国家赔偿。其间,经重庆某广公司、重庆某城公司协商同意,主张该损失的权利单独为重庆某广公司享有。重庆市公安局九龙坡区分局作出九公刑赔字〔2017〕2号刑事赔偿决定:对重庆某广公司不予赔偿。重庆某广公司不服,向重庆市公安局申请复议。重庆市公安局作出渝公赔复决字〔2017〕36号刑事赔偿复议决定,维持重庆市公安局九龙坡区分局九公刑赔字〔2017〕2号刑事赔偿决定。随后,重庆某广公司向重庆市第五中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
重庆市第五中级人民法院赔偿委员会于2018年10月24日作出(2018)渝05委赔12号国家赔偿决定:一、撤销重庆市公安局九龙坡区分局九公刑赔字〔2017〕2号刑事赔偿决定和重庆市公安局渝公赔复决字〔2017〕36号刑事赔偿复议决定;二、由重庆市公安局九龙坡区分局在本决定生效后三十日内赔偿重庆某广公司人民币1 083 300元。
裁判理由
国家赔偿法第十八条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的……”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第三条规定:“对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后,有下列情形之一,且办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的,属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权:(一)赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关,经审查属实的……”本案中,重庆市公安局九龙坡区分局决定对某利汽车租赁公司、某家健康公司立案侦查后,对上述公司相关承租商场内的涉案物品及车辆采取就地扣押措施,并在商场租赁到期后依然置于重庆某广公司的商场及车位内保管。虽然重庆市公安局九龙坡区分局未对重庆某广公司的上述不动产进行查封,但客观上占用了该不动产,且在查明重庆某广公司与本案所涉刑事案件无关的情况下,亦未及时将该不动产移交给重庆某广公司。上述行为给重庆某广公司造成经济损失,侵犯了重庆某广公司的财产权,重庆市公安局九龙坡区分局应当承担国家赔偿责任。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第18条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第3条
指导性案例241号
黄某亿申请广西壮族自治区平果县公安局违法使用武器致伤赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/违法使用武器致伤赔偿/人身损害赔偿/给付年限
裁判要点
赔偿请求人因国家机关工作人员违法使用武器造成身体伤害致残已获得国家赔偿,但在残疾赔偿金等给付年限或者期限届满后,继续发生相关护理费、残疾生活辅助具费等必要支出,赔偿请求人就该支出提出新的国家赔偿请求的,人民法院依法予以支持。
基本案情
1997年8月,广西壮族自治区平果县公安局民警在侦查一刑事案件过程中违法使用武器,开枪误击黄某亿(非涉案人员)并致其终身残疾,经鉴定为一级残疾。1998年9月14日,广西壮族自治区百色市中级人民法院赔偿委员会作出(1998)百中法委赔字第4号赔偿决定:由平果县公安局赔偿黄某亿截至1998年9月14日的医药费、住院费、误工费等人民币98230.63元(币种下同),残疾赔偿金201722.4元,二项合计299953.03元。该决定生效后平果县公安局已全部履行完毕。
2018年,黄某亿再次申请国家赔偿,要求平果县公安局支付残疾赔偿金以及护理费、辅助器具费等各项费用共计150余万元。平果县公安局于2018年6月15日作出平公赔不受字〔2018〕001号国家赔偿申请不予受理通知,决定不予受理。赔偿请求人黄某亿于2018年7月9日向百色市公安局申请复议,百色市公安局于2018年7月16日作出百公赔复决字〔2018〕001号刑事复议决定:维持平果县公安局平公赔不受字〔2018〕001号不予受理决定。赔偿请求人黄某亿不服,于2018年8月13日向广西壮族自治区百色市中级人民法院赔偿委员会申请作出国家赔偿决定。
裁判结果
广西壮族自治区百色市中级人民法院赔偿委员会于2018年11月13日作出(2018)桂10委赔5号国家赔偿决定:一、撤销平果县公安局平公赔不受字〔2018〕001号国家赔偿申请不予受理决定和百色市公安局百公赔复决字〔2018〕001号刑事复议决定;二、平果县公安局继续支付赔偿请求人黄某亿护理费、残疾生活辅助器具费等各项费用共计497277元;三、驳回黄某亿的其他国家赔偿申请。平果县公安局、黄某亿均不服,分别向广西壮族自治区高级人民法院赔偿委员会提出申诉。广西壮族自治区高级人民法院赔偿委员会分别作出(2020)桂委赔监2号、(2020)桂委赔监5号通知:驳回平果县公安局、黄某亿的申诉。
裁判理由
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第二项规定:“造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。”本案中,鉴于黄某亿在1998年已获得国家上年度职工年平均工资二十倍的最高上限残疾赔偿金201722.4元,其就同一损害事实再次申请残疾赔偿金,于法无据。
该案案发虽已超过20年,但违法使用武器行为给黄某亿造成的损害后果仍在持续,根据黄某亿的残疾等级、年龄和健康状况,损失还会延续和扩大,属于新发生的损害。黄某亿对同一违法事实新发生的损害要求赔偿,即赔偿新增加的护理费、残疾生活辅助器具费等费用,不属于重复赔偿。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第十四条第二款“护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,一般不超过二十年”及第十五条第一款“残疾生活辅助器具费赔偿按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定”的规定,黄某亿残疾等级为一级,且不能恢复生活自理能力,参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》居民服务、修理和其他服务业城镇单位在岗职工年平均工资,确定赔偿其护理费为475110元(47511元×10年=475110元);黄某亿申请继续支付残疾生活辅助器具费等共计22167元,该项费用确实存在,属必需且合理的费用,依法予以支持。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第34条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第14条、第15条
最高人民法院
关于发布第43批指导性案例的通知
法〔2024〕302号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将黄某亿申请广西壮族自治区平果县公安局违法使用武器致伤赔偿案等七个案例(指导性案例241-247号),作为第43批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年12月23日
指导性案例240号
秦某丹诉北京某汽车技术开发服务有限公司劳动争议案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/劳动争议/确认劳动关系/新业态用工/代驾司机/必要运营管理/不存在劳动关系
裁判要点
平台企业或者平台用工合作企业为维护平台正常运营、提供优质服务等进行必要运营管理,但未形成支配性劳动管理的,对于劳动者提出的与该企业之间存在劳动关系的主张,人民法院依法不予支持。
基本案情
秦某丹于2020年12月31日注册某代驾平台司机端APP,申请成为代驾司机。该平台运营者为北京某汽车技术开发服务有限公司(以下简称北京某汽车公司)。平台中的《信息服务协议》约定:北京某汽车公司为代驾司机提供代驾信息有偿服务,代驾司机通过北京某汽车公司平台接单,与代驾服务使用方达成并履行《代驾服务协议》,由平台记录代驾服务过程中的各项信息数据;代驾司机以平台数据为依据,向代驾服务使用方收取代驾服务费,向北京某汽车公司支付信息服务费;北京某汽车公司不实际提供代驾服务,也不代理平台任何一方用户,仅充当代驾司机与代驾服务使用方之间的中间人,促成用户达成《代驾服务协议》;北京某汽车公司与代驾司机不存在任何劳动、劳务、雇佣等关系,但有权根据平台规则,对代驾司机的代驾服务活动及收费情况进行监督,有权根据平台用户的反馈,对代驾司机的代驾服务活动进行评价,以及进行相应调查、处理。
在协议实际履行过程中,北京某汽车公司未对秦某丹按照员工进行管理,亦未要求其遵守公司劳动规章制度。代驾服务使用方发出代驾服务需求信息后,平台统一为符合条件的司机派单,秦某丹自行决定是否接单、抢单。秦某丹仅需购买工服、接受软件使用培训、进行路考、接受抽查仪容等,其在工作时间、工作量上具有较高的自主决定权,可以自行决定是否注册使用平台、何时使用平台从事代驾服务等。秦某丹从事代驾服务所取得的报酬系代驾服务费,由代驾服务使用方直接支付。
此外,平台根据代驾司机接单率对其进行赠送或者扣减金币等奖罚措施。平台奖励金币可用于代驾司机购买平台道具以提高后续抢单成功率,与其收入不直接关联。平台统计代驾司机的成单量、有责取消率等数据,并对接单状况存在明显异常的代驾司机账号实行封禁账号等相关风控措施。
后双方发生劳动争议,秦某丹申请劳动仲裁,请求北京某汽车公司支付2021年1月31日至2022年1月31日未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币8074.38元。北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会裁决:驳回秦某丹的仲裁请求。秦某丹不服,向北京市石景山区人民法院提起诉讼。
裁判结果
北京市石景山区人民法院于2023年3月31日作出(2023)京0107民初2196号民事判决:驳回秦某丹的诉讼请求。宣判后,秦某丹不服,提起上诉。北京市第一中级人民法院于2023年9月15日作出(2023)京01民终6036号民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
本案的争议焦点为:平台运营者北京某汽车公司与代驾司机秦某丹之间是否存在劳动关系。
劳动关系的本质特征是支配性劳动管理,即劳动者与用人单位之间存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性。在新就业形态下,认定是否存在劳动管理,仍然应当着重考察、准确判断企业对劳动者是否存在支配性劳动管理,劳动者提供的劳动是否具有从属性特征。
本案中,虽然北京某汽车公司根据约定对代驾司机秦某丹进行一定程度的运营管理,但该管理不属于支配性劳动管理;秦某丹有权自主决定是否注册使用平台,何时使用平台,是否接单、抢单,其对北京某汽车公司并无较强的从属性。具体而言:其一,从相关协议内容来看,北京某汽车公司为代驾司机提供代驾信息有偿服务,代驾司机通过北京某汽车公司平台接单,与代驾服务使用方达成交易;代驾司机依约向代驾服务使用方收取代驾服务费,向北京某汽车公司支付信息服务费;北京某汽车公司不实际提供代驾服务,也不代理平台任何一方用户,仅充当代驾司机与代驾服务使用方之间的中间人;代驾司机可以自由决定是否使用平台接受信息服务。其二,从协议实际履行情况来看,秦某丹有权自行决定工作时间、地点,而非根据北京某汽车公司的工作安排接受订单,且北京某汽车公司未对秦某丹在上下班时间、考勤等方面进行员工管理,故双方之间不存在管理与被管理的从属关系。秦某丹的收入系从平台账号中提现,提现款项来源于代驾服务使用方,由代驾服务使用方直接支付到秦某丹在平台的账户,再由秦某丹向平台申请提现,提现时间由秦某丹自主决定,并非由北京某汽车公司支付劳动报酬。其三,尽管北京某汽车公司让秦某丹购买工服、接受软件使用培训、进行路考、接受抽查仪容等,以及根据秦某丹接单率对其进行赠送或者扣减金币,但属于维护平台正常运营、提供优质服务等进行的必要运营管理;北京某汽车公司根据秦某丹的成单量、有责取消率等数据,以及接单状况异常情况实行封禁账号等措施,亦系基于合理风控采取的必要运营措施。
综上,北京某汽车公司对代驾司机秦某丹提出的有关工作要求,是基于维护平台正常运营、提供优质服务等而采取的必要运营管理措施,不属于支配性劳动管理,故依法不应认定双方之间存在劳动关系。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第7条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号,2022年修正)第90条
指导性案例239号
王某诉北京某文化传媒有限公司劳动争议案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/劳动争议/确认劳动关系/新业态用工/网络主播/经纪合同/不存在劳动关系
裁判要点
经纪公司对从业人员的工作时间、工作内容、工作过程控制程度不强,从业人员无需严格遵守公司劳动管理制度,且对利益分配等事项具有较强议价权的,应当认定双方之间不存在支配性劳动管理,不存在劳动关系。
基本案情
王某系网络主播,其在网络平台创建并运营自媒体账号。2020年3月,王某与北京某文化传媒有限公司(以下简称北京某传媒公司)签订《独家经纪合同》。该合同约定:王某授权北京某传媒公司独家为其提供自媒体平台图文、音频视频事务有关的经纪服务和商务运作;王某主要收入为按照月交易金额获取收益,王某的保底费用和提成根据月交易金额确定,北京某传媒公司将收入扣除相关必要费用后由双方按比例分成,王某有权对收入分配结算提出异议;王某应当按照北京某传媒公司的安排,准时抵达工作场所,按约定完成工作事项;该合同为合作服务合同,并非劳动合同,双方并不因签订本合同而建立劳动关系。在签订合同过程中,王某着重对收益分配部分作了对其有利的修改。
在合同实际履行过程中,王某按照双方约定参与运营自媒体账号,其每月收入并不固定,收入多少取决于双方合作经营的平台广告收入。合同签订后,王某的自媒体账号由其与北京某传媒公司共同运营管理,粉丝量由签订合同前的近百万逐步涨至400万。此外,王某在北京某传媒公司推荐下参与广告制作和发布、综艺演出等活动。
后双方发生争议,王某申请劳动仲裁,请求确认其与北京某传媒公司在2020年3月1日至2021年4月13日期间存在劳动关系,北京某传媒公司向其支付2021年2月1日至2021年4月13日奖金人民币255 217.5元(币种下同),以及2020年3月1日至2021年2月28日未订立书面劳动合同的二倍工资差额11万元。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决:驳回王某的仲裁请求。王某不服,向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。
裁判结果
北京市朝阳区人民法院于2022年11月25日作出(2022)京0105民初9090号民事判决:驳回王某的诉讼请求。宣判后,王某不服,提起上诉。北京市第三中级人民法院于2023年9月5日作出(2023)京03民终7051号民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
本案的争议焦点为:北京某传媒公司与其旗下网络主播王某之间是否存在劳动关系。
劳动关系的本质特征是支配性劳动管理,即劳动者与用人单位之间存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性。在新就业形态下,对于有关企业与网络主播之间的法律关系,要立足具体案件具体分析,重点审查企业与网络主播之间的权利义务内容及确定方式,准确区分因经纪关系所产生的履约要求与劳动管理,判定平台企业是否对网络主播存在支配性劳动管理,两者之间是否存在劳动关系。
本案中,从双方订立的合同及实际履行情况看,北京某传媒公司未对网络主播王某进行支配性劳动管理。具体而言:第一,根据北京某传媒公司与王某订立的经纪合同,王某应当按照北京某传媒公司的安排,准时抵达工作场所,按约定完成工作事项。但王某无需遵守北京某传媒公司的有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法。因此,虽然北京某传媒公司可以根据经纪合同约定对王某的演艺行为等进行必要的约束,但这并不属于劳动法律意义上的劳动管理,而是王某按照约定应当履行的合同义务。第二,王某对收益分配方式等内容具有较强的协商权和议价权。王某在与北京某传媒公司订立协议的过程中,着重对收益的分配比例等核心内容进行谈判议价,双方之间的法律关系体现出平等协商的特点,而且约定分成的收益分配方式明显有别于劳动关系。第三,从合同目的和内容看,双方合作本意是通过北京某传媒公司的孵化,进一步提升王某在自媒体平台的艺术、表演、广告、平面形象影响力和知名度,继而通过王某独立参与商业活动获取相应广告收入,并按合同约定进行分配。合同内容主要包括有关经纪事项、报酬及收益分配、违约责任等权利义务约定,不具有劳动合同的要素内容。
综上,北京某传媒公司与旗下网络主播王某之间的权利义务不符合劳动管理所要求的劳动者与用人单位之间存在人格从属性、经济从属性、组织从属性的特征,依法不应认定存在劳动关系。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第7条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔 …
指导性案例238号
圣某欢诉江苏某网络科技有限公司确认劳动关系纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/确认劳动关系/新业态用工/个体工商户/承揽、合作协议/实际履行情况/劳动管理
裁判要点
1.平台企业或者平台用工合作企业要求劳动者注册为个体工商户后再签订承揽、合作协议,劳动者主张根据实际履行情况认定劳动关系的,人民法院应当在查明事实的基础上,依据相关法律,准确作出认定。对于存在用工事实,构成支配性劳动管理的,依法认定存在劳动关系。
2.对于主营业务存在转包情形的,人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度,结合实际用工管理主体、劳动报酬来源等因素,依法认定劳动者与其关系最密切的企业建立劳动关系。
基本案情
江苏某网络科技有限公司(以下简称江苏某网络公司)承包某外卖平台在江苏省苏州市虎丘区浒墅关片区的外卖配送服务。2019年4月25日,圣某欢通过特定APP注册成为该外卖平台浒墅关片区专送骑手。专送骑手的具体运行模式为:在注册方式上,专送骑手必须通过站点授权才能下载注册该APP;在派单方式上,平台根据定位向专送骑手派单,骑手不可拒绝,因特殊情况不能接单需申请订单调配;在骑手管理上,专送骑手受其专属站点管理,站长决定订单调配、骑手排班,骑手需按照排班上线接单;在薪资构成及结算上,专送骑手薪资包括订单提成、骑手补贴及其他补贴等。在注册过程中,圣某欢进行人脸识别并根据提示讲出“我要成为个体工商户”。自此,圣某欢通过上述APP接单,接单后使用自有车辆配送。江苏某网络公司对圣某欢有明确的上班时间及考勤要求,请假会扣除相应奖励。
2019年5月30日,江苏某网络公司与江苏某企业管理有限公司(以下简称江苏某管理公司)签订服务协议,约定委托江苏某管理公司提供市场推广服务;江苏某管理公司承接项目订单后可以另行转包;接活方在执行任务期间受到或对任何第三方造成人身伤害、财产损害,江苏某网络公司应当自行承担后果,不得要求江苏某管理公司承担侵权等赔偿责任;每月双方对上个月接活方名单、佣金费用、服务费用等进行核对,由江苏某网络公司将相应款项存入其设在第三方平台的账户,由第三方平台将相应费用划至接活方账户。同年6月10日,圣某欢委托江苏某管理公司为其注册“个体工商户”,并以“个体工商户”名义与江苏某管理公司签订《项目转包协议》,约定:双方系独立的民事承包关系,不属于劳动关系;个体工商户独立承包配送服务业务,承担承揽过程中所可能产生的一切风险和责任;江苏某管理公司按月将服务费结算给个体工商户。同年6月13日,圣某欢注册成为“个体工商户”,经营范围为市场营销策划、市场推广服务、展览展示服务。2019年6月至8月,圣某欢分别收到薪资人民币5035.5元、6270.5元、5807.7元(币种下同)。圣某欢在上述APP中的薪资账单页面显示,薪资规则说明为江苏某网络公司制定,薪资构成包括底薪、提成、补贴奖励等,其中底薪0元。
2019年8月24日晚10时许,圣某欢在外卖配送过程中因交通事故受伤。因工伤认定问题与江苏某网络公司发生争议,圣某欢申请仲裁,请求确认其与江苏某网络公司在2019年4月26日至8月24日期间存在劳动关系。江苏省苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会裁决:驳回圣某欢的仲裁请求。圣某欢不服,向江苏省苏州市虎丘区人民法院提起诉讼。诉讼过程中,江苏省苏州市虎丘区人民法院依职权追加江苏某管理公司作为第三人参加诉讼。
裁判结果
江苏省苏州市虎丘区人民法院于2021年8月2日作出(2020)苏0505民初5582号民事判决:圣某欢与江苏某网络科技有限公司在2019年4月25日至2019年8月24日期间存在劳动关系。宣判后,双方当事人均未提起上诉,判决已发生法律效力。
裁判理由
本案的争议焦点为:外卖骑手圣某欢与江苏某网络公司之间是否存在劳动关系。
劳动关系是劳动者个人与用人单位之间基于用工建立的关系。但实践中存在企业要求劳动者登记为“个体工商户”后再签订承揽、合作等合同,以规避与劳动者建立劳动关系的情况。发生纠纷后,劳动者主张与该企业存在劳动关系的,人民法院不能仅凭双方签订的承揽、合作协议作出认定,而应当根据用工事实,综合考虑人格从属性、经济从属性、组织从属性等因素,准确认定企业与劳动者是否存在劳动关系。劳动者被要求注册为“个体工商户”,并不妨碍劳动者与用人单位建立劳动关系。对于存在用工事实,构成支配性劳动管理的,应当依法认定存在劳动关系。
本案中,江苏某网络公司要求外卖骑手圣某欢登记为“个体工商户”后再与其签订承揽、合作协议,意在规避用人单位应当承担的法律责任,双方实际存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性,构成支配性劳动管理。具体而言:其一,圣某欢成为专送骑手需通过站点授权才能完成APP注册,而后圣某欢通过APP接单,根据劳动表现获取薪酬,不得拒绝平台派发订单,特殊情况不能接单时需向江苏某网络公司申请订单调配;而且,江苏某网络公司制定考勤规则,对圣某欢的日常工作进行管理。其二,根据APP薪资账单中的薪资规则说明、平台服务协议可以看出,圣某欢薪资来源、薪资规则制定方为江苏某网络公司,发放金额由江苏某网络公司确定,双方实际结算薪资。其三,圣某欢注册成为专送骑手,隶属于江苏某网络公司承包的某外卖平台浒墅关片区站点,其从事外卖配送服务属于该公司主营业务。综上,江苏某网络公司要求、引导圣某欢注册成为“个体工商户”,以建立所谓平等主体之间合作关系的形式规避用人单位责任,但实际存在用工事实,对圣某欢进行支配性劳动管理,符合劳动关系的本质特征,应当认定双方之间存在劳动关系。
关于圣某欢是与江苏某网络公司还是与江苏某管理公司存在劳动关系的问题。经查,江苏某网络公司虽然通过签订平台服务协议将配送业务转包给江苏某管理公司,但实际圣某欢依然通过此前注册的APP进行接单和配送,江苏某网络公司也通过该APP派单并进行工资结算。圣某欢系由江苏某网络公司直接安排工作、直接管理、结算薪资等,其与江苏某网络公司之间联系的密切程度明显超过与江苏某管理公司的联系。故对江苏某网络公司仅以其与江苏某管理公司存在内部分包关系为由,提出其与圣某欢之间不存在劳动关系的抗辩,依法不予支持。
相关法条
《中华人民共和国劳动法》第16条 …
指导性案例237号
郎溪某服务外包有限公司诉徐某申确认劳动关系纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/确认劳动关系/新业态用工/承揽、合作协议/实际履行情况/劳动管理
裁判要点
平台企业或者平台用工合作企业与劳动者订立承揽、合作协议,劳动者主张与该企业存在劳动关系的,人民法院应当根据用工事实,综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素,依法作出相应认定。对于存在用工事实,构成支配性劳动管理的,应当依法认定存在劳动关系。
基本案情
郎溪某服务外包有限公司(以下简称郎溪某服务公司)与某咚买菜平台的运营者上海某网络科技有限公司(以下简称上海某网络公司)于2019年4月1日订立《服务承揽合同》。该合同约定:郎溪某服务公司为上海某网络公司完成商品分拣、配送等工作;双方每月定期对郎溪某服务公司前一个月的承揽费用进行核对后由上海某网络公司支付;郎溪某服务公司自行管理所涉提供服务的人员,并独立承担相应薪酬、商业保险费、福利待遇,以及法律法规规定的雇主责任或者其他责任。
2019年7月,郎溪某服务公司安排徐某申到某咚买菜平台九亭站从事配送工作。郎溪某服务公司与徐某申订立《自由职业者合作协议》《新业态自由职业者任务承揽协议》。两份协议均约定:徐某申与郎溪某服务公司建立合作关系,二者的合作关系不适用劳动合同法。其中,《新业态自由职业者任务承揽协议》约定:郎溪某服务公司根据合作公司确认的项目服务人员服务标准及费用标准向徐某申支付服务费用;无底薪、无保底服务费,实行多劳多得、不劳不得制。但郎溪某服务公司并未按照以上协议约定的服务费计算方式支付费用,实际向徐某申支付的报酬包含基本报酬、按单计酬、奖励等项目。2019年8月12日,郎溪某服务公司向徐某申转账人民币9042.74元(币种下同)。2019年8月13日,徐某申在站点听从指示做木架,因切割木板意外导致右脚受伤,住院接受治疗,自此未继续在该站点工作。2019年9月3日,郎溪某服务公司以“服务费”名义向徐某申支付15 000元。徐某申在站点工作期间,出勤时间相对固定,接受站点管理,按照排班表打卡上班,根据系统派单完成配送任务,没有配送任务时便在站内做杂活。
徐某申因就工伤认定问题与郎溪某服务公司发生争议,申请劳动仲裁。上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会裁决:徐某申与郎溪某服务公司在2019年7月5日至2019年8月13日期间存在劳动关系。郎溪某服务公司不服,向上海市松江区人民法院提起诉讼。
裁判结果
上海市松江区人民法院于2021年7月5日作出(2021)沪0117民初600号民事判决:确认徐某申与郎溪某服务外包有限公司在2019年7月5日至2019年8月13日期间存在劳动关系。宣判后,郎溪某服务外包有限公司不服,提起上诉。上海市第一中级人民法院于2022年3月7日作出(2021)沪01民终11591号民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
本案的争议焦点为:在郎溪某服务公司与徐某申订立承揽、合作协议的情况下,能否以及如何认定双方之间存在劳动关系。
是否存在劳动关系,对劳动者的权益有重大影响。存在劳动关系的,劳动者依法享有取得劳动报酬、享受社会保险和福利、获得经济补偿和赔偿金等一系列权利,同时也承担接受用人单位管理等义务。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”,“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但实践中存在企业与劳动者签订承揽、合作等合同,以规避与劳动者建立劳动关系的情况。对此,人民法院应当根据用工事实,综合考虑人格从属性、经济从属性、组织从属性等因素,准确认定企业与劳动者是否存在劳动关系,依法处理劳动权益保障案件。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见,劳动关系的本质特征是支配性劳动管理。在新就业形态下,平台企业生产经营方式发生较大变化,劳动管理的具体形式也随之具有许多新的特点,但对劳动关系的认定仍应综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱。具体而言,应当综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素,依法作出相应认定。
本案中,虽然郎溪某服务公司与徐某申订立的是承揽、合作协议,但根据相关法律规定,结合法庭查明的事实,应当认定徐某申与郎溪某服务公司之间存在劳动关系。具体而言:其一,徐某申在站点从事配送工作,接受站点管理,按照站点排班表打卡上班,并根据派单按时完成配送任务,在配送时间、配送任务等方面不能自主选择,即使没有配送任务时也要留在站内做杂活。其二,徐某申的报酬组成包含基本报酬、按单计酬及奖励等项目,表明郎溪某服务公司对徐某申的工作情况存在相应的考核与管理,并据此支付报酬。其三,郎溪某服务公司从上海某网络公司承揽商品分拣、配送等业务,徐某申所从事的配送工作属于郎溪某服务公司承揽业务的重要组成部分。综上,徐某申与郎溪某服务公司之间存在用工事实,构成支配性劳动管理,符合劳动关系的本质特征,应当认定存在劳动关系。
相关法条
《中华人民共和国劳动法》第16条
《中华人民共和国劳动合同法》第7条、第10条
指导性案例236号
环某船舶租赁有限责任公司诉天某财富有限
公司船舶碰撞损害责任纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/船舶碰撞损害责任/涉外/协议选择/准据法
裁判要点
根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定,涉外船舶碰撞损害责任纠纷案件当事人在船舶碰撞事故发生后协议选择适用法律的,按照其协议确定纠纷适用的准据法。
基本案情
2022年9月27日,天某财富有限公司所属的“某风”轮(巴拿马籍油轮),在马六甲海峡追越环某船舶租赁有限责任公司(以下简称环某船舶公司)所属的“某娅”轮(利比里亚籍集装箱轮)过程中,因“某风”轮舵机故障并操纵不当,导致两轮发生碰撞。2022年12月,环某船舶公司向宁波海事法院申请扣押正在宁波舟山港维修的“某风”轮,并于2023年1月提起诉讼,请求判令天某财富有限公司赔偿船体损失、船期损失等合计人民币58 108 824.77元及利息。天某财富有限公司提起反诉,请求判令环某船舶公司赔偿其各项损失人民币38 115 057.62元及利息。宁波海事法院将本诉与反诉合并。庭审中,原告、被告一致选择适用中国法律。
裁判结果
宁波海事法院适用中国法律对案件进行审理,并于2024年2月7日作出(2023)浙72民初314号民事判决:一、天某财富有限公司赔偿环某船舶租赁有限责任公司损失人民币37 182 079.93元;二、环某船舶租赁有限责任公司赔偿天某财富有限公司损失人民币3 094 472.96元;三、上述两项相抵,天某财富有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿环某船舶租赁有限责任公司损失人民币34 087 606.97元及利息损失;四、天某财富有限公司应于本判决生效之日起十日内向环某船舶租赁有限责任公司支付诉前保全申请费人民币4500元;五、驳回环某船舶租赁有限责任公司的其他诉讼请求;六、驳回天某财富有限公司的其他反诉请求。一审宣判后,双方当事人均未提起上诉,判决已发生法律效力,且天某财富有限公司已经主动履行判决义务。
裁判理由
本案系涉外船舶碰撞损害责任纠纷。宁波海事法院根据环某船舶公司的申请,依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》相关规定扣押了“某风”轮。该法第十九条规定:“海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。”环某船舶公司据此向宁波海事法院提起诉讼,宁波海事法院对本案具有管辖权。
《中华人民共和国海商法》第二百七十三条第一款规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”涉外民事关系法律适用法第四十四条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”虽然海商法作为特别法,没有明确规定船舶碰撞纠纷当事人可以选择适用法律,但涉外民事关系法律适用法对当事人选择侵权责任适用的法律作了明确规定。故船舶碰撞纠纷当事人选择适用法律并不属于选择无效的情形。就本案而言,双方当事人均系在马绍尔群岛共和国注册的公司,案涉两船船籍国分别为巴拿马和利比里亚。庭审中,原告、被告一致提出本案侵权责任纠纷适用中国法律。由于涉外民事关系法律适用法已对当事人协议选择侵权责任适用法律作了明确规定,故应当认定本案原告、被告双方适用中国法律的选择有效。
相关法条
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条、第44条
《中华人民共和国海商法》第273条
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第19条
指导性案例234号
南京华某船务有限公司申请设立海事
赔偿责任限制基金案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/申请设立海事赔偿责任限制基金/基金数额/远洋运输船舶/沿海运输船舶
裁判要点
同一海事事故中当事船舶的海事赔偿限额,有应当依照《中华人民共和国海商法》第二百一十条第一款或者《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第三条规定计算的,无论该船舶是否申请设立海事赔偿责任限制基金或者主张海事赔偿责任限制,其他当事船舶的海事赔偿限额均不适用《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第四条的规定。
基本案情
南京华某船务有限公司(以下简称南京华某船务公司)所有的“华某洲”轮为从事国内沿海及长江中下游普通货船运输的海船(2986总吨)。2020年11月21日,“华某洲”轮与万某航运(新加坡)有限公司所有的新加坡籍“某春”轮(27 800总吨)在珠江口32#锚地水域附近发生碰撞,造成两船部分损害,“某春”轮船载集装箱及货物部分落水。
2020年12月28日,南京华某船务公司就“华某洲”轮与“某春”轮的碰撞事故可能引起的所有非人身伤亡的赔偿责任,依照《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》(以下简称《责任限额规定》)第四条的规定,向广州海事法院申请设立291 081特别提款权的海事赔偿责任限制基金(按照赔偿限额的50%计算)。万某航运(新加坡)有限公司未申请设立海事赔偿责任限制基金。
广州海事局、万某航运(新加坡)有限公司对南京华某船务公司的主体资格和事故所涉及的债权性质未提出异议,但对海事赔偿责任限制基金数额提出异议,认为案涉事故的当事船舶之一“某春”轮为新加坡籍船舶,事故航次为新加坡至中国广州南沙港,根据《责任限额规定》第五条的规定,“华某洲”轮应当适用海商法第二百一十条第一款规定的标准计算海事赔偿责任限制基金的数额,不能适用《责任限额规定》第四条关于按照赔偿限额的50%计算的规定,故南京华某船务公司申请海事赔偿责任限制基金限额应当设定为582 162特别提款权及相应利息。
裁判结果
广州海事法院于2021年4月2日作出(2021)粤72民特5号民事裁定:一、准许申请人南京华某船务有限公司提出的设立海事赔偿责任限制基金的申请;二、海事赔偿责任限制基金数额为582 162特别提款权及利息;三、申请人南京华某船务有限公司应在本裁定生效之日起三日内以人民币或本院认可的担保设立海事赔偿责任限制基金。逾期不设立基金的,按自动撤回申请处理。裁定作出后,各方当事人均未提起上诉,裁定已发生法律效力。
裁判理由
本案为申请设立海事赔偿责任限制基金案件,争议焦点为:“华某洲”轮设立基金的数额是否应当按照海商法第二百一十条第一款规定的海事赔偿责任限额的50%计算。
海事赔偿责任限额是责任主体依法对人身伤亡、非人身伤亡等所有限制性债权的最高赔偿额。海商法第二百一十条第一款对总吨位300吨以上远洋运输船舶海事赔偿限额的计算规则作了明确规定,即按照不同吨位适用不同标准。在此基础上,海商法第二百一十条第二款规定:“总吨位不满300吨的船舶,从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶,以及从事沿海作业的船舶,其赔偿限额由国务院交通主管部门制定,报国务院批准后施行。”据此,经国务院批准,原交通部于1993年11月印发《责任限额规定》,对不满300总吨远洋运输船舶的赔偿限额计算标准作出规定,并在第四条规定了从事中华人民共和国港口之间的沿海货物运输或沿海作业船舶的海事赔偿责任限额按照远洋运输船舶责任限额的50%计算的特别规则。同时,对于在同一事故中既有远洋运输船舶,又有沿海运输或作业船舶的,《责任限额规定》第五条规定:“同一事故中的当事船舶的海事赔偿限额,有适用《中华人民共和国海商法》第二百一十条或者本规定第三条规定的,其他当事船舶的海事赔偿限额应当同样适用。”该条规定实际确立了“就高不就低”的规则,旨在实现对同一事故当事人的平等保护。据此,只要同一事故中的当事船舶系适用海商法第二百一十条第一款或者《责任限额规定》第三条规定计算责任限额的船舶,无论其是否申请设立海事赔偿责任限制基金或者主张海事赔偿责任限制,该事故中其他从事中华人民共和国港口之间货物运输或者沿海作业的当事船舶也应当按照吨位适用同样的规定计算海事赔偿限额,不能再适用《责任限额规定》第四条关于按照赔偿限额的50%计算的规定。
本案中,案涉海事事故为“华某洲”轮与“某春”轮发生碰撞。“华某洲”轮为从事国内沿海及长江中下游普通货船运输的海船,“某春”轮为新加坡籍船舶,且事故航次为新加坡至中国广州南沙港。“某春”轮为300总吨以上的远洋船舶,属于应当依照海商法第二百一十条第一款规定确定赔偿限额的船舶。无论“某春”轮是否申请设立海事赔偿责任限制基金或者援引海事赔偿责任限制抗辩,“华某洲”轮的海事赔偿限额均应当按照其吨位计算,不能按照赔偿限额的50%计算。据此,由于“华某洲”轮为300总吨以上的船舶,故“华某洲”轮的海事赔偿限额应当与“某春”轮同样适用海商法第二百一十条第一款的规定。
综上,对于广州海事局和万某航运(新加坡)有限公司提出的南京华某船务公司无权依照《责任限额规定》第四条计算责任限额的异议,人民法院依法予以支持。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第210条
《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》(交通部令1993年第5号)第3条、第4条、第5条
指导性案例235号
S航运有限公司申请承认外国法院
民事判决案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/申请承认外国法院民事判决/互惠关系/个案审查/事实互惠/法律互惠
裁判要点
人民法院对申请或者请求承认和执行外国法院民事判决、裁定进行审查,认定是否存在互惠关系时,不以相关外国法院对人民法院民事判决、裁定先行给予承认和执行为必要条件。如果根据相关国家的法律,人民法院作出的民事判决、裁定可以得到该国法院承认和执行,且该国没有以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行人民法院判决、裁定先例的,可以认定我国与该国存在承认和执行民事判决、裁定的互惠关系。
基本案情
2010年3月5日,S航运有限公司与某华(香港)轮船公司签订3份定期租船合同,将3艘船舶出租给某华(香港)轮船公司。2010年3月25日,某华物流控股(集团)有限公司(以下简称某华物流公司)向S航运有限公司出具3份保函,为某华(香港)轮船公司履行上述租船合同提供担保。3份保函均约定适用英国法,诉讼提交位于伦敦的英国高等法院审理。因某华(香港)轮船公司迟延支付租金,S航运有限公司依据保函约定向英国高等法院对某华物流公司提起诉讼。某华物流公司到庭应诉。2015年3月18日,英国高等法院作出〔2015〕EWHC 718(Comm)号判决,支持S航运有限公司的诉求。此后英国高等法院又对债权数额和诉讼费用等作出核定,分别于2015年4月27日和2016年10月3日作出命令、2016年11月1日作出最终费用证书、2018年5月17日作出修正命令。某华物流公司不服,向英国上诉法院提出上诉。2016年10月7日,英国上诉法院作出〔2016〕EWCA Civ 982号判决,对某华物流公司的上诉予以驳回。此后英国上诉法院又于2016年10月7日和2017年5月8日作出命令。某华物流公司未履行生效裁判确定的义务。S航运有限公司遂请求我国法院裁定承认英国高等法院、英国上诉法院的上述判决,以及相关一系列法院命令。某华物流公司辩称:我国与英国未缔结或参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约,也未建立相应的互惠关系。
裁判结果
上海海事法院于2022年3月17日作出(2018)沪72协外认1号民事裁定:承认英国高等法院于2015年3月18日作出的〔2015〕EWHC 718(Comm)号判决及其在该案下于2015年4月27日、2016年10月3日作出的命令、2016年11月1日作出的最终费用证书和2018年5月17日作出的修正命令;承认英国上诉法院于2016年10月7日作出的〔2016〕EWCA Civ 982号判决及其在该案下于2016年10月7日、2017年5月8日作出的命令。
裁判理由
本案系申请承认外国法院民事判决案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第二百八十九条的规定,人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查。由于我国与英国之间尚没有缔结或者参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约,故应当以互惠原则作为是否承认英国法院判决的审查依据。
互惠原则是国际私法中平等互利原则的具体体现。我国民事诉讼法并未将互惠原则限定为必须是相关外国法院对我国法院民事判决、裁定先行承认和执行。当然,如果相关外国法院已有对我国法院民事判决、裁定予以承认和执行的先例,自然可以认定我国与该国存在承认和执行民事判决、裁定的事实互惠关系。然而,即便没有承认和执行我国民事判决、裁定的先例,但如果根据作出判决的外国法院所在国的法律,其承认和执行他国法院判决、裁定的条件与我国法律规定的条件实质相同或者更为宽松,则可以认定我国法院作出的民事判决、裁定在同等情形下可以得到该国法院的承认和执行。在此前提下,如果该国法院没有以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行我国法院民事判决、裁定先例的,可以认定我国与该国存在法律上的互惠关系。
就本案而言,申请人S航运有限公司未举证英国法院有承认和执行我国法院民事判决、裁定的先例,不能证明我国与英国存在承认和执行民事判决、裁定的事实互惠关系。但是,从英国法院具体操作来看,外国法院的判决、裁定在英国寻求承认和执行时,需按英国的普通法规则,以外国法院的判决、裁定为依据,在英国法院重新提起诉讼;如果符合承认和执行的条件,英国法院将作出一个与原判决基本一致的判决,再按英国法规定的执行程序予以执行。这也是英美法系国家的惯常做法。根据英国法律,其并不以存在相关条约作为承认和执行外国法院判决、裁定的必要条件,并无证据证明我国法院判决、裁定在英国法院承认和执行存在法律障碍,亦未发现英国法院曾以不存在互惠关系为由不予承认和执行我国法院判决、裁定,故可以认定我国与英国存在法律上的互惠关系。案涉英国法院判决并不存在违反我国法律基本原则或者损害我国国家主权、安全、社会公共利益的情形。
综上,尽管我国与英国没有缔结或者参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约,但本案可以根据互惠原则对案涉英国法院判决予以承认。
本案裁定承认英国法院判决后,英国高等法院于2022年12月对我国浙江杭州法院的两起判决予以承认。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第299条(本案适用的是2021年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第289条)
指导性案例233号
常州宏某石化仓储有限公司等诉宁波天某海
运有限公司船舶触碰损害责任纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/船舶触碰损害责任/海事赔偿责任限制基金/限制性债权/码头营运损失/优先受偿
裁判要点
对船舶触碰造成码头财产损坏及由此引起的码头营运损失等相应损失的赔偿请求,根据《中华人民共和国海商法》第二百零七条第一款第一项的规定,责任人可以限制赔偿责任;上述赔偿请求中,根据海商法第二百一十条第一款第四项的规定,可以优先受偿的仅指造成码头财产损坏的赔偿请求,并不包括由此引起的码头营运损失的赔偿请求。
基本案情
2017年7月5日20点左右,宁波天某海运有限公司(以下简称宁波天某海运公司)经营的“天某18”轮装载水渣48 810吨从河北京唐港启航,驶往江苏常州港。2017年7月9日22点左右,“天某18”轮船首与靠泊在常州某润化工长江码头(以下简称某润码头)3#泊位的“双某海”轮右舷中后部发生碰撞。在“双某海”轮的挤压下,导致常州宏某石化仓储有限公司(以下简称常州宏某仓储公司)所属的某润码头部分坍塌、管线撕裂,管线内气液泄漏并爆燃。2017年12月25日,常州海事局作出《水上交通事故调查结论书》,认定“天某18”轮负事故的全部责任。因案涉船舶触碰事故,常州宏某仓储公司支付码头修复费约人民币69 247 776.87元(以下币种同),造成码头营运损失约65 844 974元,并支付抢险施救费等费用。
事故发生后,案涉码头的保险人华某财产保险有限公司江苏省分公司(以下简称华某保险江苏分公司)先后向常州宏某仓储公司支付保险赔款55 380 000元。此后,常州宏某仓储公司同意将已取得保险赔款部分保险标的的一切权益转让给华某保险江苏分公司。
2017年7月31日,宁波天某海运公司向武汉海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金。2017年9月28日,常州宏某仓储公司向武汉海事法院申请对案涉债权予以登记。2017年12月27日,武汉海事法院作出(2017)鄂72民特39号民事裁定,准许宁波天某海运公司设立数额为2 442 041特别提款权及其利息的海事赔偿责任限制基金。常州宏某仓储公司不服,提起上诉。2018年5月7日,湖北省高级人民法院作出(2018)鄂民终619号民事裁定,维持武汉海事法院民事裁定。后宁波天某海运公司通过提供现金及担保的方式,在武汉海事法院依法设立海事赔偿责任限制基金。2018年7月27日,武汉海事法院作出(2017)鄂72民特59号之二民事裁定书,裁定准许常州宏某仓储公司的债权登记申请。
2017年8月24日,常州宏某仓储公司等向武汉海事法院提起诉讼,请求判令:宁波天某海运公司赔偿案涉事故造成的各项损失;受损码头修复费和码头营运损失较其他非人身伤亡赔偿请求债权在宁波天某海运公司设立的海事赔偿责任限制基金数额内优先受偿。华某保险江苏分公司申请作为共同原告参加本案诉讼,请求判令:宁波天某海运公司赔偿码头损坏修复费用55 380 000元及利息;前述诉请债权较其他非人身伤亡赔偿请求在宁波天某海运公司设立的海事赔偿责任限制基金内优先受偿。
裁判结果
武汉海事法院于2020年7月29日作出(2017)鄂72民初1563号民事判决:一、宁波天某海运有限公司赔偿常州宏某石化仓储有限公司码头修复费损失人民币13 867 776.87元及利息;二、宁波天某海运有限公司赔偿华某财产保险有限公司江苏省分公司码头修复费损失人民币55 380 000元及利息;三、宁波天某海运有限公司赔偿常州宏某石化仓储有限公司海难救助费损失人民币1 …
指导性案例232号
某牧实业股份有限公司诉帕某海运公司
海上货物运输合同纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/海上货物运输合同/货损举证责任/提单批注
裁判要点
根据《中华人民共和国海商法》第七十六条的规定,承运人签发提单时对装载货物表面状况不良未作批注,应当承担由此引起的不利后果。但是,承运人对于货物表面状况是否如实批注,应当依据其签发提单时是否具备观察货物表面状况的客观条件,以及所作判断是否符合通常标准进行综合考量。
基本案情
原告某牧实业股份有限公司(以下简称某牧实业公司)诉称:某牧实业公司从美国进口一批玉米酒糟粕(以下简称酒糟),由帕某海运公司所属的“某巴”轮承运。帕某海运公司签发了案涉货物提单,记载重量54 999.642吨。货物到达广州新沙港,卸货时发现部分船舱内货物有严重变色、结块和焦糊味等现象。经委托相关检测机构进行勘察和检测,货物亨特(Hunter)色度L值(以下简称亨特色度L值)、粗蛋白含量等与货物原来品质严重不符,受损数量共计20 931.98吨。故请求判令帕某海运公司赔偿损失、利息,并承担诉讼费用。
被告帕某海运公司辩称:案涉货物不存在变色或货损情况。亨特色度L值需要专业实验室检测,船长和承运人没有义务对这一货物品质指标进行检测,也没有义务在提单进行批注。案涉货物在装运时已经呈现不同颜色,船员已尽到合理谨慎的管货义务,未使得货物在运输过程中变色或色值加深。某牧实业公司主张的损失没有事实依据,故请求驳回某牧实业公司的诉讼请求。
法院经审理查明:某牧实业公司与某粮(美国)有限公司签订销售合同,购买酒糟,总重量5万吨,亨特色度L值50或者以上。2015年8月26日,南某代理公司代表“某巴”轮船长签发提单,提单抬头写明北美谷物提单,与北美谷物1973格式航次租船合同同时使用。装船由兰某贸易集团公司代表某粮(美国)有限公司装船,装船时货物外表状况良好。收货人凭指示,通知方某牧实业公司。货物描述和装载情况:DDGS(酒糟),54 999.642吨,装载于1至7舱,清洁提单,运费按照租约,租约日期2015年3月11日,运输条款见背面,对托运人所称重量、质量、数量未知。帕某海运公司为案涉船舶“某巴”轮的光船租赁人。拉某海事集团于2015年8月28日出具该批酒糟质量报告,写明通过装货港取样,分析结果为“某巴”轮装载的案涉货物亨特色度L值50.8。
2015年10月14日,“某巴”轮抵达广州新沙港开始卸货。在卸货过程中,某牧实业公司认为发生货损向船方提出索赔,为此某牧实业公司向中国某认证集团广东有限公司(以下简称中国某认证公司)申请对6-2B和7-4B仓库内的20 931.98吨酒糟进行检验。中国某认证公司于2016年3月14日出具检验报告,记载检验人员于2015年10月24日前往广州新沙港码头仓库对某牧实业公司申报的堆存于6-2B仓库和7-4B仓库内共20 931.98吨酒糟进行现场查看并抽取代表性样品,认定显示亨特色度L值42.5。
大连某杰海上保险公估有限公司接受委托于2015年10月16日至24日登抵“某巴”轮,代表该轮船东进行检验和调查,并安排通某标准技术服务有限公司(以下简称通某标准技术公司)检验人员监督卸货、检查货物状况及取样。在检验中,检验人员没有发现能对该轮的适航和适货性产生影响的不正常状况,该轮货舱水密完整性良好。通某标准技术公司出具检验报告,称检验人员于2015年10月19日至24日在广州新沙港监督案涉货物的卸载,并在仓库内系统采集小样,认定整船货混样检验亨特色度L值48.66。
另,根据2015年8月的装货港检验报告、装货记录及装货照片,案涉货物装载一部分是在码头由传输带装船,另一部分是通过抓斗由驳船装载,装货时42艘驳船装载货物的颜色不同,上述货物被装运至“某巴”轮的各个不同货舱。
裁判结果
广州海事法院于2018年12月29日作出(2016)粤72民初705号民事判决:一、帕某海运公司赔偿某牧实业股份有限公司货物损失人民币9 862 112.57元及利息;二、驳回某牧实业股份有限公司的其他诉讼请求。一审宣判后,帕某海运公司不服,提起上诉。广东省高级人民法院于2020年4月8日作出(2019)粤民终807号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审宣判后,帕某海运公司申请再审。最高人民法院提审本案,并于2023年6月21日作出(2022)最高法民再14号民事判决:一、撤销广东省高级人民法院(2019)粤民终807号民事判决和广州海事法院(2016)粤72民初705号民事判决;二、驳回某牧实业股份有限公司的诉讼请求。
裁判理由
本案为海上货物运输合同货损纠纷,争议焦点有二:一是案涉货物在承运人责任期间是否发生货损;二是帕某海运公司是否因未在提单上如实批注而承担赔偿责任。
一、案涉货物在承运人责任期间是否发生货损
某牧实业公司未有效举证证明案涉货物的颜色、品质在承运人帕某海运公司的运输责任期间发生变化并导致损失。具体而言:1.案涉货物酒糟并没有国际统一的等级系统或者品质标准,亨特色度L值是反映货物颜色明亮程度的检测数值。颜色深浅与原材料、生产过程、温度等有关,也有可能因运输过程中热源加热或者水分含量过量导致颜色变深。故而,不同颜色并不表示一定存在质量问题。2.中国某认证公司与拉某海事集团分别所作检验的货物范围、取样制样方式、检测标准均不相同,结论并不具有绝对的可比性。中国某认证公司检验报告不足以证明案涉货物颜色在运输过程中发生变化导致货损。3.帕某海运公司提交的证据可以证明案涉货物在装船时已经呈现不同颜色并被装载在船舶的不同货舱,且卸货港与装货港的货物状态基本相符。4.并无证据证明案涉船舶存在不适货的缺陷,亦无证据证明承运人存在管货不当导致因热源加热或者水分含量过量造成货物颜色变深。
二、帕某海运公司是否因未在提单如实批注而承担赔偿责任
某牧实业公司主张,帕某海运公司在装货港没有谨慎核实货物的表面状况,未在提单中如实批注案涉货物在装船时已经存在深浅颜色混杂的不良状况,应当承担未如实批注给某牧实业公司造成的损失。海商法第七十六条规定:“承运人或者代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的,视为货物的表面状况良好。”据此,承运人有权就其所认为的装载货物表面状况不良作出批注,如果未批注,将承担由此引起的不利后果。因此,承运人应当适当且谨慎地行使提单批注权。就本案而言,判定帕某海运公司是否因未在提单如实批注而承担赔偿责任,应当依据是否具备观察货物表面状况的客观条件,以及所作判断是否符合通常标准进行综合考量。 …
指导性案例231号
东莞市丰某海运有限公司诉东营市鑫某物流
有限责任公司海难救助纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/海难救助/救助款项/同一船舶所有人
裁判要点
同一船舶所有人的船舶之间进行海难救助,参与救助的船舶应当被视为独立的救助方。在救助船舶不存在《中华人民共和国海商法》第一百八十七条规定的情形时,其依照海商法第一百九十一条的规定获得的救助款项,不因与其属同一船舶所有人的遇险船舶的过失而被取消或者减少。
基本案情
2016年1月1日,东营市鑫某物流有限责任公司(以下简称东营鑫某物流公司)与山东万某集团东营港航有限公司签订仓储协议,东营鑫某物流公司租用山东万某集团东营港航有限公司罐号为V-6105和V-6106的两座油罐。
“某盛油9”轮和“某盛油16”轮的船舶所有人均为东莞市丰某海运有限公司(以下简称东莞丰某海运公司)。2017年1月10日,“某盛油16”轮从山东万某集团东营港航有限公司罐号为V-6106的油罐中装载汽油6500吨。2017年1月16日,停靠在东营港南港池16#泊位的“某盛油16”轮在进行汽油装货作业过程中,由于“某盛油16”轮机舱和泵舱间的横隔壁存有缝隙及人员管理、操作等方面存在过失导致汽油泄漏进入泵舱、机舱,造成了危及人员、船舶和港口安全的重大险情。东营海事处执法人员在巡查中发现后向东营市海上搜救中心报告。当地政府成立了“某盛油16”轮险情应急处置工作组。根据东营市海上搜救中心和险情应急处置工作组的安排和要求,包括东莞丰某海运公司在内的多家单位参与了抢险救助工作。2017年1月19日,东莞丰某海运公司调派“某盛油9”轮进港参加救助。1月22日19点左右,“某盛油16”轮船上装载汽油全部过驳至“某盛油9”轮。2月7日中午,“某盛油16”轮泵舱、机舱经过清污、驱气、通风后,测氧测爆达到正常数值,险情解除。
东莞丰某海运公司向青岛海事法院提起诉讼,请求判令东营鑫某物流公司(装载汽油的所有人)支付海难救助报酬、相应利息,并承担诉讼费用。诉讼中,东营鑫某物流公司辩称:“某盛油16”轮对案涉事故具有过失。“某盛油16”轮、“某盛油9”轮的船舶所有人均为东莞丰某海运公司。根据海商法第一百八十七条的规定,东莞丰某海运公司因自己的过失应当被取消或者减少救助报酬。
另,险情解除后,参与抢险救助工作的其他单位以东营鑫某物流公司与东莞丰某海运公司为被告就海难救助报酬向青岛海事法院提起诉讼。2020年11月19日,东营鑫某物流公司与参与抢险救助的其他单位在青岛海事法院执行过程中达成执行和解协议,东营鑫某物流公司支付了海难救助报酬及相应利息。
裁判结果
青岛海事法院于2019年9月26日作出(2019)鲁72民初137号民事判决:驳回东莞市丰某海运有限公司的诉讼请求。一审宣判后,东莞市丰某海运有限公司不服,提起上诉。山东省高级人民法院于2020年3月16日作出(2020)鲁民终14号民事判决:一、撤销青岛海事法院(2019)鲁72民初137号民事判决;二、东营市鑫某物流有限责任公司自本判决生效之日起十日内向东莞市丰某海运有限公司支付海难救助报酬人民币1 290 384元及相应利息;三、驳回东莞市丰某海运有限公司的其他诉讼请求。二审宣判后,东营市鑫某物流有限责任公司申请再审。最高人民法院于2020年11月23日作出(2020)最高法民申4813号民事裁定:驳回东营市鑫某物流有限责任公司的再审申请。
裁判理由
为鼓励同一船舶所有人的船舶参与海难救助,避免不公平地剥夺参与救助船员应得的救助款项,以及公平保护各船舶保险人的利益,海商法第一百九十一条规定:“同一船舶所有人的船舶之间进行的救助,救助方获得救助款项的权利适用本章规定。”该条规定了同一民事主体所有的船舶之间的救助同样可以产生救助款项请求权。海商法第一百八十七条规定:“由于救助方的过失致使救助作业成为必需或者更加困难的,或者救助方有欺诈或者其他不诚实行为的,应当取消或者减少向救助方支付的救助款项。”该条规定了海难救助中救助款项的取消或者减少的情形。
根据我国诉讼制度,不得以船舶的名义提起诉讼。但是,在确定救助报酬的问题上,可以把救助船舶作为一个独立的单位。当引发救助的事故是因遇险船舶的驾驶、管货不当所致,与遇险船舶属同一所有人的救助船舶的救助款项请求权不应当受到影响。不能仅因两船属同一所有人,而混同两船在救助关系中的过失与责任。遇险船舶在驾驶、管货过程中存在过失并导致海难事故发生的,不应当视为救助船舶的过失。海商法第一百八十七条规定中的“救助方”应当被理解为救助船舶,而不是救助船舶的所有人。只要救助船舶不存在海商法第一百八十七条规定情形的,其获得的救助款项就不应当被取消或者减少。
本案中,虽然“某盛油16”轮与“某盛油9”轮属于同一船舶所有人,但“某盛油9”轮作为救助船舶,对于案涉海难事故的发生并无过失,东营鑫某物流公司亦未举证证明该轮在救助作业过程中存在欺诈或者其他不诚实行为,故“某盛油9”轮的救助报酬不因“某盛油16”轮在海难事故中的过失而被取消或者减少。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第187条、第191条
指导性案例230号
新某航运有限公司诉中国机某国际合作股份
有限公司海上货物运输合同纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/海上货物运输合同/契约托运人/实际托运人/目的港无人提货/赔偿责任
裁判要点
根据《中华人民共和国海商法》第四十二条的规定,托运人既包括与承运人订立海上货物运输合同的契约托运人,也包括向承运人交付货物的实际托运人。在收货人没有向承运人主张提货或者行使其他权利的情况下,因目的港无人提货而产生的费用和风险由作为海上货物运输合同缔约方的契约托运人承担,实际托运人对此不承担赔偿责任。
基本案情
新某航运有限公司(以下简称新某航运公司)诉称:中国机某国际合作股份有限公司(以下简称中国机某国际公司)向其订舱出运一批货物,共计26个40尺集装箱,从中国天津新港运至泰国林查班港,新某航运公司接受订舱。2018年7月2日案涉货物装上“C某”轮031S航次,新某航运公司签发了指示提单,中国机某国际公司为提单记载的托运人。货物于2018年7月14日运抵目的港,但始终无人提货,产生集装箱超期使用费、码头堆存费等损失。故请求判令中国机某国际公司赔偿集装箱超期使用费、码头堆存费等损失,并返还集装箱。
中国机某国际公司辩称:中国机某国际公司并非案涉海上货物运输合同的契约托运人,而仅为实际托运人。中国机某国际公司已按照其与案外人海某企业有限公司(以下简称海某公司)签订的贸易合同交付案涉货物,并将提单等议付单据全部提交银行并取得货款,此后对案涉货物既不享有任何权利,也不应承担任何责任。中国机某国际公司对目的港无人提货不存在任何过错。在中国机某国际公司不实际占有案涉集装箱的情况下,新某航运公司请求中国机某国际公司返还集装箱,亦没有法律依据。
法院经审理查明:2018年3月,海某公司与中国机某国际公司签订了贸易合同,约定由海某公司向中国机某国际公司购买一批货物(无缝钢管),装运港为中国天津新港,目的港为泰国林查班港,付款条件为不可撤销的即期信用证。为履行上述贸易合同,海某公司于2018年5月11日与天津晟某国际物流有限公司(以下简称晟某公司)签订了集装箱代理协议,委托晟某公司为案涉货物提供货运代理服务。接受委托后,晟某公司委托天津福某国际货运代理有限公司(以下简称福某公司)订舱,福某公司又向新某航运公司订舱。新某航运公司接受订舱后,于2018年7月2日将装载于26个40尺集装箱内的案涉货物装船出运。本次贸易为FOB(Free On Board,装运港船上交货)价格条件成交,由货物买方海某公司负责订立运输货物的合同,卖方中国机某国际公司负责将货物装上买方指定的船舶。案涉指示提单记载,托运人为中国机某国际公司,收货人凭指示,承运人为新某航运公司,通知方为海某公司。新某航运公司通过订舱公司收取了运费及相关费用。2018年7月14日,案涉货物运抵目的港泰国林查班港并完成卸载,至案件审理时仍存放在目的港无人提取。
另查明,中国机某国际公司已通过向开证银行提交提单议付的方式收到了全部货款。
裁判结果
天津海事法院于2019年12月26日作出(2019)津72民初1012号民事判决:驳回原告新某航运有限公司的全部诉讼请求。一审宣判后,新某航运有限公司不服,提起上诉。天津市高级人民法院于2020年11月27日作出(2020)津民终466号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审宣判后,新某航运有限公司申请再审。最高人民法院于2021年12月9日作出(2021)最高法民申5588号民事裁定:驳回新某航运有限公司的再审申请。
裁判理由
将货物安全运抵目的港并完成交付是海上货物运输合同承运人的义务。货物运抵目的港后,收货人应当及时提取货物。在收货人没有向承运人主张提货或者行使其他权利的情况下,因目的港无人提货导致承运人损失,应当由托运人承担赔偿责任。根据海商法第四十二条第三项的规定,托运人包括两种:一种是“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人”,即契约托运人;另一种是“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”,即实际托运人。契约托运人是与承运人订立海上货物运输合同的人,对于货物在目的港能够被收货人提取负有责任,对因目的港无人提货而产生的经济损失负有赔偿责任。而实际托运人不是与承运人订立海上货物运输合同的人,只是向承运人交付货物的人,收货人也并非由其指定,不应对因目的港无人提货而产生的经济损失承担赔偿责任。
本案中,虽然案涉提单记载的托运人为中国机某国际公司,但案涉海上货物运输合同系海某公司委托他人为其与新某航运公司订立,运费系其委托他人向新某航运公司支付,货物系中国机某国际公司向新某航运公司交付。可见,中国机某国际公司符合海商法第四十二条第三项规定的实际托运人而非契约托运人的法律特征。案涉货物在目的港无人提取,根据合同相对性原则,在中国机某国际公司与新某航运公司不存在运输合同关系,且案涉提单已随信用证流转、中国机某国际公司并未持有亦未主张提单权利的情况下,中国机某国际公司无需就目的港无人提货产生的损失向新某航运公司承担赔偿责任,相关费用和风险应当由契约托运人承担。同时,中国机某国际公司并未占有并掌控案涉集装箱,亦无需承担返还集装箱的责任。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第42条
最高人民法院
关于发布第41批指导性案例的通知
法〔2024〕253号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将新某航运有限公司诉中国机某国际合作股份有限公司海上货物运输合同纠纷案等七个案例(指导性案例230-236号),作为第41批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年11月25日
最高人民法院
关于发布第42批指导性案例的通知
法〔2024〕298号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将郎溪某服务外包有限公司诉徐某申确认劳动关系纠纷案等四个案例(指导性案例237-240号),作为第42批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年12月20日
指导性案例247号
陈某元申请湖北省汉江监狱怠于履行监管职责致伤赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/怠于履行监管职责致伤赔偿/履行监管职责/不予赔偿
裁判要点
审查认定监狱、看守所等监管机关是否构成怠于履行监管职责时,应当根据监管机关对被羁押人、服刑人员的监管、处置、救治等行为是否符合法律法规及相关规范性文件的规定,是否合理、及时,是否已尽到正常认知范围内的注意义务等因素进行综合判断。对于监管合法、处置合理、救治及时的,应当认定监管机关依法履行了监管职责。
基本案情
2013年6月22日上午7时30分许,湖北省汉江监狱同监服刑人员陈某元与刘某在监狱卫生间发生争执。刘某先动手推打陈某元头部,陈某元拿起卫生间的一个拖把还击时,被刘某抓住拖把并用拖把拍打陈某元头部两下。其他服刑人员为劝阻夺下该拖把后,陈某元又拿起卫生间的另一个拖把柄捅了刘某腹部一下,刘某抓住拖把后用拳头猛击陈某元面部一拳、头部两拳,致陈某元右眼、鼻子流血。两人争执、厮打很短时间就被劝开,陈某元随后捂眼走向卫生间门外,与闻讯赶来的值班警员吴某辉相遇。吴某辉了解情况后,即报告副监区长蔡某明,蔡某明随即安排将陈某元送到监狱医院检查治疗。湖北省汉江监狱先后将陈某元转送至湖北省汉江监狱医院、仙桃市第一人民医院、沙洋监狱管理局总医院、武汉大学中南医院检查治疗。经法医鉴定,陈某元右侧眼部损伤致盲,属重伤,伤残程度为八级。湖北省汉江监狱为治疗陈某元眼伤,共支出医疗费用人民币25 982.90元。加害人刘某因犯故意伤害罪,被判处有期徒刑三年二个月并赔偿陈某元经济损失。
陈某元以湖北省汉江监狱怠于履行监管职责,放纵服刑人员刘某对其殴打并造成其身体伤害为由,申请国家赔偿。湖北省汉江监狱在法定期限内未作出赔偿决定。陈某元申请复议,湖北省监狱管理局作出鄂监复决字〔2014〕第1号刑事赔偿复议决定,对陈某元提出的赔偿请求不予赔偿。陈某元不服,向湖北省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
湖北省高级人民法院赔偿委员会于2014年5月21日作出(2014)鄂高法委赔字第4号国家赔偿决定:维持湖北省监狱管理局鄂监复决字〔2014〕第1号刑事赔偿复议决定。陈某元不服,向最高人民法院赔偿委员会提出申诉。最高人民法院赔偿委员会于2018年3月26日作出(2018)最高法委赔监43号决定:驳回陈某元的申诉。
裁判理由
本案争议焦点为:监狱工作人员是否怠于履行监管职责。陈某元被刘某殴打致残,系陈某元与刘某在监狱卫生间内发生争执进而厮打所致,并不存在湖北省汉江监狱工作人员唆使、放纵刘某殴打陈某元的情形;同时,因二人争执、厮打事发突然,前后历时较短,监狱干警赶至现场时,二人已被劝开,陈某元正朝卫生间门外走去,说明监狱工作人员系及时赶到现场,不存在明知发生殴打、虐待情形,仍不予理睬、听之任之,严重不负责任的情况。
关于陈某元申诉所称:“监狱应当保证服刑人员的人身安全,保障其相关合法权益,监狱及其干警应负有相应的法定义务”。最高人民法院赔偿委员会认为,对于某些意外情形或者突发情形,认定监管机关是否怠于履行职责,应当根据监管机关对被羁押人、服刑人员的监管、处置、救治等行为是否符合法律、法规及相关规范性文件的规定,是否合理、及时,是否已尽到正常认知范围内的注意义务等因素进行综合判断。合法、合理、及时是衡量监狱管理机关是否依法履行职责的标准。本案中,陈某元与同监服刑人员违反监规,发生争执、厮打且事发突然,湖北省汉江监狱工作人员及时赶至现场,在了解事态后及时上报情况,并将陈某元送医诊治,嗣后亦多次送陈某元出监就诊,并支付相关就医费用。以上情形能够说明湖北省汉江监狱已经履行了其作为监管机关应尽的职责。陈某元申诉称湖北省汉江监狱怠于履行职责、疏于监管,缺乏事实依据。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条
指导性案例246号
苗某顺等人申请黑龙江省牡丹江监狱怠于履行监管职责致死赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/怠于履行监管职责致死赔偿/赔偿责任/过错程度
裁判要点
看守所、监狱等监管机关及其工作人员,违反法律法规及相关规定,在被羁押人、服刑人员发生伤害事件时未及时进行监管处置,与被羁押人、服刑人员伤害或者死亡的结果具有一定关联,属于怠于履行监管职责,赔偿义务机关应当承担国家赔偿责任。同时,人民法院应当综合考虑该怠于履行监管职责行为对损害结果发生和扩大所起的作用、过错程度等因素,依法合理确定赔偿义务机关应当承担的责任比例和赔偿数额。
基本案情
2003年3月24日,黑龙江省牡丹江监狱某监区在牡丹江市某毛纺厂修布车间出外役,担任犯人小组长的服刑人员赵某泉因他人举报,将被举报的服刑人员苗某成叫到修布机旁边的过道上,辱骂训斥后用拳击打苗某成头部数分钟,直到将其打倒在地。苗某成倒地时因脑枕部摔在地上导致昏迷。在此期间,车间内负责监管服刑人员劳动生产安全的分监区长焦某明未尽巡视和瞭望等监管职责,直到苗某成被打倒地昏迷后才发现该情况,后组织人员将其送往医院救治。苗某成经抢救无效于同月28日死亡。此案经黑龙江省牡丹江市中级人民法院审理作出刑事判决,以赵某泉犯故意伤害罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。黑龙江省宁安市人民法院亦作出刑事判决,认定焦某明犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。
苗某成之父苗某顺据上述事实向黑龙江省牡丹江监狱申请国家赔偿。黑龙江省牡丹江监狱作出黑牡狱法规办〔2009〕2号答复函,对苗某顺不予赔偿。苗某顺申请复议,黑龙江省监狱管理局作出黑狱复决〔2009〕3号刑事赔偿复议决定,维持黑牡狱法规办〔2009〕2号答复函的决定。苗某顺、陈某萍(苗某成之妻)、苗某阳(苗某成之子)、苗某峰(苗某成之兄)等向黑龙江省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
黑龙江省高级人民法院赔偿委员会于2017年7月24日作出(2017)黑委赔12号国家赔偿决定:一、撤销黑龙江省监狱管理局黑狱复决〔2009〕3号刑事赔偿复议决定和黑龙江省牡丹江监狱黑牡狱法规办〔2009〕2号答复函;二、黑龙江省牡丹江监狱支付苗某顺、陈某萍、苗某阳死亡赔偿金、丧葬费人民币405414元;三、黑龙江省牡丹江监狱向苗某顺、陈某萍、苗某阳赔礼道歉,支付精神损害抚慰金人民币60000元,支付苗某阳生活费人民币15000元及苗某顺、陈某萍、苗某阳医疗费人民币2331元等,并驳回苗某顺、陈某萍、苗某阳的其他国家赔偿请求及驳回苗某峰的国家赔偿请求。苗某顺、苗某峰向最高人民法院赔偿委员会提出申诉。最高人民法院赔偿委员会于2020年9月21日作出(2020)最高法委赔监145号决定:驳回苗某顺、苗某峰的申诉。
裁判理由
《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第四项规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的……”监狱对服刑人员在服刑期间的人身安全、生命健康等依法负有监管和保护职责,监狱及其工作人员怠于履行监管和保护职责,致使服刑人员受到人身伤害或者死亡的,亦属于上述规定所规范情形。本案中,赵某泉殴打行为是造成苗某成死亡的直接原因,但黑龙江省牡丹江监狱及其工作人员焦某明怠于履行监管和保护职责,与服刑人员苗某成的死亡之间亦存在一定关联,故应当承担相应的赔偿责任。
与故意实施殴打、虐待等行为不同,监管人员怠于履行监管职责导致被监管人员人身伤害、死亡的,属于过失行为,其主观心态并非追求或者放任损害结果发生;且怠于履行监管职责行为一般与其他因素结合,共同造成损害结果的发生。因此,综合考虑黑龙江省牡丹江监狱监管失责程度、对死亡结果所起作用等具体情况,依法确定黑龙江省牡丹江监狱承担相应的国家赔偿责任,即支付苗某顺、陈某萍、苗某阳死亡赔偿金、丧葬费人民币405414元,精神损害抚慰金人民币60000元;同时支付死者生前扶养的无劳动能力人的生活费和为救治死者支付的医疗费。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条
指导性案例245号
杨某城申请江苏省徐州市中级人民法院错误执行赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/错误执行赔偿/权利外观/确权判决
裁判要点
人民法院根据股权登记对被执行人名下的股票等财产采取执行措施,隐名股东等实际权利人以其在人民法院采取执行措施并执行完毕后取得的确权判决为依据申请国家赔偿的,人民法院依法不予支持。
基本案情
江苏省徐州市中级人民法院于2014年1月对数名申请执行人的执行申请立案受理,在执行过程中基于轮候查封,对被执行人江苏某力投资发展集团有限公司(以下简称江苏某力公司)名下的案涉股票采取了执行措施,并于2014年9月执行完毕。
2014年12月11日,江苏省徐州经济开发区人民法院作出(2013)开商初字第353号民事判决,确认江苏某力公司所持案涉股票中的197.6万余股属杨某城所有等。杨某城以生效判决已确认其权属,徐州市中级人民法院前述执行行为错误为由,向徐州市中级人民法院申请赔偿。徐州市中级人民法院于2017年6月19日作出(2016)苏03法赔1号决定:驳回杨某城的国家赔偿申请。杨某城不服,向江苏省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
江苏省高级人民法院赔偿委员会于2017年11月15日作出(2017)苏委赔10号国家赔偿决定:维持徐州市中级人民法院(2016)苏03法赔1号决定。杨某城不服,向最高人民法院赔偿委员会提出申诉。最高人民法院赔偿委员会于2019年9月29日作出(2019)最高法委赔监95号决定:驳回杨某城的申诉。
裁判理由
本案的争议焦点为:江苏省徐州市中级人民法院采取的执行等措施是否属于错误执行,是否侵害了杨某城的财产权。
首先,人民法院根据股权登记对被执行人名下的股票等财产采取执行措施不属于错误执行。《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修正)第二百四十四条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产……”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)第二十五条规定:“对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:……(四)股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断……”根据上述规定,案涉股票登记在被执行人江苏某力公司名下,江苏省徐州市中级人民法院依据股权登记的权利外观采取保全、执行等措施,没有违反法律规定。被执行人江苏某力公司未按执行通知履行生效法律文书确定的义务,江苏省徐州市中级人民法院对所查封的股票采取执行措施,执行行为于法有据。
其次,杨某城与江苏某力公司签订股权代持合同,该股权代持合同仅对签约双方当事人具有合同效力,对于外部第三人而言,股权登记方具有公示公信力,即该合同效力不及于外部第三人。杨某城的股权确认之诉确认江苏某力公司所持案涉股票中的197.6万余股属其所有,后未能得到执行,其可以通过民事诉讼程序向江苏某力公司主张权利,寻求救济;但其以江苏省徐州市中级人民法院执行行为侵犯其所有权为由主张法院错误执行,没有法律依据。
再次,江苏省徐州市中级人民法院对案涉股票进行保全均在杨某城确权案件保全之前,且对案涉股票进行变卖均发生在2014年9月前,而杨某城取得(2013)开商初字第353号民事判决是在2014年12月,即在江苏省徐州市中级人民法院变卖处置执行行为结束之后。杨某城不能以在江苏省徐州市中级人民法院冻结和变卖处置之后取得的(2013)开商初字第353号民事判决对抗法院的执行措施,也不能以此作为主张国家赔偿权利的依据。
综上,江苏省徐州市中级人民法院采取的执行等措施并非执行错误,没有侵害杨某城的财产权,依法不应赔偿。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第255条(本案适用的是2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条)
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔 …
指导性案例244号
胡某波申请福建省莆田市中级人民法院再审无罪、人身自由损害刑事赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/人身自由损害刑事赔偿/数罪并罚/部分犯罪事实不成立/再审改判轻刑/超期监禁
裁判要点
原判认定的主要犯罪事实经再审判决认定不能成立,导致赔偿请求人实际服刑期限超出再审判决确定刑期的,可以参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立,监禁期限超出再审判决确定的刑期,公民对超期监禁申请国家赔偿的,应当决定予以赔偿”的规定,对超期监禁予以赔偿。
基本案情
胡某波因涉嫌诈骗罪、抢劫罪于2012年10月5日被刑事拘留。2013年7月16日,福建省莆田市秀屿区人民法院作出(2013)秀刑初字第160号刑事判决,认定胡某波犯诈骗罪,判处有期徒刑一年九个月,并处罚金人民币2000元(币种下同);犯抢劫罪,判处有期徒刑十一年六个月,并处罚金10 000元,数罪并罚决定执行有期徒刑十二年六个月,并处罚金12 000元。宣判后,胡某波不服,提出上诉。福建省莆田市中级人民法院于同年11月16日作出(2013)莆刑终字第407号刑事裁定:驳回上诉,维持原判。
裁判生效后,胡某波提出申诉。福建省莆田市中级人民法院驳回胡某波的申诉。胡某波又向福建省高级人民法院提出申诉。福建省高级人民法院于2017年3月8日作出(2016)闽刑申121号再审决定,指令福建省莆田市中级人民法院另行组成合议庭进行再审。
福建省莆田市中级人民法院经再审审理认为:被告人胡某波以非法占有为目的,伙同他人采取虚构事实的办法,骗取被害人林某某7500元,数额较大,其行为已构成诈骗罪。原一、二审认定胡某波构成诈骗罪正确,但认定胡某波参与诈骗朱某某23 000元,以及参与抢劫陈某93 000元的相关事实,缺乏事实依据。故于2018年10月15日作出(2017)闽03刑再1号刑事判决:一、撤销福建省莆田市中级人民法院(2013)莆刑终字第407号刑事裁定和福建省莆田市秀屿区人民法院(2013)秀刑初字第160号刑事判决;二、胡某波犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月(自2012年10月5日起至2013年4月4日止),并处罚金1000元。
2018年10月15日,胡某波被释放。随后,胡某波向福建省莆田市中级人民法院申请国家赔偿。
裁判结果
福建省莆田市中级人民法院于2019年6月4日作出(2019)闽03法赔1号国家赔偿决定:一、支付胡某波人身自由赔偿金494 130.16元;二、支付胡某波精神损害抚慰金50 000元;三、驳回胡某波的其他赔偿请求。胡某波对赔偿数额不服,向福建省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
福建省高级人民法院赔偿委员会查明,胡某波基于原判实际被监禁的期限为2202天,其因部分罪名不成立以及被错误认定犯罪事实而致监禁期限超出再审刑事判决确定的六个月刑期的时间为2020天,并于2020年10月26日作出(2020)闽委赔4号国家赔偿决定:一、撤销福建省莆田市中级人民法院(2019)闽03法赔1号国家赔偿决定的第一项;二、维持福建省莆田市中级人民法院(2019)闽03法赔1号国家赔偿决定的第二项、第三项;三、福建省莆田市中级人民法院应支付胡某波人身自由赔偿金700 …
指导性案例243号
邓某华申请重庆市南川区公安局违法使用武器致伤赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/违法使用武器致伤赔偿/危及生命安全/依法履行职责/使用武器、警械/不予赔偿
裁判要点
人民警察在依法履行职责过程中,为制止暴力犯罪行为使用武器,并保持在尽量减少人员伤亡、财产损失的必要、合理限度内的,不属于“违法使用武器”。行为人以人民警察违法使用武器造成公民身体伤害为由申请国家赔偿的,人民法院依法不予支持。
基本案情
2014年6月23日零时许,重庆市南川区公安局接到杨某忠报警,称邓某华将其位于该区南坪镇农业银行附近的烧烤摊掀翻,请求出警。邓某华发现杨某忠报警后,持刀追砍杨某忠。杨某忠在逃跑过程中摔倒,邓某华乘机砍刺倒地的杨某忠,但被杨某忠躲过。民警李某和辅警张某到达事发现场时,看到邓某华持刀追砍杨某忠,遂喝令其把刀放下。邓某华放弃继续追砍杨某忠,但未把刀放下。民警李某再次责令邓某华把刀放下,邓某华仍不听从命令,并在辅警张某试图夺刀未果、民警李某鸣枪示警后,仍旧没有停止伤害行为,反而提刀逼向民警李某、辅警张某。民警李某多次喝令邓某华把刀放下无效后,开枪将邓某华腿部击伤。
2014年6月23日,公安机关认定邓某华所持刀具为管制刀具。同年6月25日,重庆市南川区公安局决定对邓某华涉嫌寻衅滋事予以立案侦查。同年12月11日,经鉴定,邓某华的伤情属十级伤残。
邓某华向重庆市南川区公安局申请国家赔偿,重庆市南川区公安局经审查决定不予赔偿。邓某华提出复议,重庆市公安局经复议作出渝公赔复决字〔2015〕23号刑事赔偿复议决定:维持重庆市南川区公安局不予赔偿的决定。邓某华不服,向重庆市第三中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
重庆市第三中级人民法院赔偿委员会于2016年3月10日作出(2015)渝三中法委赔字第7号国家赔偿决定:维持重庆市公安局渝公赔复决字〔2015〕23号刑事赔偿复议决定。邓某华不服,提出申诉。重庆市高级人民法院赔偿委员会于2016年12月20日作出(2016)渝委赔监33号驳回申诉通知:驳回邓某华的申诉。
裁判理由
《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》(以下简称《条例》)第九条规定:“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一,经警告无效的,可以使用武器:……(十)以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察,危及人民警察生命安全的。”本案中,重庆市南川区公安局民警李某在接到出警任务后和辅警张某到现场,看见邓某华正持刀追砍他人,此时民警李某负有制止邓某华不法行为的法定职责。邓某华无故寻衅滋事,持刀追砍他人,其行为已严重危及他人生命安全。当民警李某、辅警张某到达现场后,邓某华拒不听从命令,听到鸣枪警告后仍持刀逼向民警李某、辅警张某,后被民警李某开枪打伤。从案发时情况看,邓某华的行为已经危及到执行职务民警的生命安全,故民警李某可以使用武器。《条例》第四条规定:“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”在使用武器时,民警李某避开了邓某华的要害部位,且在邓某华中枪蹲下能够实现控制目的后,民警李某停止继续开枪。可见,民警李某使用武器未超过必要限度,符合比例原则,没有违反前述《条例》的规定。
《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”由于民警李某的开枪行为并未违法,故邓某华的国家赔偿请求不符合前述规定,重庆市南川区公安局不应当承担赔偿责任。重庆市公安局作出的刑事赔偿复议决定认定事实清楚,适用法律正确,依法予以维持。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条
《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第9条
指导性案例242号
重庆某广房地产经纪有限公司申请重庆市公安局九龙坡区分局刑事违法扣押赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/刑事违法扣押赔偿/保管措施/占用不动产
裁判要点
司法机关办理刑事案件过程中,为保管所查封、扣押财物,违法占用与刑事案件无关的赔偿请求人的不动产并造成其经济损失的,属于《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条第一项规定的情形。赔偿请求人据此申请国家赔偿的,人民法院依法予以支持。
基本案情
2011年7月1日,重庆某广房地产经纪有限公司(以下简称重庆某广公司)、重庆某城房屋销售有限公司(以下简称重庆某城公司)为出租方,将重庆市九龙坡区某商业用房负一层(平街层)商场出租给重庆某利茂业汽车租赁有限公司(以下简称某利汽车租赁公司)、将一层(平街二层)商场出租给广东某家健康产业超市有限公司(以下简称某家健康公司)。两家承租方公司的租金支付至2012年7月15日。
因某利汽车租赁公司和某家健康公司涉嫌非法吸收公众存款罪,重庆市公安局九龙坡区分局于2012年5月15日决定对其立案侦查,并对相关承租商场内的涉案物品及车辆就地扣押。后因某利汽车租赁公司和某家健康公司承租场地需要腾退,故自2013年5月22日起,重庆市公安局九龙坡区分局将扣押的涉案物品及车辆转移至重庆某广公司、重庆某城公司所有的车位内,直至2017年9月30日。
后重庆某广公司、重庆某城公司就其租金损失、物业管理费、车位租金、水电费损失向重庆市公安局九龙坡区分局申请国家赔偿。其间,经重庆某广公司、重庆某城公司协商同意,主张该损失的权利单独为重庆某广公司享有。重庆市公安局九龙坡区分局作出九公刑赔字〔2017〕2号刑事赔偿决定:对重庆某广公司不予赔偿。重庆某广公司不服,向重庆市公安局申请复议。重庆市公安局作出渝公赔复决字〔2017〕36号刑事赔偿复议决定,维持重庆市公安局九龙坡区分局九公刑赔字〔2017〕2号刑事赔偿决定。随后,重庆某广公司向重庆市第五中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
重庆市第五中级人民法院赔偿委员会于2018年10月24日作出(2018)渝05委赔12号国家赔偿决定:一、撤销重庆市公安局九龙坡区分局九公刑赔字〔2017〕2号刑事赔偿决定和重庆市公安局渝公赔复决字〔2017〕36号刑事赔偿复议决定;二、由重庆市公安局九龙坡区分局在本决定生效后三十日内赔偿重庆某广公司人民币1 083 300元。
裁判理由
国家赔偿法第十八条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的……”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第三条规定:“对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后,有下列情形之一,且办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的,属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权:(一)赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关,经审查属实的……”本案中,重庆市公安局九龙坡区分局决定对某利汽车租赁公司、某家健康公司立案侦查后,对上述公司相关承租商场内的涉案物品及车辆采取就地扣押措施,并在商场租赁到期后依然置于重庆某广公司的商场及车位内保管。虽然重庆市公安局九龙坡区分局未对重庆某广公司的上述不动产进行查封,但客观上占用了该不动产,且在查明重庆某广公司与本案所涉刑事案件无关的情况下,亦未及时将该不动产移交给重庆某广公司。上述行为给重庆某广公司造成经济损失,侵犯了重庆某广公司的财产权,重庆市公安局九龙坡区分局应当承担国家赔偿责任。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第18条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第3条
指导性案例241号
黄某亿申请广西壮族自治区平果县公安局违法使用武器致伤赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/违法使用武器致伤赔偿/人身损害赔偿/给付年限
裁判要点
赔偿请求人因国家机关工作人员违法使用武器造成身体伤害致残已获得国家赔偿,但在残疾赔偿金等给付年限或者期限届满后,继续发生相关护理费、残疾生活辅助具费等必要支出,赔偿请求人就该支出提出新的国家赔偿请求的,人民法院依法予以支持。
基本案情
1997年8月,广西壮族自治区平果县公安局民警在侦查一刑事案件过程中违法使用武器,开枪误击黄某亿(非涉案人员)并致其终身残疾,经鉴定为一级残疾。1998年9月14日,广西壮族自治区百色市中级人民法院赔偿委员会作出(1998)百中法委赔字第4号赔偿决定:由平果县公安局赔偿黄某亿截至1998年9月14日的医药费、住院费、误工费等人民币98230.63元(币种下同),残疾赔偿金201722.4元,二项合计299953.03元。该决定生效后平果县公安局已全部履行完毕。
2018年,黄某亿再次申请国家赔偿,要求平果县公安局支付残疾赔偿金以及护理费、辅助器具费等各项费用共计150余万元。平果县公安局于2018年6月15日作出平公赔不受字〔2018〕001号国家赔偿申请不予受理通知,决定不予受理。赔偿请求人黄某亿于2018年7月9日向百色市公安局申请复议,百色市公安局于2018年7月16日作出百公赔复决字〔2018〕001号刑事复议决定:维持平果县公安局平公赔不受字〔2018〕001号不予受理决定。赔偿请求人黄某亿不服,于2018年8月13日向广西壮族自治区百色市中级人民法院赔偿委员会申请作出国家赔偿决定。
裁判结果
广西壮族自治区百色市中级人民法院赔偿委员会于2018年11月13日作出(2018)桂10委赔5号国家赔偿决定:一、撤销平果县公安局平公赔不受字〔2018〕001号国家赔偿申请不予受理决定和百色市公安局百公赔复决字〔2018〕001号刑事复议决定;二、平果县公安局继续支付赔偿请求人黄某亿护理费、残疾生活辅助器具费等各项费用共计497277元;三、驳回黄某亿的其他国家赔偿申请。平果县公安局、黄某亿均不服,分别向广西壮族自治区高级人民法院赔偿委员会提出申诉。广西壮族自治区高级人民法院赔偿委员会分别作出(2020)桂委赔监2号、(2020)桂委赔监5号通知:驳回平果县公安局、黄某亿的申诉。
裁判理由
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第二项规定:“造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。”本案中,鉴于黄某亿在1998年已获得国家上年度职工年平均工资二十倍的最高上限残疾赔偿金201722.4元,其就同一损害事实再次申请残疾赔偿金,于法无据。
该案案发虽已超过20年,但违法使用武器行为给黄某亿造成的损害后果仍在持续,根据黄某亿的残疾等级、年龄和健康状况,损失还会延续和扩大,属于新发生的损害。黄某亿对同一违法事实新发生的损害要求赔偿,即赔偿新增加的护理费、残疾生活辅助器具费等费用,不属于重复赔偿。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第十四条第二款“护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,一般不超过二十年”及第十五条第一款“残疾生活辅助器具费赔偿按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定”的规定,黄某亿残疾等级为一级,且不能恢复生活自理能力,参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》居民服务、修理和其他服务业城镇单位在岗职工年平均工资,确定赔偿其护理费为475110元(47511元×10年=475110元);黄某亿申请继续支付残疾生活辅助器具费等共计22167元,该项费用确实存在,属必需且合理的费用,依法予以支持。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第34条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第14条、第15条
最高人民法院
关于发布第43批指导性案例的通知
法〔2024〕302号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将黄某亿申请广西壮族自治区平果县公安局违法使用武器致伤赔偿案等七个案例(指导性案例241-247号),作为第43批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年12月23日
指导性案例240号
秦某丹诉北京某汽车技术开发服务有限公司劳动争议案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/劳动争议/确认劳动关系/新业态用工/代驾司机/必要运营管理/不存在劳动关系
裁判要点
平台企业或者平台用工合作企业为维护平台正常运营、提供优质服务等进行必要运营管理,但未形成支配性劳动管理的,对于劳动者提出的与该企业之间存在劳动关系的主张,人民法院依法不予支持。
基本案情
秦某丹于2020年12月31日注册某代驾平台司机端APP,申请成为代驾司机。该平台运营者为北京某汽车技术开发服务有限公司(以下简称北京某汽车公司)。平台中的《信息服务协议》约定:北京某汽车公司为代驾司机提供代驾信息有偿服务,代驾司机通过北京某汽车公司平台接单,与代驾服务使用方达成并履行《代驾服务协议》,由平台记录代驾服务过程中的各项信息数据;代驾司机以平台数据为依据,向代驾服务使用方收取代驾服务费,向北京某汽车公司支付信息服务费;北京某汽车公司不实际提供代驾服务,也不代理平台任何一方用户,仅充当代驾司机与代驾服务使用方之间的中间人,促成用户达成《代驾服务协议》;北京某汽车公司与代驾司机不存在任何劳动、劳务、雇佣等关系,但有权根据平台规则,对代驾司机的代驾服务活动及收费情况进行监督,有权根据平台用户的反馈,对代驾司机的代驾服务活动进行评价,以及进行相应调查、处理。
在协议实际履行过程中,北京某汽车公司未对秦某丹按照员工进行管理,亦未要求其遵守公司劳动规章制度。代驾服务使用方发出代驾服务需求信息后,平台统一为符合条件的司机派单,秦某丹自行决定是否接单、抢单。秦某丹仅需购买工服、接受软件使用培训、进行路考、接受抽查仪容等,其在工作时间、工作量上具有较高的自主决定权,可以自行决定是否注册使用平台、何时使用平台从事代驾服务等。秦某丹从事代驾服务所取得的报酬系代驾服务费,由代驾服务使用方直接支付。
此外,平台根据代驾司机接单率对其进行赠送或者扣减金币等奖罚措施。平台奖励金币可用于代驾司机购买平台道具以提高后续抢单成功率,与其收入不直接关联。平台统计代驾司机的成单量、有责取消率等数据,并对接单状况存在明显异常的代驾司机账号实行封禁账号等相关风控措施。
后双方发生劳动争议,秦某丹申请劳动仲裁,请求北京某汽车公司支付2021年1月31日至2022年1月31日未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币8074.38元。北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会裁决:驳回秦某丹的仲裁请求。秦某丹不服,向北京市石景山区人民法院提起诉讼。
裁判结果
北京市石景山区人民法院于2023年3月31日作出(2023)京0107民初2196号民事判决:驳回秦某丹的诉讼请求。宣判后,秦某丹不服,提起上诉。北京市第一中级人民法院于2023年9月15日作出(2023)京01民终6036号民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
本案的争议焦点为:平台运营者北京某汽车公司与代驾司机秦某丹之间是否存在劳动关系。
劳动关系的本质特征是支配性劳动管理,即劳动者与用人单位之间存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性。在新就业形态下,认定是否存在劳动管理,仍然应当着重考察、准确判断企业对劳动者是否存在支配性劳动管理,劳动者提供的劳动是否具有从属性特征。
本案中,虽然北京某汽车公司根据约定对代驾司机秦某丹进行一定程度的运营管理,但该管理不属于支配性劳动管理;秦某丹有权自主决定是否注册使用平台,何时使用平台,是否接单、抢单,其对北京某汽车公司并无较强的从属性。具体而言:其一,从相关协议内容来看,北京某汽车公司为代驾司机提供代驾信息有偿服务,代驾司机通过北京某汽车公司平台接单,与代驾服务使用方达成交易;代驾司机依约向代驾服务使用方收取代驾服务费,向北京某汽车公司支付信息服务费;北京某汽车公司不实际提供代驾服务,也不代理平台任何一方用户,仅充当代驾司机与代驾服务使用方之间的中间人;代驾司机可以自由决定是否使用平台接受信息服务。其二,从协议实际履行情况来看,秦某丹有权自行决定工作时间、地点,而非根据北京某汽车公司的工作安排接受订单,且北京某汽车公司未对秦某丹在上下班时间、考勤等方面进行员工管理,故双方之间不存在管理与被管理的从属关系。秦某丹的收入系从平台账号中提现,提现款项来源于代驾服务使用方,由代驾服务使用方直接支付到秦某丹在平台的账户,再由秦某丹向平台申请提现,提现时间由秦某丹自主决定,并非由北京某汽车公司支付劳动报酬。其三,尽管北京某汽车公司让秦某丹购买工服、接受软件使用培训、进行路考、接受抽查仪容等,以及根据秦某丹接单率对其进行赠送或者扣减金币,但属于维护平台正常运营、提供优质服务等进行的必要运营管理;北京某汽车公司根据秦某丹的成单量、有责取消率等数据,以及接单状况异常情况实行封禁账号等措施,亦系基于合理风控采取的必要运营措施。
综上,北京某汽车公司对代驾司机秦某丹提出的有关工作要求,是基于维护平台正常运营、提供优质服务等而采取的必要运营管理措施,不属于支配性劳动管理,故依法不应认定双方之间存在劳动关系。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第7条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号,2022年修正)第90条
指导性案例239号
王某诉北京某文化传媒有限公司劳动争议案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/劳动争议/确认劳动关系/新业态用工/网络主播/经纪合同/不存在劳动关系
裁判要点
经纪公司对从业人员的工作时间、工作内容、工作过程控制程度不强,从业人员无需严格遵守公司劳动管理制度,且对利益分配等事项具有较强议价权的,应当认定双方之间不存在支配性劳动管理,不存在劳动关系。
基本案情
王某系网络主播,其在网络平台创建并运营自媒体账号。2020年3月,王某与北京某文化传媒有限公司(以下简称北京某传媒公司)签订《独家经纪合同》。该合同约定:王某授权北京某传媒公司独家为其提供自媒体平台图文、音频视频事务有关的经纪服务和商务运作;王某主要收入为按照月交易金额获取收益,王某的保底费用和提成根据月交易金额确定,北京某传媒公司将收入扣除相关必要费用后由双方按比例分成,王某有权对收入分配结算提出异议;王某应当按照北京某传媒公司的安排,准时抵达工作场所,按约定完成工作事项;该合同为合作服务合同,并非劳动合同,双方并不因签订本合同而建立劳动关系。在签订合同过程中,王某着重对收益分配部分作了对其有利的修改。
在合同实际履行过程中,王某按照双方约定参与运营自媒体账号,其每月收入并不固定,收入多少取决于双方合作经营的平台广告收入。合同签订后,王某的自媒体账号由其与北京某传媒公司共同运营管理,粉丝量由签订合同前的近百万逐步涨至400万。此外,王某在北京某传媒公司推荐下参与广告制作和发布、综艺演出等活动。
后双方发生争议,王某申请劳动仲裁,请求确认其与北京某传媒公司在2020年3月1日至2021年4月13日期间存在劳动关系,北京某传媒公司向其支付2021年2月1日至2021年4月13日奖金人民币255 217.5元(币种下同),以及2020年3月1日至2021年2月28日未订立书面劳动合同的二倍工资差额11万元。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决:驳回王某的仲裁请求。王某不服,向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。
裁判结果
北京市朝阳区人民法院于2022年11月25日作出(2022)京0105民初9090号民事判决:驳回王某的诉讼请求。宣判后,王某不服,提起上诉。北京市第三中级人民法院于2023年9月5日作出(2023)京03民终7051号民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
本案的争议焦点为:北京某传媒公司与其旗下网络主播王某之间是否存在劳动关系。
劳动关系的本质特征是支配性劳动管理,即劳动者与用人单位之间存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性。在新就业形态下,对于有关企业与网络主播之间的法律关系,要立足具体案件具体分析,重点审查企业与网络主播之间的权利义务内容及确定方式,准确区分因经纪关系所产生的履约要求与劳动管理,判定平台企业是否对网络主播存在支配性劳动管理,两者之间是否存在劳动关系。
本案中,从双方订立的合同及实际履行情况看,北京某传媒公司未对网络主播王某进行支配性劳动管理。具体而言:第一,根据北京某传媒公司与王某订立的经纪合同,王某应当按照北京某传媒公司的安排,准时抵达工作场所,按约定完成工作事项。但王某无需遵守北京某传媒公司的有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法。因此,虽然北京某传媒公司可以根据经纪合同约定对王某的演艺行为等进行必要的约束,但这并不属于劳动法律意义上的劳动管理,而是王某按照约定应当履行的合同义务。第二,王某对收益分配方式等内容具有较强的协商权和议价权。王某在与北京某传媒公司订立协议的过程中,着重对收益的分配比例等核心内容进行谈判议价,双方之间的法律关系体现出平等协商的特点,而且约定分成的收益分配方式明显有别于劳动关系。第三,从合同目的和内容看,双方合作本意是通过北京某传媒公司的孵化,进一步提升王某在自媒体平台的艺术、表演、广告、平面形象影响力和知名度,继而通过王某独立参与商业活动获取相应广告收入,并按合同约定进行分配。合同内容主要包括有关经纪事项、报酬及收益分配、违约责任等权利义务约定,不具有劳动合同的要素内容。
综上,北京某传媒公司与旗下网络主播王某之间的权利义务不符合劳动管理所要求的劳动者与用人单位之间存在人格从属性、经济从属性、组织从属性的特征,依法不应认定存在劳动关系。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第7条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔 …
指导性案例238号
圣某欢诉江苏某网络科技有限公司确认劳动关系纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/确认劳动关系/新业态用工/个体工商户/承揽、合作协议/实际履行情况/劳动管理
裁判要点
1.平台企业或者平台用工合作企业要求劳动者注册为个体工商户后再签订承揽、合作协议,劳动者主张根据实际履行情况认定劳动关系的,人民法院应当在查明事实的基础上,依据相关法律,准确作出认定。对于存在用工事实,构成支配性劳动管理的,依法认定存在劳动关系。
2.对于主营业务存在转包情形的,人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度,结合实际用工管理主体、劳动报酬来源等因素,依法认定劳动者与其关系最密切的企业建立劳动关系。
基本案情
江苏某网络科技有限公司(以下简称江苏某网络公司)承包某外卖平台在江苏省苏州市虎丘区浒墅关片区的外卖配送服务。2019年4月25日,圣某欢通过特定APP注册成为该外卖平台浒墅关片区专送骑手。专送骑手的具体运行模式为:在注册方式上,专送骑手必须通过站点授权才能下载注册该APP;在派单方式上,平台根据定位向专送骑手派单,骑手不可拒绝,因特殊情况不能接单需申请订单调配;在骑手管理上,专送骑手受其专属站点管理,站长决定订单调配、骑手排班,骑手需按照排班上线接单;在薪资构成及结算上,专送骑手薪资包括订单提成、骑手补贴及其他补贴等。在注册过程中,圣某欢进行人脸识别并根据提示讲出“我要成为个体工商户”。自此,圣某欢通过上述APP接单,接单后使用自有车辆配送。江苏某网络公司对圣某欢有明确的上班时间及考勤要求,请假会扣除相应奖励。
2019年5月30日,江苏某网络公司与江苏某企业管理有限公司(以下简称江苏某管理公司)签订服务协议,约定委托江苏某管理公司提供市场推广服务;江苏某管理公司承接项目订单后可以另行转包;接活方在执行任务期间受到或对任何第三方造成人身伤害、财产损害,江苏某网络公司应当自行承担后果,不得要求江苏某管理公司承担侵权等赔偿责任;每月双方对上个月接活方名单、佣金费用、服务费用等进行核对,由江苏某网络公司将相应款项存入其设在第三方平台的账户,由第三方平台将相应费用划至接活方账户。同年6月10日,圣某欢委托江苏某管理公司为其注册“个体工商户”,并以“个体工商户”名义与江苏某管理公司签订《项目转包协议》,约定:双方系独立的民事承包关系,不属于劳动关系;个体工商户独立承包配送服务业务,承担承揽过程中所可能产生的一切风险和责任;江苏某管理公司按月将服务费结算给个体工商户。同年6月13日,圣某欢注册成为“个体工商户”,经营范围为市场营销策划、市场推广服务、展览展示服务。2019年6月至8月,圣某欢分别收到薪资人民币5035.5元、6270.5元、5807.7元(币种下同)。圣某欢在上述APP中的薪资账单页面显示,薪资规则说明为江苏某网络公司制定,薪资构成包括底薪、提成、补贴奖励等,其中底薪0元。
2019年8月24日晚10时许,圣某欢在外卖配送过程中因交通事故受伤。因工伤认定问题与江苏某网络公司发生争议,圣某欢申请仲裁,请求确认其与江苏某网络公司在2019年4月26日至8月24日期间存在劳动关系。江苏省苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会裁决:驳回圣某欢的仲裁请求。圣某欢不服,向江苏省苏州市虎丘区人民法院提起诉讼。诉讼过程中,江苏省苏州市虎丘区人民法院依职权追加江苏某管理公司作为第三人参加诉讼。
裁判结果
江苏省苏州市虎丘区人民法院于2021年8月2日作出(2020)苏0505民初5582号民事判决:圣某欢与江苏某网络科技有限公司在2019年4月25日至2019年8月24日期间存在劳动关系。宣判后,双方当事人均未提起上诉,判决已发生法律效力。
裁判理由
本案的争议焦点为:外卖骑手圣某欢与江苏某网络公司之间是否存在劳动关系。
劳动关系是劳动者个人与用人单位之间基于用工建立的关系。但实践中存在企业要求劳动者登记为“个体工商户”后再签订承揽、合作等合同,以规避与劳动者建立劳动关系的情况。发生纠纷后,劳动者主张与该企业存在劳动关系的,人民法院不能仅凭双方签订的承揽、合作协议作出认定,而应当根据用工事实,综合考虑人格从属性、经济从属性、组织从属性等因素,准确认定企业与劳动者是否存在劳动关系。劳动者被要求注册为“个体工商户”,并不妨碍劳动者与用人单位建立劳动关系。对于存在用工事实,构成支配性劳动管理的,应当依法认定存在劳动关系。
本案中,江苏某网络公司要求外卖骑手圣某欢登记为“个体工商户”后再与其签订承揽、合作协议,意在规避用人单位应当承担的法律责任,双方实际存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性,构成支配性劳动管理。具体而言:其一,圣某欢成为专送骑手需通过站点授权才能完成APP注册,而后圣某欢通过APP接单,根据劳动表现获取薪酬,不得拒绝平台派发订单,特殊情况不能接单时需向江苏某网络公司申请订单调配;而且,江苏某网络公司制定考勤规则,对圣某欢的日常工作进行管理。其二,根据APP薪资账单中的薪资规则说明、平台服务协议可以看出,圣某欢薪资来源、薪资规则制定方为江苏某网络公司,发放金额由江苏某网络公司确定,双方实际结算薪资。其三,圣某欢注册成为专送骑手,隶属于江苏某网络公司承包的某外卖平台浒墅关片区站点,其从事外卖配送服务属于该公司主营业务。综上,江苏某网络公司要求、引导圣某欢注册成为“个体工商户”,以建立所谓平等主体之间合作关系的形式规避用人单位责任,但实际存在用工事实,对圣某欢进行支配性劳动管理,符合劳动关系的本质特征,应当认定双方之间存在劳动关系。
关于圣某欢是与江苏某网络公司还是与江苏某管理公司存在劳动关系的问题。经查,江苏某网络公司虽然通过签订平台服务协议将配送业务转包给江苏某管理公司,但实际圣某欢依然通过此前注册的APP进行接单和配送,江苏某网络公司也通过该APP派单并进行工资结算。圣某欢系由江苏某网络公司直接安排工作、直接管理、结算薪资等,其与江苏某网络公司之间联系的密切程度明显超过与江苏某管理公司的联系。故对江苏某网络公司仅以其与江苏某管理公司存在内部分包关系为由,提出其与圣某欢之间不存在劳动关系的抗辩,依法不予支持。
相关法条
《中华人民共和国劳动法》第16条 …
指导性案例237号
郎溪某服务外包有限公司诉徐某申确认劳动关系纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/确认劳动关系/新业态用工/承揽、合作协议/实际履行情况/劳动管理
裁判要点
平台企业或者平台用工合作企业与劳动者订立承揽、合作协议,劳动者主张与该企业存在劳动关系的,人民法院应当根据用工事实,综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素,依法作出相应认定。对于存在用工事实,构成支配性劳动管理的,应当依法认定存在劳动关系。
基本案情
郎溪某服务外包有限公司(以下简称郎溪某服务公司)与某咚买菜平台的运营者上海某网络科技有限公司(以下简称上海某网络公司)于2019年4月1日订立《服务承揽合同》。该合同约定:郎溪某服务公司为上海某网络公司完成商品分拣、配送等工作;双方每月定期对郎溪某服务公司前一个月的承揽费用进行核对后由上海某网络公司支付;郎溪某服务公司自行管理所涉提供服务的人员,并独立承担相应薪酬、商业保险费、福利待遇,以及法律法规规定的雇主责任或者其他责任。
2019年7月,郎溪某服务公司安排徐某申到某咚买菜平台九亭站从事配送工作。郎溪某服务公司与徐某申订立《自由职业者合作协议》《新业态自由职业者任务承揽协议》。两份协议均约定:徐某申与郎溪某服务公司建立合作关系,二者的合作关系不适用劳动合同法。其中,《新业态自由职业者任务承揽协议》约定:郎溪某服务公司根据合作公司确认的项目服务人员服务标准及费用标准向徐某申支付服务费用;无底薪、无保底服务费,实行多劳多得、不劳不得制。但郎溪某服务公司并未按照以上协议约定的服务费计算方式支付费用,实际向徐某申支付的报酬包含基本报酬、按单计酬、奖励等项目。2019年8月12日,郎溪某服务公司向徐某申转账人民币9042.74元(币种下同)。2019年8月13日,徐某申在站点听从指示做木架,因切割木板意外导致右脚受伤,住院接受治疗,自此未继续在该站点工作。2019年9月3日,郎溪某服务公司以“服务费”名义向徐某申支付15 000元。徐某申在站点工作期间,出勤时间相对固定,接受站点管理,按照排班表打卡上班,根据系统派单完成配送任务,没有配送任务时便在站内做杂活。
徐某申因就工伤认定问题与郎溪某服务公司发生争议,申请劳动仲裁。上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会裁决:徐某申与郎溪某服务公司在2019年7月5日至2019年8月13日期间存在劳动关系。郎溪某服务公司不服,向上海市松江区人民法院提起诉讼。
裁判结果
上海市松江区人民法院于2021年7月5日作出(2021)沪0117民初600号民事判决:确认徐某申与郎溪某服务外包有限公司在2019年7月5日至2019年8月13日期间存在劳动关系。宣判后,郎溪某服务外包有限公司不服,提起上诉。上海市第一中级人民法院于2022年3月7日作出(2021)沪01民终11591号民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
本案的争议焦点为:在郎溪某服务公司与徐某申订立承揽、合作协议的情况下,能否以及如何认定双方之间存在劳动关系。
是否存在劳动关系,对劳动者的权益有重大影响。存在劳动关系的,劳动者依法享有取得劳动报酬、享受社会保险和福利、获得经济补偿和赔偿金等一系列权利,同时也承担接受用人单位管理等义务。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”,“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但实践中存在企业与劳动者签订承揽、合作等合同,以规避与劳动者建立劳动关系的情况。对此,人民法院应当根据用工事实,综合考虑人格从属性、经济从属性、组织从属性等因素,准确认定企业与劳动者是否存在劳动关系,依法处理劳动权益保障案件。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见,劳动关系的本质特征是支配性劳动管理。在新就业形态下,平台企业生产经营方式发生较大变化,劳动管理的具体形式也随之具有许多新的特点,但对劳动关系的认定仍应综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱。具体而言,应当综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素,依法作出相应认定。
本案中,虽然郎溪某服务公司与徐某申订立的是承揽、合作协议,但根据相关法律规定,结合法庭查明的事实,应当认定徐某申与郎溪某服务公司之间存在劳动关系。具体而言:其一,徐某申在站点从事配送工作,接受站点管理,按照站点排班表打卡上班,并根据派单按时完成配送任务,在配送时间、配送任务等方面不能自主选择,即使没有配送任务时也要留在站内做杂活。其二,徐某申的报酬组成包含基本报酬、按单计酬及奖励等项目,表明郎溪某服务公司对徐某申的工作情况存在相应的考核与管理,并据此支付报酬。其三,郎溪某服务公司从上海某网络公司承揽商品分拣、配送等业务,徐某申所从事的配送工作属于郎溪某服务公司承揽业务的重要组成部分。综上,徐某申与郎溪某服务公司之间存在用工事实,构成支配性劳动管理,符合劳动关系的本质特征,应当认定存在劳动关系。
相关法条
《中华人民共和国劳动法》第16条
《中华人民共和国劳动合同法》第7条、第10条
指导性案例236号
环某船舶租赁有限责任公司诉天某财富有限
公司船舶碰撞损害责任纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/船舶碰撞损害责任/涉外/协议选择/准据法
裁判要点
根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定,涉外船舶碰撞损害责任纠纷案件当事人在船舶碰撞事故发生后协议选择适用法律的,按照其协议确定纠纷适用的准据法。
基本案情
2022年9月27日,天某财富有限公司所属的“某风”轮(巴拿马籍油轮),在马六甲海峡追越环某船舶租赁有限责任公司(以下简称环某船舶公司)所属的“某娅”轮(利比里亚籍集装箱轮)过程中,因“某风”轮舵机故障并操纵不当,导致两轮发生碰撞。2022年12月,环某船舶公司向宁波海事法院申请扣押正在宁波舟山港维修的“某风”轮,并于2023年1月提起诉讼,请求判令天某财富有限公司赔偿船体损失、船期损失等合计人民币58 108 824.77元及利息。天某财富有限公司提起反诉,请求判令环某船舶公司赔偿其各项损失人民币38 115 057.62元及利息。宁波海事法院将本诉与反诉合并。庭审中,原告、被告一致选择适用中国法律。
裁判结果
宁波海事法院适用中国法律对案件进行审理,并于2024年2月7日作出(2023)浙72民初314号民事判决:一、天某财富有限公司赔偿环某船舶租赁有限责任公司损失人民币37 182 079.93元;二、环某船舶租赁有限责任公司赔偿天某财富有限公司损失人民币3 094 472.96元;三、上述两项相抵,天某财富有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿环某船舶租赁有限责任公司损失人民币34 087 606.97元及利息损失;四、天某财富有限公司应于本判决生效之日起十日内向环某船舶租赁有限责任公司支付诉前保全申请费人民币4500元;五、驳回环某船舶租赁有限责任公司的其他诉讼请求;六、驳回天某财富有限公司的其他反诉请求。一审宣判后,双方当事人均未提起上诉,判决已发生法律效力,且天某财富有限公司已经主动履行判决义务。
裁判理由
本案系涉外船舶碰撞损害责任纠纷。宁波海事法院根据环某船舶公司的申请,依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》相关规定扣押了“某风”轮。该法第十九条规定:“海事请求保全执行后,有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的,当事人就该海事请求,可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。”环某船舶公司据此向宁波海事法院提起诉讼,宁波海事法院对本案具有管辖权。
《中华人民共和国海商法》第二百七十三条第一款规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。”涉外民事关系法律适用法第四十四条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”虽然海商法作为特别法,没有明确规定船舶碰撞纠纷当事人可以选择适用法律,但涉外民事关系法律适用法对当事人选择侵权责任适用的法律作了明确规定。故船舶碰撞纠纷当事人选择适用法律并不属于选择无效的情形。就本案而言,双方当事人均系在马绍尔群岛共和国注册的公司,案涉两船船籍国分别为巴拿马和利比里亚。庭审中,原告、被告一致提出本案侵权责任纠纷适用中国法律。由于涉外民事关系法律适用法已对当事人协议选择侵权责任适用法律作了明确规定,故应当认定本案原告、被告双方适用中国法律的选择有效。
相关法条
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条、第44条
《中华人民共和国海商法》第273条
《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第19条
指导性案例234号
南京华某船务有限公司申请设立海事
赔偿责任限制基金案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/申请设立海事赔偿责任限制基金/基金数额/远洋运输船舶/沿海运输船舶
裁判要点
同一海事事故中当事船舶的海事赔偿限额,有应当依照《中华人民共和国海商法》第二百一十条第一款或者《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第三条规定计算的,无论该船舶是否申请设立海事赔偿责任限制基金或者主张海事赔偿责任限制,其他当事船舶的海事赔偿限额均不适用《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第四条的规定。
基本案情
南京华某船务有限公司(以下简称南京华某船务公司)所有的“华某洲”轮为从事国内沿海及长江中下游普通货船运输的海船(2986总吨)。2020年11月21日,“华某洲”轮与万某航运(新加坡)有限公司所有的新加坡籍“某春”轮(27 800总吨)在珠江口32#锚地水域附近发生碰撞,造成两船部分损害,“某春”轮船载集装箱及货物部分落水。
2020年12月28日,南京华某船务公司就“华某洲”轮与“某春”轮的碰撞事故可能引起的所有非人身伤亡的赔偿责任,依照《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》(以下简称《责任限额规定》)第四条的规定,向广州海事法院申请设立291 081特别提款权的海事赔偿责任限制基金(按照赔偿限额的50%计算)。万某航运(新加坡)有限公司未申请设立海事赔偿责任限制基金。
广州海事局、万某航运(新加坡)有限公司对南京华某船务公司的主体资格和事故所涉及的债权性质未提出异议,但对海事赔偿责任限制基金数额提出异议,认为案涉事故的当事船舶之一“某春”轮为新加坡籍船舶,事故航次为新加坡至中国广州南沙港,根据《责任限额规定》第五条的规定,“华某洲”轮应当适用海商法第二百一十条第一款规定的标准计算海事赔偿责任限制基金的数额,不能适用《责任限额规定》第四条关于按照赔偿限额的50%计算的规定,故南京华某船务公司申请海事赔偿责任限制基金限额应当设定为582 162特别提款权及相应利息。
裁判结果
广州海事法院于2021年4月2日作出(2021)粤72民特5号民事裁定:一、准许申请人南京华某船务有限公司提出的设立海事赔偿责任限制基金的申请;二、海事赔偿责任限制基金数额为582 162特别提款权及利息;三、申请人南京华某船务有限公司应在本裁定生效之日起三日内以人民币或本院认可的担保设立海事赔偿责任限制基金。逾期不设立基金的,按自动撤回申请处理。裁定作出后,各方当事人均未提起上诉,裁定已发生法律效力。
裁判理由
本案为申请设立海事赔偿责任限制基金案件,争议焦点为:“华某洲”轮设立基金的数额是否应当按照海商法第二百一十条第一款规定的海事赔偿责任限额的50%计算。
海事赔偿责任限额是责任主体依法对人身伤亡、非人身伤亡等所有限制性债权的最高赔偿额。海商法第二百一十条第一款对总吨位300吨以上远洋运输船舶海事赔偿限额的计算规则作了明确规定,即按照不同吨位适用不同标准。在此基础上,海商法第二百一十条第二款规定:“总吨位不满300吨的船舶,从事中华人民共和国港口之间的运输的船舶,以及从事沿海作业的船舶,其赔偿限额由国务院交通主管部门制定,报国务院批准后施行。”据此,经国务院批准,原交通部于1993年11月印发《责任限额规定》,对不满300总吨远洋运输船舶的赔偿限额计算标准作出规定,并在第四条规定了从事中华人民共和国港口之间的沿海货物运输或沿海作业船舶的海事赔偿责任限额按照远洋运输船舶责任限额的50%计算的特别规则。同时,对于在同一事故中既有远洋运输船舶,又有沿海运输或作业船舶的,《责任限额规定》第五条规定:“同一事故中的当事船舶的海事赔偿限额,有适用《中华人民共和国海商法》第二百一十条或者本规定第三条规定的,其他当事船舶的海事赔偿限额应当同样适用。”该条规定实际确立了“就高不就低”的规则,旨在实现对同一事故当事人的平等保护。据此,只要同一事故中的当事船舶系适用海商法第二百一十条第一款或者《责任限额规定》第三条规定计算责任限额的船舶,无论其是否申请设立海事赔偿责任限制基金或者主张海事赔偿责任限制,该事故中其他从事中华人民共和国港口之间货物运输或者沿海作业的当事船舶也应当按照吨位适用同样的规定计算海事赔偿限额,不能再适用《责任限额规定》第四条关于按照赔偿限额的50%计算的规定。
本案中,案涉海事事故为“华某洲”轮与“某春”轮发生碰撞。“华某洲”轮为从事国内沿海及长江中下游普通货船运输的海船,“某春”轮为新加坡籍船舶,且事故航次为新加坡至中国广州南沙港。“某春”轮为300总吨以上的远洋船舶,属于应当依照海商法第二百一十条第一款规定确定赔偿限额的船舶。无论“某春”轮是否申请设立海事赔偿责任限制基金或者援引海事赔偿责任限制抗辩,“华某洲”轮的海事赔偿限额均应当按照其吨位计算,不能按照赔偿限额的50%计算。据此,由于“华某洲”轮为300总吨以上的船舶,故“华某洲”轮的海事赔偿限额应当与“某春”轮同样适用海商法第二百一十条第一款的规定。
综上,对于广州海事局和万某航运(新加坡)有限公司提出的南京华某船务公司无权依照《责任限额规定》第四条计算责任限额的异议,人民法院依法予以支持。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第210条
《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》(交通部令1993年第5号)第3条、第4条、第5条
指导性案例235号
S航运有限公司申请承认外国法院
民事判决案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/申请承认外国法院民事判决/互惠关系/个案审查/事实互惠/法律互惠
裁判要点
人民法院对申请或者请求承认和执行外国法院民事判决、裁定进行审查,认定是否存在互惠关系时,不以相关外国法院对人民法院民事判决、裁定先行给予承认和执行为必要条件。如果根据相关国家的法律,人民法院作出的民事判决、裁定可以得到该国法院承认和执行,且该国没有以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行人民法院判决、裁定先例的,可以认定我国与该国存在承认和执行民事判决、裁定的互惠关系。
基本案情
2010年3月5日,S航运有限公司与某华(香港)轮船公司签订3份定期租船合同,将3艘船舶出租给某华(香港)轮船公司。2010年3月25日,某华物流控股(集团)有限公司(以下简称某华物流公司)向S航运有限公司出具3份保函,为某华(香港)轮船公司履行上述租船合同提供担保。3份保函均约定适用英国法,诉讼提交位于伦敦的英国高等法院审理。因某华(香港)轮船公司迟延支付租金,S航运有限公司依据保函约定向英国高等法院对某华物流公司提起诉讼。某华物流公司到庭应诉。2015年3月18日,英国高等法院作出〔2015〕EWHC 718(Comm)号判决,支持S航运有限公司的诉求。此后英国高等法院又对债权数额和诉讼费用等作出核定,分别于2015年4月27日和2016年10月3日作出命令、2016年11月1日作出最终费用证书、2018年5月17日作出修正命令。某华物流公司不服,向英国上诉法院提出上诉。2016年10月7日,英国上诉法院作出〔2016〕EWCA Civ 982号判决,对某华物流公司的上诉予以驳回。此后英国上诉法院又于2016年10月7日和2017年5月8日作出命令。某华物流公司未履行生效裁判确定的义务。S航运有限公司遂请求我国法院裁定承认英国高等法院、英国上诉法院的上述判决,以及相关一系列法院命令。某华物流公司辩称:我国与英国未缔结或参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约,也未建立相应的互惠关系。
裁判结果
上海海事法院于2022年3月17日作出(2018)沪72协外认1号民事裁定:承认英国高等法院于2015年3月18日作出的〔2015〕EWHC 718(Comm)号判决及其在该案下于2015年4月27日、2016年10月3日作出的命令、2016年11月1日作出的最终费用证书和2018年5月17日作出的修正命令;承认英国上诉法院于2016年10月7日作出的〔2016〕EWCA Civ 982号判决及其在该案下于2016年10月7日、2017年5月8日作出的命令。
裁判理由
本案系申请承认外国法院民事判决案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第二百八十九条的规定,人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查。由于我国与英国之间尚没有缔结或者参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约,故应当以互惠原则作为是否承认英国法院判决的审查依据。
互惠原则是国际私法中平等互利原则的具体体现。我国民事诉讼法并未将互惠原则限定为必须是相关外国法院对我国法院民事判决、裁定先行承认和执行。当然,如果相关外国法院已有对我国法院民事判决、裁定予以承认和执行的先例,自然可以认定我国与该国存在承认和执行民事判决、裁定的事实互惠关系。然而,即便没有承认和执行我国民事判决、裁定的先例,但如果根据作出判决的外国法院所在国的法律,其承认和执行他国法院判决、裁定的条件与我国法律规定的条件实质相同或者更为宽松,则可以认定我国法院作出的民事判决、裁定在同等情形下可以得到该国法院的承认和执行。在此前提下,如果该国法院没有以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行我国法院民事判决、裁定先例的,可以认定我国与该国存在法律上的互惠关系。
就本案而言,申请人S航运有限公司未举证英国法院有承认和执行我国法院民事判决、裁定的先例,不能证明我国与英国存在承认和执行民事判决、裁定的事实互惠关系。但是,从英国法院具体操作来看,外国法院的判决、裁定在英国寻求承认和执行时,需按英国的普通法规则,以外国法院的判决、裁定为依据,在英国法院重新提起诉讼;如果符合承认和执行的条件,英国法院将作出一个与原判决基本一致的判决,再按英国法规定的执行程序予以执行。这也是英美法系国家的惯常做法。根据英国法律,其并不以存在相关条约作为承认和执行外国法院判决、裁定的必要条件,并无证据证明我国法院判决、裁定在英国法院承认和执行存在法律障碍,亦未发现英国法院曾以不存在互惠关系为由不予承认和执行我国法院判决、裁定,故可以认定我国与英国存在法律上的互惠关系。案涉英国法院判决并不存在违反我国法律基本原则或者损害我国国家主权、安全、社会公共利益的情形。
综上,尽管我国与英国没有缔结或者参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约,但本案可以根据互惠原则对案涉英国法院判决予以承认。
本案裁定承认英国法院判决后,英国高等法院于2022年12月对我国浙江杭州法院的两起判决予以承认。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第299条(本案适用的是2021年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第289条)
指导性案例233号
常州宏某石化仓储有限公司等诉宁波天某海
运有限公司船舶触碰损害责任纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/船舶触碰损害责任/海事赔偿责任限制基金/限制性债权/码头营运损失/优先受偿
裁判要点
对船舶触碰造成码头财产损坏及由此引起的码头营运损失等相应损失的赔偿请求,根据《中华人民共和国海商法》第二百零七条第一款第一项的规定,责任人可以限制赔偿责任;上述赔偿请求中,根据海商法第二百一十条第一款第四项的规定,可以优先受偿的仅指造成码头财产损坏的赔偿请求,并不包括由此引起的码头营运损失的赔偿请求。
基本案情
2017年7月5日20点左右,宁波天某海运有限公司(以下简称宁波天某海运公司)经营的“天某18”轮装载水渣48 810吨从河北京唐港启航,驶往江苏常州港。2017年7月9日22点左右,“天某18”轮船首与靠泊在常州某润化工长江码头(以下简称某润码头)3#泊位的“双某海”轮右舷中后部发生碰撞。在“双某海”轮的挤压下,导致常州宏某石化仓储有限公司(以下简称常州宏某仓储公司)所属的某润码头部分坍塌、管线撕裂,管线内气液泄漏并爆燃。2017年12月25日,常州海事局作出《水上交通事故调查结论书》,认定“天某18”轮负事故的全部责任。因案涉船舶触碰事故,常州宏某仓储公司支付码头修复费约人民币69 247 776.87元(以下币种同),造成码头营运损失约65 844 974元,并支付抢险施救费等费用。
事故发生后,案涉码头的保险人华某财产保险有限公司江苏省分公司(以下简称华某保险江苏分公司)先后向常州宏某仓储公司支付保险赔款55 380 000元。此后,常州宏某仓储公司同意将已取得保险赔款部分保险标的的一切权益转让给华某保险江苏分公司。
2017年7月31日,宁波天某海运公司向武汉海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金。2017年9月28日,常州宏某仓储公司向武汉海事法院申请对案涉债权予以登记。2017年12月27日,武汉海事法院作出(2017)鄂72民特39号民事裁定,准许宁波天某海运公司设立数额为2 442 041特别提款权及其利息的海事赔偿责任限制基金。常州宏某仓储公司不服,提起上诉。2018年5月7日,湖北省高级人民法院作出(2018)鄂民终619号民事裁定,维持武汉海事法院民事裁定。后宁波天某海运公司通过提供现金及担保的方式,在武汉海事法院依法设立海事赔偿责任限制基金。2018年7月27日,武汉海事法院作出(2017)鄂72民特59号之二民事裁定书,裁定准许常州宏某仓储公司的债权登记申请。
2017年8月24日,常州宏某仓储公司等向武汉海事法院提起诉讼,请求判令:宁波天某海运公司赔偿案涉事故造成的各项损失;受损码头修复费和码头营运损失较其他非人身伤亡赔偿请求债权在宁波天某海运公司设立的海事赔偿责任限制基金数额内优先受偿。华某保险江苏分公司申请作为共同原告参加本案诉讼,请求判令:宁波天某海运公司赔偿码头损坏修复费用55 380 000元及利息;前述诉请债权较其他非人身伤亡赔偿请求在宁波天某海运公司设立的海事赔偿责任限制基金内优先受偿。
裁判结果
武汉海事法院于2020年7月29日作出(2017)鄂72民初1563号民事判决:一、宁波天某海运有限公司赔偿常州宏某石化仓储有限公司码头修复费损失人民币13 867 776.87元及利息;二、宁波天某海运有限公司赔偿华某财产保险有限公司江苏省分公司码头修复费损失人民币55 380 000元及利息;三、宁波天某海运有限公司赔偿常州宏某石化仓储有限公司海难救助费损失人民币1 …
指导性案例232号
某牧实业股份有限公司诉帕某海运公司
海上货物运输合同纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/海上货物运输合同/货损举证责任/提单批注
裁判要点
根据《中华人民共和国海商法》第七十六条的规定,承运人签发提单时对装载货物表面状况不良未作批注,应当承担由此引起的不利后果。但是,承运人对于货物表面状况是否如实批注,应当依据其签发提单时是否具备观察货物表面状况的客观条件,以及所作判断是否符合通常标准进行综合考量。
基本案情
原告某牧实业股份有限公司(以下简称某牧实业公司)诉称:某牧实业公司从美国进口一批玉米酒糟粕(以下简称酒糟),由帕某海运公司所属的“某巴”轮承运。帕某海运公司签发了案涉货物提单,记载重量54 999.642吨。货物到达广州新沙港,卸货时发现部分船舱内货物有严重变色、结块和焦糊味等现象。经委托相关检测机构进行勘察和检测,货物亨特(Hunter)色度L值(以下简称亨特色度L值)、粗蛋白含量等与货物原来品质严重不符,受损数量共计20 931.98吨。故请求判令帕某海运公司赔偿损失、利息,并承担诉讼费用。
被告帕某海运公司辩称:案涉货物不存在变色或货损情况。亨特色度L值需要专业实验室检测,船长和承运人没有义务对这一货物品质指标进行检测,也没有义务在提单进行批注。案涉货物在装运时已经呈现不同颜色,船员已尽到合理谨慎的管货义务,未使得货物在运输过程中变色或色值加深。某牧实业公司主张的损失没有事实依据,故请求驳回某牧实业公司的诉讼请求。
法院经审理查明:某牧实业公司与某粮(美国)有限公司签订销售合同,购买酒糟,总重量5万吨,亨特色度L值50或者以上。2015年8月26日,南某代理公司代表“某巴”轮船长签发提单,提单抬头写明北美谷物提单,与北美谷物1973格式航次租船合同同时使用。装船由兰某贸易集团公司代表某粮(美国)有限公司装船,装船时货物外表状况良好。收货人凭指示,通知方某牧实业公司。货物描述和装载情况:DDGS(酒糟),54 999.642吨,装载于1至7舱,清洁提单,运费按照租约,租约日期2015年3月11日,运输条款见背面,对托运人所称重量、质量、数量未知。帕某海运公司为案涉船舶“某巴”轮的光船租赁人。拉某海事集团于2015年8月28日出具该批酒糟质量报告,写明通过装货港取样,分析结果为“某巴”轮装载的案涉货物亨特色度L值50.8。
2015年10月14日,“某巴”轮抵达广州新沙港开始卸货。在卸货过程中,某牧实业公司认为发生货损向船方提出索赔,为此某牧实业公司向中国某认证集团广东有限公司(以下简称中国某认证公司)申请对6-2B和7-4B仓库内的20 931.98吨酒糟进行检验。中国某认证公司于2016年3月14日出具检验报告,记载检验人员于2015年10月24日前往广州新沙港码头仓库对某牧实业公司申报的堆存于6-2B仓库和7-4B仓库内共20 931.98吨酒糟进行现场查看并抽取代表性样品,认定显示亨特色度L值42.5。
大连某杰海上保险公估有限公司接受委托于2015年10月16日至24日登抵“某巴”轮,代表该轮船东进行检验和调查,并安排通某标准技术服务有限公司(以下简称通某标准技术公司)检验人员监督卸货、检查货物状况及取样。在检验中,检验人员没有发现能对该轮的适航和适货性产生影响的不正常状况,该轮货舱水密完整性良好。通某标准技术公司出具检验报告,称检验人员于2015年10月19日至24日在广州新沙港监督案涉货物的卸载,并在仓库内系统采集小样,认定整船货混样检验亨特色度L值48.66。
另,根据2015年8月的装货港检验报告、装货记录及装货照片,案涉货物装载一部分是在码头由传输带装船,另一部分是通过抓斗由驳船装载,装货时42艘驳船装载货物的颜色不同,上述货物被装运至“某巴”轮的各个不同货舱。
裁判结果
广州海事法院于2018年12月29日作出(2016)粤72民初705号民事判决:一、帕某海运公司赔偿某牧实业股份有限公司货物损失人民币9 862 112.57元及利息;二、驳回某牧实业股份有限公司的其他诉讼请求。一审宣判后,帕某海运公司不服,提起上诉。广东省高级人民法院于2020年4月8日作出(2019)粤民终807号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审宣判后,帕某海运公司申请再审。最高人民法院提审本案,并于2023年6月21日作出(2022)最高法民再14号民事判决:一、撤销广东省高级人民法院(2019)粤民终807号民事判决和广州海事法院(2016)粤72民初705号民事判决;二、驳回某牧实业股份有限公司的诉讼请求。
裁判理由
本案为海上货物运输合同货损纠纷,争议焦点有二:一是案涉货物在承运人责任期间是否发生货损;二是帕某海运公司是否因未在提单上如实批注而承担赔偿责任。
一、案涉货物在承运人责任期间是否发生货损
某牧实业公司未有效举证证明案涉货物的颜色、品质在承运人帕某海运公司的运输责任期间发生变化并导致损失。具体而言:1.案涉货物酒糟并没有国际统一的等级系统或者品质标准,亨特色度L值是反映货物颜色明亮程度的检测数值。颜色深浅与原材料、生产过程、温度等有关,也有可能因运输过程中热源加热或者水分含量过量导致颜色变深。故而,不同颜色并不表示一定存在质量问题。2.中国某认证公司与拉某海事集团分别所作检验的货物范围、取样制样方式、检测标准均不相同,结论并不具有绝对的可比性。中国某认证公司检验报告不足以证明案涉货物颜色在运输过程中发生变化导致货损。3.帕某海运公司提交的证据可以证明案涉货物在装船时已经呈现不同颜色并被装载在船舶的不同货舱,且卸货港与装货港的货物状态基本相符。4.并无证据证明案涉船舶存在不适货的缺陷,亦无证据证明承运人存在管货不当导致因热源加热或者水分含量过量造成货物颜色变深。
二、帕某海运公司是否因未在提单如实批注而承担赔偿责任
某牧实业公司主张,帕某海运公司在装货港没有谨慎核实货物的表面状况,未在提单中如实批注案涉货物在装船时已经存在深浅颜色混杂的不良状况,应当承担未如实批注给某牧实业公司造成的损失。海商法第七十六条规定:“承运人或者代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的,视为货物的表面状况良好。”据此,承运人有权就其所认为的装载货物表面状况不良作出批注,如果未批注,将承担由此引起的不利后果。因此,承运人应当适当且谨慎地行使提单批注权。就本案而言,判定帕某海运公司是否因未在提单如实批注而承担赔偿责任,应当依据是否具备观察货物表面状况的客观条件,以及所作判断是否符合通常标准进行综合考量。 …
指导性案例231号
东莞市丰某海运有限公司诉东营市鑫某物流
有限责任公司海难救助纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/海难救助/救助款项/同一船舶所有人
裁判要点
同一船舶所有人的船舶之间进行海难救助,参与救助的船舶应当被视为独立的救助方。在救助船舶不存在《中华人民共和国海商法》第一百八十七条规定的情形时,其依照海商法第一百九十一条的规定获得的救助款项,不因与其属同一船舶所有人的遇险船舶的过失而被取消或者减少。
基本案情
2016年1月1日,东营市鑫某物流有限责任公司(以下简称东营鑫某物流公司)与山东万某集团东营港航有限公司签订仓储协议,东营鑫某物流公司租用山东万某集团东营港航有限公司罐号为V-6105和V-6106的两座油罐。
“某盛油9”轮和“某盛油16”轮的船舶所有人均为东莞市丰某海运有限公司(以下简称东莞丰某海运公司)。2017年1月10日,“某盛油16”轮从山东万某集团东营港航有限公司罐号为V-6106的油罐中装载汽油6500吨。2017年1月16日,停靠在东营港南港池16#泊位的“某盛油16”轮在进行汽油装货作业过程中,由于“某盛油16”轮机舱和泵舱间的横隔壁存有缝隙及人员管理、操作等方面存在过失导致汽油泄漏进入泵舱、机舱,造成了危及人员、船舶和港口安全的重大险情。东营海事处执法人员在巡查中发现后向东营市海上搜救中心报告。当地政府成立了“某盛油16”轮险情应急处置工作组。根据东营市海上搜救中心和险情应急处置工作组的安排和要求,包括东莞丰某海运公司在内的多家单位参与了抢险救助工作。2017年1月19日,东莞丰某海运公司调派“某盛油9”轮进港参加救助。1月22日19点左右,“某盛油16”轮船上装载汽油全部过驳至“某盛油9”轮。2月7日中午,“某盛油16”轮泵舱、机舱经过清污、驱气、通风后,测氧测爆达到正常数值,险情解除。
东莞丰某海运公司向青岛海事法院提起诉讼,请求判令东营鑫某物流公司(装载汽油的所有人)支付海难救助报酬、相应利息,并承担诉讼费用。诉讼中,东营鑫某物流公司辩称:“某盛油16”轮对案涉事故具有过失。“某盛油16”轮、“某盛油9”轮的船舶所有人均为东莞丰某海运公司。根据海商法第一百八十七条的规定,东莞丰某海运公司因自己的过失应当被取消或者减少救助报酬。
另,险情解除后,参与抢险救助工作的其他单位以东营鑫某物流公司与东莞丰某海运公司为被告就海难救助报酬向青岛海事法院提起诉讼。2020年11月19日,东营鑫某物流公司与参与抢险救助的其他单位在青岛海事法院执行过程中达成执行和解协议,东营鑫某物流公司支付了海难救助报酬及相应利息。
裁判结果
青岛海事法院于2019年9月26日作出(2019)鲁72民初137号民事判决:驳回东莞市丰某海运有限公司的诉讼请求。一审宣判后,东莞市丰某海运有限公司不服,提起上诉。山东省高级人民法院于2020年3月16日作出(2020)鲁民终14号民事判决:一、撤销青岛海事法院(2019)鲁72民初137号民事判决;二、东营市鑫某物流有限责任公司自本判决生效之日起十日内向东莞市丰某海运有限公司支付海难救助报酬人民币1 290 384元及相应利息;三、驳回东莞市丰某海运有限公司的其他诉讼请求。二审宣判后,东营市鑫某物流有限责任公司申请再审。最高人民法院于2020年11月23日作出(2020)最高法民申4813号民事裁定:驳回东营市鑫某物流有限责任公司的再审申请。
裁判理由
为鼓励同一船舶所有人的船舶参与海难救助,避免不公平地剥夺参与救助船员应得的救助款项,以及公平保护各船舶保险人的利益,海商法第一百九十一条规定:“同一船舶所有人的船舶之间进行的救助,救助方获得救助款项的权利适用本章规定。”该条规定了同一民事主体所有的船舶之间的救助同样可以产生救助款项请求权。海商法第一百八十七条规定:“由于救助方的过失致使救助作业成为必需或者更加困难的,或者救助方有欺诈或者其他不诚实行为的,应当取消或者减少向救助方支付的救助款项。”该条规定了海难救助中救助款项的取消或者减少的情形。
根据我国诉讼制度,不得以船舶的名义提起诉讼。但是,在确定救助报酬的问题上,可以把救助船舶作为一个独立的单位。当引发救助的事故是因遇险船舶的驾驶、管货不当所致,与遇险船舶属同一所有人的救助船舶的救助款项请求权不应当受到影响。不能仅因两船属同一所有人,而混同两船在救助关系中的过失与责任。遇险船舶在驾驶、管货过程中存在过失并导致海难事故发生的,不应当视为救助船舶的过失。海商法第一百八十七条规定中的“救助方”应当被理解为救助船舶,而不是救助船舶的所有人。只要救助船舶不存在海商法第一百八十七条规定情形的,其获得的救助款项就不应当被取消或者减少。
本案中,虽然“某盛油16”轮与“某盛油9”轮属于同一船舶所有人,但“某盛油9”轮作为救助船舶,对于案涉海难事故的发生并无过失,东营鑫某物流公司亦未举证证明该轮在救助作业过程中存在欺诈或者其他不诚实行为,故“某盛油9”轮的救助报酬不因“某盛油16”轮在海难事故中的过失而被取消或者减少。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第187条、第191条
指导性案例230号
新某航运有限公司诉中国机某国际合作股份
有限公司海上货物运输合同纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年11月25日发布)
关键词 民事/海上货物运输合同/契约托运人/实际托运人/目的港无人提货/赔偿责任
裁判要点
根据《中华人民共和国海商法》第四十二条的规定,托运人既包括与承运人订立海上货物运输合同的契约托运人,也包括向承运人交付货物的实际托运人。在收货人没有向承运人主张提货或者行使其他权利的情况下,因目的港无人提货而产生的费用和风险由作为海上货物运输合同缔约方的契约托运人承担,实际托运人对此不承担赔偿责任。
基本案情
新某航运有限公司(以下简称新某航运公司)诉称:中国机某国际合作股份有限公司(以下简称中国机某国际公司)向其订舱出运一批货物,共计26个40尺集装箱,从中国天津新港运至泰国林查班港,新某航运公司接受订舱。2018年7月2日案涉货物装上“C某”轮031S航次,新某航运公司签发了指示提单,中国机某国际公司为提单记载的托运人。货物于2018年7月14日运抵目的港,但始终无人提货,产生集装箱超期使用费、码头堆存费等损失。故请求判令中国机某国际公司赔偿集装箱超期使用费、码头堆存费等损失,并返还集装箱。
中国机某国际公司辩称:中国机某国际公司并非案涉海上货物运输合同的契约托运人,而仅为实际托运人。中国机某国际公司已按照其与案外人海某企业有限公司(以下简称海某公司)签订的贸易合同交付案涉货物,并将提单等议付单据全部提交银行并取得货款,此后对案涉货物既不享有任何权利,也不应承担任何责任。中国机某国际公司对目的港无人提货不存在任何过错。在中国机某国际公司不实际占有案涉集装箱的情况下,新某航运公司请求中国机某国际公司返还集装箱,亦没有法律依据。
法院经审理查明:2018年3月,海某公司与中国机某国际公司签订了贸易合同,约定由海某公司向中国机某国际公司购买一批货物(无缝钢管),装运港为中国天津新港,目的港为泰国林查班港,付款条件为不可撤销的即期信用证。为履行上述贸易合同,海某公司于2018年5月11日与天津晟某国际物流有限公司(以下简称晟某公司)签订了集装箱代理协议,委托晟某公司为案涉货物提供货运代理服务。接受委托后,晟某公司委托天津福某国际货运代理有限公司(以下简称福某公司)订舱,福某公司又向新某航运公司订舱。新某航运公司接受订舱后,于2018年7月2日将装载于26个40尺集装箱内的案涉货物装船出运。本次贸易为FOB(Free On Board,装运港船上交货)价格条件成交,由货物买方海某公司负责订立运输货物的合同,卖方中国机某国际公司负责将货物装上买方指定的船舶。案涉指示提单记载,托运人为中国机某国际公司,收货人凭指示,承运人为新某航运公司,通知方为海某公司。新某航运公司通过订舱公司收取了运费及相关费用。2018年7月14日,案涉货物运抵目的港泰国林查班港并完成卸载,至案件审理时仍存放在目的港无人提取。
另查明,中国机某国际公司已通过向开证银行提交提单议付的方式收到了全部货款。
裁判结果
天津海事法院于2019年12月26日作出(2019)津72民初1012号民事判决:驳回原告新某航运有限公司的全部诉讼请求。一审宣判后,新某航运有限公司不服,提起上诉。天津市高级人民法院于2020年11月27日作出(2020)津民终466号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审宣判后,新某航运有限公司申请再审。最高人民法院于2021年12月9日作出(2021)最高法民申5588号民事裁定:驳回新某航运有限公司的再审申请。
裁判理由
将货物安全运抵目的港并完成交付是海上货物运输合同承运人的义务。货物运抵目的港后,收货人应当及时提取货物。在收货人没有向承运人主张提货或者行使其他权利的情况下,因目的港无人提货导致承运人损失,应当由托运人承担赔偿责任。根据海商法第四十二条第三项的规定,托运人包括两种:一种是“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人”,即契约托运人;另一种是“本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人”,即实际托运人。契约托运人是与承运人订立海上货物运输合同的人,对于货物在目的港能够被收货人提取负有责任,对因目的港无人提货而产生的经济损失负有赔偿责任。而实际托运人不是与承运人订立海上货物运输合同的人,只是向承运人交付货物的人,收货人也并非由其指定,不应对因目的港无人提货而产生的经济损失承担赔偿责任。
本案中,虽然案涉提单记载的托运人为中国机某国际公司,但案涉海上货物运输合同系海某公司委托他人为其与新某航运公司订立,运费系其委托他人向新某航运公司支付,货物系中国机某国际公司向新某航运公司交付。可见,中国机某国际公司符合海商法第四十二条第三项规定的实际托运人而非契约托运人的法律特征。案涉货物在目的港无人提取,根据合同相对性原则,在中国机某国际公司与新某航运公司不存在运输合同关系,且案涉提单已随信用证流转、中国机某国际公司并未持有亦未主张提单权利的情况下,中国机某国际公司无需就目的港无人提货产生的损失向新某航运公司承担赔偿责任,相关费用和风险应当由契约托运人承担。同时,中国机某国际公司并未占有并掌控案涉集装箱,亦无需承担返还集装箱的责任。
相关法条
《中华人民共和国海商法》第42条
最高人民法院
关于发布第41批指导性案例的通知
法〔2024〕253号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将新某航运有限公司诉中国机某国际合作股份有限公司海上货物运输合同纠纷案等七个案例(指导性案例230-236号),作为第41批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年11月25日
最高人民法院
关于发布第42批指导性案例的通知
法〔2024〕298号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将郎溪某服务外包有限公司诉徐某申确认劳动关系纠纷案等四个案例(指导性案例237-240号),作为第42批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年12月20日
指导性案例247号
陈某元申请湖北省汉江监狱怠于履行监管职责致伤赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/怠于履行监管职责致伤赔偿/履行监管职责/不予赔偿
裁判要点
审查认定监狱、看守所等监管机关是否构成怠于履行监管职责时,应当根据监管机关对被羁押人、服刑人员的监管、处置、救治等行为是否符合法律法规及相关规范性文件的规定,是否合理、及时,是否已尽到正常认知范围内的注意义务等因素进行综合判断。对于监管合法、处置合理、救治及时的,应当认定监管机关依法履行了监管职责。
基本案情
2013年6月22日上午7时30分许,湖北省汉江监狱同监服刑人员陈某元与刘某在监狱卫生间发生争执。刘某先动手推打陈某元头部,陈某元拿起卫生间的一个拖把还击时,被刘某抓住拖把并用拖把拍打陈某元头部两下。其他服刑人员为劝阻夺下该拖把后,陈某元又拿起卫生间的另一个拖把柄捅了刘某腹部一下,刘某抓住拖把后用拳头猛击陈某元面部一拳、头部两拳,致陈某元右眼、鼻子流血。两人争执、厮打很短时间就被劝开,陈某元随后捂眼走向卫生间门外,与闻讯赶来的值班警员吴某辉相遇。吴某辉了解情况后,即报告副监区长蔡某明,蔡某明随即安排将陈某元送到监狱医院检查治疗。湖北省汉江监狱先后将陈某元转送至湖北省汉江监狱医院、仙桃市第一人民医院、沙洋监狱管理局总医院、武汉大学中南医院检查治疗。经法医鉴定,陈某元右侧眼部损伤致盲,属重伤,伤残程度为八级。湖北省汉江监狱为治疗陈某元眼伤,共支出医疗费用人民币25 982.90元。加害人刘某因犯故意伤害罪,被判处有期徒刑三年二个月并赔偿陈某元经济损失。
陈某元以湖北省汉江监狱怠于履行监管职责,放纵服刑人员刘某对其殴打并造成其身体伤害为由,申请国家赔偿。湖北省汉江监狱在法定期限内未作出赔偿决定。陈某元申请复议,湖北省监狱管理局作出鄂监复决字〔2014〕第1号刑事赔偿复议决定,对陈某元提出的赔偿请求不予赔偿。陈某元不服,向湖北省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
湖北省高级人民法院赔偿委员会于2014年5月21日作出(2014)鄂高法委赔字第4号国家赔偿决定:维持湖北省监狱管理局鄂监复决字〔2014〕第1号刑事赔偿复议决定。陈某元不服,向最高人民法院赔偿委员会提出申诉。最高人民法院赔偿委员会于2018年3月26日作出(2018)最高法委赔监43号决定:驳回陈某元的申诉。
裁判理由
本案争议焦点为:监狱工作人员是否怠于履行监管职责。陈某元被刘某殴打致残,系陈某元与刘某在监狱卫生间内发生争执进而厮打所致,并不存在湖北省汉江监狱工作人员唆使、放纵刘某殴打陈某元的情形;同时,因二人争执、厮打事发突然,前后历时较短,监狱干警赶至现场时,二人已被劝开,陈某元正朝卫生间门外走去,说明监狱工作人员系及时赶到现场,不存在明知发生殴打、虐待情形,仍不予理睬、听之任之,严重不负责任的情况。
关于陈某元申诉所称:“监狱应当保证服刑人员的人身安全,保障其相关合法权益,监狱及其干警应负有相应的法定义务”。最高人民法院赔偿委员会认为,对于某些意外情形或者突发情形,认定监管机关是否怠于履行职责,应当根据监管机关对被羁押人、服刑人员的监管、处置、救治等行为是否符合法律、法规及相关规范性文件的规定,是否合理、及时,是否已尽到正常认知范围内的注意义务等因素进行综合判断。合法、合理、及时是衡量监狱管理机关是否依法履行职责的标准。本案中,陈某元与同监服刑人员违反监规,发生争执、厮打且事发突然,湖北省汉江监狱工作人员及时赶至现场,在了解事态后及时上报情况,并将陈某元送医诊治,嗣后亦多次送陈某元出监就诊,并支付相关就医费用。以上情形能够说明湖北省汉江监狱已经履行了其作为监管机关应尽的职责。陈某元申诉称湖北省汉江监狱怠于履行职责、疏于监管,缺乏事实依据。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条
指导性案例246号
苗某顺等人申请黑龙江省牡丹江监狱怠于履行监管职责致死赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/怠于履行监管职责致死赔偿/赔偿责任/过错程度
裁判要点
看守所、监狱等监管机关及其工作人员,违反法律法规及相关规定,在被羁押人、服刑人员发生伤害事件时未及时进行监管处置,与被羁押人、服刑人员伤害或者死亡的结果具有一定关联,属于怠于履行监管职责,赔偿义务机关应当承担国家赔偿责任。同时,人民法院应当综合考虑该怠于履行监管职责行为对损害结果发生和扩大所起的作用、过错程度等因素,依法合理确定赔偿义务机关应当承担的责任比例和赔偿数额。
基本案情
2003年3月24日,黑龙江省牡丹江监狱某监区在牡丹江市某毛纺厂修布车间出外役,担任犯人小组长的服刑人员赵某泉因他人举报,将被举报的服刑人员苗某成叫到修布机旁边的过道上,辱骂训斥后用拳击打苗某成头部数分钟,直到将其打倒在地。苗某成倒地时因脑枕部摔在地上导致昏迷。在此期间,车间内负责监管服刑人员劳动生产安全的分监区长焦某明未尽巡视和瞭望等监管职责,直到苗某成被打倒地昏迷后才发现该情况,后组织人员将其送往医院救治。苗某成经抢救无效于同月28日死亡。此案经黑龙江省牡丹江市中级人民法院审理作出刑事判决,以赵某泉犯故意伤害罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。黑龙江省宁安市人民法院亦作出刑事判决,认定焦某明犯玩忽职守罪,免予刑事处罚。
苗某成之父苗某顺据上述事实向黑龙江省牡丹江监狱申请国家赔偿。黑龙江省牡丹江监狱作出黑牡狱法规办〔2009〕2号答复函,对苗某顺不予赔偿。苗某顺申请复议,黑龙江省监狱管理局作出黑狱复决〔2009〕3号刑事赔偿复议决定,维持黑牡狱法规办〔2009〕2号答复函的决定。苗某顺、陈某萍(苗某成之妻)、苗某阳(苗某成之子)、苗某峰(苗某成之兄)等向黑龙江省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
黑龙江省高级人民法院赔偿委员会于2017年7月24日作出(2017)黑委赔12号国家赔偿决定:一、撤销黑龙江省监狱管理局黑狱复决〔2009〕3号刑事赔偿复议决定和黑龙江省牡丹江监狱黑牡狱法规办〔2009〕2号答复函;二、黑龙江省牡丹江监狱支付苗某顺、陈某萍、苗某阳死亡赔偿金、丧葬费人民币405414元;三、黑龙江省牡丹江监狱向苗某顺、陈某萍、苗某阳赔礼道歉,支付精神损害抚慰金人民币60000元,支付苗某阳生活费人民币15000元及苗某顺、陈某萍、苗某阳医疗费人民币2331元等,并驳回苗某顺、陈某萍、苗某阳的其他国家赔偿请求及驳回苗某峰的国家赔偿请求。苗某顺、苗某峰向最高人民法院赔偿委员会提出申诉。最高人民法院赔偿委员会于2020年9月21日作出(2020)最高法委赔监145号决定:驳回苗某顺、苗某峰的申诉。
裁判理由
《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第四项规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的……”监狱对服刑人员在服刑期间的人身安全、生命健康等依法负有监管和保护职责,监狱及其工作人员怠于履行监管和保护职责,致使服刑人员受到人身伤害或者死亡的,亦属于上述规定所规范情形。本案中,赵某泉殴打行为是造成苗某成死亡的直接原因,但黑龙江省牡丹江监狱及其工作人员焦某明怠于履行监管和保护职责,与服刑人员苗某成的死亡之间亦存在一定关联,故应当承担相应的赔偿责任。
与故意实施殴打、虐待等行为不同,监管人员怠于履行监管职责导致被监管人员人身伤害、死亡的,属于过失行为,其主观心态并非追求或者放任损害结果发生;且怠于履行监管职责行为一般与其他因素结合,共同造成损害结果的发生。因此,综合考虑黑龙江省牡丹江监狱监管失责程度、对死亡结果所起作用等具体情况,依法确定黑龙江省牡丹江监狱承担相应的国家赔偿责任,即支付苗某顺、陈某萍、苗某阳死亡赔偿金、丧葬费人民币405414元,精神损害抚慰金人民币60000元;同时支付死者生前扶养的无劳动能力人的生活费和为救治死者支付的医疗费。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条
指导性案例245号
杨某城申请江苏省徐州市中级人民法院错误执行赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/错误执行赔偿/权利外观/确权判决
裁判要点
人民法院根据股权登记对被执行人名下的股票等财产采取执行措施,隐名股东等实际权利人以其在人民法院采取执行措施并执行完毕后取得的确权判决为依据申请国家赔偿的,人民法院依法不予支持。
基本案情
江苏省徐州市中级人民法院于2014年1月对数名申请执行人的执行申请立案受理,在执行过程中基于轮候查封,对被执行人江苏某力投资发展集团有限公司(以下简称江苏某力公司)名下的案涉股票采取了执行措施,并于2014年9月执行完毕。
2014年12月11日,江苏省徐州经济开发区人民法院作出(2013)开商初字第353号民事判决,确认江苏某力公司所持案涉股票中的197.6万余股属杨某城所有等。杨某城以生效判决已确认其权属,徐州市中级人民法院前述执行行为错误为由,向徐州市中级人民法院申请赔偿。徐州市中级人民法院于2017年6月19日作出(2016)苏03法赔1号决定:驳回杨某城的国家赔偿申请。杨某城不服,向江苏省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
江苏省高级人民法院赔偿委员会于2017年11月15日作出(2017)苏委赔10号国家赔偿决定:维持徐州市中级人民法院(2016)苏03法赔1号决定。杨某城不服,向最高人民法院赔偿委员会提出申诉。最高人民法院赔偿委员会于2019年9月29日作出(2019)最高法委赔监95号决定:驳回杨某城的申诉。
裁判理由
本案的争议焦点为:江苏省徐州市中级人民法院采取的执行等措施是否属于错误执行,是否侵害了杨某城的财产权。
首先,人民法院根据股权登记对被执行人名下的股票等财产采取执行措施不属于错误执行。《中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修正)第二百四十四条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产……”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)第二十五条规定:“对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:……(四)股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断……”根据上述规定,案涉股票登记在被执行人江苏某力公司名下,江苏省徐州市中级人民法院依据股权登记的权利外观采取保全、执行等措施,没有违反法律规定。被执行人江苏某力公司未按执行通知履行生效法律文书确定的义务,江苏省徐州市中级人民法院对所查封的股票采取执行措施,执行行为于法有据。
其次,杨某城与江苏某力公司签订股权代持合同,该股权代持合同仅对签约双方当事人具有合同效力,对于外部第三人而言,股权登记方具有公示公信力,即该合同效力不及于外部第三人。杨某城的股权确认之诉确认江苏某力公司所持案涉股票中的197.6万余股属其所有,后未能得到执行,其可以通过民事诉讼程序向江苏某力公司主张权利,寻求救济;但其以江苏省徐州市中级人民法院执行行为侵犯其所有权为由主张法院错误执行,没有法律依据。
再次,江苏省徐州市中级人民法院对案涉股票进行保全均在杨某城确权案件保全之前,且对案涉股票进行变卖均发生在2014年9月前,而杨某城取得(2013)开商初字第353号民事判决是在2014年12月,即在江苏省徐州市中级人民法院变卖处置执行行为结束之后。杨某城不能以在江苏省徐州市中级人民法院冻结和变卖处置之后取得的(2013)开商初字第353号民事判决对抗法院的执行措施,也不能以此作为主张国家赔偿权利的依据。
综上,江苏省徐州市中级人民法院采取的执行等措施并非执行错误,没有侵害杨某城的财产权,依法不应赔偿。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第255条(本案适用的是2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条)
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔 …
指导性案例244号
胡某波申请福建省莆田市中级人民法院再审无罪、人身自由损害刑事赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/人身自由损害刑事赔偿/数罪并罚/部分犯罪事实不成立/再审改判轻刑/超期监禁
裁判要点
原判认定的主要犯罪事实经再审判决认定不能成立,导致赔偿请求人实际服刑期限超出再审判决确定刑期的,可以参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立,监禁期限超出再审判决确定的刑期,公民对超期监禁申请国家赔偿的,应当决定予以赔偿”的规定,对超期监禁予以赔偿。
基本案情
胡某波因涉嫌诈骗罪、抢劫罪于2012年10月5日被刑事拘留。2013年7月16日,福建省莆田市秀屿区人民法院作出(2013)秀刑初字第160号刑事判决,认定胡某波犯诈骗罪,判处有期徒刑一年九个月,并处罚金人民币2000元(币种下同);犯抢劫罪,判处有期徒刑十一年六个月,并处罚金10 000元,数罪并罚决定执行有期徒刑十二年六个月,并处罚金12 000元。宣判后,胡某波不服,提出上诉。福建省莆田市中级人民法院于同年11月16日作出(2013)莆刑终字第407号刑事裁定:驳回上诉,维持原判。
裁判生效后,胡某波提出申诉。福建省莆田市中级人民法院驳回胡某波的申诉。胡某波又向福建省高级人民法院提出申诉。福建省高级人民法院于2017年3月8日作出(2016)闽刑申121号再审决定,指令福建省莆田市中级人民法院另行组成合议庭进行再审。
福建省莆田市中级人民法院经再审审理认为:被告人胡某波以非法占有为目的,伙同他人采取虚构事实的办法,骗取被害人林某某7500元,数额较大,其行为已构成诈骗罪。原一、二审认定胡某波构成诈骗罪正确,但认定胡某波参与诈骗朱某某23 000元,以及参与抢劫陈某93 000元的相关事实,缺乏事实依据。故于2018年10月15日作出(2017)闽03刑再1号刑事判决:一、撤销福建省莆田市中级人民法院(2013)莆刑终字第407号刑事裁定和福建省莆田市秀屿区人民法院(2013)秀刑初字第160号刑事判决;二、胡某波犯诈骗罪,判处有期徒刑六个月(自2012年10月5日起至2013年4月4日止),并处罚金1000元。
2018年10月15日,胡某波被释放。随后,胡某波向福建省莆田市中级人民法院申请国家赔偿。
裁判结果
福建省莆田市中级人民法院于2019年6月4日作出(2019)闽03法赔1号国家赔偿决定:一、支付胡某波人身自由赔偿金494 130.16元;二、支付胡某波精神损害抚慰金50 000元;三、驳回胡某波的其他赔偿请求。胡某波对赔偿数额不服,向福建省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
福建省高级人民法院赔偿委员会查明,胡某波基于原判实际被监禁的期限为2202天,其因部分罪名不成立以及被错误认定犯罪事实而致监禁期限超出再审刑事判决确定的六个月刑期的时间为2020天,并于2020年10月26日作出(2020)闽委赔4号国家赔偿决定:一、撤销福建省莆田市中级人民法院(2019)闽03法赔1号国家赔偿决定的第一项;二、维持福建省莆田市中级人民法院(2019)闽03法赔1号国家赔偿决定的第二项、第三项;三、福建省莆田市中级人民法院应支付胡某波人身自由赔偿金700 …
指导性案例243号
邓某华申请重庆市南川区公安局违法使用武器致伤赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/违法使用武器致伤赔偿/危及生命安全/依法履行职责/使用武器、警械/不予赔偿
裁判要点
人民警察在依法履行职责过程中,为制止暴力犯罪行为使用武器,并保持在尽量减少人员伤亡、财产损失的必要、合理限度内的,不属于“违法使用武器”。行为人以人民警察违法使用武器造成公民身体伤害为由申请国家赔偿的,人民法院依法不予支持。
基本案情
2014年6月23日零时许,重庆市南川区公安局接到杨某忠报警,称邓某华将其位于该区南坪镇农业银行附近的烧烤摊掀翻,请求出警。邓某华发现杨某忠报警后,持刀追砍杨某忠。杨某忠在逃跑过程中摔倒,邓某华乘机砍刺倒地的杨某忠,但被杨某忠躲过。民警李某和辅警张某到达事发现场时,看到邓某华持刀追砍杨某忠,遂喝令其把刀放下。邓某华放弃继续追砍杨某忠,但未把刀放下。民警李某再次责令邓某华把刀放下,邓某华仍不听从命令,并在辅警张某试图夺刀未果、民警李某鸣枪示警后,仍旧没有停止伤害行为,反而提刀逼向民警李某、辅警张某。民警李某多次喝令邓某华把刀放下无效后,开枪将邓某华腿部击伤。
2014年6月23日,公安机关认定邓某华所持刀具为管制刀具。同年6月25日,重庆市南川区公安局决定对邓某华涉嫌寻衅滋事予以立案侦查。同年12月11日,经鉴定,邓某华的伤情属十级伤残。
邓某华向重庆市南川区公安局申请国家赔偿,重庆市南川区公安局经审查决定不予赔偿。邓某华提出复议,重庆市公安局经复议作出渝公赔复决字〔2015〕23号刑事赔偿复议决定:维持重庆市南川区公安局不予赔偿的决定。邓某华不服,向重庆市第三中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
重庆市第三中级人民法院赔偿委员会于2016年3月10日作出(2015)渝三中法委赔字第7号国家赔偿决定:维持重庆市公安局渝公赔复决字〔2015〕23号刑事赔偿复议决定。邓某华不服,提出申诉。重庆市高级人民法院赔偿委员会于2016年12月20日作出(2016)渝委赔监33号驳回申诉通知:驳回邓某华的申诉。
裁判理由
《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》(以下简称《条例》)第九条规定:“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一,经警告无效的,可以使用武器:……(十)以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察,危及人民警察生命安全的。”本案中,重庆市南川区公安局民警李某在接到出警任务后和辅警张某到现场,看见邓某华正持刀追砍他人,此时民警李某负有制止邓某华不法行为的法定职责。邓某华无故寻衅滋事,持刀追砍他人,其行为已严重危及他人生命安全。当民警李某、辅警张某到达现场后,邓某华拒不听从命令,听到鸣枪警告后仍持刀逼向民警李某、辅警张某,后被民警李某开枪打伤。从案发时情况看,邓某华的行为已经危及到执行职务民警的生命安全,故民警李某可以使用武器。《条例》第四条规定:“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”在使用武器时,民警李某避开了邓某华的要害部位,且在邓某华中枪蹲下能够实现控制目的后,民警李某停止继续开枪。可见,民警李某使用武器未超过必要限度,符合比例原则,没有违反前述《条例》的规定。
《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:……(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”由于民警李某的开枪行为并未违法,故邓某华的国家赔偿请求不符合前述规定,重庆市南川区公安局不应当承担赔偿责任。重庆市公安局作出的刑事赔偿复议决定认定事实清楚,适用法律正确,依法予以维持。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第17条
《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第9条
指导性案例242号
重庆某广房地产经纪有限公司申请重庆市公安局九龙坡区分局刑事违法扣押赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/刑事违法扣押赔偿/保管措施/占用不动产
裁判要点
司法机关办理刑事案件过程中,为保管所查封、扣押财物,违法占用与刑事案件无关的赔偿请求人的不动产并造成其经济损失的,属于《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条第一项规定的情形。赔偿请求人据此申请国家赔偿的,人民法院依法予以支持。
基本案情
2011年7月1日,重庆某广房地产经纪有限公司(以下简称重庆某广公司)、重庆某城房屋销售有限公司(以下简称重庆某城公司)为出租方,将重庆市九龙坡区某商业用房负一层(平街层)商场出租给重庆某利茂业汽车租赁有限公司(以下简称某利汽车租赁公司)、将一层(平街二层)商场出租给广东某家健康产业超市有限公司(以下简称某家健康公司)。两家承租方公司的租金支付至2012年7月15日。
因某利汽车租赁公司和某家健康公司涉嫌非法吸收公众存款罪,重庆市公安局九龙坡区分局于2012年5月15日决定对其立案侦查,并对相关承租商场内的涉案物品及车辆就地扣押。后因某利汽车租赁公司和某家健康公司承租场地需要腾退,故自2013年5月22日起,重庆市公安局九龙坡区分局将扣押的涉案物品及车辆转移至重庆某广公司、重庆某城公司所有的车位内,直至2017年9月30日。
后重庆某广公司、重庆某城公司就其租金损失、物业管理费、车位租金、水电费损失向重庆市公安局九龙坡区分局申请国家赔偿。其间,经重庆某广公司、重庆某城公司协商同意,主张该损失的权利单独为重庆某广公司享有。重庆市公安局九龙坡区分局作出九公刑赔字〔2017〕2号刑事赔偿决定:对重庆某广公司不予赔偿。重庆某广公司不服,向重庆市公安局申请复议。重庆市公安局作出渝公赔复决字〔2017〕36号刑事赔偿复议决定,维持重庆市公安局九龙坡区分局九公刑赔字〔2017〕2号刑事赔偿决定。随后,重庆某广公司向重庆市第五中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
裁判结果
重庆市第五中级人民法院赔偿委员会于2018年10月24日作出(2018)渝05委赔12号国家赔偿决定:一、撤销重庆市公安局九龙坡区分局九公刑赔字〔2017〕2号刑事赔偿决定和重庆市公安局渝公赔复决字〔2017〕36号刑事赔偿复议决定;二、由重庆市公安局九龙坡区分局在本决定生效后三十日内赔偿重庆某广公司人民币1 083 300元。
裁判理由
国家赔偿法第十八条规定:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的……”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第三条规定:“对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施后,有下列情形之一,且办案机关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的,属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权:(一)赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关,经审查属实的……”本案中,重庆市公安局九龙坡区分局决定对某利汽车租赁公司、某家健康公司立案侦查后,对上述公司相关承租商场内的涉案物品及车辆采取就地扣押措施,并在商场租赁到期后依然置于重庆某广公司的商场及车位内保管。虽然重庆市公安局九龙坡区分局未对重庆某广公司的上述不动产进行查封,但客观上占用了该不动产,且在查明重庆某广公司与本案所涉刑事案件无关的情况下,亦未及时将该不动产移交给重庆某广公司。上述行为给重庆某广公司造成经济损失,侵犯了重庆某广公司的财产权,重庆市公安局九龙坡区分局应当承担国家赔偿责任。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第18条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第3条
指导性案例241号
黄某亿申请广西壮族自治区平果县公安局违法使用武器致伤赔偿案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月23日发布)
关键词 国家赔偿/违法使用武器致伤赔偿/人身损害赔偿/给付年限
裁判要点
赔偿请求人因国家机关工作人员违法使用武器造成身体伤害致残已获得国家赔偿,但在残疾赔偿金等给付年限或者期限届满后,继续发生相关护理费、残疾生活辅助具费等必要支出,赔偿请求人就该支出提出新的国家赔偿请求的,人民法院依法予以支持。
基本案情
1997年8月,广西壮族自治区平果县公安局民警在侦查一刑事案件过程中违法使用武器,开枪误击黄某亿(非涉案人员)并致其终身残疾,经鉴定为一级残疾。1998年9月14日,广西壮族自治区百色市中级人民法院赔偿委员会作出(1998)百中法委赔字第4号赔偿决定:由平果县公安局赔偿黄某亿截至1998年9月14日的医药费、住院费、误工费等人民币98230.63元(币种下同),残疾赔偿金201722.4元,二项合计299953.03元。该决定生效后平果县公安局已全部履行完毕。
2018年,黄某亿再次申请国家赔偿,要求平果县公安局支付残疾赔偿金以及护理费、辅助器具费等各项费用共计150余万元。平果县公安局于2018年6月15日作出平公赔不受字〔2018〕001号国家赔偿申请不予受理通知,决定不予受理。赔偿请求人黄某亿于2018年7月9日向百色市公安局申请复议,百色市公安局于2018年7月16日作出百公赔复决字〔2018〕001号刑事复议决定:维持平果县公安局平公赔不受字〔2018〕001号不予受理决定。赔偿请求人黄某亿不服,于2018年8月13日向广西壮族自治区百色市中级人民法院赔偿委员会申请作出国家赔偿决定。
裁判结果
广西壮族自治区百色市中级人民法院赔偿委员会于2018年11月13日作出(2018)桂10委赔5号国家赔偿决定:一、撤销平果县公安局平公赔不受字〔2018〕001号国家赔偿申请不予受理决定和百色市公安局百公赔复决字〔2018〕001号刑事复议决定;二、平果县公安局继续支付赔偿请求人黄某亿护理费、残疾生活辅助器具费等各项费用共计497277元;三、驳回黄某亿的其他国家赔偿申请。平果县公安局、黄某亿均不服,分别向广西壮族自治区高级人民法院赔偿委员会提出申诉。广西壮族自治区高级人民法院赔偿委员会分别作出(2020)桂委赔监2号、(2020)桂委赔监5号通知:驳回平果县公安局、黄某亿的申诉。
裁判理由
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第二项规定:“造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。”本案中,鉴于黄某亿在1998年已获得国家上年度职工年平均工资二十倍的最高上限残疾赔偿金201722.4元,其就同一损害事实再次申请残疾赔偿金,于法无据。
该案案发虽已超过20年,但违法使用武器行为给黄某亿造成的损害后果仍在持续,根据黄某亿的残疾等级、年龄和健康状况,损失还会延续和扩大,属于新发生的损害。黄某亿对同一违法事实新发生的损害要求赔偿,即赔偿新增加的护理费、残疾生活辅助器具费等费用,不属于重复赔偿。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第十四条第二款“护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,一般不超过二十年”及第十五条第一款“残疾生活辅助器具费赔偿按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定”的规定,黄某亿残疾等级为一级,且不能恢复生活自理能力,参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》居民服务、修理和其他服务业城镇单位在岗职工年平均工资,确定赔偿其护理费为475110元(47511元×10年=475110元);黄某亿申请继续支付残疾生活辅助器具费等共计22167元,该项费用确实存在,属必需且合理的费用,依法予以支持。
相关法条
《中华人民共和国国家赔偿法》第34条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕24号)第14条、第15条
最高人民法院
关于发布第43批指导性案例的通知
法〔2024〕302号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将黄某亿申请广西壮族自治区平果县公安局违法使用武器致伤赔偿案等七个案例(指导性案例241-247号),作为第43批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年12月23日
指导性案例240号
秦某丹诉北京某汽车技术开发服务有限公司劳动争议案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/劳动争议/确认劳动关系/新业态用工/代驾司机/必要运营管理/不存在劳动关系
裁判要点
平台企业或者平台用工合作企业为维护平台正常运营、提供优质服务等进行必要运营管理,但未形成支配性劳动管理的,对于劳动者提出的与该企业之间存在劳动关系的主张,人民法院依法不予支持。
基本案情
秦某丹于2020年12月31日注册某代驾平台司机端APP,申请成为代驾司机。该平台运营者为北京某汽车技术开发服务有限公司(以下简称北京某汽车公司)。平台中的《信息服务协议》约定:北京某汽车公司为代驾司机提供代驾信息有偿服务,代驾司机通过北京某汽车公司平台接单,与代驾服务使用方达成并履行《代驾服务协议》,由平台记录代驾服务过程中的各项信息数据;代驾司机以平台数据为依据,向代驾服务使用方收取代驾服务费,向北京某汽车公司支付信息服务费;北京某汽车公司不实际提供代驾服务,也不代理平台任何一方用户,仅充当代驾司机与代驾服务使用方之间的中间人,促成用户达成《代驾服务协议》;北京某汽车公司与代驾司机不存在任何劳动、劳务、雇佣等关系,但有权根据平台规则,对代驾司机的代驾服务活动及收费情况进行监督,有权根据平台用户的反馈,对代驾司机的代驾服务活动进行评价,以及进行相应调查、处理。
在协议实际履行过程中,北京某汽车公司未对秦某丹按照员工进行管理,亦未要求其遵守公司劳动规章制度。代驾服务使用方发出代驾服务需求信息后,平台统一为符合条件的司机派单,秦某丹自行决定是否接单、抢单。秦某丹仅需购买工服、接受软件使用培训、进行路考、接受抽查仪容等,其在工作时间、工作量上具有较高的自主决定权,可以自行决定是否注册使用平台、何时使用平台从事代驾服务等。秦某丹从事代驾服务所取得的报酬系代驾服务费,由代驾服务使用方直接支付。
此外,平台根据代驾司机接单率对其进行赠送或者扣减金币等奖罚措施。平台奖励金币可用于代驾司机购买平台道具以提高后续抢单成功率,与其收入不直接关联。平台统计代驾司机的成单量、有责取消率等数据,并对接单状况存在明显异常的代驾司机账号实行封禁账号等相关风控措施。
后双方发生劳动争议,秦某丹申请劳动仲裁,请求北京某汽车公司支付2021年1月31日至2022年1月31日未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币8074.38元。北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会裁决:驳回秦某丹的仲裁请求。秦某丹不服,向北京市石景山区人民法院提起诉讼。
裁判结果
北京市石景山区人民法院于2023年3月31日作出(2023)京0107民初2196号民事判决:驳回秦某丹的诉讼请求。宣判后,秦某丹不服,提起上诉。北京市第一中级人民法院于2023年9月15日作出(2023)京01民终6036号民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
本案的争议焦点为:平台运营者北京某汽车公司与代驾司机秦某丹之间是否存在劳动关系。
劳动关系的本质特征是支配性劳动管理,即劳动者与用人单位之间存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性。在新就业形态下,认定是否存在劳动管理,仍然应当着重考察、准确判断企业对劳动者是否存在支配性劳动管理,劳动者提供的劳动是否具有从属性特征。
本案中,虽然北京某汽车公司根据约定对代驾司机秦某丹进行一定程度的运营管理,但该管理不属于支配性劳动管理;秦某丹有权自主决定是否注册使用平台,何时使用平台,是否接单、抢单,其对北京某汽车公司并无较强的从属性。具体而言:其一,从相关协议内容来看,北京某汽车公司为代驾司机提供代驾信息有偿服务,代驾司机通过北京某汽车公司平台接单,与代驾服务使用方达成交易;代驾司机依约向代驾服务使用方收取代驾服务费,向北京某汽车公司支付信息服务费;北京某汽车公司不实际提供代驾服务,也不代理平台任何一方用户,仅充当代驾司机与代驾服务使用方之间的中间人;代驾司机可以自由决定是否使用平台接受信息服务。其二,从协议实际履行情况来看,秦某丹有权自行决定工作时间、地点,而非根据北京某汽车公司的工作安排接受订单,且北京某汽车公司未对秦某丹在上下班时间、考勤等方面进行员工管理,故双方之间不存在管理与被管理的从属关系。秦某丹的收入系从平台账号中提现,提现款项来源于代驾服务使用方,由代驾服务使用方直接支付到秦某丹在平台的账户,再由秦某丹向平台申请提现,提现时间由秦某丹自主决定,并非由北京某汽车公司支付劳动报酬。其三,尽管北京某汽车公司让秦某丹购买工服、接受软件使用培训、进行路考、接受抽查仪容等,以及根据秦某丹接单率对其进行赠送或者扣减金币,但属于维护平台正常运营、提供优质服务等进行的必要运营管理;北京某汽车公司根据秦某丹的成单量、有责取消率等数据,以及接单状况异常情况实行封禁账号等措施,亦系基于合理风控采取的必要运营措施。
综上,北京某汽车公司对代驾司机秦某丹提出的有关工作要求,是基于维护平台正常运营、提供优质服务等而采取的必要运营管理措施,不属于支配性劳动管理,故依法不应认定双方之间存在劳动关系。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第7条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号,2022年修正)第90条
指导性案例239号
王某诉北京某文化传媒有限公司劳动争议案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/劳动争议/确认劳动关系/新业态用工/网络主播/经纪合同/不存在劳动关系
裁判要点
经纪公司对从业人员的工作时间、工作内容、工作过程控制程度不强,从业人员无需严格遵守公司劳动管理制度,且对利益分配等事项具有较强议价权的,应当认定双方之间不存在支配性劳动管理,不存在劳动关系。
基本案情
王某系网络主播,其在网络平台创建并运营自媒体账号。2020年3月,王某与北京某文化传媒有限公司(以下简称北京某传媒公司)签订《独家经纪合同》。该合同约定:王某授权北京某传媒公司独家为其提供自媒体平台图文、音频视频事务有关的经纪服务和商务运作;王某主要收入为按照月交易金额获取收益,王某的保底费用和提成根据月交易金额确定,北京某传媒公司将收入扣除相关必要费用后由双方按比例分成,王某有权对收入分配结算提出异议;王某应当按照北京某传媒公司的安排,准时抵达工作场所,按约定完成工作事项;该合同为合作服务合同,并非劳动合同,双方并不因签订本合同而建立劳动关系。在签订合同过程中,王某着重对收益分配部分作了对其有利的修改。
在合同实际履行过程中,王某按照双方约定参与运营自媒体账号,其每月收入并不固定,收入多少取决于双方合作经营的平台广告收入。合同签订后,王某的自媒体账号由其与北京某传媒公司共同运营管理,粉丝量由签订合同前的近百万逐步涨至400万。此外,王某在北京某传媒公司推荐下参与广告制作和发布、综艺演出等活动。
后双方发生争议,王某申请劳动仲裁,请求确认其与北京某传媒公司在2020年3月1日至2021年4月13日期间存在劳动关系,北京某传媒公司向其支付2021年2月1日至2021年4月13日奖金人民币255 217.5元(币种下同),以及2020年3月1日至2021年2月28日未订立书面劳动合同的二倍工资差额11万元。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决:驳回王某的仲裁请求。王某不服,向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。
裁判结果
北京市朝阳区人民法院于2022年11月25日作出(2022)京0105民初9090号民事判决:驳回王某的诉讼请求。宣判后,王某不服,提起上诉。北京市第三中级人民法院于2023年9月5日作出(2023)京03民终7051号民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
本案的争议焦点为:北京某传媒公司与其旗下网络主播王某之间是否存在劳动关系。
劳动关系的本质特征是支配性劳动管理,即劳动者与用人单位之间存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性。在新就业形态下,对于有关企业与网络主播之间的法律关系,要立足具体案件具体分析,重点审查企业与网络主播之间的权利义务内容及确定方式,准确区分因经纪关系所产生的履约要求与劳动管理,判定平台企业是否对网络主播存在支配性劳动管理,两者之间是否存在劳动关系。
本案中,从双方订立的合同及实际履行情况看,北京某传媒公司未对网络主播王某进行支配性劳动管理。具体而言:第一,根据北京某传媒公司与王某订立的经纪合同,王某应当按照北京某传媒公司的安排,准时抵达工作场所,按约定完成工作事项。但王某无需遵守北京某传媒公司的有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法。因此,虽然北京某传媒公司可以根据经纪合同约定对王某的演艺行为等进行必要的约束,但这并不属于劳动法律意义上的劳动管理,而是王某按照约定应当履行的合同义务。第二,王某对收益分配方式等内容具有较强的协商权和议价权。王某在与北京某传媒公司订立协议的过程中,着重对收益的分配比例等核心内容进行谈判议价,双方之间的法律关系体现出平等协商的特点,而且约定分成的收益分配方式明显有别于劳动关系。第三,从合同目的和内容看,双方合作本意是通过北京某传媒公司的孵化,进一步提升王某在自媒体平台的艺术、表演、广告、平面形象影响力和知名度,继而通过王某独立参与商业活动获取相应广告收入,并按合同约定进行分配。合同内容主要包括有关经纪事项、报酬及收益分配、违约责任等权利义务约定,不具有劳动合同的要素内容。
综上,北京某传媒公司与旗下网络主播王某之间的权利义务不符合劳动管理所要求的劳动者与用人单位之间存在人格从属性、经济从属性、组织从属性的特征,依法不应认定存在劳动关系。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第7条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔 …
指导性案例238号
圣某欢诉江苏某网络科技有限公司确认劳动关系纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/确认劳动关系/新业态用工/个体工商户/承揽、合作协议/实际履行情况/劳动管理
裁判要点
1.平台企业或者平台用工合作企业要求劳动者注册为个体工商户后再签订承揽、合作协议,劳动者主张根据实际履行情况认定劳动关系的,人民法院应当在查明事实的基础上,依据相关法律,准确作出认定。对于存在用工事实,构成支配性劳动管理的,依法认定存在劳动关系。
2.对于主营业务存在转包情形的,人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度,结合实际用工管理主体、劳动报酬来源等因素,依法认定劳动者与其关系最密切的企业建立劳动关系。
基本案情
江苏某网络科技有限公司(以下简称江苏某网络公司)承包某外卖平台在江苏省苏州市虎丘区浒墅关片区的外卖配送服务。2019年4月25日,圣某欢通过特定APP注册成为该外卖平台浒墅关片区专送骑手。专送骑手的具体运行模式为:在注册方式上,专送骑手必须通过站点授权才能下载注册该APP;在派单方式上,平台根据定位向专送骑手派单,骑手不可拒绝,因特殊情况不能接单需申请订单调配;在骑手管理上,专送骑手受其专属站点管理,站长决定订单调配、骑手排班,骑手需按照排班上线接单;在薪资构成及结算上,专送骑手薪资包括订单提成、骑手补贴及其他补贴等。在注册过程中,圣某欢进行人脸识别并根据提示讲出“我要成为个体工商户”。自此,圣某欢通过上述APP接单,接单后使用自有车辆配送。江苏某网络公司对圣某欢有明确的上班时间及考勤要求,请假会扣除相应奖励。
2019年5月30日,江苏某网络公司与江苏某企业管理有限公司(以下简称江苏某管理公司)签订服务协议,约定委托江苏某管理公司提供市场推广服务;江苏某管理公司承接项目订单后可以另行转包;接活方在执行任务期间受到或对任何第三方造成人身伤害、财产损害,江苏某网络公司应当自行承担后果,不得要求江苏某管理公司承担侵权等赔偿责任;每月双方对上个月接活方名单、佣金费用、服务费用等进行核对,由江苏某网络公司将相应款项存入其设在第三方平台的账户,由第三方平台将相应费用划至接活方账户。同年6月10日,圣某欢委托江苏某管理公司为其注册“个体工商户”,并以“个体工商户”名义与江苏某管理公司签订《项目转包协议》,约定:双方系独立的民事承包关系,不属于劳动关系;个体工商户独立承包配送服务业务,承担承揽过程中所可能产生的一切风险和责任;江苏某管理公司按月将服务费结算给个体工商户。同年6月13日,圣某欢注册成为“个体工商户”,经营范围为市场营销策划、市场推广服务、展览展示服务。2019年6月至8月,圣某欢分别收到薪资人民币5035.5元、6270.5元、5807.7元(币种下同)。圣某欢在上述APP中的薪资账单页面显示,薪资规则说明为江苏某网络公司制定,薪资构成包括底薪、提成、补贴奖励等,其中底薪0元。
2019年8月24日晚10时许,圣某欢在外卖配送过程中因交通事故受伤。因工伤认定问题与江苏某网络公司发生争议,圣某欢申请仲裁,请求确认其与江苏某网络公司在2019年4月26日至8月24日期间存在劳动关系。江苏省苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会裁决:驳回圣某欢的仲裁请求。圣某欢不服,向江苏省苏州市虎丘区人民法院提起诉讼。诉讼过程中,江苏省苏州市虎丘区人民法院依职权追加江苏某管理公司作为第三人参加诉讼。
裁判结果
江苏省苏州市虎丘区人民法院于2021年8月2日作出(2020)苏0505民初5582号民事判决:圣某欢与江苏某网络科技有限公司在2019年4月25日至2019年8月24日期间存在劳动关系。宣判后,双方当事人均未提起上诉,判决已发生法律效力。
裁判理由
本案的争议焦点为:外卖骑手圣某欢与江苏某网络公司之间是否存在劳动关系。
劳动关系是劳动者个人与用人单位之间基于用工建立的关系。但实践中存在企业要求劳动者登记为“个体工商户”后再签订承揽、合作等合同,以规避与劳动者建立劳动关系的情况。发生纠纷后,劳动者主张与该企业存在劳动关系的,人民法院不能仅凭双方签订的承揽、合作协议作出认定,而应当根据用工事实,综合考虑人格从属性、经济从属性、组织从属性等因素,准确认定企业与劳动者是否存在劳动关系。劳动者被要求注册为“个体工商户”,并不妨碍劳动者与用人单位建立劳动关系。对于存在用工事实,构成支配性劳动管理的,应当依法认定存在劳动关系。
本案中,江苏某网络公司要求外卖骑手圣某欢登记为“个体工商户”后再与其签订承揽、合作协议,意在规避用人单位应当承担的法律责任,双方实际存在较强的人格从属性、经济从属性、组织从属性,构成支配性劳动管理。具体而言:其一,圣某欢成为专送骑手需通过站点授权才能完成APP注册,而后圣某欢通过APP接单,根据劳动表现获取薪酬,不得拒绝平台派发订单,特殊情况不能接单时需向江苏某网络公司申请订单调配;而且,江苏某网络公司制定考勤规则,对圣某欢的日常工作进行管理。其二,根据APP薪资账单中的薪资规则说明、平台服务协议可以看出,圣某欢薪资来源、薪资规则制定方为江苏某网络公司,发放金额由江苏某网络公司确定,双方实际结算薪资。其三,圣某欢注册成为专送骑手,隶属于江苏某网络公司承包的某外卖平台浒墅关片区站点,其从事外卖配送服务属于该公司主营业务。综上,江苏某网络公司要求、引导圣某欢注册成为“个体工商户”,以建立所谓平等主体之间合作关系的形式规避用人单位责任,但实际存在用工事实,对圣某欢进行支配性劳动管理,符合劳动关系的本质特征,应当认定双方之间存在劳动关系。
关于圣某欢是与江苏某网络公司还是与江苏某管理公司存在劳动关系的问题。经查,江苏某网络公司虽然通过签订平台服务协议将配送业务转包给江苏某管理公司,但实际圣某欢依然通过此前注册的APP进行接单和配送,江苏某网络公司也通过该APP派单并进行工资结算。圣某欢系由江苏某网络公司直接安排工作、直接管理、结算薪资等,其与江苏某网络公司之间联系的密切程度明显超过与江苏某管理公司的联系。故对江苏某网络公司仅以其与江苏某管理公司存在内部分包关系为由,提出其与圣某欢之间不存在劳动关系的抗辩,依法不予支持。
相关法条
《中华人民共和国劳动法》第16条 …
指导性案例237号
郎溪某服务外包有限公司诉徐某申确认劳动关系纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过2024年12月20日发布)
关键词 民事/确认劳动关系/新业态用工/承揽、合作协议/实际履行情况/劳动管理
裁判要点
平台企业或者平台用工合作企业与劳动者订立承揽、合作协议,劳动者主张与该企业存在劳动关系的,人民法院应当根据用工事实,综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素,依法作出相应认定。对于存在用工事实,构成支配性劳动管理的,应当依法认定存在劳动关系。
基本案情
郎溪某服务外包有限公司(以下简称郎溪某服务公司)与某咚买菜平台的运营者上海某网络科技有限公司(以下简称上海某网络公司)于2019年4月1日订立《服务承揽合同》。该合同约定:郎溪某服务公司为上海某网络公司完成商品分拣、配送等工作;双方每月定期对郎溪某服务公司前一个月的承揽费用进行核对后由上海某网络公司支付;郎溪某服务公司自行管理所涉提供服务的人员,并独立承担相应薪酬、商业保险费、福利待遇,以及法律法规规定的雇主责任或者其他责任。
2019年7月,郎溪某服务公司安排徐某申到某咚买菜平台九亭站从事配送工作。郎溪某服务公司与徐某申订立《自由职业者合作协议》《新业态自由职业者任务承揽协议》。两份协议均约定:徐某申与郎溪某服务公司建立合作关系,二者的合作关系不适用劳动合同法。其中,《新业态自由职业者任务承揽协议》约定:郎溪某服务公司根据合作公司确认的项目服务人员服务标准及费用标准向徐某申支付服务费用;无底薪、无保底服务费,实行多劳多得、不劳不得制。但郎溪某服务公司并未按照以上协议约定的服务费计算方式支付费用,实际向徐某申支付的报酬包含基本报酬、按单计酬、奖励等项目。2019年8月12日,郎溪某服务公司向徐某申转账人民币9042.74元(币种下同)。2019年8月13日,徐某申在站点听从指示做木架,因切割木板意外导致右脚受伤,住院接受治疗,自此未继续在该站点工作。2019年9月3日,郎溪某服务公司以“服务费”名义向徐某申支付15 000元。徐某申在站点工作期间,出勤时间相对固定,接受站点管理,按照排班表打卡上班,根据系统派单完成配送任务,没有配送任务时便在站内做杂活。
徐某申因就工伤认定问题与郎溪某服务公司发生争议,申请劳动仲裁。上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会裁决:徐某申与郎溪某服务公司在2019年7月5日至2019年8月13日期间存在劳动关系。郎溪某服务公司不服,向上海市松江区人民法院提起诉讼。
裁判结果
上海市松江区人民法院于2021年7月5日作出(2021)沪0117民初600号民事判决:确认徐某申与郎溪某服务外包有限公司在2019年7月5日至2019年8月13日期间存在劳动关系。宣判后,郎溪某服务外包有限公司不服,提起上诉。上海市第一中级人民法院于2022年3月7日作出(2021)沪01民终11591号民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
本案的争议焦点为:在郎溪某服务公司与徐某申订立承揽、合作协议的情况下,能否以及如何认定双方之间存在劳动关系。
是否存在劳动关系,对劳动者的权益有重大影响。存在劳动关系的,劳动者依法享有取得劳动报酬、享受社会保险和福利、获得经济补偿和赔偿金等一系列权利,同时也承担接受用人单位管理等义务。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”,“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但实践中存在企业与劳动者签订承揽、合作等合同,以规避与劳动者建立劳动关系的情况。对此,人民法院应当根据用工事实,综合考虑人格从属性、经济从属性、组织从属性等因素,准确认定企业与劳动者是否存在劳动关系,依法处理劳动权益保障案件。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见,劳动关系的本质特征是支配性劳动管理。在新就业形态下,平台企业生产经营方式发生较大变化,劳动管理的具体形式也随之具有许多新的特点,但对劳动关系的认定仍应综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱。具体而言,应当综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素,依法作出相应认定。
本案中,虽然郎溪某服务公司与徐某申订立的是承揽、合作协议,但根据相关法律规定,结合法庭查明的事实,应当认定徐某申与郎溪某服务公司之间存在劳动关系。具体而言:其一,徐某申在站点从事配送工作,接受站点管理,按照站点排班表打卡上班,并根据派单按时完成配送任务,在配送时间、配送任务等方面不能自主选择,即使没有配送任务时也要留在站内做杂活。其二,徐某申的报酬组成包含基本报酬、按单计酬及奖励等项目,表明郎溪某服务公司对徐某申的工作情况存在相应的考核与管理,并据此支付报酬。其三,郎溪某服务公司从上海某网络公司承揽商品分拣、配送等业务,徐某申所从事的配送工作属于郎溪某服务公司承揽业务的重要组成部分。综上,徐某申与郎溪某服务公司之间存在用工事实,构成支配性劳动管理,符合劳动关系的本质特征,应当认定存在劳动关系。
相关法条
《中华人民共和国劳动法》第16条
《中华人民共和国劳动合同法》第7条、第10条
指导性案例229号
沙某某诉袁某某探望权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
民事/探望权/未成年人/隔代探望/丧子老人
裁判要点
未成年人的父、母一方死亡,祖父母或者外祖父母向人民法院提起诉讼请求探望孙子女或者外孙子女的,人民法院应当坚持最有利于未成年人、有利于家庭和谐的原则,在不影响未成年人正常生活和身心健康的情况下,依法予以支持。
基本案情
沙某某系丁某某的母亲,其独生子丁某某与袁某某于2016年3月结婚,于2018年1月生育双胞胎男孩丁某甲、丁某乙。2018年7月丁某某因病去世。丁某甲、丁某乙一直与袁某某共同生活。沙某某多次联系袁某某想见孩子,均被袁某某拒绝。沙某某遂起诉请求每月1日、20日探望孩子,每次2小时。
裁判结果
陕西省西安市新城区人民法院于2021年6月18日作出民事判决:原告沙某某每月第一个星期探望丁某甲、丁某乙一次,每次不超过两小时,袁某某应予配合。宣判后,袁某某不服,提起上诉。陕西省西安市中级人民法院于2021年9月28日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
沙某某系丁某甲、丁某乙的祖母,对两个孩子的探望属于隔代探望。虽然我国法律并未对祖父母或者外祖父母是否享有隔代探望权作出明确规定,但探望权系与人身关系密切相关的权利,通常基于血缘关系产生;孩子的父、母一方去世的,祖父母与孙子女的近亲属关系不因父或母去世而消灭。祖父母隔代探望属于父母子女关系的延伸,符合我国传统家庭伦理观念,符合社会主义核心价值观及公序良俗。隔代探望除满足成年亲属对未成年人的情感需求外,也是未成年人获得更多亲属关爱的一种途径。特别是在本案沙某某的独生子丁某某已经去世的情况下,丁某甲、丁某乙不仅是丁某某和袁某某的孩子,亦系沙某某的孙子,沙某某通过探望孙子,获得精神慰藉,延续祖孙亲情,也会给两个孩子多一份关爱,有利于未成年人健康成长,袁某某应予配合。同时,隔代探望应当在有利于未成年人成长和身心健康,不影响未成年人及其母亲袁某某正常生活的前提下进行,探望前应当做好沟通。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第10条、第1043条、第1045条、第1086条
指导性案例228号
张某诉李某、刘某监护权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
民事/监护权/未成年人/婚姻关系存续期间/平等监护权
裁判要点
1.在夫妻双方分居期间,一方或者其近亲属擅自带走未成年子女,致使另一方无法与未成年子女相见的,构成对另一方因履行监护职责所产生的权利的侵害。
2.对夫妻双方分居期间的监护权纠纷,人民法院可以参照适用民法典关于离婚后子女抚养的有关规定,暂时确定未成年子女的抚养事宜,并明确暂时直接抚养未成年子女的一方有协助对方履行监护职责的义务。
基本案情
张某(女)与李某于2019年5月登记结婚,婚后在河北省保定市某社区居住。双方于2020年11月生育一女,取名李某某。2021年4月19日起,张某与李某开始分居,后协议离婚未果。同年7月7日,李某某之父李某及祖母刘某在未经李某某之母张某允许的情况下擅自将李某某带走,回到河北省定州市某村。此时李某某尚在哺乳期内,张某多次要求探望均被李某拒绝。张某遂提起离婚诉讼,法院于2022年1月13日判决双方不准离婚。虽然双方婚姻关系依旧存续,但已实际分居,其间李某某与李某、刘某共同生活,张某长期未能探望孩子。2022年1月5日,张某以监护权纠纷为由提起诉讼,请求判令李某、刘某将李某某送回,并由自己依法继续行使对李某某的监护权。
裁判结果
河北省定州市人民法院于2022年3月22日作出民事判决:驳回原告张某的诉讼请求。宣判后,张某不服,提起上诉,河北省保定市中级人民法院于2022年7月13日作出民事判决:一、撤销河北省定州市人民法院一审民事判决;二、李某某暂由上诉人张某直接抚养;三、被上诉人李某可探望李某某,上诉人张某对被上诉人李某探望李某某予以协助配合。
裁判理由
本案的争议焦点是:李某某之父李某、祖母刘某擅自带走李某某的行为是否构成侵权,以及如何妥善处理夫妻双方虽处于婚姻关系存续期间但已实际分居时,李某某的抚养监护问题。
第一,关于李某某之父李某、祖母刘某擅自带走李某某的行为是否对李某某之母张某构成侵权。民法典第三十四条第二款规定:“监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。”第一千零五十八条规定:“夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利,共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。”父母是未成年子女的监护人,双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利。本案中,李某、刘某擅自将尚在哺乳期的李某某带走,并拒绝将李某某送回张某身边,致使张某长期不能探望孩子,亦导致李某某被迫中断母乳、无法得到母亲的呵护。李某和刘某的行为不仅不利于未成年人身心健康,也构成对张某因履行监护职责所产生的权利的侵害。一审法院以张某没有证据证明李某未抚养保护好李某某为由,判决驳回诉讼请求,系适用法律不当。
第二,关于婚姻关系存续期间,李某某的抚养监护应当如何处理。本案中,李某某自出生起直至被父亲李某、祖母刘某带走前,一直由其母亲张某母乳喂养,至诉前未满两周岁,属于低幼龄未成年人。尽管父母对孩子均有平等的监护权,但监护权的具体行使应符合最有利于被监护人的原则。现行法律和司法解释对于婚内监护权的行使虽无明确具体规定,考虑到双方当事人正处于矛盾较易激化的分居状态,为最大限度保护未成年子女的利益,参照民法典第一千零八十四条“离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则”的规定,李某某暂由张某直接抚养为宜。张某在直接抚养李某某期间,应当对李某探望李某某给予协助配合。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第34条、第1058条、第1084条、第1086条
《中华人民共和国未成年人保护法》第4条、第24条
指导性案例227号
胡某某、王某某诉德某餐厅、蒋某某等生命权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
民事/生命权/未成年人/多因一果/侵权责任/按份责任
裁判要点
1.经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用,因经营者的过错行为导致未成年人饮酒后遭受人身损害的风险增加,并造成损害后果的,应当认定违法售酒行为与未成年人饮酒后发生的人身损害存在因果关系,经营者依法应当承担相应的侵权责任。
2.经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用、同饮者或者共同从事危险活动者未尽到相应提醒和照顾义务,对该未成年人造成同一损害后果的,应当按照过错程度、原因力大小等因素承担相应的按份赔偿责任。遭受人身损害的未成年人及其监护人对同一损害的发生存在过错的,按照民法典第一千一百七十三条的规定,可以减轻侵权人的责任。
基本案情
胡某甲(殁年15周岁)系原告胡某某、王某某之子,其与蒋某某(时年14周岁)、陈某(时年14周岁)系重庆市某中学初中二年级学生。2018年5月19日,胡某甲等人来到重庆市某县德某餐厅为蒋某某庆祝生日,胡某甲提议要喝酒庆祝,蒋某某同意,遂在德某餐厅购买了啤酒,并在该餐厅就餐饮用。胡某甲及蒋某某每人喝了两瓶啤酒后,陈某到达该餐厅。随后,三人又在该餐厅喝了四瓶啤酒。饭后,胡某甲提议外出玩耍,后遇见陈某某、邓某某、张某某、王某甲等四人,七人相约至湖边玩耍。在湖边泡脚戏水过程中,胡某甲不慎后仰溺水。众人试图救援,但未能成功。
胡某某、王某某将德某餐厅、其他六名未成年人及其监护人、重庆市某中学等诉至法院,请求共同赔偿胡某甲的死亡赔偿金、丧葬费等损失。另查明,本案共餐和游玩的未成年人均系重庆市某中学初中二年级学生;在日常教学管理中,该中学已经履行教育机构职责,对学生进行了日常安全教育,并完成安全日志、教学笔记等工作。
裁判结果
重庆市垫江县人民法院于2019年3月19日作出民事判决:一、由被告德某餐厅赔偿原告胡某某、王某某人民币21 183.36元;二、由被告蒋某某的监护人赔偿原告人民币3530.56元;三、由被告陈某的监护人赔偿原告人民币2824.45元;四、由被告王某甲的监护人赔偿原告人民币1412.24元;五、由被告邓某某的监护人赔偿原告人民币2118.34元;六、由被告陈某某的监护人赔偿原告人民币2118.34元;七、由被告张某某的监护人赔偿原告人民币2118.34元;八、被告重庆市某中学等不承担责任。宣判后,胡某某、王某某、德某餐厅不服,提起上诉。重庆市第三中级人民法院于2019年8月8日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
关于本案各被告是否应当对胡某甲的死亡承担赔偿责任的关键在于:各被告基于餐饮经营者、同饮者、同行者等身份在各自的义务范围内是否存在过错,以及该过错与胡某甲溺亡之间是否存在因果关系。
一、关于原告方的责任判定。胡某甲溺水时为初中二年级学生,对自己的行为已经有了一定的认知及判断能力,且已接受学校日常安全教育。本案中,聚餐时胡某甲主动提议饮酒,饮酒后胡某甲实施了下湖戏水等危险行为,且下湖戏水也系由胡某甲提议。胡某甲对自己的死亡存在重大过错。二原告作为监护人,日常即有放任胡某甲饮酒的情形,且事故发生在周末放假期间,其疏于对胡某甲的管理教育,未履行好监护人职责,对胡某甲的溺亡应当自行承担90%的损失。
二、关于德某餐厅的责任判定。1.关于德某餐厅是否应当对胡某甲的溺亡后果承担侵权责任。2012年修正的未成年人保护法第三十七条规定:“禁止向未成年人出售烟酒,经营者应当在显著位置设置不向未成年人出售烟酒的标志;对难以判明是否已成年的,应当要求其出示身份证件……”德某餐厅作为餐饮经营者,违反未成年人保护法的相关规定,向未成年人售酒,具有明显的违法性;德某餐厅既未通过要求酒水购买者出示身份证件等方式审慎判断其未成年人身份,亦未设置不得向未成年人出售烟酒的标志,还放任未成年人在餐厅内饮酒,具有明显过错。德某餐厅违法向胡某甲售酒并供其饮用,客观上增加了损害发生的风险,售酒行为与胡某甲溺亡后果之间具有一定的因果关系。因此,德某餐厅应当承担侵权责任。2.关于德某餐厅责任承担形式的判定。本案中,德某餐厅和其他数个行为人之间在胡某甲溺亡这一损害后果产生前,并无共同意思联络,不构成共同侵权,不承担连带责任。售酒行为并非造成溺亡的直接原因,而是与下湖戏水玩耍等行为结合后,才促成损害后果的发生,单独的售酒行为并不能造成全部损害后果,故德某餐厅不应当对全部损害承担责任。德某餐厅向未成年人售酒并供其饮用,增加了未成年人酒后下湖戏水造成人身损害的风险,是导致其溺亡的间接原因。结合其过错程度、原因力大小,法院判决德某餐厅对胡某甲的溺亡承担6%的责任。
三、关于蒋某某等六名未成年人被告及其监护人的责任判定。蒋某某、陈某与胡某甲共同饮酒,酒后蒋某某、陈某、邓某某、陈某某、张某某与胡某甲一同到湖边玩耍并参与了下湖泡脚、戏水等危险行为,以上被告均知晓或者应当知晓胡某甲下湖具有危险性,蒋某某、陈某与其共饮,蒋某某、陈某、王某甲、邓某某、陈某某、张某某未制止胡某甲下湖的危险行为,以上被告未能尽到相互照顾、提醒的义务,故对胡某甲的溺亡均应当承担责任。综合考虑蒋某某是生日聚会的组织者并参与饮酒、陈某参与饮酒、王某甲下湖救援及其他人共同以不同形式参与救援,且六名被告均系限制民事行为能力人等情形,法院确定由蒋某某对胡某甲的溺亡承担1%的责任,由陈某对胡某甲的溺亡承担0.8%的责任,由王某甲对胡某甲的溺亡承担0.4%的责任,由邓某某、陈某某、张某某对胡某甲的溺亡各自承担0.6%的责任。因该六名被告均系限制民事行为能力人,侵权责任依法由各自监护人承担。
此外,经营者违反未成年人保护法的相关规定向未成年人售酒,还应依法承担相应行政责任。本案宣判后,人民法院以司法建议方式向相关部门作了提醒。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第1165条、第1172条、第1173条(本案适用的是2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第12条、第26条)
《中华人民共和国未成年人保护法》第59条(本案适用的是2012年10月26日修正的《中华人民共和国未成年人保护法》第37条)
指导性案例226号
陈某某、刘某某故意伤害、虐待案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
刑事/故意伤害罪/虐待罪/未成年人/家庭成员/以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾
裁判要点
1.与父(母)的未婚同居者处于较为稳定的共同生活状态的未成年人,应当认定为刑法第二百六十条规定的“家庭成员”。
2.在经常性的虐待过程中,行为人对被害人实施严重暴力,主观上希望或者放任、客观上造成被害人轻伤以上后果的,应当认定为故意伤害罪;如果将该伤害行为独立评价后,其他虐待行为仍符合虐待罪构成要件的,应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。
3.对于故意伤害未成年人案件,认定是否符合刑法第二百三十四条第二款规定的以特别残忍手段致人重伤造成“严重残疾”,应当综合考量残疾等级、数量、所涉部位等情节,以及伤害后果对未成年人正在发育的身心所造成的严重影响等因素,依法准确作出判断。
基本案情
被告人刘某某系被害人童某某(系化名,女,2014年3月出生)的母亲。刘某某离婚后,童某某由刘某某直接抚养。2019年11月,刘某某结识被告人陈某某,后恋爱并同居。
2020年2月13日,被告人陈某某因童某某与父亲视频聊天而心生不满,遂对童某某实施打耳光、踢踹等行为,为此,刘某某将童某某带离陈某某住处,并向陈某某提出分手。2月17日晚,陈某某来到刘某某住处,因分手之事迁怒于童某某,进门后直接将童某某踹倒在地,又对童某某头部、身体、腿部猛踹数脚。次日,刘某某带童某某就医治疗。童某某被诊断为:额部挫伤、颏部挫裂伤。此后,为躲避陈某某,刘某某带着童某某到朋友家暂住。其间,陈某某多次向刘某某表示道歉并请求原谅。同年3月20日,刘某某与陈某某恢复交往,并带着童某某搬入陈某某住处生活。
之后,在共同生活期间,被告人陈某某经常无故或者以管教孩子等各种借口,通过拳打脚踢、洗衣板殴打、烟头烫等方式伤害童某某,造成童某某身体多处受伤。陈某某还经常采取让童某某长时间跪洗衣板、吞烟头、冻饿、凌辱等方式体罚、虐待童某某。被告人刘某某作为童某某的母亲,未进行有效阻止,放任陈某某对童某某实施伤害和虐待,并时而参与,致童某某轻伤。
2020年5月中旬,被告人陈某某为童某某洗澡,因童某某认为水温不适,陈某某遂故意将水温反复调至最高和最低档位浇淋童某某。被告人刘某某听到童某某喊叫,进入卫生间查看,陈某某谎称水不热,刘某某遂关门离开。洗完澡后,陈某某将童某某带出浴室罚跪,刘某某发现童某某身上被烫出大面积水泡,仅为其擦涂烫伤膏,未及时送医治疗。直至同月下旬,童某某伤口感染严重,二被告人才将其送往医院救治。后经他人报警,二被告人被抓获归案。
经鉴定,童某某全身烧烫伤损伤程度达重伤二级(面部烫伤遗留浅表疤痕素改变,残疾等级为七级),另有五处损伤为轻伤一级(其中三处残疾等级为九级)和五处损伤为轻伤二级。另查明,被害人童某某治疗期间支出的医疗费、营养费等共计人民币202 767.35元。
本案案发后,人民法院依法撤销被害人母亲刘某某对童某某的监护人资格,将抚养权从刘某某变更至被害人父亲,并联系心理医生定期对童某某进行心理辅导,协调解决其入学、生活困难等问题。
裁判结果
辽宁省抚顺市新抚区人民法院于2021年10月13日作出刑事附带民事判决:一、被告人陈某某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十五年;犯虐待罪,判处有期徒刑二年,决定执行有期徒刑十六年。二、被告人刘某某犯故意伤害罪,判处有期徒刑二年;犯虐待罪,判处有期徒刑一年六个月,决定执行有期徒刑三年。三、被告人陈某某赔偿附带民事诉讼原告人童某某人民币202 767.35元。宣判后,没有上诉、抗诉,判决已发生法律效力。
裁判理由
被告人陈某某与被害人母亲刘某某系同居关系,其与刘某某及被害人童某某处于较为稳定的共同生活状态,已形成事实上的家庭关系。陈某某在与刘某某及童某某共同生活期间,以殴打、体罚、冻饿、凌辱等方式,长期、频繁地对童某某进行摧残、折磨,情节恶劣,已构成虐待罪。被告人刘某某作为童某某的母亲,未采取有效措施阻止、防范陈某某的虐待行为,一再放任,并时而参与,亦构成虐待罪。
在经常性、持续性的虐待过程中,被告人陈某某采用烟头烫、热水淋、拳打脚踢等暴力手段多次直接伤害童某某身体,造成被害人一处重伤、十处轻伤等严重后果,所涉故意伤害行为不能为虐待罪所评价,应当以故意伤害罪论处。被告人刘某某作为童某某的母亲,一再放任陈某某伤害童某某,并时而参与致童某某轻伤,其行为亦构成故意伤害罪。此外,二被告人经常性、持续性的虐待行为亦构成虐待罪,如对二被告人的犯罪行为仅以故意伤害罪论处,并不能全面评价其虐待行为,故应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。
根据刑法第二百三十四条的规定,以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于一般故意伤害案件,通常将六级以上残疾视为“严重残疾”。本案中,被害人的身体受损伤程度经鉴定为七级残疾,但被害人身体不同部位遭受伤害造成多处残疾(一处七级残疾、三处九级残疾),对未成年人身心健康损害极其严重。基于此,从最大限度保护未成年人利益出发,经综合判断,将本案所涉情形认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”,以故意伤害罪对被告人陈某某判处有期徒刑十五年。
在共同犯罪中,被告人陈某某起主要作用,系主犯。被告人刘某某起次要作用,系从犯,到案后如实供述犯罪事实,真诚悔罪,认罪认罚;而且,对于陈某某实施的热水浇淋致童某某全身烧烫伤损伤程度达重伤二级(残疾等级为七级)的行为,刘某某并未直接参与。综合考量二被告人的动机、手段、情节、后果、社会危害性,以及主观恶性和人身危险性,法院依法作出如上判决。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第234条、第260条
指导性案例225号
江某某正当防卫案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
刑事/正当防卫/未成年人/学生霸凌/防卫意图/防卫限度
裁判要点
1.对于因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分,应当坚持主客观相统一原则,通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠集他人参与打斗等情节,结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应,准确判断行为人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节,就影响对其防卫意图的认定。
2.对于防卫是否“明显超过必要限度”,应当立足防卫时的具体情境,从同年龄段未成年人一般认知的角度,综合学生霸凌中不法侵害的性质、手段、强度、危害后果和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节,考虑双方力量对比,作出合理判断。
基本案情
被告人江某某(系化名,时年14周岁)系湖南省某中学初中二年级学生。因江某某在春游时与同班某女同学聊天,同级邻班同学胡某认为江某某招惹其女朋友,要求江某某买烟赔礼道歉,否则就打江某某。之后江某某给胡某买了一包香烟,但胡某嫌烟不好不要,遂产生殴打江某某的意图。
2019年5月17日上午早读课前,与被告人江某某不和的同班同学孙某某,伙同他人借故把江某某喊到厕所,扬言要殴打江某某。江某某有不甘示弱的言语回应(案发后其解释系找借口拖延,打算放学时跑掉)。当日早读下课后,江某某在上厕所时,孙某某、胡某等人又拉扯江某某,并踢了其一脚。后因上课时间到了,各自散去。第二节课下课后,孙某某邀约同学张某某、胡某等人帮忙殴打江某某,并向张某某指认正在厕所内的江某某。
午饭后,孙某某又邀约被害人陈某甲、陈某乙、吴某等帮忙殴打江某某。随后,孙某某等7人前往教室寻找被告人江某某,其他8人在厕所里等候。江某某拒绝前往,孙某某称若不去将强行带走,江某某被迫跟随前往,并将同学用于开药瓶的多功能折叠刀(非管制刀具,刃长约4.5厘米)藏在右手衣袖内。到达厕所后,孙某某、胡某、张某某及被害人陈某甲、陈某乙、吴某等15人把江某某围住。陈某甲上前扼勒江某某的颈部,把江某某摔倒在地后,骑坐在其身上殴打,孙某某、胡某、张某某等人一拥而上进行踢打。在受到群殴之后,江某某掏出折叠刀乱挥,捅伤陈某甲腰背部,划伤吴某大腿。殴打持续约一分钟后,众人散开。江某某从地上爬了起来,背靠厕所蹲坑的矮墙坐在地上,站在江某某背后的陈某乙对其掌掴,江某某遂转身用折叠刀向陈某乙腹部捅刺一刀,张某某等人再次殴打江某某后离开。后陈某甲、陈某乙、吴某被送至学校医务室治疗。经鉴定,陈某甲、陈某乙的损伤程度为重伤二级,吴某的损伤程度为轻微伤。同年8月7日,江某某向公安机关投案。
湖南省吉首市人民检察院指控被告人江某某犯故意伤害罪,向湖南省吉首市人民法院提起公诉。被告人江某某及其辩护人认为:江某某在遭受学生霸凌时,实施防卫行为对不法侵害人造成损害,属于正当防卫,依法不负刑事责任。
裁判结果
湖南省吉首市人民法院于2020年7月6日作出刑事判决,认定被告人江某某的行为构成正当防卫,宣告江某某无罪。宣判后,湖南省吉首市人民检察院提出抗诉。二审期间,湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院申请撤回抗诉。湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2022年11月9日作出刑事裁定,准许撤回抗诉。
裁判理由
被告人江某某因遭受多名学生霸凌而携带折叠刀被迫前往现场,在面临多人殴打时持刀反击,综合全案情节,应当认定其行为构成正当防卫,不负刑事责任。
首先,江某某在遭受学生霸凌时被迫反击,具有防卫意图。面对孙某某等人的霸凌,江某某明显处于被迫状态。此外,江某某面对孙某某等人的霸凌,虽曾有不甘示弱的言语,但不能以此认定江某某主动挑起争端。考虑未成年人身心特点,结合江某某所处具体情境,不能仅以江某某个别言语就认定其有斗殴故意,进而否定其具有防卫意图。
其次,江某某在被殴打时实施防卫,符合正当防卫的时间条件。江某某两次持刀反击,均处于不法侵害现实发生的时间段内:(1)面对15人的包围,被对方勒颈摔倒在地,并遭到群殴,不法侵害已现实发生。(2)江某某倒地并被群殴持续约一分钟后,群殴行为虽然暂时停止,但是仍被对方从背后袭击掌掴,不法侵害显然仍在进行之中,并未结束。总之,江某某在被群殴、被群殴倒地仍遭对方掌掴的情况下,借助工具防卫反击时,不法侵害正在进行,符合正当防卫的时间条件。
最后,江某某因被殴打持刀防卫,没有明显超过必要限度。江某某系在被殴打的情况下被迫实施防卫,虽然不法侵害人未使用工具,江某某使用刀具反击,但是江某某防卫使用的折叠刀并非管制刀具,而对方多达15人,双方实力悬殊,且江某某先后两次被打倒在地并被群殴。江某某情急之下持刀自卫,在手段上合乎情理,反击行为限于对抗不法侵害,并非主动攻击对方,手段有所节制。故整体而言,防卫行为没有明显超过必要限度。
此外,根据未成年人保护法及相关规定,学校应当建立学生欺凌防控工作制度,对教职员工、学生等开展防治学生欺凌的教育和培训。对于学生欺凌事件,被欺凌者及周边同学要及时向老师、家长报告;学校对学生欺凌行为应当立即制止并依法处理,监护人对实施欺凌的学生应当加强管教,并配合学校和相关部门的处理。学校或者监护人未依法履行职责的,应当依法承担相应法律责任。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第20条
最高人民法院
关于发布第40批指导性案例的通知
法〔2024〕112号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将江某某正当防卫案等五个案例(指导性案例225-229号),作为第40批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年5月30日
指导性案例229号
沙某某诉袁某某探望权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
民事/探望权/未成年人/隔代探望/丧子老人
裁判要点
未成年人的父、母一方死亡,祖父母或者外祖父母向人民法院提起诉讼请求探望孙子女或者外孙子女的,人民法院应当坚持最有利于未成年人、有利于家庭和谐的原则,在不影响未成年人正常生活和身心健康的情况下,依法予以支持。
基本案情
沙某某系丁某某的母亲,其独生子丁某某与袁某某于2016年3月结婚,于2018年1月生育双胞胎男孩丁某甲、丁某乙。2018年7月丁某某因病去世。丁某甲、丁某乙一直与袁某某共同生活。沙某某多次联系袁某某想见孩子,均被袁某某拒绝。沙某某遂起诉请求每月1日、20日探望孩子,每次2小时。
裁判结果
陕西省西安市新城区人民法院于2021年6月18日作出民事判决:原告沙某某每月第一个星期探望丁某甲、丁某乙一次,每次不超过两小时,袁某某应予配合。宣判后,袁某某不服,提起上诉。陕西省西安市中级人民法院于2021年9月28日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
沙某某系丁某甲、丁某乙的祖母,对两个孩子的探望属于隔代探望。虽然我国法律并未对祖父母或者外祖父母是否享有隔代探望权作出明确规定,但探望权系与人身关系密切相关的权利,通常基于血缘关系产生;孩子的父、母一方去世的,祖父母与孙子女的近亲属关系不因父或母去世而消灭。祖父母隔代探望属于父母子女关系的延伸,符合我国传统家庭伦理观念,符合社会主义核心价值观及公序良俗。隔代探望除满足成年亲属对未成年人的情感需求外,也是未成年人获得更多亲属关爱的一种途径。特别是在本案沙某某的独生子丁某某已经去世的情况下,丁某甲、丁某乙不仅是丁某某和袁某某的孩子,亦系沙某某的孙子,沙某某通过探望孙子,获得精神慰藉,延续祖孙亲情,也会给两个孩子多一份关爱,有利于未成年人健康成长,袁某某应予配合。同时,隔代探望应当在有利于未成年人成长和身心健康,不影响未成年人及其母亲袁某某正常生活的前提下进行,探望前应当做好沟通。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第10条、第1043条、第1045条、第1086条
指导性案例228号
张某诉李某、刘某监护权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
民事/监护权/未成年人/婚姻关系存续期间/平等监护权
裁判要点
1.在夫妻双方分居期间,一方或者其近亲属擅自带走未成年子女,致使另一方无法与未成年子女相见的,构成对另一方因履行监护职责所产生的权利的侵害。
2.对夫妻双方分居期间的监护权纠纷,人民法院可以参照适用民法典关于离婚后子女抚养的有关规定,暂时确定未成年子女的抚养事宜,并明确暂时直接抚养未成年子女的一方有协助对方履行监护职责的义务。
基本案情
张某(女)与李某于2019年5月登记结婚,婚后在河北省保定市某社区居住。双方于2020年11月生育一女,取名李某某。2021年4月19日起,张某与李某开始分居,后协议离婚未果。同年7月7日,李某某之父李某及祖母刘某在未经李某某之母张某允许的情况下擅自将李某某带走,回到河北省定州市某村。此时李某某尚在哺乳期内,张某多次要求探望均被李某拒绝。张某遂提起离婚诉讼,法院于2022年1月13日判决双方不准离婚。虽然双方婚姻关系依旧存续,但已实际分居,其间李某某与李某、刘某共同生活,张某长期未能探望孩子。2022年1月5日,张某以监护权纠纷为由提起诉讼,请求判令李某、刘某将李某某送回,并由自己依法继续行使对李某某的监护权。
裁判结果
河北省定州市人民法院于2022年3月22日作出民事判决:驳回原告张某的诉讼请求。宣判后,张某不服,提起上诉,河北省保定市中级人民法院于2022年7月13日作出民事判决:一、撤销河北省定州市人民法院一审民事判决;二、李某某暂由上诉人张某直接抚养;三、被上诉人李某可探望李某某,上诉人张某对被上诉人李某探望李某某予以协助配合。
裁判理由
本案的争议焦点是:李某某之父李某、祖母刘某擅自带走李某某的行为是否构成侵权,以及如何妥善处理夫妻双方虽处于婚姻关系存续期间但已实际分居时,李某某的抚养监护问题。
第一,关于李某某之父李某、祖母刘某擅自带走李某某的行为是否对李某某之母张某构成侵权。民法典第三十四条第二款规定:“监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。”第一千零五十八条规定:“夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利,共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。”父母是未成年子女的监护人,双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利。本案中,李某、刘某擅自将尚在哺乳期的李某某带走,并拒绝将李某某送回张某身边,致使张某长期不能探望孩子,亦导致李某某被迫中断母乳、无法得到母亲的呵护。李某和刘某的行为不仅不利于未成年人身心健康,也构成对张某因履行监护职责所产生的权利的侵害。一审法院以张某没有证据证明李某未抚养保护好李某某为由,判决驳回诉讼请求,系适用法律不当。
第二,关于婚姻关系存续期间,李某某的抚养监护应当如何处理。本案中,李某某自出生起直至被父亲李某、祖母刘某带走前,一直由其母亲张某母乳喂养,至诉前未满两周岁,属于低幼龄未成年人。尽管父母对孩子均有平等的监护权,但监护权的具体行使应符合最有利于被监护人的原则。现行法律和司法解释对于婚内监护权的行使虽无明确具体规定,考虑到双方当事人正处于矛盾较易激化的分居状态,为最大限度保护未成年子女的利益,参照民法典第一千零八十四条“离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则”的规定,李某某暂由张某直接抚养为宜。张某在直接抚养李某某期间,应当对李某探望李某某给予协助配合。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第34条、第1058条、第1084条、第1086条
《中华人民共和国未成年人保护法》第4条、第24条
指导性案例227号
胡某某、王某某诉德某餐厅、蒋某某等生命权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
民事/生命权/未成年人/多因一果/侵权责任/按份责任
裁判要点
1.经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用,因经营者的过错行为导致未成年人饮酒后遭受人身损害的风险增加,并造成损害后果的,应当认定违法售酒行为与未成年人饮酒后发生的人身损害存在因果关系,经营者依法应当承担相应的侵权责任。
2.经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用、同饮者或者共同从事危险活动者未尽到相应提醒和照顾义务,对该未成年人造成同一损害后果的,应当按照过错程度、原因力大小等因素承担相应的按份赔偿责任。遭受人身损害的未成年人及其监护人对同一损害的发生存在过错的,按照民法典第一千一百七十三条的规定,可以减轻侵权人的责任。
基本案情
胡某甲(殁年15周岁)系原告胡某某、王某某之子,其与蒋某某(时年14周岁)、陈某(时年14周岁)系重庆市某中学初中二年级学生。2018年5月19日,胡某甲等人来到重庆市某县德某餐厅为蒋某某庆祝生日,胡某甲提议要喝酒庆祝,蒋某某同意,遂在德某餐厅购买了啤酒,并在该餐厅就餐饮用。胡某甲及蒋某某每人喝了两瓶啤酒后,陈某到达该餐厅。随后,三人又在该餐厅喝了四瓶啤酒。饭后,胡某甲提议外出玩耍,后遇见陈某某、邓某某、张某某、王某甲等四人,七人相约至湖边玩耍。在湖边泡脚戏水过程中,胡某甲不慎后仰溺水。众人试图救援,但未能成功。
胡某某、王某某将德某餐厅、其他六名未成年人及其监护人、重庆市某中学等诉至法院,请求共同赔偿胡某甲的死亡赔偿金、丧葬费等损失。另查明,本案共餐和游玩的未成年人均系重庆市某中学初中二年级学生;在日常教学管理中,该中学已经履行教育机构职责,对学生进行了日常安全教育,并完成安全日志、教学笔记等工作。
裁判结果
重庆市垫江县人民法院于2019年3月19日作出民事判决:一、由被告德某餐厅赔偿原告胡某某、王某某人民币21 183.36元;二、由被告蒋某某的监护人赔偿原告人民币3530.56元;三、由被告陈某的监护人赔偿原告人民币2824.45元;四、由被告王某甲的监护人赔偿原告人民币1412.24元;五、由被告邓某某的监护人赔偿原告人民币2118.34元;六、由被告陈某某的监护人赔偿原告人民币2118.34元;七、由被告张某某的监护人赔偿原告人民币2118.34元;八、被告重庆市某中学等不承担责任。宣判后,胡某某、王某某、德某餐厅不服,提起上诉。重庆市第三中级人民法院于2019年8月8日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
关于本案各被告是否应当对胡某甲的死亡承担赔偿责任的关键在于:各被告基于餐饮经营者、同饮者、同行者等身份在各自的义务范围内是否存在过错,以及该过错与胡某甲溺亡之间是否存在因果关系。
一、关于原告方的责任判定。胡某甲溺水时为初中二年级学生,对自己的行为已经有了一定的认知及判断能力,且已接受学校日常安全教育。本案中,聚餐时胡某甲主动提议饮酒,饮酒后胡某甲实施了下湖戏水等危险行为,且下湖戏水也系由胡某甲提议。胡某甲对自己的死亡存在重大过错。二原告作为监护人,日常即有放任胡某甲饮酒的情形,且事故发生在周末放假期间,其疏于对胡某甲的管理教育,未履行好监护人职责,对胡某甲的溺亡应当自行承担90%的损失。
二、关于德某餐厅的责任判定。1.关于德某餐厅是否应当对胡某甲的溺亡后果承担侵权责任。2012年修正的未成年人保护法第三十七条规定:“禁止向未成年人出售烟酒,经营者应当在显著位置设置不向未成年人出售烟酒的标志;对难以判明是否已成年的,应当要求其出示身份证件……”德某餐厅作为餐饮经营者,违反未成年人保护法的相关规定,向未成年人售酒,具有明显的违法性;德某餐厅既未通过要求酒水购买者出示身份证件等方式审慎判断其未成年人身份,亦未设置不得向未成年人出售烟酒的标志,还放任未成年人在餐厅内饮酒,具有明显过错。德某餐厅违法向胡某甲售酒并供其饮用,客观上增加了损害发生的风险,售酒行为与胡某甲溺亡后果之间具有一定的因果关系。因此,德某餐厅应当承担侵权责任。2.关于德某餐厅责任承担形式的判定。本案中,德某餐厅和其他数个行为人之间在胡某甲溺亡这一损害后果产生前,并无共同意思联络,不构成共同侵权,不承担连带责任。售酒行为并非造成溺亡的直接原因,而是与下湖戏水玩耍等行为结合后,才促成损害后果的发生,单独的售酒行为并不能造成全部损害后果,故德某餐厅不应当对全部损害承担责任。德某餐厅向未成年人售酒并供其饮用,增加了未成年人酒后下湖戏水造成人身损害的风险,是导致其溺亡的间接原因。结合其过错程度、原因力大小,法院判决德某餐厅对胡某甲的溺亡承担6%的责任。
三、关于蒋某某等六名未成年人被告及其监护人的责任判定。蒋某某、陈某与胡某甲共同饮酒,酒后蒋某某、陈某、邓某某、陈某某、张某某与胡某甲一同到湖边玩耍并参与了下湖泡脚、戏水等危险行为,以上被告均知晓或者应当知晓胡某甲下湖具有危险性,蒋某某、陈某与其共饮,蒋某某、陈某、王某甲、邓某某、陈某某、张某某未制止胡某甲下湖的危险行为,以上被告未能尽到相互照顾、提醒的义务,故对胡某甲的溺亡均应当承担责任。综合考虑蒋某某是生日聚会的组织者并参与饮酒、陈某参与饮酒、王某甲下湖救援及其他人共同以不同形式参与救援,且六名被告均系限制民事行为能力人等情形,法院确定由蒋某某对胡某甲的溺亡承担1%的责任,由陈某对胡某甲的溺亡承担0.8%的责任,由王某甲对胡某甲的溺亡承担0.4%的责任,由邓某某、陈某某、张某某对胡某甲的溺亡各自承担0.6%的责任。因该六名被告均系限制民事行为能力人,侵权责任依法由各自监护人承担。
此外,经营者违反未成年人保护法的相关规定向未成年人售酒,还应依法承担相应行政责任。本案宣判后,人民法院以司法建议方式向相关部门作了提醒。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第1165条、第1172条、第1173条(本案适用的是2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第12条、第26条)
《中华人民共和国未成年人保护法》第59条(本案适用的是2012年10月26日修正的《中华人民共和国未成年人保护法》第37条)
指导性案例226号
陈某某、刘某某故意伤害、虐待案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
刑事/故意伤害罪/虐待罪/未成年人/家庭成员/以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾
裁判要点
1.与父(母)的未婚同居者处于较为稳定的共同生活状态的未成年人,应当认定为刑法第二百六十条规定的“家庭成员”。
2.在经常性的虐待过程中,行为人对被害人实施严重暴力,主观上希望或者放任、客观上造成被害人轻伤以上后果的,应当认定为故意伤害罪;如果将该伤害行为独立评价后,其他虐待行为仍符合虐待罪构成要件的,应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。
3.对于故意伤害未成年人案件,认定是否符合刑法第二百三十四条第二款规定的以特别残忍手段致人重伤造成“严重残疾”,应当综合考量残疾等级、数量、所涉部位等情节,以及伤害后果对未成年人正在发育的身心所造成的严重影响等因素,依法准确作出判断。
基本案情
被告人刘某某系被害人童某某(系化名,女,2014年3月出生)的母亲。刘某某离婚后,童某某由刘某某直接抚养。2019年11月,刘某某结识被告人陈某某,后恋爱并同居。
2020年2月13日,被告人陈某某因童某某与父亲视频聊天而心生不满,遂对童某某实施打耳光、踢踹等行为,为此,刘某某将童某某带离陈某某住处,并向陈某某提出分手。2月17日晚,陈某某来到刘某某住处,因分手之事迁怒于童某某,进门后直接将童某某踹倒在地,又对童某某头部、身体、腿部猛踹数脚。次日,刘某某带童某某就医治疗。童某某被诊断为:额部挫伤、颏部挫裂伤。此后,为躲避陈某某,刘某某带着童某某到朋友家暂住。其间,陈某某多次向刘某某表示道歉并请求原谅。同年3月20日,刘某某与陈某某恢复交往,并带着童某某搬入陈某某住处生活。
之后,在共同生活期间,被告人陈某某经常无故或者以管教孩子等各种借口,通过拳打脚踢、洗衣板殴打、烟头烫等方式伤害童某某,造成童某某身体多处受伤。陈某某还经常采取让童某某长时间跪洗衣板、吞烟头、冻饿、凌辱等方式体罚、虐待童某某。被告人刘某某作为童某某的母亲,未进行有效阻止,放任陈某某对童某某实施伤害和虐待,并时而参与,致童某某轻伤。
2020年5月中旬,被告人陈某某为童某某洗澡,因童某某认为水温不适,陈某某遂故意将水温反复调至最高和最低档位浇淋童某某。被告人刘某某听到童某某喊叫,进入卫生间查看,陈某某谎称水不热,刘某某遂关门离开。洗完澡后,陈某某将童某某带出浴室罚跪,刘某某发现童某某身上被烫出大面积水泡,仅为其擦涂烫伤膏,未及时送医治疗。直至同月下旬,童某某伤口感染严重,二被告人才将其送往医院救治。后经他人报警,二被告人被抓获归案。
经鉴定,童某某全身烧烫伤损伤程度达重伤二级(面部烫伤遗留浅表疤痕素改变,残疾等级为七级),另有五处损伤为轻伤一级(其中三处残疾等级为九级)和五处损伤为轻伤二级。另查明,被害人童某某治疗期间支出的医疗费、营养费等共计人民币202 767.35元。
本案案发后,人民法院依法撤销被害人母亲刘某某对童某某的监护人资格,将抚养权从刘某某变更至被害人父亲,并联系心理医生定期对童某某进行心理辅导,协调解决其入学、生活困难等问题。
裁判结果
辽宁省抚顺市新抚区人民法院于2021年10月13日作出刑事附带民事判决:一、被告人陈某某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十五年;犯虐待罪,判处有期徒刑二年,决定执行有期徒刑十六年。二、被告人刘某某犯故意伤害罪,判处有期徒刑二年;犯虐待罪,判处有期徒刑一年六个月,决定执行有期徒刑三年。三、被告人陈某某赔偿附带民事诉讼原告人童某某人民币202 767.35元。宣判后,没有上诉、抗诉,判决已发生法律效力。
裁判理由
被告人陈某某与被害人母亲刘某某系同居关系,其与刘某某及被害人童某某处于较为稳定的共同生活状态,已形成事实上的家庭关系。陈某某在与刘某某及童某某共同生活期间,以殴打、体罚、冻饿、凌辱等方式,长期、频繁地对童某某进行摧残、折磨,情节恶劣,已构成虐待罪。被告人刘某某作为童某某的母亲,未采取有效措施阻止、防范陈某某的虐待行为,一再放任,并时而参与,亦构成虐待罪。
在经常性、持续性的虐待过程中,被告人陈某某采用烟头烫、热水淋、拳打脚踢等暴力手段多次直接伤害童某某身体,造成被害人一处重伤、十处轻伤等严重后果,所涉故意伤害行为不能为虐待罪所评价,应当以故意伤害罪论处。被告人刘某某作为童某某的母亲,一再放任陈某某伤害童某某,并时而参与致童某某轻伤,其行为亦构成故意伤害罪。此外,二被告人经常性、持续性的虐待行为亦构成虐待罪,如对二被告人的犯罪行为仅以故意伤害罪论处,并不能全面评价其虐待行为,故应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。
根据刑法第二百三十四条的规定,以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于一般故意伤害案件,通常将六级以上残疾视为“严重残疾”。本案中,被害人的身体受损伤程度经鉴定为七级残疾,但被害人身体不同部位遭受伤害造成多处残疾(一处七级残疾、三处九级残疾),对未成年人身心健康损害极其严重。基于此,从最大限度保护未成年人利益出发,经综合判断,将本案所涉情形认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”,以故意伤害罪对被告人陈某某判处有期徒刑十五年。
在共同犯罪中,被告人陈某某起主要作用,系主犯。被告人刘某某起次要作用,系从犯,到案后如实供述犯罪事实,真诚悔罪,认罪认罚;而且,对于陈某某实施的热水浇淋致童某某全身烧烫伤损伤程度达重伤二级(残疾等级为七级)的行为,刘某某并未直接参与。综合考量二被告人的动机、手段、情节、后果、社会危害性,以及主观恶性和人身危险性,法院依法作出如上判决。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第234条、第260条
指导性案例225号
江某某正当防卫案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
刑事/正当防卫/未成年人/学生霸凌/防卫意图/防卫限度
裁判要点
1.对于因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分,应当坚持主客观相统一原则,通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠集他人参与打斗等情节,结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应,准确判断行为人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节,就影响对其防卫意图的认定。
2.对于防卫是否“明显超过必要限度”,应当立足防卫时的具体情境,从同年龄段未成年人一般认知的角度,综合学生霸凌中不法侵害的性质、手段、强度、危害后果和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节,考虑双方力量对比,作出合理判断。
基本案情
被告人江某某(系化名,时年14周岁)系湖南省某中学初中二年级学生。因江某某在春游时与同班某女同学聊天,同级邻班同学胡某认为江某某招惹其女朋友,要求江某某买烟赔礼道歉,否则就打江某某。之后江某某给胡某买了一包香烟,但胡某嫌烟不好不要,遂产生殴打江某某的意图。
2019年5月17日上午早读课前,与被告人江某某不和的同班同学孙某某,伙同他人借故把江某某喊到厕所,扬言要殴打江某某。江某某有不甘示弱的言语回应(案发后其解释系找借口拖延,打算放学时跑掉)。当日早读下课后,江某某在上厕所时,孙某某、胡某等人又拉扯江某某,并踢了其一脚。后因上课时间到了,各自散去。第二节课下课后,孙某某邀约同学张某某、胡某等人帮忙殴打江某某,并向张某某指认正在厕所内的江某某。
午饭后,孙某某又邀约被害人陈某甲、陈某乙、吴某等帮忙殴打江某某。随后,孙某某等7人前往教室寻找被告人江某某,其他8人在厕所里等候。江某某拒绝前往,孙某某称若不去将强行带走,江某某被迫跟随前往,并将同学用于开药瓶的多功能折叠刀(非管制刀具,刃长约4.5厘米)藏在右手衣袖内。到达厕所后,孙某某、胡某、张某某及被害人陈某甲、陈某乙、吴某等15人把江某某围住。陈某甲上前扼勒江某某的颈部,把江某某摔倒在地后,骑坐在其身上殴打,孙某某、胡某、张某某等人一拥而上进行踢打。在受到群殴之后,江某某掏出折叠刀乱挥,捅伤陈某甲腰背部,划伤吴某大腿。殴打持续约一分钟后,众人散开。江某某从地上爬了起来,背靠厕所蹲坑的矮墙坐在地上,站在江某某背后的陈某乙对其掌掴,江某某遂转身用折叠刀向陈某乙腹部捅刺一刀,张某某等人再次殴打江某某后离开。后陈某甲、陈某乙、吴某被送至学校医务室治疗。经鉴定,陈某甲、陈某乙的损伤程度为重伤二级,吴某的损伤程度为轻微伤。同年8月7日,江某某向公安机关投案。
湖南省吉首市人民检察院指控被告人江某某犯故意伤害罪,向湖南省吉首市人民法院提起公诉。被告人江某某及其辩护人认为:江某某在遭受学生霸凌时,实施防卫行为对不法侵害人造成损害,属于正当防卫,依法不负刑事责任。
裁判结果
湖南省吉首市人民法院于2020年7月6日作出刑事判决,认定被告人江某某的行为构成正当防卫,宣告江某某无罪。宣判后,湖南省吉首市人民检察院提出抗诉。二审期间,湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院申请撤回抗诉。湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2022年11月9日作出刑事裁定,准许撤回抗诉。
裁判理由
被告人江某某因遭受多名学生霸凌而携带折叠刀被迫前往现场,在面临多人殴打时持刀反击,综合全案情节,应当认定其行为构成正当防卫,不负刑事责任。
首先,江某某在遭受学生霸凌时被迫反击,具有防卫意图。面对孙某某等人的霸凌,江某某明显处于被迫状态。此外,江某某面对孙某某等人的霸凌,虽曾有不甘示弱的言语,但不能以此认定江某某主动挑起争端。考虑未成年人身心特点,结合江某某所处具体情境,不能仅以江某某个别言语就认定其有斗殴故意,进而否定其具有防卫意图。
其次,江某某在被殴打时实施防卫,符合正当防卫的时间条件。江某某两次持刀反击,均处于不法侵害现实发生的时间段内:(1)面对15人的包围,被对方勒颈摔倒在地,并遭到群殴,不法侵害已现实发生。(2)江某某倒地并被群殴持续约一分钟后,群殴行为虽然暂时停止,但是仍被对方从背后袭击掌掴,不法侵害显然仍在进行之中,并未结束。总之,江某某在被群殴、被群殴倒地仍遭对方掌掴的情况下,借助工具防卫反击时,不法侵害正在进行,符合正当防卫的时间条件。
最后,江某某因被殴打持刀防卫,没有明显超过必要限度。江某某系在被殴打的情况下被迫实施防卫,虽然不法侵害人未使用工具,江某某使用刀具反击,但是江某某防卫使用的折叠刀并非管制刀具,而对方多达15人,双方实力悬殊,且江某某先后两次被打倒在地并被群殴。江某某情急之下持刀自卫,在手段上合乎情理,反击行为限于对抗不法侵害,并非主动攻击对方,手段有所节制。故整体而言,防卫行为没有明显超过必要限度。
此外,根据未成年人保护法及相关规定,学校应当建立学生欺凌防控工作制度,对教职员工、学生等开展防治学生欺凌的教育和培训。对于学生欺凌事件,被欺凌者及周边同学要及时向老师、家长报告;学校对学生欺凌行为应当立即制止并依法处理,监护人对实施欺凌的学生应当加强管教,并配合学校和相关部门的处理。学校或者监护人未依法履行职责的,应当依法承担相应法律责任。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第20条
最高人民法院
关于发布第40批指导性案例的通知
法〔2024〕112号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将江某某正当防卫案等五个案例(指导性案例225-229号),作为第40批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年5月30日
指导性案例229号
沙某某诉袁某某探望权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
民事/探望权/未成年人/隔代探望/丧子老人
裁判要点
未成年人的父、母一方死亡,祖父母或者外祖父母向人民法院提起诉讼请求探望孙子女或者外孙子女的,人民法院应当坚持最有利于未成年人、有利于家庭和谐的原则,在不影响未成年人正常生活和身心健康的情况下,依法予以支持。
基本案情
沙某某系丁某某的母亲,其独生子丁某某与袁某某于2016年3月结婚,于2018年1月生育双胞胎男孩丁某甲、丁某乙。2018年7月丁某某因病去世。丁某甲、丁某乙一直与袁某某共同生活。沙某某多次联系袁某某想见孩子,均被袁某某拒绝。沙某某遂起诉请求每月1日、20日探望孩子,每次2小时。
裁判结果
陕西省西安市新城区人民法院于2021年6月18日作出民事判决:原告沙某某每月第一个星期探望丁某甲、丁某乙一次,每次不超过两小时,袁某某应予配合。宣判后,袁某某不服,提起上诉。陕西省西安市中级人民法院于2021年9月28日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
沙某某系丁某甲、丁某乙的祖母,对两个孩子的探望属于隔代探望。虽然我国法律并未对祖父母或者外祖父母是否享有隔代探望权作出明确规定,但探望权系与人身关系密切相关的权利,通常基于血缘关系产生;孩子的父、母一方去世的,祖父母与孙子女的近亲属关系不因父或母去世而消灭。祖父母隔代探望属于父母子女关系的延伸,符合我国传统家庭伦理观念,符合社会主义核心价值观及公序良俗。隔代探望除满足成年亲属对未成年人的情感需求外,也是未成年人获得更多亲属关爱的一种途径。特别是在本案沙某某的独生子丁某某已经去世的情况下,丁某甲、丁某乙不仅是丁某某和袁某某的孩子,亦系沙某某的孙子,沙某某通过探望孙子,获得精神慰藉,延续祖孙亲情,也会给两个孩子多一份关爱,有利于未成年人健康成长,袁某某应予配合。同时,隔代探望应当在有利于未成年人成长和身心健康,不影响未成年人及其母亲袁某某正常生活的前提下进行,探望前应当做好沟通。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第10条、第1043条、第1045条、第1086条
指导性案例228号
张某诉李某、刘某监护权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
民事/监护权/未成年人/婚姻关系存续期间/平等监护权
裁判要点
1.在夫妻双方分居期间,一方或者其近亲属擅自带走未成年子女,致使另一方无法与未成年子女相见的,构成对另一方因履行监护职责所产生的权利的侵害。
2.对夫妻双方分居期间的监护权纠纷,人民法院可以参照适用民法典关于离婚后子女抚养的有关规定,暂时确定未成年子女的抚养事宜,并明确暂时直接抚养未成年子女的一方有协助对方履行监护职责的义务。
基本案情
张某(女)与李某于2019年5月登记结婚,婚后在河北省保定市某社区居住。双方于2020年11月生育一女,取名李某某。2021年4月19日起,张某与李某开始分居,后协议离婚未果。同年7月7日,李某某之父李某及祖母刘某在未经李某某之母张某允许的情况下擅自将李某某带走,回到河北省定州市某村。此时李某某尚在哺乳期内,张某多次要求探望均被李某拒绝。张某遂提起离婚诉讼,法院于2022年1月13日判决双方不准离婚。虽然双方婚姻关系依旧存续,但已实际分居,其间李某某与李某、刘某共同生活,张某长期未能探望孩子。2022年1月5日,张某以监护权纠纷为由提起诉讼,请求判令李某、刘某将李某某送回,并由自己依法继续行使对李某某的监护权。
裁判结果
河北省定州市人民法院于2022年3月22日作出民事判决:驳回原告张某的诉讼请求。宣判后,张某不服,提起上诉,河北省保定市中级人民法院于2022年7月13日作出民事判决:一、撤销河北省定州市人民法院一审民事判决;二、李某某暂由上诉人张某直接抚养;三、被上诉人李某可探望李某某,上诉人张某对被上诉人李某探望李某某予以协助配合。
裁判理由
本案的争议焦点是:李某某之父李某、祖母刘某擅自带走李某某的行为是否构成侵权,以及如何妥善处理夫妻双方虽处于婚姻关系存续期间但已实际分居时,李某某的抚养监护问题。
第一,关于李某某之父李某、祖母刘某擅自带走李某某的行为是否对李某某之母张某构成侵权。民法典第三十四条第二款规定:“监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。”第一千零五十八条规定:“夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利,共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。”父母是未成年子女的监护人,双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利。本案中,李某、刘某擅自将尚在哺乳期的李某某带走,并拒绝将李某某送回张某身边,致使张某长期不能探望孩子,亦导致李某某被迫中断母乳、无法得到母亲的呵护。李某和刘某的行为不仅不利于未成年人身心健康,也构成对张某因履行监护职责所产生的权利的侵害。一审法院以张某没有证据证明李某未抚养保护好李某某为由,判决驳回诉讼请求,系适用法律不当。
第二,关于婚姻关系存续期间,李某某的抚养监护应当如何处理。本案中,李某某自出生起直至被父亲李某、祖母刘某带走前,一直由其母亲张某母乳喂养,至诉前未满两周岁,属于低幼龄未成年人。尽管父母对孩子均有平等的监护权,但监护权的具体行使应符合最有利于被监护人的原则。现行法律和司法解释对于婚内监护权的行使虽无明确具体规定,考虑到双方当事人正处于矛盾较易激化的分居状态,为最大限度保护未成年子女的利益,参照民法典第一千零八十四条“离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则”的规定,李某某暂由张某直接抚养为宜。张某在直接抚养李某某期间,应当对李某探望李某某给予协助配合。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第34条、第1058条、第1084条、第1086条
《中华人民共和国未成年人保护法》第4条、第24条
指导性案例227号
胡某某、王某某诉德某餐厅、蒋某某等生命权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
民事/生命权/未成年人/多因一果/侵权责任/按份责任
裁判要点
1.经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用,因经营者的过错行为导致未成年人饮酒后遭受人身损害的风险增加,并造成损害后果的,应当认定违法售酒行为与未成年人饮酒后发生的人身损害存在因果关系,经营者依法应当承担相应的侵权责任。
2.经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用、同饮者或者共同从事危险活动者未尽到相应提醒和照顾义务,对该未成年人造成同一损害后果的,应当按照过错程度、原因力大小等因素承担相应的按份赔偿责任。遭受人身损害的未成年人及其监护人对同一损害的发生存在过错的,按照民法典第一千一百七十三条的规定,可以减轻侵权人的责任。
基本案情
胡某甲(殁年15周岁)系原告胡某某、王某某之子,其与蒋某某(时年14周岁)、陈某(时年14周岁)系重庆市某中学初中二年级学生。2018年5月19日,胡某甲等人来到重庆市某县德某餐厅为蒋某某庆祝生日,胡某甲提议要喝酒庆祝,蒋某某同意,遂在德某餐厅购买了啤酒,并在该餐厅就餐饮用。胡某甲及蒋某某每人喝了两瓶啤酒后,陈某到达该餐厅。随后,三人又在该餐厅喝了四瓶啤酒。饭后,胡某甲提议外出玩耍,后遇见陈某某、邓某某、张某某、王某甲等四人,七人相约至湖边玩耍。在湖边泡脚戏水过程中,胡某甲不慎后仰溺水。众人试图救援,但未能成功。
胡某某、王某某将德某餐厅、其他六名未成年人及其监护人、重庆市某中学等诉至法院,请求共同赔偿胡某甲的死亡赔偿金、丧葬费等损失。另查明,本案共餐和游玩的未成年人均系重庆市某中学初中二年级学生;在日常教学管理中,该中学已经履行教育机构职责,对学生进行了日常安全教育,并完成安全日志、教学笔记等工作。
裁判结果
重庆市垫江县人民法院于2019年3月19日作出民事判决:一、由被告德某餐厅赔偿原告胡某某、王某某人民币21 183.36元;二、由被告蒋某某的监护人赔偿原告人民币3530.56元;三、由被告陈某的监护人赔偿原告人民币2824.45元;四、由被告王某甲的监护人赔偿原告人民币1412.24元;五、由被告邓某某的监护人赔偿原告人民币2118.34元;六、由被告陈某某的监护人赔偿原告人民币2118.34元;七、由被告张某某的监护人赔偿原告人民币2118.34元;八、被告重庆市某中学等不承担责任。宣判后,胡某某、王某某、德某餐厅不服,提起上诉。重庆市第三中级人民法院于2019年8月8日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
关于本案各被告是否应当对胡某甲的死亡承担赔偿责任的关键在于:各被告基于餐饮经营者、同饮者、同行者等身份在各自的义务范围内是否存在过错,以及该过错与胡某甲溺亡之间是否存在因果关系。
一、关于原告方的责任判定。胡某甲溺水时为初中二年级学生,对自己的行为已经有了一定的认知及判断能力,且已接受学校日常安全教育。本案中,聚餐时胡某甲主动提议饮酒,饮酒后胡某甲实施了下湖戏水等危险行为,且下湖戏水也系由胡某甲提议。胡某甲对自己的死亡存在重大过错。二原告作为监护人,日常即有放任胡某甲饮酒的情形,且事故发生在周末放假期间,其疏于对胡某甲的管理教育,未履行好监护人职责,对胡某甲的溺亡应当自行承担90%的损失。
二、关于德某餐厅的责任判定。1.关于德某餐厅是否应当对胡某甲的溺亡后果承担侵权责任。2012年修正的未成年人保护法第三十七条规定:“禁止向未成年人出售烟酒,经营者应当在显著位置设置不向未成年人出售烟酒的标志;对难以判明是否已成年的,应当要求其出示身份证件……”德某餐厅作为餐饮经营者,违反未成年人保护法的相关规定,向未成年人售酒,具有明显的违法性;德某餐厅既未通过要求酒水购买者出示身份证件等方式审慎判断其未成年人身份,亦未设置不得向未成年人出售烟酒的标志,还放任未成年人在餐厅内饮酒,具有明显过错。德某餐厅违法向胡某甲售酒并供其饮用,客观上增加了损害发生的风险,售酒行为与胡某甲溺亡后果之间具有一定的因果关系。因此,德某餐厅应当承担侵权责任。2.关于德某餐厅责任承担形式的判定。本案中,德某餐厅和其他数个行为人之间在胡某甲溺亡这一损害后果产生前,并无共同意思联络,不构成共同侵权,不承担连带责任。售酒行为并非造成溺亡的直接原因,而是与下湖戏水玩耍等行为结合后,才促成损害后果的发生,单独的售酒行为并不能造成全部损害后果,故德某餐厅不应当对全部损害承担责任。德某餐厅向未成年人售酒并供其饮用,增加了未成年人酒后下湖戏水造成人身损害的风险,是导致其溺亡的间接原因。结合其过错程度、原因力大小,法院判决德某餐厅对胡某甲的溺亡承担6%的责任。
三、关于蒋某某等六名未成年人被告及其监护人的责任判定。蒋某某、陈某与胡某甲共同饮酒,酒后蒋某某、陈某、邓某某、陈某某、张某某与胡某甲一同到湖边玩耍并参与了下湖泡脚、戏水等危险行为,以上被告均知晓或者应当知晓胡某甲下湖具有危险性,蒋某某、陈某与其共饮,蒋某某、陈某、王某甲、邓某某、陈某某、张某某未制止胡某甲下湖的危险行为,以上被告未能尽到相互照顾、提醒的义务,故对胡某甲的溺亡均应当承担责任。综合考虑蒋某某是生日聚会的组织者并参与饮酒、陈某参与饮酒、王某甲下湖救援及其他人共同以不同形式参与救援,且六名被告均系限制民事行为能力人等情形,法院确定由蒋某某对胡某甲的溺亡承担1%的责任,由陈某对胡某甲的溺亡承担0.8%的责任,由王某甲对胡某甲的溺亡承担0.4%的责任,由邓某某、陈某某、张某某对胡某甲的溺亡各自承担0.6%的责任。因该六名被告均系限制民事行为能力人,侵权责任依法由各自监护人承担。
此外,经营者违反未成年人保护法的相关规定向未成年人售酒,还应依法承担相应行政责任。本案宣判后,人民法院以司法建议方式向相关部门作了提醒。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第1165条、第1172条、第1173条(本案适用的是2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第12条、第26条)
《中华人民共和国未成年人保护法》第59条(本案适用的是2012年10月26日修正的《中华人民共和国未成年人保护法》第37条)
指导性案例226号
陈某某、刘某某故意伤害、虐待案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
刑事/故意伤害罪/虐待罪/未成年人/家庭成员/以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾
裁判要点
1.与父(母)的未婚同居者处于较为稳定的共同生活状态的未成年人,应当认定为刑法第二百六十条规定的“家庭成员”。
2.在经常性的虐待过程中,行为人对被害人实施严重暴力,主观上希望或者放任、客观上造成被害人轻伤以上后果的,应当认定为故意伤害罪;如果将该伤害行为独立评价后,其他虐待行为仍符合虐待罪构成要件的,应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。
3.对于故意伤害未成年人案件,认定是否符合刑法第二百三十四条第二款规定的以特别残忍手段致人重伤造成“严重残疾”,应当综合考量残疾等级、数量、所涉部位等情节,以及伤害后果对未成年人正在发育的身心所造成的严重影响等因素,依法准确作出判断。
基本案情
被告人刘某某系被害人童某某(系化名,女,2014年3月出生)的母亲。刘某某离婚后,童某某由刘某某直接抚养。2019年11月,刘某某结识被告人陈某某,后恋爱并同居。
2020年2月13日,被告人陈某某因童某某与父亲视频聊天而心生不满,遂对童某某实施打耳光、踢踹等行为,为此,刘某某将童某某带离陈某某住处,并向陈某某提出分手。2月17日晚,陈某某来到刘某某住处,因分手之事迁怒于童某某,进门后直接将童某某踹倒在地,又对童某某头部、身体、腿部猛踹数脚。次日,刘某某带童某某就医治疗。童某某被诊断为:额部挫伤、颏部挫裂伤。此后,为躲避陈某某,刘某某带着童某某到朋友家暂住。其间,陈某某多次向刘某某表示道歉并请求原谅。同年3月20日,刘某某与陈某某恢复交往,并带着童某某搬入陈某某住处生活。
之后,在共同生活期间,被告人陈某某经常无故或者以管教孩子等各种借口,通过拳打脚踢、洗衣板殴打、烟头烫等方式伤害童某某,造成童某某身体多处受伤。陈某某还经常采取让童某某长时间跪洗衣板、吞烟头、冻饿、凌辱等方式体罚、虐待童某某。被告人刘某某作为童某某的母亲,未进行有效阻止,放任陈某某对童某某实施伤害和虐待,并时而参与,致童某某轻伤。
2020年5月中旬,被告人陈某某为童某某洗澡,因童某某认为水温不适,陈某某遂故意将水温反复调至最高和最低档位浇淋童某某。被告人刘某某听到童某某喊叫,进入卫生间查看,陈某某谎称水不热,刘某某遂关门离开。洗完澡后,陈某某将童某某带出浴室罚跪,刘某某发现童某某身上被烫出大面积水泡,仅为其擦涂烫伤膏,未及时送医治疗。直至同月下旬,童某某伤口感染严重,二被告人才将其送往医院救治。后经他人报警,二被告人被抓获归案。
经鉴定,童某某全身烧烫伤损伤程度达重伤二级(面部烫伤遗留浅表疤痕素改变,残疾等级为七级),另有五处损伤为轻伤一级(其中三处残疾等级为九级)和五处损伤为轻伤二级。另查明,被害人童某某治疗期间支出的医疗费、营养费等共计人民币202 767.35元。
本案案发后,人民法院依法撤销被害人母亲刘某某对童某某的监护人资格,将抚养权从刘某某变更至被害人父亲,并联系心理医生定期对童某某进行心理辅导,协调解决其入学、生活困难等问题。
裁判结果
辽宁省抚顺市新抚区人民法院于2021年10月13日作出刑事附带民事判决:一、被告人陈某某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十五年;犯虐待罪,判处有期徒刑二年,决定执行有期徒刑十六年。二、被告人刘某某犯故意伤害罪,判处有期徒刑二年;犯虐待罪,判处有期徒刑一年六个月,决定执行有期徒刑三年。三、被告人陈某某赔偿附带民事诉讼原告人童某某人民币202 767.35元。宣判后,没有上诉、抗诉,判决已发生法律效力。
裁判理由
被告人陈某某与被害人母亲刘某某系同居关系,其与刘某某及被害人童某某处于较为稳定的共同生活状态,已形成事实上的家庭关系。陈某某在与刘某某及童某某共同生活期间,以殴打、体罚、冻饿、凌辱等方式,长期、频繁地对童某某进行摧残、折磨,情节恶劣,已构成虐待罪。被告人刘某某作为童某某的母亲,未采取有效措施阻止、防范陈某某的虐待行为,一再放任,并时而参与,亦构成虐待罪。
在经常性、持续性的虐待过程中,被告人陈某某采用烟头烫、热水淋、拳打脚踢等暴力手段多次直接伤害童某某身体,造成被害人一处重伤、十处轻伤等严重后果,所涉故意伤害行为不能为虐待罪所评价,应当以故意伤害罪论处。被告人刘某某作为童某某的母亲,一再放任陈某某伤害童某某,并时而参与致童某某轻伤,其行为亦构成故意伤害罪。此外,二被告人经常性、持续性的虐待行为亦构成虐待罪,如对二被告人的犯罪行为仅以故意伤害罪论处,并不能全面评价其虐待行为,故应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。
根据刑法第二百三十四条的规定,以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于一般故意伤害案件,通常将六级以上残疾视为“严重残疾”。本案中,被害人的身体受损伤程度经鉴定为七级残疾,但被害人身体不同部位遭受伤害造成多处残疾(一处七级残疾、三处九级残疾),对未成年人身心健康损害极其严重。基于此,从最大限度保护未成年人利益出发,经综合判断,将本案所涉情形认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”,以故意伤害罪对被告人陈某某判处有期徒刑十五年。
在共同犯罪中,被告人陈某某起主要作用,系主犯。被告人刘某某起次要作用,系从犯,到案后如实供述犯罪事实,真诚悔罪,认罪认罚;而且,对于陈某某实施的热水浇淋致童某某全身烧烫伤损伤程度达重伤二级(残疾等级为七级)的行为,刘某某并未直接参与。综合考量二被告人的动机、手段、情节、后果、社会危害性,以及主观恶性和人身危险性,法院依法作出如上判决。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第234条、第260条
指导性案例225号
江某某正当防卫案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
刑事/正当防卫/未成年人/学生霸凌/防卫意图/防卫限度
裁判要点
1.对于因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分,应当坚持主客观相统一原则,通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠集他人参与打斗等情节,结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应,准确判断行为人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节,就影响对其防卫意图的认定。
2.对于防卫是否“明显超过必要限度”,应当立足防卫时的具体情境,从同年龄段未成年人一般认知的角度,综合学生霸凌中不法侵害的性质、手段、强度、危害后果和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节,考虑双方力量对比,作出合理判断。
基本案情
被告人江某某(系化名,时年14周岁)系湖南省某中学初中二年级学生。因江某某在春游时与同班某女同学聊天,同级邻班同学胡某认为江某某招惹其女朋友,要求江某某买烟赔礼道歉,否则就打江某某。之后江某某给胡某买了一包香烟,但胡某嫌烟不好不要,遂产生殴打江某某的意图。
2019年5月17日上午早读课前,与被告人江某某不和的同班同学孙某某,伙同他人借故把江某某喊到厕所,扬言要殴打江某某。江某某有不甘示弱的言语回应(案发后其解释系找借口拖延,打算放学时跑掉)。当日早读下课后,江某某在上厕所时,孙某某、胡某等人又拉扯江某某,并踢了其一脚。后因上课时间到了,各自散去。第二节课下课后,孙某某邀约同学张某某、胡某等人帮忙殴打江某某,并向张某某指认正在厕所内的江某某。
午饭后,孙某某又邀约被害人陈某甲、陈某乙、吴某等帮忙殴打江某某。随后,孙某某等7人前往教室寻找被告人江某某,其他8人在厕所里等候。江某某拒绝前往,孙某某称若不去将强行带走,江某某被迫跟随前往,并将同学用于开药瓶的多功能折叠刀(非管制刀具,刃长约4.5厘米)藏在右手衣袖内。到达厕所后,孙某某、胡某、张某某及被害人陈某甲、陈某乙、吴某等15人把江某某围住。陈某甲上前扼勒江某某的颈部,把江某某摔倒在地后,骑坐在其身上殴打,孙某某、胡某、张某某等人一拥而上进行踢打。在受到群殴之后,江某某掏出折叠刀乱挥,捅伤陈某甲腰背部,划伤吴某大腿。殴打持续约一分钟后,众人散开。江某某从地上爬了起来,背靠厕所蹲坑的矮墙坐在地上,站在江某某背后的陈某乙对其掌掴,江某某遂转身用折叠刀向陈某乙腹部捅刺一刀,张某某等人再次殴打江某某后离开。后陈某甲、陈某乙、吴某被送至学校医务室治疗。经鉴定,陈某甲、陈某乙的损伤程度为重伤二级,吴某的损伤程度为轻微伤。同年8月7日,江某某向公安机关投案。
湖南省吉首市人民检察院指控被告人江某某犯故意伤害罪,向湖南省吉首市人民法院提起公诉。被告人江某某及其辩护人认为:江某某在遭受学生霸凌时,实施防卫行为对不法侵害人造成损害,属于正当防卫,依法不负刑事责任。
裁判结果
湖南省吉首市人民法院于2020年7月6日作出刑事判决,认定被告人江某某的行为构成正当防卫,宣告江某某无罪。宣判后,湖南省吉首市人民检察院提出抗诉。二审期间,湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院申请撤回抗诉。湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2022年11月9日作出刑事裁定,准许撤回抗诉。
裁判理由
被告人江某某因遭受多名学生霸凌而携带折叠刀被迫前往现场,在面临多人殴打时持刀反击,综合全案情节,应当认定其行为构成正当防卫,不负刑事责任。
首先,江某某在遭受学生霸凌时被迫反击,具有防卫意图。面对孙某某等人的霸凌,江某某明显处于被迫状态。此外,江某某面对孙某某等人的霸凌,虽曾有不甘示弱的言语,但不能以此认定江某某主动挑起争端。考虑未成年人身心特点,结合江某某所处具体情境,不能仅以江某某个别言语就认定其有斗殴故意,进而否定其具有防卫意图。
其次,江某某在被殴打时实施防卫,符合正当防卫的时间条件。江某某两次持刀反击,均处于不法侵害现实发生的时间段内:(1)面对15人的包围,被对方勒颈摔倒在地,并遭到群殴,不法侵害已现实发生。(2)江某某倒地并被群殴持续约一分钟后,群殴行为虽然暂时停止,但是仍被对方从背后袭击掌掴,不法侵害显然仍在进行之中,并未结束。总之,江某某在被群殴、被群殴倒地仍遭对方掌掴的情况下,借助工具防卫反击时,不法侵害正在进行,符合正当防卫的时间条件。
最后,江某某因被殴打持刀防卫,没有明显超过必要限度。江某某系在被殴打的情况下被迫实施防卫,虽然不法侵害人未使用工具,江某某使用刀具反击,但是江某某防卫使用的折叠刀并非管制刀具,而对方多达15人,双方实力悬殊,且江某某先后两次被打倒在地并被群殴。江某某情急之下持刀自卫,在手段上合乎情理,反击行为限于对抗不法侵害,并非主动攻击对方,手段有所节制。故整体而言,防卫行为没有明显超过必要限度。
此外,根据未成年人保护法及相关规定,学校应当建立学生欺凌防控工作制度,对教职员工、学生等开展防治学生欺凌的教育和培训。对于学生欺凌事件,被欺凌者及周边同学要及时向老师、家长报告;学校对学生欺凌行为应当立即制止并依法处理,监护人对实施欺凌的学生应当加强管教,并配合学校和相关部门的处理。学校或者监护人未依法履行职责的,应当依法承担相应法律责任。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第20条
最高人民法院
关于发布第40批指导性案例的通知
法〔2024〕112号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将江某某正当防卫案等五个案例(指导性案例225-229号),作为第40批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年5月30日
指导性案例229号
沙某某诉袁某某探望权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
民事/探望权/未成年人/隔代探望/丧子老人
裁判要点
未成年人的父、母一方死亡,祖父母或者外祖父母向人民法院提起诉讼请求探望孙子女或者外孙子女的,人民法院应当坚持最有利于未成年人、有利于家庭和谐的原则,在不影响未成年人正常生活和身心健康的情况下,依法予以支持。
基本案情
沙某某系丁某某的母亲,其独生子丁某某与袁某某于2016年3月结婚,于2018年1月生育双胞胎男孩丁某甲、丁某乙。2018年7月丁某某因病去世。丁某甲、丁某乙一直与袁某某共同生活。沙某某多次联系袁某某想见孩子,均被袁某某拒绝。沙某某遂起诉请求每月1日、20日探望孩子,每次2小时。
裁判结果
陕西省西安市新城区人民法院于2021年6月18日作出民事判决:原告沙某某每月第一个星期探望丁某甲、丁某乙一次,每次不超过两小时,袁某某应予配合。宣判后,袁某某不服,提起上诉。陕西省西安市中级人民法院于2021年9月28日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
沙某某系丁某甲、丁某乙的祖母,对两个孩子的探望属于隔代探望。虽然我国法律并未对祖父母或者外祖父母是否享有隔代探望权作出明确规定,但探望权系与人身关系密切相关的权利,通常基于血缘关系产生;孩子的父、母一方去世的,祖父母与孙子女的近亲属关系不因父或母去世而消灭。祖父母隔代探望属于父母子女关系的延伸,符合我国传统家庭伦理观念,符合社会主义核心价值观及公序良俗。隔代探望除满足成年亲属对未成年人的情感需求外,也是未成年人获得更多亲属关爱的一种途径。特别是在本案沙某某的独生子丁某某已经去世的情况下,丁某甲、丁某乙不仅是丁某某和袁某某的孩子,亦系沙某某的孙子,沙某某通过探望孙子,获得精神慰藉,延续祖孙亲情,也会给两个孩子多一份关爱,有利于未成年人健康成长,袁某某应予配合。同时,隔代探望应当在有利于未成年人成长和身心健康,不影响未成年人及其母亲袁某某正常生活的前提下进行,探望前应当做好沟通。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第10条、第1043条、第1045条、第1086条
指导性案例228号
张某诉李某、刘某监护权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
民事/监护权/未成年人/婚姻关系存续期间/平等监护权
裁判要点
1.在夫妻双方分居期间,一方或者其近亲属擅自带走未成年子女,致使另一方无法与未成年子女相见的,构成对另一方因履行监护职责所产生的权利的侵害。
2.对夫妻双方分居期间的监护权纠纷,人民法院可以参照适用民法典关于离婚后子女抚养的有关规定,暂时确定未成年子女的抚养事宜,并明确暂时直接抚养未成年子女的一方有协助对方履行监护职责的义务。
基本案情
张某(女)与李某于2019年5月登记结婚,婚后在河北省保定市某社区居住。双方于2020年11月生育一女,取名李某某。2021年4月19日起,张某与李某开始分居,后协议离婚未果。同年7月7日,李某某之父李某及祖母刘某在未经李某某之母张某允许的情况下擅自将李某某带走,回到河北省定州市某村。此时李某某尚在哺乳期内,张某多次要求探望均被李某拒绝。张某遂提起离婚诉讼,法院于2022年1月13日判决双方不准离婚。虽然双方婚姻关系依旧存续,但已实际分居,其间李某某与李某、刘某共同生活,张某长期未能探望孩子。2022年1月5日,张某以监护权纠纷为由提起诉讼,请求判令李某、刘某将李某某送回,并由自己依法继续行使对李某某的监护权。
裁判结果
河北省定州市人民法院于2022年3月22日作出民事判决:驳回原告张某的诉讼请求。宣判后,张某不服,提起上诉,河北省保定市中级人民法院于2022年7月13日作出民事判决:一、撤销河北省定州市人民法院一审民事判决;二、李某某暂由上诉人张某直接抚养;三、被上诉人李某可探望李某某,上诉人张某对被上诉人李某探望李某某予以协助配合。
裁判理由
本案的争议焦点是:李某某之父李某、祖母刘某擅自带走李某某的行为是否构成侵权,以及如何妥善处理夫妻双方虽处于婚姻关系存续期间但已实际分居时,李某某的抚养监护问题。
第一,关于李某某之父李某、祖母刘某擅自带走李某某的行为是否对李某某之母张某构成侵权。民法典第三十四条第二款规定:“监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。”第一千零五十八条规定:“夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利,共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。”父母是未成年子女的监护人,双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利。本案中,李某、刘某擅自将尚在哺乳期的李某某带走,并拒绝将李某某送回张某身边,致使张某长期不能探望孩子,亦导致李某某被迫中断母乳、无法得到母亲的呵护。李某和刘某的行为不仅不利于未成年人身心健康,也构成对张某因履行监护职责所产生的权利的侵害。一审法院以张某没有证据证明李某未抚养保护好李某某为由,判决驳回诉讼请求,系适用法律不当。
第二,关于婚姻关系存续期间,李某某的抚养监护应当如何处理。本案中,李某某自出生起直至被父亲李某、祖母刘某带走前,一直由其母亲张某母乳喂养,至诉前未满两周岁,属于低幼龄未成年人。尽管父母对孩子均有平等的监护权,但监护权的具体行使应符合最有利于被监护人的原则。现行法律和司法解释对于婚内监护权的行使虽无明确具体规定,考虑到双方当事人正处于矛盾较易激化的分居状态,为最大限度保护未成年子女的利益,参照民法典第一千零八十四条“离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则”的规定,李某某暂由张某直接抚养为宜。张某在直接抚养李某某期间,应当对李某探望李某某给予协助配合。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第34条、第1058条、第1084条、第1086条
《中华人民共和国未成年人保护法》第4条、第24条
指导性案例227号
胡某某、王某某诉德某餐厅、蒋某某等生命权纠纷案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
民事/生命权/未成年人/多因一果/侵权责任/按份责任
裁判要点
1.经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用,因经营者的过错行为导致未成年人饮酒后遭受人身损害的风险增加,并造成损害后果的,应当认定违法售酒行为与未成年人饮酒后发生的人身损害存在因果关系,经营者依法应当承担相应的侵权责任。
2.经营者违反法律规定向未成年人售酒并供其饮用、同饮者或者共同从事危险活动者未尽到相应提醒和照顾义务,对该未成年人造成同一损害后果的,应当按照过错程度、原因力大小等因素承担相应的按份赔偿责任。遭受人身损害的未成年人及其监护人对同一损害的发生存在过错的,按照民法典第一千一百七十三条的规定,可以减轻侵权人的责任。
基本案情
胡某甲(殁年15周岁)系原告胡某某、王某某之子,其与蒋某某(时年14周岁)、陈某(时年14周岁)系重庆市某中学初中二年级学生。2018年5月19日,胡某甲等人来到重庆市某县德某餐厅为蒋某某庆祝生日,胡某甲提议要喝酒庆祝,蒋某某同意,遂在德某餐厅购买了啤酒,并在该餐厅就餐饮用。胡某甲及蒋某某每人喝了两瓶啤酒后,陈某到达该餐厅。随后,三人又在该餐厅喝了四瓶啤酒。饭后,胡某甲提议外出玩耍,后遇见陈某某、邓某某、张某某、王某甲等四人,七人相约至湖边玩耍。在湖边泡脚戏水过程中,胡某甲不慎后仰溺水。众人试图救援,但未能成功。
胡某某、王某某将德某餐厅、其他六名未成年人及其监护人、重庆市某中学等诉至法院,请求共同赔偿胡某甲的死亡赔偿金、丧葬费等损失。另查明,本案共餐和游玩的未成年人均系重庆市某中学初中二年级学生;在日常教学管理中,该中学已经履行教育机构职责,对学生进行了日常安全教育,并完成安全日志、教学笔记等工作。
裁判结果
重庆市垫江县人民法院于2019年3月19日作出民事判决:一、由被告德某餐厅赔偿原告胡某某、王某某人民币21 183.36元;二、由被告蒋某某的监护人赔偿原告人民币3530.56元;三、由被告陈某的监护人赔偿原告人民币2824.45元;四、由被告王某甲的监护人赔偿原告人民币1412.24元;五、由被告邓某某的监护人赔偿原告人民币2118.34元;六、由被告陈某某的监护人赔偿原告人民币2118.34元;七、由被告张某某的监护人赔偿原告人民币2118.34元;八、被告重庆市某中学等不承担责任。宣判后,胡某某、王某某、德某餐厅不服,提起上诉。重庆市第三中级人民法院于2019年8月8日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。
裁判理由
关于本案各被告是否应当对胡某甲的死亡承担赔偿责任的关键在于:各被告基于餐饮经营者、同饮者、同行者等身份在各自的义务范围内是否存在过错,以及该过错与胡某甲溺亡之间是否存在因果关系。
一、关于原告方的责任判定。胡某甲溺水时为初中二年级学生,对自己的行为已经有了一定的认知及判断能力,且已接受学校日常安全教育。本案中,聚餐时胡某甲主动提议饮酒,饮酒后胡某甲实施了下湖戏水等危险行为,且下湖戏水也系由胡某甲提议。胡某甲对自己的死亡存在重大过错。二原告作为监护人,日常即有放任胡某甲饮酒的情形,且事故发生在周末放假期间,其疏于对胡某甲的管理教育,未履行好监护人职责,对胡某甲的溺亡应当自行承担90%的损失。
二、关于德某餐厅的责任判定。1.关于德某餐厅是否应当对胡某甲的溺亡后果承担侵权责任。2012年修正的未成年人保护法第三十七条规定:“禁止向未成年人出售烟酒,经营者应当在显著位置设置不向未成年人出售烟酒的标志;对难以判明是否已成年的,应当要求其出示身份证件……”德某餐厅作为餐饮经营者,违反未成年人保护法的相关规定,向未成年人售酒,具有明显的违法性;德某餐厅既未通过要求酒水购买者出示身份证件等方式审慎判断其未成年人身份,亦未设置不得向未成年人出售烟酒的标志,还放任未成年人在餐厅内饮酒,具有明显过错。德某餐厅违法向胡某甲售酒并供其饮用,客观上增加了损害发生的风险,售酒行为与胡某甲溺亡后果之间具有一定的因果关系。因此,德某餐厅应当承担侵权责任。2.关于德某餐厅责任承担形式的判定。本案中,德某餐厅和其他数个行为人之间在胡某甲溺亡这一损害后果产生前,并无共同意思联络,不构成共同侵权,不承担连带责任。售酒行为并非造成溺亡的直接原因,而是与下湖戏水玩耍等行为结合后,才促成损害后果的发生,单独的售酒行为并不能造成全部损害后果,故德某餐厅不应当对全部损害承担责任。德某餐厅向未成年人售酒并供其饮用,增加了未成年人酒后下湖戏水造成人身损害的风险,是导致其溺亡的间接原因。结合其过错程度、原因力大小,法院判决德某餐厅对胡某甲的溺亡承担6%的责任。
三、关于蒋某某等六名未成年人被告及其监护人的责任判定。蒋某某、陈某与胡某甲共同饮酒,酒后蒋某某、陈某、邓某某、陈某某、张某某与胡某甲一同到湖边玩耍并参与了下湖泡脚、戏水等危险行为,以上被告均知晓或者应当知晓胡某甲下湖具有危险性,蒋某某、陈某与其共饮,蒋某某、陈某、王某甲、邓某某、陈某某、张某某未制止胡某甲下湖的危险行为,以上被告未能尽到相互照顾、提醒的义务,故对胡某甲的溺亡均应当承担责任。综合考虑蒋某某是生日聚会的组织者并参与饮酒、陈某参与饮酒、王某甲下湖救援及其他人共同以不同形式参与救援,且六名被告均系限制民事行为能力人等情形,法院确定由蒋某某对胡某甲的溺亡承担1%的责任,由陈某对胡某甲的溺亡承担0.8%的责任,由王某甲对胡某甲的溺亡承担0.4%的责任,由邓某某、陈某某、张某某对胡某甲的溺亡各自承担0.6%的责任。因该六名被告均系限制民事行为能力人,侵权责任依法由各自监护人承担。
此外,经营者违反未成年人保护法的相关规定向未成年人售酒,还应依法承担相应行政责任。本案宣判后,人民法院以司法建议方式向相关部门作了提醒。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第1165条、第1172条、第1173条(本案适用的是2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第12条、第26条)
《中华人民共和国未成年人保护法》第59条(本案适用的是2012年10月26日修正的《中华人民共和国未成年人保护法》第37条)
指导性案例226号
陈某某、刘某某故意伤害、虐待案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
刑事/故意伤害罪/虐待罪/未成年人/家庭成员/以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾
裁判要点
1.与父(母)的未婚同居者处于较为稳定的共同生活状态的未成年人,应当认定为刑法第二百六十条规定的“家庭成员”。
2.在经常性的虐待过程中,行为人对被害人实施严重暴力,主观上希望或者放任、客观上造成被害人轻伤以上后果的,应当认定为故意伤害罪;如果将该伤害行为独立评价后,其他虐待行为仍符合虐待罪构成要件的,应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。
3.对于故意伤害未成年人案件,认定是否符合刑法第二百三十四条第二款规定的以特别残忍手段致人重伤造成“严重残疾”,应当综合考量残疾等级、数量、所涉部位等情节,以及伤害后果对未成年人正在发育的身心所造成的严重影响等因素,依法准确作出判断。
基本案情
被告人刘某某系被害人童某某(系化名,女,2014年3月出生)的母亲。刘某某离婚后,童某某由刘某某直接抚养。2019年11月,刘某某结识被告人陈某某,后恋爱并同居。
2020年2月13日,被告人陈某某因童某某与父亲视频聊天而心生不满,遂对童某某实施打耳光、踢踹等行为,为此,刘某某将童某某带离陈某某住处,并向陈某某提出分手。2月17日晚,陈某某来到刘某某住处,因分手之事迁怒于童某某,进门后直接将童某某踹倒在地,又对童某某头部、身体、腿部猛踹数脚。次日,刘某某带童某某就医治疗。童某某被诊断为:额部挫伤、颏部挫裂伤。此后,为躲避陈某某,刘某某带着童某某到朋友家暂住。其间,陈某某多次向刘某某表示道歉并请求原谅。同年3月20日,刘某某与陈某某恢复交往,并带着童某某搬入陈某某住处生活。
之后,在共同生活期间,被告人陈某某经常无故或者以管教孩子等各种借口,通过拳打脚踢、洗衣板殴打、烟头烫等方式伤害童某某,造成童某某身体多处受伤。陈某某还经常采取让童某某长时间跪洗衣板、吞烟头、冻饿、凌辱等方式体罚、虐待童某某。被告人刘某某作为童某某的母亲,未进行有效阻止,放任陈某某对童某某实施伤害和虐待,并时而参与,致童某某轻伤。
2020年5月中旬,被告人陈某某为童某某洗澡,因童某某认为水温不适,陈某某遂故意将水温反复调至最高和最低档位浇淋童某某。被告人刘某某听到童某某喊叫,进入卫生间查看,陈某某谎称水不热,刘某某遂关门离开。洗完澡后,陈某某将童某某带出浴室罚跪,刘某某发现童某某身上被烫出大面积水泡,仅为其擦涂烫伤膏,未及时送医治疗。直至同月下旬,童某某伤口感染严重,二被告人才将其送往医院救治。后经他人报警,二被告人被抓获归案。
经鉴定,童某某全身烧烫伤损伤程度达重伤二级(面部烫伤遗留浅表疤痕素改变,残疾等级为七级),另有五处损伤为轻伤一级(其中三处残疾等级为九级)和五处损伤为轻伤二级。另查明,被害人童某某治疗期间支出的医疗费、营养费等共计人民币202 767.35元。
本案案发后,人民法院依法撤销被害人母亲刘某某对童某某的监护人资格,将抚养权从刘某某变更至被害人父亲,并联系心理医生定期对童某某进行心理辅导,协调解决其入学、生活困难等问题。
裁判结果
辽宁省抚顺市新抚区人民法院于2021年10月13日作出刑事附带民事判决:一、被告人陈某某犯故意伤害罪,判处有期徒刑十五年;犯虐待罪,判处有期徒刑二年,决定执行有期徒刑十六年。二、被告人刘某某犯故意伤害罪,判处有期徒刑二年;犯虐待罪,判处有期徒刑一年六个月,决定执行有期徒刑三年。三、被告人陈某某赔偿附带民事诉讼原告人童某某人民币202 767.35元。宣判后,没有上诉、抗诉,判决已发生法律效力。
裁判理由
被告人陈某某与被害人母亲刘某某系同居关系,其与刘某某及被害人童某某处于较为稳定的共同生活状态,已形成事实上的家庭关系。陈某某在与刘某某及童某某共同生活期间,以殴打、体罚、冻饿、凌辱等方式,长期、频繁地对童某某进行摧残、折磨,情节恶劣,已构成虐待罪。被告人刘某某作为童某某的母亲,未采取有效措施阻止、防范陈某某的虐待行为,一再放任,并时而参与,亦构成虐待罪。
在经常性、持续性的虐待过程中,被告人陈某某采用烟头烫、热水淋、拳打脚踢等暴力手段多次直接伤害童某某身体,造成被害人一处重伤、十处轻伤等严重后果,所涉故意伤害行为不能为虐待罪所评价,应当以故意伤害罪论处。被告人刘某某作为童某某的母亲,一再放任陈某某伤害童某某,并时而参与致童某某轻伤,其行为亦构成故意伤害罪。此外,二被告人经常性、持续性的虐待行为亦构成虐待罪,如对二被告人的犯罪行为仅以故意伤害罪论处,并不能全面评价其虐待行为,故应当以故意伤害罪与虐待罪数罪并罚。
根据刑法第二百三十四条的规定,以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于一般故意伤害案件,通常将六级以上残疾视为“严重残疾”。本案中,被害人的身体受损伤程度经鉴定为七级残疾,但被害人身体不同部位遭受伤害造成多处残疾(一处七级残疾、三处九级残疾),对未成年人身心健康损害极其严重。基于此,从最大限度保护未成年人利益出发,经综合判断,将本案所涉情形认定为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”,以故意伤害罪对被告人陈某某判处有期徒刑十五年。
在共同犯罪中,被告人陈某某起主要作用,系主犯。被告人刘某某起次要作用,系从犯,到案后如实供述犯罪事实,真诚悔罪,认罪认罚;而且,对于陈某某实施的热水浇淋致童某某全身烧烫伤损伤程度达重伤二级(残疾等级为七级)的行为,刘某某并未直接参与。综合考量二被告人的动机、手段、情节、后果、社会危害性,以及主观恶性和人身危险性,法院依法作出如上判决。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第234条、第260条
指导性案例225号
江某某正当防卫案
(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)
关键词
刑事/正当防卫/未成年人/学生霸凌/防卫意图/防卫限度
裁判要点
1.对于因学生霸凌引发的防卫行为与相互斗殴的界分,应当坚持主客观相统一原则,通过综合考量案发起因、是否为主要过错方、是否纠集他人参与打斗等情节,结合同年龄段未成年人在类似情境下的可能反应,准确判断行为人的主观意图和行为性质。不能仅因行为人面对霸凌时不甘示弱、使用工具反击等情节,就影响对其防卫意图的认定。
2.对于防卫是否“明显超过必要限度”,应当立足防卫时的具体情境,从同年龄段未成年人一般认知的角度,综合学生霸凌中不法侵害的性质、手段、强度、危害后果和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节,考虑双方力量对比,作出合理判断。
基本案情
被告人江某某(系化名,时年14周岁)系湖南省某中学初中二年级学生。因江某某在春游时与同班某女同学聊天,同级邻班同学胡某认为江某某招惹其女朋友,要求江某某买烟赔礼道歉,否则就打江某某。之后江某某给胡某买了一包香烟,但胡某嫌烟不好不要,遂产生殴打江某某的意图。
2019年5月17日上午早读课前,与被告人江某某不和的同班同学孙某某,伙同他人借故把江某某喊到厕所,扬言要殴打江某某。江某某有不甘示弱的言语回应(案发后其解释系找借口拖延,打算放学时跑掉)。当日早读下课后,江某某在上厕所时,孙某某、胡某等人又拉扯江某某,并踢了其一脚。后因上课时间到了,各自散去。第二节课下课后,孙某某邀约同学张某某、胡某等人帮忙殴打江某某,并向张某某指认正在厕所内的江某某。
午饭后,孙某某又邀约被害人陈某甲、陈某乙、吴某等帮忙殴打江某某。随后,孙某某等7人前往教室寻找被告人江某某,其他8人在厕所里等候。江某某拒绝前往,孙某某称若不去将强行带走,江某某被迫跟随前往,并将同学用于开药瓶的多功能折叠刀(非管制刀具,刃长约4.5厘米)藏在右手衣袖内。到达厕所后,孙某某、胡某、张某某及被害人陈某甲、陈某乙、吴某等15人把江某某围住。陈某甲上前扼勒江某某的颈部,把江某某摔倒在地后,骑坐在其身上殴打,孙某某、胡某、张某某等人一拥而上进行踢打。在受到群殴之后,江某某掏出折叠刀乱挥,捅伤陈某甲腰背部,划伤吴某大腿。殴打持续约一分钟后,众人散开。江某某从地上爬了起来,背靠厕所蹲坑的矮墙坐在地上,站在江某某背后的陈某乙对其掌掴,江某某遂转身用折叠刀向陈某乙腹部捅刺一刀,张某某等人再次殴打江某某后离开。后陈某甲、陈某乙、吴某被送至学校医务室治疗。经鉴定,陈某甲、陈某乙的损伤程度为重伤二级,吴某的损伤程度为轻微伤。同年8月7日,江某某向公安机关投案。
湖南省吉首市人民检察院指控被告人江某某犯故意伤害罪,向湖南省吉首市人民法院提起公诉。被告人江某某及其辩护人认为:江某某在遭受学生霸凌时,实施防卫行为对不法侵害人造成损害,属于正当防卫,依法不负刑事责任。
裁判结果
湖南省吉首市人民法院于2020年7月6日作出刑事判决,认定被告人江某某的行为构成正当防卫,宣告江某某无罪。宣判后,湖南省吉首市人民检察院提出抗诉。二审期间,湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院申请撤回抗诉。湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2022年11月9日作出刑事裁定,准许撤回抗诉。
裁判理由
被告人江某某因遭受多名学生霸凌而携带折叠刀被迫前往现场,在面临多人殴打时持刀反击,综合全案情节,应当认定其行为构成正当防卫,不负刑事责任。
首先,江某某在遭受学生霸凌时被迫反击,具有防卫意图。面对孙某某等人的霸凌,江某某明显处于被迫状态。此外,江某某面对孙某某等人的霸凌,虽曾有不甘示弱的言语,但不能以此认定江某某主动挑起争端。考虑未成年人身心特点,结合江某某所处具体情境,不能仅以江某某个别言语就认定其有斗殴故意,进而否定其具有防卫意图。
其次,江某某在被殴打时实施防卫,符合正当防卫的时间条件。江某某两次持刀反击,均处于不法侵害现实发生的时间段内:(1)面对15人的包围,被对方勒颈摔倒在地,并遭到群殴,不法侵害已现实发生。(2)江某某倒地并被群殴持续约一分钟后,群殴行为虽然暂时停止,但是仍被对方从背后袭击掌掴,不法侵害显然仍在进行之中,并未结束。总之,江某某在被群殴、被群殴倒地仍遭对方掌掴的情况下,借助工具防卫反击时,不法侵害正在进行,符合正当防卫的时间条件。
最后,江某某因被殴打持刀防卫,没有明显超过必要限度。江某某系在被殴打的情况下被迫实施防卫,虽然不法侵害人未使用工具,江某某使用刀具反击,但是江某某防卫使用的折叠刀并非管制刀具,而对方多达15人,双方实力悬殊,且江某某先后两次被打倒在地并被群殴。江某某情急之下持刀自卫,在手段上合乎情理,反击行为限于对抗不法侵害,并非主动攻击对方,手段有所节制。故整体而言,防卫行为没有明显超过必要限度。
此外,根据未成年人保护法及相关规定,学校应当建立学生欺凌防控工作制度,对教职员工、学生等开展防治学生欺凌的教育和培训。对于学生欺凌事件,被欺凌者及周边同学要及时向老师、家长报告;学校对学生欺凌行为应当立即制止并依法处理,监护人对实施欺凌的学生应当加强管教,并配合学校和相关部门的处理。学校或者监护人未依法履行职责的,应当依法承担相应法律责任。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第20条
最高人民法院
关于发布第40批指导性案例的通知
法〔2024〕112号
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
经最高人民法院审判委员会讨论决定,现将江某某正当防卫案等五个案例(指导性案例225-229号),作为第40批指导性案例发布,供审判类似案件时参照。
2024年5月30日
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宣判后,原审被告人史沛龙不服一审判决,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人史沛龙并听取其指定辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚,依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第四中级人民法院刑事判决认定:
被告人史沛龙伙同国某(已判刑)在明知国家禁止携带象牙及象牙制品入境的情况下,仍在非洲旅行期间购买象牙制品,并藏匿在薯片盒、奶粉罐、咖啡罐等容器中,放置到史沛龙的紫色拉杆箱中准备携带入境。国某、史沛龙由布隆迪共和国首都布琼布拉出发,经埃塞俄比亚联邦民主共和国亚的斯亚贝巴转机后,乘坐ET604次航班于2013年9月6日抵达北京首都国际机场。入境时,史沛龙、国某选择无申报通道通关,未向海关申报任何货物、物品,海关关员在国某携带的紫色拉杆箱中查获上述象牙制品。经检验,国某、史沛龙携带的象牙制品净重24.085千克,价值人民币1 003 549. 70元。



















































黑龙江省延寿县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黑0129刑初119号
自诉人徐景龙,男,汉族,1949年8月17日出生于黑龙江省延寿县,小学文化,农民,住黑龙江省延寿县。
被告人许瑞云,女,汉族,1967年2月7日出生于黑龙江省延寿县,初中文化,个体工商户,住黑龙江省延寿县。
辩护人马长坤,黑龙江华远律师事务所律师。
自诉人徐景龙以被告人徐某1犯诬告陷害罪,于2017年8月22日向本院提起控诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2017年11月14日公开开庭进行了审理。自诉人徐景龙、被告人许瑞云及其辩护人马长坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
自诉人徐景龙控诉称:一、被告人许瑞云于2016年10月30日用捏造的事实到延寿县森林公安局对自诉人进行诬告陷害,称徐景龙盗伐林木。
二、被告人许瑞云自2016年5月到现在捏造自诉人徐景龙破坏耕地的事实到延寿县国土资源局进行诬告。
三、被告人许瑞云与其儿子于明阳于2016年12月24日到延寿县公安局延河派出所报案称自诉人徐景龙的孙子徐某2政吸毒。
四、被告人许瑞云于2014年7月15日到延寿县国税局诬告自诉人徐景龙卖啤酒偷税。
故依据刑法第243条的规定提起自诉,依法追究被告人的刑事责任。
被告人许瑞云辩称,我没有犯罪。
辩护人马长坤辩称,诬告陷害罪不属于刑事自诉案件范围。
(四)、被告人许瑞云于2014年7月15日到延寿县国税局诬告自诉人徐景龙卖啤酒偷税。
故依据刑法第243条的规定提起自诉,依法追究被告人的刑事责任。
被告人许瑞云辩称,我没有犯罪。
辩护人马长坤辩称,诬告陷害罪不属于刑事自诉案件范围。
一、根据本案的客观事实被告不构成犯罪
1、自诉人盗伐林木的事实存在,公安机关证实林业局批采85棵、实采108棵,违法事实存在。因延河林业站站长田志超死亡无法考证、无法追究自诉人刑事责任。不属诬告。
2、关于耕地与荒地的问题,由国土资源部门处理。公民有就违法、违规问题进行投诉举报的权力和义务。最终由政府主管部门做出决定,不是被告决定。
3、对于涉嫌吸毒人员,经检验未吸毒的不予处理。吸毒的根据实际情况进行治安管理处罚,构成犯罪的追究刑事责任。该项工作的只能是公安机关,不是被告。
根据上述事实,被告不构成犯罪。
二、根据法律规定被告不构成犯罪 …


四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川刑再2号
原公诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)钟瑛,女,无业,1965年1月25日出生,汉族,中专文化,**川省**台县人,住绵阳市高新产业技术开发区。2007年10月8日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留,同年11月2日被绵阳市公安局决定取保候审。2009年6月22日被绵阳市人民检察院决定取保候审。2009年12月23日收监,在绵阳市看守所服刑,2011年11月11日被释放。
四川省绵阳市涪城区人民检察院指控被告人钟瑛犯非法经营罪一案,四川省绵阳市涪城区人民法院于2009年9月29日作出(2009)绵刑涪字第186号刑事判决,以组织、领导传销罪,判处被告人钟瑛有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币五万元。宣判后,原公诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院提出抗诉,被告人钟瑛提出上诉。四川省绵阳市中级人民法院于2009年12月23日作出(2009)绵刑终字第213号刑事判决,以组织、领导传销罪,判处被告人钟瑛有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元。判决生效后,钟瑛向本院提出申诉。本院于2011年5月17日作出(2010)川刑监字第36号再审决定书,决定提审本案,并于2011年9月8日作出(2011)川刑提字第2号刑事裁定,将本案发回四川省绵阳市涪城区人民法院重新审判。四川省绵阳市涪城区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理,并于2012年3月23日作出(2011)绵涪刑再字第1号刑事判决,以非法经营罪,判处被告人钟瑛有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币五万元。钟瑛不服,向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。四川省绵阳市中级人民法院于2012年8月10日以(2012)绵刑再终字第2号刑事裁定驳回上诉,维持原判。钟瑛向四川省绵阳市中级人民法院提出申诉,四川省绵阳市中级人民法院于2013年7月22日作出(2013)绵刑监字第7号驳回申诉通知书。钟瑛不服,向本院提出申诉。本院于2015年1月20日作出(2014)川刑监字第204号再审决定,决定本案由本院提审,并依法组成合议庭,于2016年5月13日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员陈某1出庭履行职务,原审被告人钟瑛到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定,现已审理终结。
四川省绵阳市涪城区人民法院(2011)绵涪刑再字第1号刑事判决认定:2005年8月,被告人钟瑛经人介绍在河南省洛阳市卢会生物科技有限公司(以下简称卢会公司)考察后确认,卢会公司有中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁发的全国工业基础产品生产许可证、河南省商务厅关于卢会公司设立直销分支机构及服务网点给予认可的函、工商部门登记的法人营业执照、税务机关颁发的税务登记证和河南省卫生厅等部门颁发的生产许可证和产品生产合格证,钟瑛遂接受培训。在了解了卢会公司的营销模式和营销制度后,钟瑛于2005年10月申请接手解本秀在绵阳市涪城区巾帼大厦7楼开设的卢会工作室(卢会公司内部编号第62店,以下简称62号专卖店),同年11月,钟瑛向绵阳市高新区工商局申请并办理了个体工商营业执照。接手专卖店后,钟瑛按照卢会公司的经营模式,宣传讲解卢会公司的营销制度,为卢会公司吸收、发展会员,参与人员直接向卢会公司汇款,起到了协助卢会公司发展会员的作用。卢会公司会员直接向卢会公司汇款后,凭借汇款单在钟瑛的专卖店报单和领取产品,专卖店按照报单金额在卢会公司领取5%的开店补贴。截至2006年10月,通过钟瑛的62号专卖店共有949人向卢会公司汇款,金额447.7万元。2006年11月和2007年7月,河南省洛阳市工商局先后两次认定卢会公司的经营行为属于国务院《禁止传销条例》中第七条所规定的传销行为。案发后,被告人钟瑛在公安机关退出违法所得人民币10万元。
四川省绵阳市涪城区人民法院认为,卢会公司所从事的双区(轨)加返利制度和消费积分返利制度的经营模式,严重扰乱了市场经营秩序,经工商行政管理机关认定为传销行为。被告人钟瑛虽无从事传销活动的主观故意,也未对整个卢会公司的传销行为进行策划,但客观上起到了协助卢会公司发展会员,进行传销行为的作用。公诉机关指控被告人钟瑛从事传销活动的事实成立。鉴于钟瑛系从犯,量刑时可予以考虑。绵阳市涪城区人民法院以非法经营罪,判处被告人钟瑛有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币五万元。
四川省绵阳市中级人民法院(2012)绵刑再终字第2号刑事裁定认定的事实和四川省绵阳市涪城区人民法院一审判决认定的事实一致。该二审裁定认为,上诉人钟瑛积极主动实施宣传卢会公司营销制度、协助吸收、发展会员及组织营销的行为是传销行为。非法经营罪侵害的客体为市场管理秩序,不以是否有特定的受害人作为构成要件。鉴于钟瑛的行为严重侵害了市场经济秩序,符合非法经营罪的构成要件,依据“从旧兼从轻”的原则,应当以非法经营罪追究其刑事责任。绵阳市涪城区人民法院一审认定的事实清楚,适用法律正确,量刑适当。遂裁定驳回上诉,维持原判。
原审被告人钟瑛申诉称:1.本案是在特定的历史和社会背景下发生的,其没有犯罪的故意和犯罪动机。这种主观心态在一、二审判决中均予以了确认;2.专卖店与卢会公司之间是劳务服务关系,其未为卢会公司发展会员。其在办理了合法的工商、税务手续后,为卢会公司提供的是产品的劳务服务,而卢会公司的产品都具有合法手续。其未为卢会公司发展、吸纳会员,无论是专卖店的服务职能还是其经营专卖店的行为都不是卢会公司进行传销行为的违法犯罪活动的组成部分;3.专卖店没有非法经营额,其也没有获取任何非法利益。其开办专卖店进行劳务售后服务的行为不是传销行为,更不是法律所禁止的行为。综上,其主观上没有犯罪的故意,客观上没有实施违法犯罪行为,原一、二审在认定其无传销活动的主观故意的基础上,却认定其与卢会公司构成共同犯罪,系认定事实错误。请求宣告其无罪。
四川省人民检察院认为,钟瑛及其所在的62号专卖店为卢会公司吸收、发展会员,并帮助会员向卢会公司汇款,起到了协助卢会公司发展会员的作用,为传销活动的实施、扩大起到了关键性的作用;现有证据能够证实钟瑛主观上有实施传销活动的故意;卢会公司保留的光盘数据证实卢会公司通过62号专卖店发展会员949人,非法经营额447.7万元,原判认定原审被告人钟瑛犯非法经营罪的事实清楚,证据确实充分,量刑适当。钟瑛的申诉理由不能成立,建议本院驳回申诉,维持原判。
经再审审理查明:2005年8月,原审被告人钟瑛经他人介绍在绵阳市卢会公司专卖店购买产品并成为卢会公司会员。之后其前往洛阳卢会公司总部考察并接受培训。在了解卢会公司的营销模式和营销制度后,钟瑛于2005年10月申请接手解本秀在绵阳市涪城区巾帼大厦7楼开设的62号专卖店,成为绵阳五家卢会公司专卖店店主之一,店铺的租金、装修、工人的工资等均由钟瑛与其合伙人共同支出。同年11月,钟瑛向绵阳市高新区工商局申请办理了个体工商营业执照。卢会公司的会员直接向卢会公司汇款后,凭借汇款单在各专卖店进行登记、选货。各专卖店将各会员的汇款金额和填报提货单的情况报给卢会公司,卢会公司发送产品后,专卖店按照会员填报的提货单发放产品,并根据报单金额在卢会公司领取5%的开店补贴。同时,各专卖店按照卢会公司的经营模式,向前来专卖店报单或咨询的人员宣传讲解卢会公司的营销制度。2006年11月和2007年7月,河南省洛阳市工商局先后两次认定卢会公司的经营行为属于国务院《禁止传销条例》中第七条所规定的传销行为。2006年10月,钟瑛关闭其专卖店。案发后,钟瑛向公安机关退出人民币10万元。
上述事实,有经庭审举证、质证并确认的以下证据予以证实:
1.受立案登记表、案件来源说明、抓获经过情况说明。证实本案来源和抓获原审被告人钟瑛的经过情况。
2.户籍信息。证实钟瑛的身份等个人基本情况。
3.企业法人营业执照、税务登记表、卫生许可证、全国工业产品生产许可证、卫生防疫站检验报告、药品GMP证书、商标注册证等。证实卢会公司于2005年4月28日经洛阳市工商行政管理局批准取得企业法人营业执照,法定代表人卢某1,注册资本人民币捌仟万元,经营范围包括芦荟的种植、科研开发、生产、加工,芦荟技术咨询与转让等。其所生产的部分产品经河南省卫生防疫站检验合格,部分产品经中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局许可生产。
4.卢会公司市场促销计划及细则。证实卢会公司的返利提成制度及管理制度等。
5.卢会公司加盟店加盟方案、管理方案。证实申请加盟的申请人必须达到卢会公司一级经销商;必须在当地办好“三证”、在当地有一定规模的店铺并按卢会公司规定进行装修,除店主外,还应当配备1-2名店员;在公司规定的时间、地点接受培训;成为区、县级店,必须首次购货6万元,可获得业绩5%的级差补贴。加盟店店主负责加盟店的经营管理,开拓市场、搭配产品、培训员工等。
6.卫生许可证、个体工商户营业执照、绵阳市高新区地方税务局征管通知书。证实钟瑛于2005年10月20日取得营业执照,经营范围为个人护理用品、化妆品、保健食品、副食,并于同年11月25日取得卫生许可证。四川省绵阳市高新区地方税务局于2005年12月19日向钟瑛发出了税务征管通知书。
7.卢会缘经销商申请表。证实卢会公司的会员在钟瑛的专卖店进行报单的部分情况。
8.物业租赁收据等相关票据。证实62号专卖店于2005年10月至2006年11月,共交纳房屋租金、物管费、垃圾清运费、电话费、工人工资等共计55143元。
9.河南省洛阳市工商行政管理局洛工商办(2006)100号《关于洛阳卢会生物科技开发有限公司经营行为定性的函》。证实经该局立案调查,认定卢会公司的经营方式为传销。
10.河南省洛阳市公安局扣押物品文件清单及河南省洛阳市公安局公共信息网络安全监察支队电子数据鉴定报告。证实从卢会公司1号硬盘上提取sqllh文件,内含两个数据库备份文件,其中一个文件为卢会公司业绩汇总表数据,涉及全国103个专卖店,113个工作室,涉及人员14000余人。
11.四川省绵阳市公安局关于认定钟瑛、何某非法经营数额及非法所得情况的说明。证实:(1)关于非法经营数额。在本案侦查过程中,因卢会公司已在案发前将传销期间的所有财务资料销毁,钟瑛、何某也未全部保留在绵阳组织群众参与卢会公司传销的财务资料,故无法收集到卢会公司所保留的全国个人专卖店向公司汇款投单和返利的明细及书面凭证等证据。后来收集到卢会公司所保留的全国各专卖店向公司汇款投单的电子数据,并复制了钟瑛专卖店会员投单的电子数据,形成电子光盘一张,记录了钟瑛从接手专卖店以来至2006年9月卢会公司案发,共发展949人次参与汇款投单,投入金额达4477000元。经对卢会公司相关人员电子数据形成过程进行审查和投单人员的证实,该光盘记录的数据真实。(2)关于非法所得数额。根据对卢会公司法人代表卢某1、钟瑛以及其他在绵阳开设专卖店组织群众参与卢会公司传销的嫌疑人审查证实,卢会公司对各专卖店的返利均是按每月各专卖店投单金额的5%提供店面补贴,且2006年9月以前均是按期兑现,据此可以推算钟瑛专卖店应得店面补贴为4477000×5%,共计223850元。但钟瑛、何某并未全部保留在绵阳组织群众参与卢会公司传销的财务资料,仅保留部分开店房租、物流、仓储等成本开支费用凭证,经扣减后钟瑛主动清退了10万元非法所得,绵阳市公安局在与司法审计部门衔接后,司法审计部门认为仅根据当前收集的证据,无法准确扣减钟瑛、何某的经营成本,故无法最终核定钟瑛、何某非法所得的准确数据。 …


建昌县人民法院
刑事判决书
(2019)辽1422刑初45号
自诉人张荣玖,男,1957年6月24日出生,汉族,辽宁省建昌县人,高中文化,农民,住建昌县。
自诉人张海云,男,1936年3月26日出生,汉族,辽宁省建昌县人,小学文化,农民,住址同上。
委托代理人战国柱,系辽宁山盟律师事务所律师。
被告人杨瑞江,男,1969年4月20日生,汉族,辽宁省建昌县人,大学文化,无业,住建昌县。
被告人梁朝忠,男,1964年5月9日出生,汉族,辽宁省建昌县人,初中文化,个体,住建昌县。
辩护人刘学,男,1973年2月6日出生,汉族,辽宁省建昌县人,大专文化,系建昌县安平法律服务所法律工作者,住建昌县。
自诉人张荣玖、张海云以被告人杨瑞江、梁朝忠犯拒不执行判决、裁定罪,于2019年3月1日向本院提起自诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。自诉人张荣玖、张海云及其委托代理人战国柱,被告人杨瑞江,被告人梁朝忠及其辩护人刘学到庭参加诉讼。现已审理终结。
自诉人张荣玖、张海云指控,被告人杨瑞江是自诉人张荣玖、张海云的债务人,这一法律关系已经由建昌县人民法院签发的(2013)建民初字第28、54、74号判决书,建玲民初字203、325号判决书予以认定。2013年8月29日自诉人向本院申请强制执行。在这种情况下,被告人杨瑞江与第三人梁朝忠相互勾结,意图将杨瑞江名下的580D房产转让给梁朝忠,但未得逞。2015年经建昌县人民法院两次判决,均驳回梁朝忠的诉讼请求,最终使得杨瑞江与梁朝忠之间的有关于580D房产的买卖合同归于无效。可是,在2016年7月14日,被告人杨瑞江却以超低价格将自己名下的580D房产过户给第三人梁朝忠,致使债务人杨瑞江实现债务资产的转移,严重损害自诉人的债权利益。综上所述,因其在被执行期间低价转移房产的行为已经构成拒不执行判决罪,请求法院依法从重追究被告人杨瑞江拒不执行判决的犯罪行为。同时,自诉人还请求本院依法撤销580D房产由被告人杨瑞江名下过户至梁朝忠名下的变更登记,使该房产恢复到被告人杨瑞江忠名下并查封保全。在庭审中,第二被告人梁朝忠认为自己在本案中不具有主体资格,其理由有二,一他不是被执行人;二他只是本案争议房产的受让人。基于这两点,他认为自己与本案无关。第二被告人梁朝忠的上述认识是错误的。首先,第一被告人杨瑞江转让580D房产期间,梁朝忠明知杨瑞江的身份是被执行人;其次,杨瑞江与梁朝忠的580D房产买卖合同已经法院判决无效,双方丧失了该房产的交易依据;第三,房产解封后,梁朝忠即丧失了债的司法保障,其无权再与杨瑞江就所谓的债权债务行使580D房产的抵销权;第四,梁朝忠、杨瑞江之间的债权债务是35万元,而580D房产的市价远高于35万元,为了掩盖这一事实,制造了梁朝忠向杨瑞江妻子补交15万元假象;第五,梁朝忠未通过司法途径解决其与杨瑞江之间的债权债务纠纷,而是采用了自力行为,越过司法程序,擅自与杨瑞江就其所谓的债权债务问题进行私下了结,其手段是非法的。以上事实说明,梁朝忠与杨瑞江之间就580D房产的转移,逃避法院的执行。综上所述,梁朝忠在本案中具备被告人的主体资格,作为杨瑞江拒不执行判决、裁定罪的共犯,依法应当追究其相应的刑事责任。
委托代理人战国柱的代理意见,债权人在向法院申请强制执行后,债务人在强制执行期间对其所拥有的资产进行了变更,根据相关法律规定,债务人在该期间未向法院如实申报自己的财产,被告人在答辩中称580D房产是债务形成前与梁朝忠先有的合同关系。根据建昌县人民法院(2015)建民初字659号民事判决书,被告人杨瑞江与梁朝忠有关580D的房产的买卖合同无效。该判决下判时间2015年10月15日,自诉人向法院提出强制执行申请2013年8月,根据上述时间截点,被告人所拥有的580D房产是债务,即使原申请查封人梁朝忠向法院提出解封申请,且法院允许解封,被告人杨瑞江也不应解封而变更财产,综上被告人的有关问题的辩解是没有事实和法律依据的。第二点,被告人在答辩时称与梁朝忠不存在相互勾结的形式,该辩解因建昌县人民法院(2015)建民初第659号民事判决书的判决驳回梁朝忠的请求,根据这一结果被告人与梁朝忠有意制造双方有关580D房屋的买卖关系,该行为主观上具有恶意抵债的故意,是被告人在大规模抵债前的预备行为。第三点,被告人基于梁朝忠就580D房产的交易价格是50万元,而事实上根据建昌县人民法院(2015)659号民事判决,双方就该楼的出售价格是35万元,该事实由法院的判决书为准,如按照被告人杨瑞江所述50万元交易,那么,该50万元也是债务产权,被告人应当向法院汇报,在强制执行期间,他没有履行这样义务,具有围绕毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,具有与他人串通,通过虚假诉讼妨碍执行具有拒不执行法院判决,使债权人遭受重大损失的行为。致使被告人与梁朝忠所设的虚假买卖行为变成了事实,根据最高人民法院相关的司法解释,被告人具有拒绝报告,或者虚假报告,具有伪造毁灭重要证据的行为,具有通过虚假诉讼,具有拒不执行法院判决,使债权人遭受巨大损失的行为,房产的交易价格是50万元,给债权人造成的损失是十分巨大的。第四点,被告人至今仍然欠付自诉人借款本息共计100余万元。综上所述,自诉人的自诉具有客观事实依据,也有法律依据,被告人的答辩完全是无理狡辩。请求法院在查明事实的基础上依法追究被告人的刑事责任。
被告人杨瑞江辩称,因张荣玖、张海云诉答辩人拒不执行判决裁定罪一案,提出答辩,自诉人所诉不符合客观事实,依法不能成立:答辩人从未实施过拒不执行判决裁定罪构成要件的行为,不构成拒不执行判决裁定罪,请求人民法院驳回自诉人的诉讼请求。一、答辩人与梁朝忠系合法有效的买卖合同关系。双方于2012年就已经签订了房屋买卖合同,还有收条、房产证、土地使用证等相关证据,足以说明双方房屋买卖的真实性,而且关于答辩人与梁朝忠之间的买卖合同关系已经葫芦岛市中级人民法院依法认定买卖合同真实、有效(2014葫行终字第00131号刑事判决书),所以,自诉人所述的答辩人与梁朝忠相互勾结、虚假诉讼、逃避法院对财产强制执行等行为完全不符合客观事实,纯属自诉人主观恶意编造。二、2012年,答辩人与梁朝忠签订的房屋买卖合同(房产权证号为建房权登记发字第××号),梁朝忠为了维护自己的合法权益依法采取财产保全的方式查封的楼房,通过法院刑庭法官赵某和顾院长调解的,都有笔录记录在卷:办理房屋过户手续都严格按照法定程序办理的,根本不存在逃避法院强制执行的问题。自诉人与答辩人之间的债务发生在2013年,其根本无任何权利参与答辩人与梁朝忠间关于580D号房产的正常买卖,此事也与自诉人无任何关系。三、自诉人如果认为,答辩人与梁朝忠之间的房屋买卖合同存在任何错误之处,应当向法院提起撤销之诉,属于民事案件的审理范围,而不是在刑事自诉案件中提出,这不符合法定程序。综上所述,答辩人与梁朝忠之间的房屋买卖属双方自愿达成,合法有效,答辩人现已无任何财产可供法院强制执行,自诉人也已经参与了答辩人另一个房产的分配,所以,答辩人不构成拒不执行判决裁定罪,请求法院驳回自诉人的诉讼请求。
被告人梁朝忠辩称,自诉人张荣玖、张海云的主张没有事实根据和法律依据,依法不能成立,恳请法院不予支持。理由是:一、自诉人在诉状中陈述的不是客观事实。杨瑞江从本人处借款35万元,双方借贷关系依法成立,对此有借条为证。杨瑞江未按照约定还款期限偿还从本人处的借款,本人将杨瑞江诉至法院,诉求将查封的杨瑞江、刘某名下的房产过户,法院审理查明本人与杨瑞江签订的买卖合同名为买卖合同实际是抵押借款合同,所以驳回了本人的诉讼请求,但不意味着本人与杨瑞江借贷关系的解除和本人债权灭失。孙某、张某向公安机关控告杨瑞江合同诈骗,在杨瑞江被羁押期间,法院为了让杨瑞江退回诈骗款项,2014年12月19日,法官赵某找到本人(因此房被本人申请查封)让杨瑞江与本人商量被查封房产处置办法,最后商定登记在杨瑞江和妻子刘某名下的580D房产,建筑面积99.2平方米定价50万元,其中35万元抵偿从本人处借款,本人再交给杨瑞江夫妻15万元房款。房屋产权所有人杨瑞江、刘某将房某、土地使用证交给本人,双方履行完各自义务后杨瑞江、刘某和本人一起到房屋管理部门办理了房产过户手续,至此登记在杨瑞江和妻子刘某名下的580D房产变更登记在本人名下,本人对建房权登记发字第××号房产拥有合法所有权。
自诉人诉称的“杨瑞江以超低价格将自己名下的580D房产过户给第三人梁朝忠”毫无事实根据,在同地段另一户房产证号6××D面积103.32平方米,成交价42万元,单价4065元/平方米,高于同一地段购买者出价975.32元/平方米,价格高出幅度23.99%。
二、建房权登记发字第××房产与自诉人没有任何关联
本人在诉讼期间依法申请法院对建房权登记发字第××号房产保全,法院采取了查封措施,查封长达3年之久,在此期间张荣玖对此房产没有申请保全,法院也未做轮侯查封。
张荣玖在申请执行期间未对580D房产申请保全,是自己对财产保全权力的放弃。登记在杨瑞江和妻子刘某名下的580D房产与自诉人无任何关系。
自己获得建房权登记发字第××号房产所有权,程序合法、价格合理、整个过程有法官见证,真实可信,合同内容是订立双方真实意思表示,且不违反法律规定。此次房产过户是补交差额后以房低债,并不是买卖过户。
鉴于如上几点,本人恳请人民法院驳回自诉人“将杨瑞江过户给本人的房产变更登记,恢复至杨瑞江名下”的诉求,依法维护本人的合法权益。
辩护人刘学辩护意见,梁朝忠不是本案适格主体,另外自诉人对梁朝忠无明确的诉讼请求,请求法院驳回对梁朝忠的起诉。
经审理查明,自诉人张荣玖、张海云因与被告人杨瑞江及杨瑞江妻子刘某、儿子杨某存在借贷纠纷,本院以(2013)建民二初字第00054号(本金28万)、(2013)建民二初字第00074号(本金1万)、(2013)建民一初字第00028号(本金16.5万)、(2013)建玲民初字第00203号(本金1万)、(2013)建玲民初字第00325号(本金1万)民事判决书,葫芦岛市中级人民法院以(2014)葫民终字第00113号(本金3万)民事判决书(2013年7月29日-2014年5月6日),判决由被告人杨瑞江给付自诉人张荣玖、张海云借款本金50.5万元,支付相应利息,承担案件受理费、邮寄费等,刘某、杨某对各自担保的,承担连带责任。上述民事判决生效后自诉人张荣玖、张海云申请本院强制执行。
另查明,被告人梁朝忠曾于2013年3月12日以被告人杨瑞江及杨瑞江妻子刘某为被告,以合同纠纷为由诉至本院,要求杨瑞江、刘某履行合同义务,协助梁朝忠将登记在杨瑞江、刘某名下的房屋(建房权证登记发字第××号)变更至梁朝忠名下。本院分别于2015年2月9日,2015年10月15日作出(2013)建民二初字第00050号民事判决,(2015)建民初字第00659号民事判决,均驳回梁朝忠诉讼请求,认为杨瑞江于2012年8月15日从梁朝忠处收到人民币35万元,梁朝忠与杨瑞江于2012年8月24日签订的房屋买卖合同,名为房屋买卖合同,实为民间借贷。同时因该案引发案外人孙某向本院提出异议申请,申请人认为2012年11月9日,杨瑞江以人民币30万元的价格已将该房产出售给申请人,并签订房屋买卖合同,为此请求将此案移送公安机关,追究杨瑞江的刑事责任。经本院2014年8月20日(2014)建刑初字第00043号刑事判决,2014年11月26日葫芦岛市中级人民法院(2014)葫刑终字第00131号刑事判决,最终判决被告人杨瑞江犯诈骗罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币20万元(已缴纳人民币10万元)。在杨瑞江诈骗案一审诉讼期间,梁朝忠另行给付杨瑞江房款人民币15万元,以作杨瑞江退赔孙某赃款资金来源。2014年12月19日,在本院工作人员的主持下进行款物(房某)交接,杨瑞江、刘某将退赔款20万元交给孙某、张某,杨瑞江、刘某将建房权证登记发字第××房某(一真一假)交给梁朝忠。
2016年7月8日本院依法解除涉案房产查封裁定,2016年7月14日梁朝忠办理了建房权证登记发字第××房屋产权证过户变更登记,房屋所有权人梁朝忠、高某。
另查明,被告人杨瑞江所拥有的建房权证登记发字第××房产(103.32m2),与该案房产属同一地段,经本院拍卖流拍后,出售成交价人民币42万元,张荣玖、张海云作为申请执行人已参与分配,得到人民币170272元。
认定上述事实的相关证据如下:
1、自诉人张海云、张荣玖提供六份民事判决书。(2013)建民二初字第00054号、(2013)建二初字第00074号、(2013)建民一初字第00028号、(2013)建玲民初字第00203号、(2013)建玲民初字第00325号民事判决书、葫芦岛市中级人民法院以(2014)葫民终字第00113号民事判决书。
2 …

原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
原审被告人黄赣果,男,1979年8月9日出生,汉族,初中文化,果源商店经营人,户籍所在地:韶关市浈江区,原住韶关市浈江区。2013年9月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留,同年9月26日被依法逮捕。原审判决生效后在广东省清远监狱服刑。
辩护人谢斌,广东金韶律师事务所律师。
原审被告人许水珍,女,1988年8月22日出生,汉族,初中文化,果源商店经营人,户籍所在地:韶关市浈江区,住韶关市浈江区。2013年9月27日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审,2014年5月16日被广东省韶关市浈江区人民法院依法逮捕,同年7月14日广东省韶关市浈江区人民法院决定对其取保候审,并于同年7月15日向其宣布。
原审被告人黄晓明,男,1949年9月11日出生,汉族,高中文化,果源商店个体工商户登记经营者,户籍所在地:韶关市浈江区,住韶关市浈江区。2013年9月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留,同年9月26日被依法逮捕。
广东省韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人黄赣果、许水珍、黄晓明犯非法经营罪一案,广东省韶关市浈江区人民法院于2014年8月26日作出(2014)韶浈法刑初字第72号刑事判决,已经发生法律效力。原审被告人黄晓明不服,向本院提出申诉。本院于2015年5月6日作出(2015)韶中法立刑申字第4号再审决定,提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。韶关市人民检察院检察员曾敬东出庭履行职务。原审被告人黄赣果及其辩护人谢斌、原审被告人许水珍、黄晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省韶关市浈江区人民法院一审认定,被告人黄赣果与被告人黄晓明系父子关系,被告人黄赣果与被告人许水珍系夫妻关系。被告人黄赣果、许水珍、黄晓明共同经营果源商店(位于韶关市浈江区×××铺面)。该店由被告人黄晓明注册登记,并于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》,许可范围为卷烟、雪茄烟、罚没国外烟草制品。但该店实际经营人为其儿子黄赣果,被告人许水珍、黄晓明协助黄赣果管理和销售。果源商店自2011年至2013年间先后九次因为未在当地烟草专卖批发企业进货、无烟草专卖品准运证运输卷烟的行为受到韶关市烟草专卖局给予的行政处罚。
被告人黄赣果、许水珍、黄晓明通过互联网非法从事卷烟销售业务和批发业务,销售金额共计人民币735590元,其中批发业务金额为487601元。
2012年11月至2013年5月,由被告人黄赣果指使、被告人许水珍、黄晓明协助,在淘宝网上开设网店非法销售卷烟,通过“火山下雪××”和“司雨纷××”两个旺旺号和QQ聊天软件寻找和联系买家,并通过173×××@qq.com和“18×××10”两个支付宝账户与买家进行货款结算,尔后通过德邦物流等物流公司先后多次将多种卷烟销售给河北省邯郸市的苏某1、江苏省南通市的邱某以及浙江省嘉善县的何某。其中向苏某1销售卷烟的数额累计人民币188267元,其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币153639元;向邱某销售卷烟的数额累计人民币308670元,其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币191280元;向何某销售卷烟的数额累计人民币238653元,其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币142682元。
一审认定上述事实所依据的证据有:
1.书证
(1)户籍材料,证实三名被告人的出生年月、家庭住址等情况,他们均为已满十八周岁的成年人,具备刑事责任能力。
(2)到案经过材料,证实三名被告人的归案经过,其均为被动归案。
(3)韶关市公安局浈江分局(以下简称浈江分局)经侦大队《受理案件登记表》、《立案决定书》,证实侦查机关于2013年9月6日对本案立案侦查。
(4)烟草专卖零售许可证,证实果源商店经许可从事烟草零售业务,该证持有人为被告人黄晓明。
(5)工商档案资料,证实果源商店注册登记的经营人为被告人黄晓明。
(6)《关于对烟草专卖零售许可证相关规定的复函》,由韶关市烟草专卖局出具,证实果源商店取得的烟草专卖零售许可证的许可范围包括卷烟、雪茄烟及罚没的国外烟草制品。
(7)韶关市烟草专卖局《行政处罚决定书》,证实果源商店因违规经营行为多次受到行政处罚。
(8)工商银行电子银行个人客户注册申请书两份,证实被告人黄赣果办理了尾号为2042和5456的两张工行卡,并开通了网上银行业务。
(9)许水珍持有的尾号为6617的银行卡的复印件,证实被告人许水珍确认将该银行卡交由被告人黄赣果使用。
(10)许水珍尾号为6617的农行卡账户资金流水明细表,证实许水珍确认该卡交由黄赣果使用,黄赣果将卡关联到其淘宝支付宝账号。
(11)从黄赣果支付宝账户173×××@qq.com导出的司雨纷××旺旺号与苏某2、苏某1、邱某、路某、何某的交易记录明细及截图,证实被告人黄赣果、许水珍通过淘宝网销售卷烟的相关情况,其中备注信息证实被告人存在批发卷烟的行为。
(12)从许水珍支付宝账户18×××10导出的火山下雪××旺旺号与苏某2、苏某1、邱某、何某的交易记录明细及截图,证实被告人黄赣果、许水珍通过淘宝网销售卷烟的相关情况。
我在淘宝网上曾经与“司雨纷××”和“火山下雪××”这两个淘宝账号的卖家交易过香烟,因为我从这两个账号的卖家处购买的卷烟数量比较大,所以记得。但是我们没有电话联系过,都是在阿里旺旺互加好友后再使用QQ交谈,在QQ里交谈的是确认双方要交易的卷烟品种、规格、数量和价格等相关情况。
上述公安机关调取的“火山下雪××”(许水珍)用户与我的交易记录明细单据都是我本人在淘宝网上和账号“司雨纷××”、“火山下雪××”购买卷烟时所形成的。“司雨纷××”和“火山下雪××”这两个账号是同一家淘宝店铺的人,店铺名字我现在忘记了。交易明细单据截图里的备忘信息显示的是卷烟的种类、数量和单价。
我向“司雨纷××”和“火山下雪××”购买卷烟,是通过电话联系的,但是我不记得对方电话号码,要查看我的手机中的联系人名单才知道。
在淘宝网店向“司雨纷××”和“火山下雪××”购买卷烟,但是交易订单信息显示的是其他货物,这是因为对方说淘宝网上不给销售卷烟,对方和我在QQ上确认我所购买卷烟的总价值之后,对方就会发一同等价格的货物的网络链接给我,我登陆该链接之后拍下同等价格的货物,对方就会将同等价格的卷烟通过物流公司发货到我所提供的地址上。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关沈阳市浑南区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李荣庆,男,1989年8月13日出生于河北省沧州市,汉族,小学文化,系河北省东光县某某马戏杂技艺术团法定代表人,户籍地河北省东光县。因涉嫌犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪于2016年7月28日被抓获,同年7月29日被刑事拘留,同年8月30日被逮捕,2017年6月2日被取保候审。
辩护人宋杨,黑龙江昂泰律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李瑞生,男,1989年4月20日出生于河北省沧州市,汉族,小学文化,系河北省东光县某某马戏杂技艺术团共同经营人,户籍地河北省东光县。因涉嫌犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪于2016年7月28日被刑事拘留,同年8月30日被逮捕,2017年6月2日被取保候审。
辩护人刘瑞芬,辽宁江公律师事务所律师。
沈阳市浑南区人民法院审理沈阳市浑南区人民检察院指控原审被告人李荣庆、李瑞生犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪一案,于2016年12月28日作出(2016)辽0112刑初407号刑事判决。原审被告人李荣庆、李瑞生不服原判,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2017年12月6日公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员张东武、靳博阳出庭履行职务,上诉人李荣庆及其辩护人宋杨,上诉人李瑞生及其辩护人刘瑞芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定,2016年5月末至2016年7月末,被告人李荣庆、李瑞生为了使其共同经营的马戏团更加盈利,在明知其没有办理运输野生动物的相关手续的情况下,使用车牌号为冀JExxxx号货车将老虎、狮子、熊、猴子等动物从安徽省宿州市途经河北省沧州市、辽宁省大连市、辽宁省葫芦岛市等地,运输至辽宁省沈阳市浑南区祝家镇祝家屯。2016年7月28日被告人李瑞生被公安机关传唤到案,2016年7月28日被告人李荣庆被公安机关抓捕归案。公安机关同时扣押冀JExxxx号货车一辆、老虎1只、狮子3只、熊1只、猴子1只。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定,二被告人运输的老虎为虎、狮子为狮、熊为黑熊、猴子为猕猴,虎被列为我国《国家重点保护野生动物名录》一级保护野生动物;狮被列为《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ或Ⅱ(2016);猕猴和熊被列为我国《国家重点保护野生动物名录》二级保护野生动物。
原审判决根据原公诉机关提交,并经原审庭审质证、认证的证人周某某、程某某、高某某等人的证言、辽宁境内高速公路行车记录、扣押决定书、扣押清单、国家林业局野生动植物检测中心出具的动植鉴字(2016)第173号鉴定意见、东光县某某马戏杂技艺术团营业性演出许可证等书证以及被告人李荣庆、李瑞生的供述等证据认定上述事实。
原审法院认为,被告人李荣庆、李瑞生非法运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物,情节特别严重,其行为已构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。被告人李瑞生系自首,依法对其减轻处罚;被告人李荣庆系坦白,依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款的规定,认定被告人李荣庆犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币十万元;被告人李瑞生犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币十万元。
上诉人李荣庆、李瑞生的主要上诉理由是:二人运输的野生动物均有合法的驯养繁殖许可证,某某马戏团具有合法经营资质,运输动物是为了进行马戏表演,没有对动物造成任何伤害,只是没有及时办理运输手续,故二人行为不构成犯罪。
二上诉人的辩护人主要辩护意见是:二上诉人的行为不符合非法运输珍贵、濒危野生动物罪的犯罪构成,同时二审期间经检察机关补充侦查证据证明二上诉人租赁的野生动物均具有合法有效的驯养繁殖手续,且修改后的野生动物保护法取消了运输证的审批程序,故二上诉人的行为不构成犯罪。
二审出庭检察员的意见是:因修订后的《中华人民共和国野生动物保护法》取消了运输携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境必须办理运输证的规定,二上诉人的运输行为不再具有刑事违法性,故建议宣告二上诉人无罪。出庭检察员并向法庭提交了二审期间调取的证人尹某1、尹某2、史某某、郭某某的证言、驯养繁殖许可证、开封市野生动物保护站出具的证明、宿州市林业局出具的证明、动物检疫合格证明、辽宁省林业厅出具的复函等证据材料。
经二审审理查明,2016年5月末至2016年7月末,原审被告人李荣庆、李瑞生共同经营的河北省东光县某某马戏杂技艺术团分别从开封市华东动物展览团、宿州市新东方动物表演团租用具有合法《驯养繁殖许可证》的野生动物后,使用车牌号为冀JExxxx号货车将用于表演的野生动物从安徽省宿州市途经河北省沧州市、辽宁省大连市、辽宁省葫芦岛市等地,运输至辽宁省沈阳市浑南区祝家镇祝家屯村准备进行马戏表演。2016年7月28日沈阳市森林公安局接举报查扣了上述货车及老虎1只、狮子3只、熊1只、猴子1只。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定,二原审被告人运输的老虎为虎、狮子为狮、熊为黑熊、猴子为猕猴。其中,虎被列为我国《国家重点保护野生动物名录》一级保护野生动物;狮被列为《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ或Ⅱ(2016);猕猴和熊被列为我国《国家重点保护野生动物名录》二级保护野生动物。
另查明,二审期间生效施行的修订后的《中华人民共和国野生动物保护法》第三十三条取消了原法第二十三条有关“运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的,必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准”的规定。
上述事实,有原公诉机关及二审检察机关提交,并经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证明:
1.证人周某某(系与某某马戏团演出合作方)的证言,证实其负责帮助李荣庆联系辽宁演出事宜,该团携带老虎1只、狮子3只、熊1只、猕猴1只来沈表演时没有办理运输证。
2.证人程某某、高某某、朱某某、崔某某的证言,证实四人来沈阳市祝家镇表演杂技是受周某某雇佣,在此之前还曾受周某某安排去过大连市、营口市等地演出,随团演出的动物有老虎1只,狮子3只、熊1只、猕猴1只。
3.证人关某某(系祝家镇祝家屯村村主任)的证言,证实2016年7月周某某与其取得联系后,其同意马戏团来祝家屯村演出并使用村委会场地进行表演。
4.证人尹某1(系开封市华东动物展览团负责人)的证言,证实2016年5月李荣庆与其口头协议租用该团驯养繁殖的虎一只、狮一只、猕猴一只,上述动物均有合法的驯养繁殖许可手续。
5.证人尹某2(系宿州市新东方动物表演团团长)、史某某(别名史传伟,系该团司机)、郭某某(系该团法定代表人)的证言,证实2016年5月李荣庆与尹某2口头协议租用该团驯养繁殖的狮子两只,上述动物均有合法的驯养繁殖许可手续。
6.开封市野生动物保护站出具的证明,证实开封市华东动物展览团(尹某1)持有的《驯养繁殖许可证》合法有效。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关河北省滦南县人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄作学,男,1963年4月25日出生,公民身份号码×××,汉族,高中文化,农民,户籍所在地及现住址河北省唐山市。2016年9月27日被滦南县公安局刑事拘留,因涉嫌犯合同诈骗罪,2016年11月2日经滦南县人民检察院批准,由滦南县公安局执行逮捕。现羁押于滦南县看守所。
辩护人赵国斌,河北悦宾律师事务所律师。
河北省滦南县人民法院审理河北省滦南县人民检察院指控原审被告人黄作学犯合同诈骗罪一案,于2017年11月24日作出(2017)冀0224刑初155号刑事判决。原审被告人黄作学不服,提出上诉。本院于2018年2月27日作出(2018)冀02刑终72号刑事裁定,以原判认定事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审判。河北省滦南县人民法院于2018年10月29日作出(2018)冀0224刑初111号刑事判决,原审被告人黄作学仍不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2019年1月11日公开开庭审理了本案,唐山市人民检察院检察员潘艳出庭履行职务,被告人黄作学及其辩护人赵国斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院认定,被告人黄作学及其妻张力新(另案处理)因多年养虾欠下了大量债务,在自己没有实际投资能力的情况下,仍盲目扩大养殖规模,寄希望于收成好实现翻盘的目的。为达到赊购饲料的目的,被告人黄作学及其妻张力新向滦南宏文海豹饲料有限公司的王某、代某隐瞒负有巨额外债的事实,并承诺出虾后立即支付饲料款,取得了对方的信任后,双方签订了《销售合同》。自2015年6月27日开始,滦南宏文海豹饲料有限公司按照合同约定陆续向被告人黄作学提供饲料,但被告人黄作学隐瞒了出虾的事实且在出虾后并没有按照合同约定立即支付饲料款。在滦南宏文海豹饲料有限公司发现被告人黄作学出虾并向其索要饲料款的情况下,黄作学仅支付少量货款,剩余的饲料款人民币1159752元未能支付。
2015年12月10日,滦南宏文海豹饲料有限公司向滦南县公安局报案。在公安机关找黄作学调查后,被告人黄作学于2016年1月29日同滦南宏文海豹饲料有限公司签订了还款计划书,并出具了保证书,保证于2016年2月8日前还款人民币300000元,但在其承诺的期间内仅给付滦南宏文海豹饲料有限公司饲料款人民币280000元。2016年9月21日,滦南县公安局决定对黄作学、张力新涉嫌合同诈骗案立案侦查。
原审认定上述事实,有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明:
1、受案登记表、立案决定书,证实滦南县公安局受理报案、立案侦查的相关情况。
2、销售合同、销货单、欠条、还款计划书、保证书等书证,证实滦南宏文海豹饲料有限公司同黄作学、张力新签订饲料销售合同以及供货、欠款、还款的情况。
3、个人贷款申请审批书、个人借款合同、抵押合同、个人经营贷款申请审批书、银行贷款档案资料等书证,证实黄作学从银行贷款、还款的情况。
4、黄作学银行账户交易流水清单、历史明细等书证,证实被告人黄作学账户交易情况。
5、海豹公司王某、代某的证言主要证实黄作学夫妻向其谎称没有外债,保证出虾后立即支付饲料款,取得其信任后签订销售合同。滦南宏文海豹饲料有限公司按照合同约定向黄作学供应饲料。到出虾时,黄作学隐瞒出虾的事实、未按照约定偿还饲料款。后滦南宏文海豹饲料有限公司向其索要饲料款的相关情况。
6、黄作学妻子张力新主要供述,其夫妻养虾十几年,欠下外债。在无投资能力的情况下,其夫妻承包800余亩虾池,通过银行贷款支付虾池承包费及配套设备款,并赊购虾苗。为了赊购饲料,其夫妻二人向滦南宏文海豹饲料有限公司的王某、代某谎称没有外债,并保证出虾时立即支付饲料款,后双方签订了销售合同。出虾时未告知滦南宏文海豹饲料有限公司,且出虾后未按照合同约定支付饲料款,而是用于偿还了银行贷款、个人欠债。
7、被告人黄作学供述与辩解。其与宏文海豹饲料厂系合作关系,签订合同之前,该厂王某知道其有外债;经营虾池过程中产生疫情,导致亏损,其将出虾款按比例偿还债务,销售合同允许还款逾期。
8、证人李某、么某1证言证实被告人黄作学承包其虾池及出虾的相关情况。
9、证人么某2、陈某1、陈某2证言证实被告人黄作学经营的虾池出虾的情况。
10、证人黄某1(被告人黄作学之子)证言证实其父母欠了很多外债,经常有人到家中讨债。
11、证人毕某1、黄某2、张某1、张某2、陈某3、黄某3、毕某2、刘某1、毕某3证言证实被告人黄作学欠债、还债的相关情况。
12、证人毕某4证言及其提供的协议书证实被告人黄作学赊购虾苗的情况。
13、证人康某证言证实给滦南宏文海豹饲料有限公司的客户黄作学送货的相关情况。
14、常住人口基本信息,证实被告人黄作学作案时已经达到刑事责任年龄。
原审法院认为,被告人黄作学以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物,数额巨大,其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人黄作学犯合同诈骗罪的事实清楚,证据确实、充分,所指控的罪名成立,予以支持。关于犯罪数额,被告人黄作学已经归还的人民币28万元不应当计入犯罪数额,应予扣除。被告人黄作学及其辩护人提出的无罪辩护意见缺乏事实和法律根据,不予采纳。为保护公私财产所有权,维护市场秩序,根据被告人黄作学犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定,认定:一、被告人黄作学犯合同诈骗罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币20万元;二、责令被告人黄作学退赔滦南宏文海豹饲料有限公司人民币879752元。
来源:中国裁判文书网
公诉机关广东省珠海市人民检察院。
被告人徐辉,男,1959年3月18日出生,汉族,广东省清远市人,高中文化,住珠海市小林镇。因本案于1998年9月17日被刑事拘留,同年11月11日被逮捕,现在新疆生产建设兵团农七师奎屯监狱服刑。
指定辩护人侯衍涛,广东莱恩律师事务所律师。
广东省珠海市人民检察院指控被告人徐辉犯故意杀人、强奸罪暨附带民事诉讼原告人严某对被告人徐辉提起的附带民事诉讼一案,于2001年5月9日作出(1999)珠中法刑初字第57号刑事附带民事判决,以故意杀人罪判处被告人徐辉死刑、缓期二年执行,剥夺政治权利终身;以强奸罪判处被告人徐辉有期徒刑十五年,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;判决被告人徐辉赔偿附带民事诉讼原告人严某人民币72,534.4元。宣判后,被告人徐辉不服,向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院于2001年12月3日作出(2001)粤高法刑终字第537号刑事裁定,裁定驳回上诉,维持原判。被告人徐辉被交付执行。二审宣判交付执行后,被告人徐辉不服,向广东省高级人民法院提出申诉,广东省高级人民法院于2005年11月11日作出(2005)粤高法刑一申字第8号通知书,驳回被告人徐辉的申诉。被告人徐辉不服,向最高人民检察院提出申诉,最高人民检察院将此案移交广东省人民检察院办理,广东省人民检察院于2008年6月16日作出检察意见书,建议广东省高级人民法院启动再审程序。广东省高级人民法院于2008年7月4日作出(2008)粤高法立刑申字第120号再审决定,决定将本案再审,并于2011年7月22日作出(2008)粤高法审监刑再字第12号刑事裁定,裁定撤销本院(1999)珠中法刑初字第57号刑事附带民事判决及广东省高级人民法院(2001)粤高法刑终字第537号刑事裁定,将本案发回本院重新审理。本院受理后,附带民事诉讼原告人严某向本院申请撤诉,本院裁定准许。本院依法另行组成合议庭,不公开开庭进行了审理。广东省珠海市人民检察院指派检察员赵斌、马晓华出庭支持公诉,被告人徐辉及其指定辩护人侯衍涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控,1998年8月25日凌晨零时许,被告人徐辉见邻居女青年严某某单独在小林镇旧税所路口等人,即窜至严某某身后,持砖头击打严某某的头部,将严某某打昏。然后,被告人徐辉把严某某拖进旧税所的厨房,脱下严某某的衣裤,乘严某某昏迷之机将其强奸。当严某某苏醒后呼救时,被告人徐辉又用一根电线勒住严某某的脖子,致严某某死亡。经法医鉴定,严某某系被他人用绳索类勒颈至机械性窒息死亡。被告人徐辉作案后,将严某某的尸体拖到旧税所对面的小巷内,然后逃离现场。
公诉机关当庭宣读、出示了如下证据以支持指控:
(一)现场勘验检查笔录
1.现场勘查笔录,时间是1998年8月25日8时30分至11时30分。证实:接报警后,小林派出所干警立即赶往现场,并对现场周围进行封锁保护,刑警大队派员勘查现场。中心现场位于小林山边街雅兴照相馆旁的土地庙北面3米处小巷内。小巷的东面紧靠小林山脚处有一高1.5米、宽1米的木栅栏。小巷地面上有一具呈仰卧状的裸体女尸,头部朝东,身体和脸部侧面向北面,紧靠尸体的左脚北侧有一件女装紫红色的短袖圆领T恤连着一件白色文胸。尸体北面是一遗弃的旧宅后院围墙,围墙高1.88米,紧靠院子的南墙处有一楼梯通往房顶平台,在距地第五级楼梯面,紧靠楼梯扶手处有均已外翻且连在一起的蓝白相间的方格长裤和白色女装内裤各一条。距尸体西面7.5米处水泥路面上遗留有一条长1.2米,由山边街往小巷方向的拖痕。距尸体正面15米处是一条由山边街往小林市场的小巷,距巷口12米处的旧税所厨房南面墙上有一距地高28厘米,大小为67厘米×67厘米的窗口,在窗口的外面地面上杂草丛处发现一只黑色弧形带齿状塑料发梳。旧税所厨房南墙上窗子没有栏杆,紧靠南墙处,距东墙85厘米的地面上遗留有一对女装厚底泡沫拖鞋,在西南墙角处地面上发现一只白色编织袋,在袋口处发现沾有一8×4厘米的血迹。在地面上距南墙60厘米,距西墙80厘米处的地面上发现有一1.5×1.2米的擦痕,在地面上距南墙66厘米,距东墙87厘米处发现有一1.3×1.6米的擦痕。
侦查机关现场提取物品:(1)女装厚底泡沫拖鞋一对;(2)沾有4×8厘米血迹的白色编织袋一个;(3)紫红色短袖圆领T恤衫一件;(4)白色文胸一件;(5)蓝白相间方格长裤一条;(6)女式白色内裤一条;(7)黑色弧形带齿状塑料发梳一个。
侦查机关制作现场方位图,并拍摄现场照片以证明案发现场基本情况。照片显示,现场陈尸的小巷口用塑料布遮挡住。
2.补充现场勘查笔录,时间是1998年8月28日10时30分至11时20分。证实侦查机关从现场旧税所大院的厨房南面小巷杂草丛发现一根紫红色的电灯电线(由两根单线绕在一起),线长1.8米。
侦查机关现场提取该电线,且对现场情况拍照附卷。现场照片显示提取电线的位置就在旧税所厨房窗口对面,提取的电线从近距离看有细小的白点。
(二)鉴定意见及相关材料
1.广东省珠海市公安局刑警支队技术科警犬队出具的警犬追踪经过,时间是1998年8月26日。内容为:1998年8月25日9时许,三灶公安分局接报警后,要求该队派警犬协助破案。接报后,警犬队训导员带警犬“猎鹰”、“忠诚”、“闪电”火速赶到现场,经访问了解,现场保护好,没有人进入过现场。经勘查,发现尸体旁有明显的拖痕和几处脚踏过的模糊痕迹,分析是案犯搬尸体时所遗留,于是用干净纱布感染后做嗅源,用警犬“猎鹰”追踪,警犬很快上线,往南越过水泥路追8米左右,对一小屋(旧税所厨房)窗口有明显反应,发现第一现场。后警犬继续追踪,当追到距离第一现场20米小林劳动服务站时,对院内有反应。训导员强化后,警犬“猎鹰”直追上二楼有反应。当追到二楼时,训导员发现一名四十岁左右的妇女在干活。不久,训导员带着警犬“忠诚”也追到该处,警犬对该处有反应。
2.广东省珠海市公安局刑警支队技术科警犬队出具的提取足迹气味经过的情况说明,时间是1998年11月20日。内容为:我们到达现场后,第一个进入中心现场,勘查时发现有明显的拖痕,沿着拖痕勘查,发现距尸体50公分处有几枚模糊不清的踩踏脚印,分析是案犯搬动尸体时所遗留,选择一枚遗留在松树皮上有明显踩踏痕迹的足迹提取当嗅源,用两块干净纱布平放在足迹上面,加温20分钟后提取,用干净塑料袋密封保存。用干净塑料袋及夹子提取遗留在松树皮上的足迹土及松树皮一并密封保存。纱布气味用于警犬追踪嗅源,松树皮上的足迹用于警犬的鉴别嗅源,并做好标签。
3.办案民警出具的提取记录说明(补充),时间是1999年3月9日。内容为:根据案情需要,1998年9月4日15时5分,侦查人员蔡锡印、蔡国红两人到徐辉家中,在见证人治安队员何富饶的见证下,在徐辉家中提取徐辉本人平时穿的棕色皮凉鞋一双,用全新干净的塑料袋装好,于当日送市公安局警犬大队作足迹气味同一认定。
4.广东省珠海市公安局出具的【98】珠刑技(犬)鉴字第(7)号刑事科学技术鉴定书,时间是1998年9月8日。内容为:1998年9月4日,小林派出所送来被告人徐辉与吴庆波的凉鞋各一双,要求警犬鉴别气味与现场提取的足迹气味是否同一。侦查人员用干净毛巾感染现场提取的足迹气味作为嗅源,后分别感染两人和另外四名无关人员的拖鞋气味,利用警犬“猎鹰”、“忠诚”进行鉴别。经鉴别,警犬“猎鹰”、“忠诚”均对被告人徐辉凉鞋气味有明显反应。证实现场提取的足迹气味与被告人徐辉凉鞋气味同一。
5.广东省珠海市公安局出具的【98】珠公刑技(法)字第161号刑事科学技术法医物证检验报告,时间是1998年8月28日。证实:(1)被害人严某某的血型为O型;(2)被告人徐辉的唾液血型为O型分泌型;(3)周某栋的唾液血型为O型分泌型;(4)被害人严某某的阴道提取物可检出人精斑,以及H血型物质,不能排除被告人徐辉、周某栋的,需进一步做DNA检验;(5)现场附近小屋内提取的白色编织袋可检出人血,由于血量少,不能进一步做检验。
6.广州市刑事科学技术研究所出具的(98)穗刑技(中法)字第589号鉴定书,时间是1998年9月29日。内容为:1998年8月29日,珠海市三灶公安分局送来有关检材,要求做DNA检验。1号检材系被害人严某某的血纱;2号检材系周某栋的血纱;3号检材系吴燕飞的血纱;4号检材系被害人严某某的阴道提取物;5号检材系被告人徐辉的血纱。经检验:(1)PLA2A位点基因型:1、2、3、4、5号均检出二条谱带,4号检材谱带与5号的相同,与2号有1条带相同,与1、3号均不相同;(2)VWA位点基因型:1、2、3、4、5号均检出二条谱带,1、2号的谱带均相同,3、4、5号的谱带相同,1、2号与3、4、5号有一条谱带相同;(3)TH01位点基因型:1、5号检出二条谱带,2、3号检出一条带,4号检出三条带,4号的其中一条带与2号的相同,另二条带与5号的相同;(4)D19S253位点基因型:1、2、3、4、5号均检出二条谱带,4、5号谱带基因型相同,且其中一条与2号相同。结论:经DNA检验严某某阴道提取物含有两个不同个体成份,不排除含有徐辉、周某栋的精斑。
7.广东省珠海市公安局出具的【98】珠刑技(法)鉴字第161号严某某尸体检验报告及尸检照片,时间是1998年8月28日。
内容为:(1)根据被害人严某某尸体检验,颜面呈紫绀,双眼球结膜下见片状出血,口、鼻腔有血性液体溢出,舌头位于两齿之间,嘴唇紫绀明显,指甲甲床发绀及右耳后方2厘米处至左颈前见一条长19厘米、宽0.4-0.7厘米断续状索沟,伴皮下出血,切开颈部见附着于舌骨的深层肌层有出血等情况分析推测,被害人严某某系被他人用绳索类勒颈致机械性窒息死亡。
(2)根据被害人严某某尸体现象(8月25日上午11时在现场检查时结果)推断,被害人严某某死亡时间距现场检查时间约8-10小时。
根据被害人严某某尸体胃内容物呈乳糜状,量约100克,内有青菜等食物残渣等情况推测,被害人严某某死亡时间距最后一次饭后约1小时。
(3)根据被害人严某某尸体检验,切开头皮顶部有三处帽状腱膜下出血,大小分别为3.5厘米×2.5厘米、1.5厘米×1.0厘米、1.0厘米×0.8厘米,未见颅骨骨折,双眼眶皮下出血、肿胀,右上肢及右小腿皮下出血等情况推断,该伤系钝性物体作用所致,系生前伤。
根据被害人严某某尸体检验,右上腹、右下腹、左下腹及左前臂、右大腿的擦伤无生活反应等情况推断,该伤系死后伤。
8.中华人民共和国公安部出具的(98)公物证鉴字第3181号物证鉴定书,时间是1998年11月17日。内容为:现场附近提取到疑为作案工具的电线上有毛发,经鉴定,送检毛发不是被害人严某某所留。 …
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原公诉机关吉林省白山市八道江区人民检察院。
原审被告人高英灿,男,1956年6月27日出生于吉林省白山市,朝鲜族,原系吉林省白山市公安局八道江区分局民警。因犯故意伤害罪于1995年10月16日被逮捕,1997年6月15日被释放。现住吉林省白山市浑江区红旗街团结小区*号楼*单元*号。
辩护人张百和,辽宁公正律师事务所律师。
吉林省白山市八道江区人民法院于1995年12月8日作出1995八刑初字第286号刑事附带民事判决,判处被告人高英灿有期徒刑二年,对附带民事诉讼原告人姚某提出的各项经济损失,不予支持。高英灿与姚某均提出上诉。白山市中级人民法院于1996年2月1日作出1996白山刑终字第5号刑事附带民事裁定,撤销1995八刑初字第286号刑事附带民事判决,将本案发回八道江区人民法院重审。八道江区人民法院于1996年5月10日作出1996八刑初字第101号刑事附带民事判决,认定被告人高英灿犯故意伤害罪,判处有期徒刑二年;原告人的委托代理人提起的附带民事诉讼,因被告人无能力赔偿,本院不予支持。高英灿不服,提出上诉,白山市中级人民法院于1996年7月29日作出1996白山刑终字第15号刑事附带民事裁定,驳回上诉,维持原判。判决发生法律效力后,高英灿向本院提出申诉。本院受理并依法公开开庭审理了此案,吉林省人民检察院指派检察员张军、许海峰依法出庭履行职务;原审被告人高英灿、辽宁公正律师事务所律师张百和到庭参加诉讼,现已审查终结。
第一审人民法院认定,被告人高英灿于1992年6月30日凌晨1时许,回家行至交通局征费处门前大道时,与被害人姚某相遇,二人发生口角,高用佩戴的“六四”式手枪朝空中鸣放一枪后,逼着姚某行至华侨企业公司门前时,二人撕扯,被告人高英灿开枪击中姚腿部。经法医鉴定:姚某左腿后侧是枪弹的射入口,左腿前侧为射出口,其伤害程度属于轻伤。
第一审人民法院认为,被告人高英灿开枪打伤他人身体,致人轻伤,其行为已构成故意伤害罪。被告人的辩解及其辩护人提出的高的行为属正当防卫的观点无证据证实,本院不予支持。原告的委托代理人提起的附带民事诉讼,经查被告人确无赔偿能力。故依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款,第三十一条之规定,判决如下:被告人高英灿犯故意伤害罪,判处有期徒刑二年;原告人的委托代理人提起的附带民事诉讼,因被告人无能力赔偿,本院不予支持。宣判后,高英灿不服,提出上诉。
第二审人民法院审理认定,1992年6月29日晚24时许,被告人高英灿酒后行至白山市交通局征费处门前时,与路过此地的姚某相撞。二人发生口角,高英灿掏出“六.四”式手枪向空中鸣放一枪后,持枪逼迫姚某行至白山市华侨企业公司门前时,被告人高英灿在姚某身后又开枪击中姚左腿。经白山市中心医院诊断;姚某左股骨干骨骨折。经法医鉴定:姚某的左腿后侧是枪弹的射入口,左腿前侧为射出口,系轻伤。
上述犯罪事实的证据有:1、上诉人高英灿对开枪击伤姚某的事实始终供认不讳,但其辩解称:自己是在姚某对其实施抢劫,并用拳击伤面部,在搏斗中开枪击伤姚某的。2、证人王某证实,上诉人高英灿在案发的晚上面部没有青肿或抓伤;3、被害人姚某的陈述;4、法医鉴定结论;5、现场勘验笔录。以上证据已经调查核实,确实充分。
第二审人民法院认为,上诉人高英灿酒后违反枪支使用规定,故意开枪击伤他人,致人轻伤,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十四条一款之规定,构成故意伤害罪。上诉人高英灿的上诉理由纯系无理狡辩,应予驳回。原审法院认定上诉人高英灿犯有故意伤害罪的犯罪事实基本清楚,证据确实充分,量刑适当,审判程序合法。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。
本院再审期间,申诉人高英灿称:两次鸣枪示警后,姚某不听警告,并殴打自己,为防止枪支被抢,才向其下半身开了第三枪。其属于正当防卫。
辩护人辩称:原审两级法院认定事实、适用法律和程序上都有一系列错误,高英灿的行为不构成故意伤害罪,应当依法纠正。
吉林省人民检察院意见:现有证据不能证明姚某的行为构成抢劫,而高英灿身为人民警察酒后开枪打伤姚某的事实基本清楚。建议再审法院维持原判决、裁定。
经再审查明,原一、二审法院认定高英灿故意伤害被害人姚某的事实不清,证据不足,且案发当时高英灿与被害人姚某发生口角原因不清,证据是一证一供,又没有第三者,唯一能认定的是姚某伤情确系高英灿的行为所致。
本院认为,原裁判认定原审被告人高英灿构成故意伤害犯罪的事实不清,证据不足,应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条、第二百五十六条的规定,判决如下:
一、撤销吉林省白山市八道江区人民法院1996八刑初字第101号刑事附带民事判决书和吉林省白山市中级人民法院1996白山刑终字第15号刑事附带民事裁定;
二、原审被告人高英灿无罪。
本判决为终审判决。 …
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原公诉机关黑龙江省山河屯林区人民检察院。
上诉人(原审被告人)于某,男,汉族,1966年5月3日,小学文化,原黑龙江省山河屯林业局铁山经营所工人。因涉嫌犯放火罪于2013年3月16日被刑事拘留,同年3月28日被逮捕。现羁押于黑龙江省山河屯林业地区看守所。
辩护人籍凯,黑龙江仁大律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人(被害人)田某甲,男,汉族,1968年9月14日出生,,初中文化,黑龙江省山河屯林业局铁山经营所工农社区工人。
黑龙江省山河屯林区基层法院审理黑龙江省山河屯林区人民检察院指控原审被告人于某放火罪一案,于2013年11月8日作出(2013)山林刑初字第17号刑事附带民事判决。原审被告人于某不服,提出上诉。经本院二审审理,于2014年4月14日作出(2014)黑林刑终字第5号刑事附带民事裁定,撤销黑龙江省山河屯林区基层法院(2013)山林刑初字第17号刑事附带民事判决,发回黑龙江省山河屯林区基层法院重新审判。黑龙江省山河屯林区基层法院依法重新组成合议庭,于同年8月4日依法公开开庭审理了本案,于同年8月19日作出(2014)山林刑重字第1号刑事附带民事判决。原审被告人于某不服,再次提出上诉。本院依法组成合议庭,于2015年4月14日公开开庭合并审理了本案,黑龙江省人民检察院林区分院检察员赵爽、陆春燕出庭履行职务,原审附带民事诉讼原告人田某甲,原审被告人于某及其辩护人籍凯到庭参加诉讼。辩护人出庭就公安机关讯问被告人的同步录音录像提出鉴定申请。7月8日,本院再次公开开庭审理了本案,检、辩双方就补充的证据进行了法庭调查和法庭辩论。在审理过程中,由于本案重大复杂及情况特殊,依法延期审理并报请黑龙江省高级人民法院、最高人民法院延长了审理期限。本案现已审理终结。
黑龙江省山河屯林区基层法院认定:2013年3月15日晚19时许,被告人于某与被害人田某甲等人玩扑克的过程中,二人发生矛盾。于某便产生报复心理,当日晚22时30分许,于某在自家拿了一块点火用的“明子”,来到田某甲家住宅的西屋,用随身携带的打火机点燃“明子”后,放到田某甲家西屋堆放的红松板下边准备离开时,发现地下有根铁丝便随手用铁丝将田某甲住的房门别住后离开现场。于某放火导致田某甲家共161平方米住宅被烧毁,以及田某甲存放在家中的红松板7立米、规格为4厘米长、6厘米厚的红松板方材被烧毁,邦德125型摩托车一辆被烧毁,浪琴手表一块被烧坏。以上被烧财物总价值人民币136231元。于某于2013年3月16日被山河屯林业地区公安局工作人员抓获归案。
认定上述事实的证据有检察机关、附带民事诉讼原告人提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明。
1、物证打火机及U型铁丝,证实被告人于某实施放火行为的犯罪工具。
2、被告人于某在公安机关的讯问笔录及审讯同步视频光碟,证实案发当天因打扑克与田某甲发生矛盾后为报复田某甲,将引火用的“明子”点燃后放在田某甲家西屋的红松板方下准备离开,发现地下有根铁丝便随手用铁丝将门划住后离开现场。
3、被告人于某在检察机关批捕环节的讯问笔录,证实田某甲家着火是自己放的,在公安机关交待的、及现场指认的情况属实。
4、被害人田某甲及妻子陈某甲陈述证实,案发当天田某甲因打扑克与被告人在林场小卖店发生矛盾,后自己家起火的经过,并发现当时自家门在外面有人用铁丝划住。
5、证人李某甲证言,证实2013年3月15日晚田某甲与被告人因玩扑克产生矛盾。
6、证人宋某证言,证实被害人田某甲家西屋内存有6公分厚,4米长,20多公分宽的红松板材。
7、证人陈某乙证言证实,被害人田某甲家存放的红松板方、摩托车、家具、沙发等被烧毁。
8、证人赵某甲证言,证实田某甲、田某乙于2001年分别购买了4米左右的红松原木造成板方放在家里一直没用。
9、房屋所有权存根,证实被烧房屋登记在田某甲名下,该房屋面积为169.93平方米。
10、山河屯林区价格认证中心价格认证结论书山林鉴字(2013)第02号,证实被烧房屋价值人民币118951元。
11、山河屯林业地区公安局公安消防大队火灾事故认定书,证实被烧房屋起火原因为人为纵火,起火方位为该住宅西屋。
12、现场勘验检查笔录及现场照片,证实案发现场的实际情况及自然情况。
13、指认现场视频光盘,证实了被告人指认现场的实际情况,马某对被告人进行教育及被告人悔过表情。
14、要求保密的证人证实,在“2013年3月15日22时40许,看见于某从田某甲家院内出来。”
15、公安机关补充侦查材料,证实侦查人员没有诱供时间及火灾现场情况说明等。
16、证人徐某到庭证实没有诱供的事实。
17、物证搜查笔录,证实被告人于某家中有“明子”。
附带民事诉讼原告人提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实: …
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原公诉机关卢氏县人民检察院。
原审被告人秦帅,又名秦帅帅,男,1992年3月14日出生于河南省卢氏县,汉族,中专文化,农民,住卢氏县。因犯故意伤害罪于2013年10月10日被本院判处有期徒刑九个月,2014年6月23日刑满释放。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2016年4月29日被卢氏县森林公安局取保候审,2016年11月1日被本院取保候审,经本院决定于2016年12月15日被逮捕。2016年12月22日被本院以非法采伐国家重点保护植物罪判处有期徒刑一年,并处罚金人民币5000元。2017年12月14日刑满释放。
辩护人麻文波、李晶,河南洛韵律师事务所律师。
卢氏县人民检察院指控被告人秦帅犯非法采伐国家重点保护植物罪一案,本院于2016年12月22日作出(2016)豫1224刑初209号刑事判决。该判决发生法律效力后,秦帅的父亲秦某1向本院提出申诉,以原判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误为由,请求本院依法再审改判秦帅无罪。本院审查后于2018年5月23日作出(2018)豫1224刑申4号再审决定书,决定对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭于2018年11月8日公开开庭再审了本案。卢氏县人民检察院检察员韩学荣出庭履行职务。原审被告人秦帅及其辩护人麻文波、李晶到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:2015年11月至2016年4月,被告人秦帅在未办理野生植物采集证的情况下,先后多次在卢氏县徐家湾乡黄湾村柏木沟、松木村松木沟、八里坪柿树沟等林坡上采伐国家重点保护植物兰草47丛50株,种植在其住房二楼走廊过道的泡沫箱内。2016年4月22日,被告人秦帅在徐家湾乡八里坪柿树沟采伐兰草2丛5株,在返回途中行至卢氏县徐家湾乡松木村被卢氏县森林公安局民警查获。经河南林业司法鉴定中心鉴定,被告人秦帅非法采伐的兰草49丛55株属兰科兰属中的蕙兰。2016年10月27日,被告人秦帅向卢氏县森林公安局举报卢氏县徐家湾乡松木村居民张俊杰于2016年10月24日非法采挖兰草的犯罪事实后,经公安机关侦查,张俊杰供述了其于2016年10月24日采挖兰草的犯罪事实。该张俊杰已被公安机关采取取保候审的强制措施。
原判认定上述事实的证据有:证人秦某2换、秦某1的证言,查获现场及被告人秦帅栽种、存放兰草现场勘验笔录,提取痕迹物证登记表及照片,河南林业司法鉴定中心豫林司[2016]植鉴字第003号鉴定意见书,采挖兰草现场指认笔录、指认现场照片,现场勘验平面示意图,卢氏县林业局资源林政管理股出具的证明,卢氏县森林公安局受案登记表,卢氏县森林公安局出具的张俊杰非法采伐国家重点保护植物案的情况说明,卢氏县森林公安局立案决定书,卢氏县森林公安局民警讯问张俊杰的笔录,原审被告人秦帅的供述与辩解等。
原判认为,被告人秦帅违反国家规定,非法采伐国家重点保护植物蕙兰55株,其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪,且属情节严重。公诉机关指控罪名成立。被告人秦帅曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪,且应当判处有期徒刑以上刑罚,是累犯,依法应从重处罚;被告人秦帅揭发他人犯罪行为,经查证属实,得以侦破其他案件,有立功表现,依法可减轻处罚;被告人秦帅在归案后能如实供述自己的罪行,依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条,第六十五条第一款,第六十七条第三款,第六十八条之规定,以非法采伐国家重点保护植物罪判处被告人秦帅有期徒刑一年,并处罚金人民币5000元。
本案再审期间原审被告人秦帅辩称,原判认定其采挖的蕙兰属国家重点保护野生植物的事实错误,其行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪,应当宣告其无罪。
辩护人麻文波、李晶提出:蕙兰并非列入国家重点保护的野生植物名录中的植物物种,原审判决认定原审被告人秦帅采挖的蕙兰属国家重点保护植物错误,导致以非法采伐国家重点保护植物罪对原审被告人秦帅定罪判刑错误,应依法改判原审被告人秦帅无罪。
原公诉机关卢氏县人民检察院再审中提出:原审被告人秦帅采挖的野生蕙兰系野生草本植物,并未列入《国家重点保护的野生植物名录》,不属于现行刑法规定的非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪对象,故原审判决认定秦帅犯非法采伐国家重点保护植物罪缺乏法律依据,请求法庭依法改判。
经再审查明:2015年11月至2016年4月,原审被告人秦帅先后多次在卢氏县徐家湾乡黄湾村柏木沟、松木村松木沟、八里坪柿树沟等林坡上采挖野生兰草47丛50株,栽植在其住房二楼走廊过道的泡沫箱内。2016年4月22日,原审被告人秦帅在徐家湾乡八里坪柿树沟再次采挖兰草2丛5株,返回途中行至卢氏县徐家湾乡松木村被卢氏县森林公安局民警查获。经河南林业司法鉴定中心鉴定,秦帅采挖的兰草49丛55株属兰科兰属中的蕙兰。
上述事实,原审被告人秦帅在再审开庭审理过程中亦无异议,且有卢氏县森林公安局受案登记表,证人秦某2换、秦某1的证言,查获现场及原审被告人秦帅栽种、存放兰草现场勘验笔录、现场勘验平面示意图,提取痕迹物证登记表及照片,采挖兰草现场指认笔录、指认现场照片,河南林业司法鉴定中心豫林司[2016]植鉴字第003号鉴定意见书等证据证实,本院予以确认。
本院认为,非法采伐国家重点保护植物罪是指违反国家规定,非法采伐珍贵树木或国家重点保护的其他植物的行为。本罪的犯罪对象是珍贵树木及列入国家重点保护野生植物名录的植物。经查,本案中,原审被告人秦帅采挖的野生蕙兰系地生草本植物,并未列入我国国家重点保护的野生植物名录,故不属于现行法律规定的非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪对象。原判认定蕙兰属国家重点保护植物于法无据,应宣告原审被告人秦帅无罪。
原审被告人秦帅及其辩护人关于野生蕙兰不属国家重点保护植物,原审判决错误,应依法改判被告人秦帅无罪的辩解和辩护意见成立,本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条,第二百条第(二)项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定,判决如下:
一、撤销本院(2016)豫1224刑初209号刑事判决。
二、原审被告人秦帅无罪。
如不服本判决,可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
附:该案完整判决书 …
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原公诉机关河北省衡水市桃城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)任绍亭(曾用名:任绍庭),男,1972年8月2日出生于山东省莱州市,汉族,大学文化,系衡水本通源商贸有限公司法定代表人,捕前住山东省莱州市。2016年11月4日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留,同年11月19日因涉嫌犯挪用资金罪转逮捕。现押于衡水市看守所。
辩护人隋功换,山东鲁宁(济南)律师事务所律师。
河北省衡水市桃城区人民法院审理桃城区人民检察院指控原审被告人任绍亭犯合同诈骗罪一案,于二0一八年四月十六日作出(2017)冀1102刑初649号刑事判决。宣判后,原审被告人任绍亭不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,衡水市人民检察院指派检察员刘芮、陈兆禹出庭履行职务,上诉人任绍亭、被害人孙某1及其诉讼代理人寇某到庭参加了诉讼。上诉人任绍亭的辩护人提交了书面辩护意见。期间,因上诉人任绍亭检举揭发他人犯罪、申请调取新证据及申请回避、被害人孙某1申请回避等事由导致本案延期审理,2018年8月13日经河北省高级人民法院批准,延长审理期限二个月,2018年10月30日、2019年2月28日经最高人民法院批准,分别延长审理期限三个月。现已审理终结。
原判决认定,衡水本通源商贸有限公司(以下简称“本通源公司”)成立于2014年4月15日,注册资本1000万元,股东为贾某(持95%股份)与郜某(持5%股份)二人,贾某任公司法定代表人。2016年3月30日,被告人任绍亭(与贾某系夫妻关系)受让贾某95%股份,任本通源公司法定代表人。
2015年6月4日,本通源公司与中广核节能产业发展有限公司(以下简称“中广核公司”)合作成立了中广核生物燃气河北有限公司(以下简称“中广核河北公司”),本通源公司占中广核河北公司股本比例为49%,中广核公司占股本比例51%。
2016年5月25日,本通源公司与中广核公司达成增资协议,本通源公司按约定应向中广核河北公司增资2910万元,先期增资1000万元,任绍亭因资金紧张四处筹措资金。
2016年8月15日,任绍亭通过他人介绍认识了被害人孙某1,任绍亭隐瞒了本通源公司在中广核河北公司所占有的股份三年内不得转让等情况,虚构本通源公司需向中广核河北公司增资1500万元,谎称如孙某1向本通源公司投资1500万元,可持有本通源公司49%的股份,并持有本通源公司在中广核河北公司的24%股份,且持股比例不变,不对本通源公司的债务负责,诱骗孙某1当日与本通源公司签订投资1500万元的协议,并约定5日内到工商登记机关办理变更股权手续。
当日,孙某1将1500万元人民币打入本通源公司对公账户。任绍亭仅将其中的1000万元转入中广核河北公司,用于增资;将其中的492万元转入其个人账户,用于偿还其个人债务等事项。后任绍亭虚构将本通源公司股权变更后,其在中广核河北公司地位下降等借口,未对孙某1进行股权变更,且在孙某1不知情的情况下,于2016年10月17日在本通源公司股东郜某将所持5%的股份转让给任绍亭后,任绍亭将其持有的本通源公司40%的股份变更到卢某1的名下。后任绍亭一直隐瞒变更股权事实,拒不为孙某1变更股权,亦不退还孙某1投资本金。
上述事实,有被告人任绍亭在公安机关的供述、被害人孙某1的陈述及控告信、证人贾某、郜某、马某1、金某、周某、卢某1、李某1、宋某1、王某1、段某、李某2、宋某2、王某2、赵某、张某1、李某3、马某2、申某、李某4、李某5的证言、投资协议书、收条及银行卡客户交易查询、中广核公司与本通源公司等的股东协议、增资协议及补充协议、本通源公司营业执照及相关工商登记材料、本通源公司银行账户记录、任绍亭银行账户明细、中广核河北公司情况说明等证据予以证实。
据此,原审法院认为,被告人任绍亭以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物,数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定,判决:
一、被告人任绍亭犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十四年零七个月,并处罚金人民币五十万元;
二、责令被告人任绍亭退还被害人孙某1人民币一千五百万元及该一千五百万元人民币所产生的全部违法所得(孳息)。
上诉人任绍亭诉称及其辩护人辩称,任绍亭主观上没有非法占有的目的,客观上没有实施诈骗行为,本案系经济纠纷,其行为不构成犯罪。
出庭检察员意见:该案认定任绍亭犯合同诈骗罪事实清楚,证据确实充分,量刑适当,建议驳回上诉维持原判。
被害人孙某1及其诉讼代理人意见:任绍亭主观上具有非法占有的目的,客观上多方面表现出虚构事实及隐瞒真相的行为,骗取被害人数额巨大的财物,完全具备合同诈骗罪的构成要件,应以合同诈骗罪追究其刑事责任。
经审理查明,衡水衡某燃气科技有限公司(以下简称“衡某公司”)成立于2013年5月29日,注册资本1000万元,法定代表人贾某。衡水本通源商贸有限公司(以下简称“本通源公司”)成立于2014年4月15日,注册资本1000万元,法定代表人贾某,股东为贾某(持95%股份)和郜某(持5%股份)。2014年12月29日,贾某与本通源公司签订股权转让协议,贾某将所持衡某公司100%股权转让给本通源公司。上述衡某公司与本通源公司的实际经营人均为被告人任绍亭(贾某的丈夫)。2015年6月4日,中广核节能产业发展有限公司(以下简称“中广核公司”)向衡某公司增加注册资本1040.82万元,增资后,中广核公司占衡某公司股权比例为51%,本通源公司占衡某公司股权比例为49%。2015年6月9日,衡某公司更名为中广核生物燃气河北有限公司(以下简称“中广核河北公司”)。2016年3月30日,任绍亭受让贾某在本通源公司的95%股份。2016年4月7日,任绍亭任本通源公司法定代表人。
中广核河北公司成立后,任绍亭代表本通源公司、周某代表其岳父卢某1签订了一份投资合作协议,由卢某1分期投入1000万元资金及土地、鱼塘至本通源公司,占有本通源公司40%股权,控股中广核河北公司20%股权。2016年5月25日,本通源公司与中广核公司达成增资协议,本通源公司按约定应向中广核河北公司增资2910万元,先期增资1000万元。任绍亭在筹资过程中,经金某介绍认识了被害人孙某1,任绍亭未告知孙某1其公司与卢某1签有投资合作协议,即于2016年8月15日代表本通源公司(乙方)与孙某1(甲方)签订了一份投资协议书,在马某1见证下,双方约定:甲方当日注入乙方1500万元作为股东出资;甲方成为乙方股东,占有乙方49%股份,乙方应于协议签订之日起五日内向工商登记机关办理更改登记,逾期不办理,不影响甲方成为乙方股东;关于乙方在中广核河北公司49%的股份,甲方持有24%,乙方持有25%,甲乙双方分别享有相应股东权利;协议签订后,乙方不得以增资及其他借口,减少甲方持股比例。当日,孙某1将1500万元打入本通源公司对公账户,任绍亭将其中的1000万元转入中广核河北公司,用于增资,将其中的492万元转入其个人账户,用于公司及个人等事项。2016年10月15日、16日,任绍亭主动联系金某,沟通股权变更事宜。2016年10月17日,本通源公司股东郜某将所持5%的股份转让给任绍亭,任绍亭在未告知孙某1的情况下,将其持有的本通源公司40%的股份变更到卢某1名下。变更股权之前,任绍亭与周某(代表卢某1)签订了一份代持股权协议,约定:若本通源公司按当日股权分割后,第三方(孙某1)仍坚持要49%股权,则卢某1所持股权全部归还本通源公司,所占股权按616万元计算股比。2016年10月27日,孙某1在得知任绍亭将股权转让给卢某1 40%后,要求任绍亭为其变更股权。任绍亭多次联络周某协调变更,后周某避而不见。在任绍亭协调解决股权过程中,孙某1于2016年10月31日到公安机关报案。2016年11月4日,任绍亭主动到公安机关说明情况时被刑事拘留。
上述事实,有经原审庭审质证核实的上诉人任绍亭的供述、被害人孙某1的陈述、证人贾某、郜某、马某1、金某、周某、卢某1、王某3、李某1、宋某2、李某5、王某1、李某3、段某、李某4、满某、张某2、李某2、王某2、赵某、张某1、马某2、申某的证言、任绍亭与金某的微信聊天记录、本通源公司与卢某1的投资合作协议、本通源公司与孙某1的投资协议书、任绍亭的收条、孙某1银行卡客户交易查询明细、中广核公司与本通源公司等关于衡某公司之增资协议、企业名称变更核准通知书、本通源公司营业执照及相关工商登记材料、本通源公司银行账户记录、任绍亭银行账户明细、中广核河北公司情况说明、户籍证明等证据予以证实,本院予以确认。
二审庭审中,衡水市人民检察院出庭检察员提交并经庭审质证核实的孙某1的询问笔录、衡水市公安局经济开发区分局的案件情况说明能够佐证:2016年11月4日任绍亭主动到侦查机关说明情况,并未逃避、逃匿的事实,本院予以确认;
上诉人任绍亭提交的孙某1诉本通源公司、中广核河北公司变更股权的民事诉状及诉讼保全的民事裁定书与本案案件事实不具有关联性,不予确认。
来源:中国裁判文书网
抗诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)刘某某,男,1962年6月7日出生于湖北省武汉市,汉族,研究生文化程度,住武汉市青山区。
诉讼代理人李新力,湖北联正律师事务所律师。代理权限:特别授权。
原审被告人邹亮,男,1980年9月4日出生于湖北省武汉市,汉族,大学文化程度,湖北广播电视台职工,住武汉市武昌区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月5日被取保候审,2016年6月1日被继续取保候审。2017年5月29日被继续取保候审。
辩护人王世光,湖北扬子律师事务所律师。
湖北省武汉市青山区人民法院审理湖北省武汉市青山区人民检察院指控原审被告人邹亮犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人刘某某提起附带民事诉讼一案,于2017年5月26日作出(2016)鄂0107刑初226号刑事判决。宣判后,武汉市青山区人民检察院提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人刘某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员张聊、胡珣出庭履行职务,原审附带民事诉讼原告人刘某某及其代理人李新力、原审被告人邹亮及其辩护人王世光均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定,2015年5月12日下午6时许,被告人邹亮在武汉市青山区钢都花园122街坊81门附近,因停车问题与刘某某发生口角,并被刘某某踹了一脚,邹亮跑向旁边的渣土堆捡砖时,被刘某某的妻兄陈某抓住,双方发生打斗。在打斗过程中,陈某先用拳头击打邹亮的头面部,后邹亮将刘某某的右手拇指咬伤,致其右手拇指神经挫伤。陈某致邹亮双侧鼻骨骨折,损伤程度属轻伤二级。
2015年9月15日,被告人邹亮接到公安机关的电话通知后,于次日到公安机关接受调查。
在审理过程中,公诉机关提交的刘某某的病历系复印件,经核实,武汉市普仁医院张某1医师表示,2015年8月11日刘某某第7次的病历(签名医师疑似“张某1”)记载的内容及医师签字并非其本人所写;武汉市普仁医院出具书面回复,表示该院不存在第7次病历中的签名医师,该份病历的内容非该院医师书写。该份病历记载:刘某某右拇指咬伤,右拇指神经、肌腱挫伤(其余6次病历均未认定肌腱挫伤)。
武汉平安法医司法鉴定所于2015年8月17日作出的法医临床学鉴定意见书,认为刘某某主要损伤为右手拇指裂伤到指间关节腔,神经肌腱均损伤,右拇指末节发黑肿胀,伸屈功能受限,右拇指指间关节屈45度,使右手功能丧失达4%以上,其损伤程度属轻伤二级。此份鉴定引用2015年8月11日的病历作为鉴定依据,且无鉴定当日法医学检查情况及检查照片。
公诉机关将上述鉴定意见书予以排除,并进行补充侦查另行鉴定,并提交湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2016年12月21日作出的鉴定意见书。该份鉴定认为刘某某当时损伤较重,伤后又合并感染,因感染,炎症导致右手指间关节处软组织(如肌肉组织)粘连,目前检查右手指间关节活动30-40度,功能丧失累计达一手功能4.5%以上,其身体损伤属轻伤二级。
2017年3月8日,被告人邹亮以两份鉴定认定刘某某轻伤二级的主要依据矛盾、第二份鉴定的依据不足为由,依法向法院提出申请通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。同年3月29日,武汉市青山区人民法院从武汉市中级人民法院第三届司法技术专家名单中聘请武汉大学医学院法医教研室副主任、副教授张某2作为本案有专门知识的人出庭。张某2经阅临床资料、鉴定意见书结合开庭前检查刘某某损伤情况后,提出主要意见为:刘某某的损伤不具有造成右手拇指指间关节功能障碍的损伤基础,其损伤程度不构成轻伤二级;对刘某某进行检查时其右手多指及手掌肌肉均紧张、强直,右手拇指指间关节有2次屈曲程度均大于40度以上,因刘某某不配合未能予以照相固定;建议重新启动鉴定程序。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关江油市人民检察院。
被告人张某(曾用名张某某),男,1985年10月1日出生于江苏省邳州市,汉族,大专文化,农民,案发前系江油依信商务咨询服务有限公司法定代表人,户籍地江苏省邳州市碾庄镇。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月25日被刑事拘留,2016年1月29日被逮捕,2017年10月6日被监视居住。
辩护人高翔,江油市法律援助中心律师。
被告人雷某某,男,1972年3月16日出生于四川省江油市,汉族,初中文化,农民,案发前系江油依信商务咨询服务有限公司监事,住江油市青莲镇。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月25日被刑事拘留,2016年1月29日被逮捕,2017年10月6日被取保候审。
辩护人陈昌全,四川太白律师事务所律师。
被告人肖某某,男,1972年12月3日出生于四川省江油市,汉族,小学文化,农民,住江油市青莲镇。2007年4月13日因盗窃被江油市公安局行政拘留5日。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月7日被取保候审。
江油市人民检察院以江检诉刑诉[2016]339号起诉书指控被告人张某、雷某某、肖某某犯非法经营罪,于2016年8月17日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2016年9月8日、9月26日、2017年5月3日公开开庭审理了本案。江油市人民检察院指派代理检察员李全有出庭支持公诉,被告人张某及其辩护人高翔、被告人雷某某及其辩护人陈昌全、被告人肖某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
江油市人民检察院指控:2014年6月19日,被告人张某、雷某某经四川省江油市工商行政管理局核准注册成立江油依信商务咨询服务有限公司(以下简称江油依信公司),张某任公司执行董事、经理及法定代表人,雷某某任公司监事,后张某、雷某某在江油依信公司未取得对外劳务经营资格及劳务中介业务许可的情况下,与威海市云海劳务派遣有限公司、成都联星置业发展有限公司、梁山县博源建筑工程劳务有限公司、刘某某等公司或者个人合作,向安哥拉、蒙古、泰国、老挝、澳门等境内外项目介绍、输出务工人员,收取务工人员中介费用。期间,张某、雷某某聘请被告人肖某某为江油依信公司招收务工人员并代为收取中介费用。经鉴定,江油依信公司自2014年1月至2015年12月期间,累计收取周某某、朱某某、陈某某等被害人咨询费、代理费、中介费等合计3775540.00元,已退款993700.00元,给被害人造成直接经济损失2781840.00元。
公诉机关称上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据证实。公诉机关认为被告人张某、雷某某、肖某某未经国家有关主管部门批准,非法经营对外劳务合作业务,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为应以非法经营罪追究其刑事责任。肖某某系从犯,应当从轻或者减轻处罚。张某、雷某某、肖某某归案后如实供述其罪行,可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定,对三被告人予以惩处。 …
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原公诉机关四川省合江县人民检察院。
原审被告人(二审上诉人)罗某某,男,1950年9月4日出生,汉族,四川省合江县人。
原审被告人(二审上诉人)陆某某,女,1959年10月27日出生,汉族,四川省合江县人,个体工商户。
原审被告人罗某某、陆某某犯敲诈勒索罪一案,四川省合江县人民法院于2008年1月14日作出(2007)合江刑初字第156号刑事判决。罗某某、陆某某不服,向本院提出上诉。本院于2008年9月28日作出(2008)泸刑终字第12号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。该判决已经发生法律效力。罗某某、陆某某刑满释放后仍不服,向四川省高级人民法院申请再审,四川省高级人民法院于2013年2月18日作出(2013)川刑监字第25号再审决定书,指令本院另行组成合议庭对本案进行审理。本院依法另行组成合议庭公开公庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨某某、张某某出庭履行职务。原审被告人罗某某、陆某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定,2000年4月,被告人罗某某租用合江镇槽房村四社集体土地修建了“二层岩”农家乐。2001年3月9日,被告人罗某某用“二层岩”农家乐房产作抵押,向合江县白米信用合作社合江分社贷款30万元,约定贷款时间为一年。逾期后被告人罗某某未归还借款本息,信用社依法向人民法院提起了诉讼。2002年7月12日,经法院主持调解,双方达成了调解协议,但被告人罗某某仍未按调解书确定的时间履行还款义务,信用社遂依法向人民法院申请强制执行,执行中被告人罗某某于2002年12月24日与信用社达成了用座落于合江镇槽房村四社的“二层岩”农家乐927.44平米的营业娱乐用房以评估价43万元抵偿所欠信用社借款本金30万元,以及利息、复息55844.42元,诉讼保全费10180元,执行费2000元的执行和解协议。并于该协议签订的当天与信用社签订了租赁该房屋的房屋租赁协议,约定租期从2002年12月24日起至2003年12月24日止。2003年4月28日,合江县人民政府为防治“非典”工作的需要,与当时“二层岩”农家乐的经营者罗某某签订了房屋租赁协议,用以收留一般发热病人,每月租金1万元。2003年11月26日租用期满,县人民政府与被告人罗某某办理了相关交接手续。2004年4月26日,根据被告人罗某某夫妇上访请求,县人民政府又与被告人罗某某就“二层岩”农家东的修缮扫尾工作进行协商,又一次性给付了被告人罗某某修缮扫尾工作包干经费5000元,并约定今后被告人罗某某不得再以任何理由,就租赁事宜与政府产生争议。但事后,二被告人又以“非典”防治给其经营造成影响为由,无理要求县人民政府给予其额外补偿或者收购“二层岩”农家乐。因未得到满足,二被告人多次到北京越级上访。2007年7月25日,二被告人再次进京上访后,提出要与合江县人民政府领导通电话。2007年7月29日和30日,副县长苏世毅代表合江县人民政府与二被告人通话,通话中,被告人罗某某陆某某夫妇提出要政府先拿3.75万元为其偿还欠王中贵的债务后方回合江,否则他们将在北京边打工边上访。合江县人民政府为防止事态进一步扩大,迫于无奈,于2007年7月30日指示合江镇人民政府将3.75万元支付给二被告人指定的中间人贺儒林。当日上午合江镇人民政府将3.75万元以定活两便存单的形式(设定密码)存入银行,将存单交给了贺儒林。被告人罗某某得知政府己将钱交给贺儒林后,又拒绝按政府要求去泸州市人民政府驻北京办事处,并向政府提出赔偿35万元经营损失费等其他无理要求。2007年8月1日,政府将该款从贺儒林处追回。
原一审判决认为,被告人罗某某、陆某某利用政府及政府领导害怕有人进京上访而被上级通报批评的这一弱点,以非法占有为目的,采用威胁方法,强行索取财物数额巨大的行为,已构成敲诈勒索罪,应依法追究刑事责任。被告人罗某某、陆某某辩称要政府拿3.75万元帮其还债,不是敲诈勒索,而是因为“非典”期间政府租用了“二层岩”农家乐作为留观点,影响了其经营,造成了损失而政府一直未解决,故自己与政府之间存在经济纠纷,自己的行为不构成犯罪的辩解理由。原一审判决认为,政府为防治“非典”工作的需要,在不知被告人罗某某无权转租的情况下,本着自愿、平等、公平的原则,与被告人签订了租用协议,并按协议约定履行了付款义务和设施的维护及善后工作的全部义务。合同终止后,依法办理了交接手续,被告人罗某某也明确表示就租赁事宜不再以任何理由与政府发生争议,并签字确认,故政府与被告人罗某某、陆某某夫妇就“非典”租用“二层岩”农家乐一事已依法终结,双方已不存在任何经济纠纷,且被告人罗某某、陆某某因欠信用社借款,已依法将“二层岩”农家乐房产抵偿给信用社,被告人罗某某、陆某某要求政府高价收购“二层岩”农家乐,实属无理。此外,“非典”期间,合江县未发现一个“非典”疑似病例,该留观点仅收留一般发热病人,留观点坚持每日消毒,不存在任何有害因素,合江县疾病控制中心已提供了无污染的相关证明文件,因此政府有偿租用“二层岩”农家乐作为留观点并未影响其经营和给其造成经济损失,二被告人要求政府赔偿其经营损失,于理不合,于法无据。但政府仍考虑到二被告人在“非典”期间支持了政府的工作,对二被告人上访中提出的问题高度重视,多次召集相关部门进行了认真研究,并专门举行了听证会,对二被告人合理诉求和生活上存在的困难,均进行了妥善的安排解决,对政府不能解决而二被告人又无理缠访的问题,政府已告知其可以通过司法途径予以解决。因此,二被告人所持与政府之间存在经济纠纷,政府未予解决的辩解理由,不能成立,不予采信。二被告人敲诈勒索财物的数额已达巨大,本应依法在三年以上十年以下量刑,但鉴于二被告人未能实际占有和控制该财物,其行为属未遂,可以依法予以减轻处罚。另鉴于在共同犯罪中,被告人陆某某所起作用相对较小,量刑时可酌情从轻处罚,据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条第二款、第二十五条第一款之规定,判决:被告人罗某某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑二年六个月;被告人陆某某犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑二年。
本院二审认定事实和采纳证据与原审一致。
二审判决认为,上诉人罗某某、陆某某以非法占有为目的,采用威胁方法,强行索取公共财物数额巨大的行为,已构成敲诈勒索罪,依法应予惩处。证据录音光盘来源合法,且其证明内容有证人证言、被告人供述等证据相印证,能作为认定案件事实的根据。对上诉人陆某某的辩护人关于录音光盘不应作为定案主要依据的辩护意见,本院不予采纳。上诉人罗某某、陆某某与合江县人民政府就租用“二层岩”农家乐一事已依法终结,双方已不存在任何经济纠纷,对此罗某某也签字确认。且合江县人民政府对上诉人罗某某、陆某某在生活上存在的困难,均进行了妥善的安排解决。故上诉人罗某某、陆某某关于其系合法上访的上诉理由,没有事实根据和法律依据,本院不予采纳。上访虽是一项权利,但以行使权利的“幌子”实施违法犯罪行为,仍应依法被追究相应的法律责任。上诉人罗某某、陆某某明知与合江县人民政府已无经济纠纷,却利用进京上访加大当地政府信访维稳责任风险相要挟,向合江县人民政府索要钱财偿还债务,其非法占有公共财物的主观故意明确、目的唯一。综上,对上诉人罗某某、陆某某及其辩护人关于二上诉人无罪的上诉理由和辩护意见,本院不予采纳。二上诉人未能实际占有和控制其索取的财物,其行为属未遂,可以依法予以减轻处罚。上诉人陆某某在共同犯罪中所起作用相对较小,可酌情从轻处罚。四川省泸州市人民检察院的意见不正确,本院不予采纳。原判认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判”的规定,裁定驳回上诉,维持原判。
罗某某、陆某某仍然不服,提起再审申请的理由是:1、县领导不守承诺,被迫进京上访。县领导多次主动承诺解决“二层岩”农家乐问题,但就是拖着不落实,二再审申请人希望通过上访途径解决合江县政府租用农家乐给其造成的营业损失补偿问题。2、关于3.75万元的问题,二再审申请人在京时,县领导主动找到中间人贺儒林协商,提出先替再审申请人偿还王中贵欠款,把该款交由贺儒林代收,二再审申请人对该过程并不知情。3、涉案3.75万元并未发生所有权转移,二再审申请人主观上没有非法占有国家财产的目的,更没有任何敲诈勒索合江县政府的故意,相反是合江县政府打击报复信访的具体体现。4、上访是一项权利,政府不应害怕群众上访,二再审申请人表明在北京边打工边上访,对合江县政府不构成任何威胁,综上,二再审申请人的行为不构成敲诈勒索罪,请求撤销一、二审判决,宣告二再审申请人无罪。
四川省泸州市人民检察院认为,二再审申请人的行为不构成敲诈勒索罪,建议法院再审改判二再审申请人无罪。
经再审查明的事实、证据与原一审、二审一致。另查明,原审被告人罗某某、陆某某所经营的“二层岩”农家乐系向白米信用社租用,每月租金1500元,协议约定期间和期满不得转租。2003年4月28日,罗某某隐瞒无租赁权的事实,将该房屋以每月租金10000元转租与县政府办公室。其后,罗某某、陆某某夫妇仍以此事为由,多次进行上访。分别于2004年7月25日、2004年10月20日、2005年1月3日、2005年5月到北京上访。由于政府认为罗某某二人“诉求无理”,未予支持上访请求。
还查明,罗某某、陆某某刑期已执行完毕,期间无减刑。
本院认为,2007年7月29日、30日,二原审被告人在无合法诉求的情况下,到北京上访并通过电话向合江县政府提出索要财物的要求,有明确的金额,主观上具有非法占有的目的。客观上采取的行为是以“如果不答应就继续在北京上访”相要挟。本院认为,罗某某、陆某某以上访进行“威胁或者要挟”,尚不足以迫使合江县政府因恐惧而被迫交出财物,原判认定二原审被告人罗某某、陆某某犯敲诈勒索罪证据不充分,依法应予改判。四川省泸州市人民检察院认为不构成敲诈勒索罪的意见成立,本院予以采纳。本案经本院审判决委员会讨论,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款(三)项“原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判决”之规定,判决如下:
一、撤销本院(2008)泸刑终字第12号刑事裁定和合江县人民法院(2007)合江刑初字第156号刑事判决。
二、宣告原审被告人(二审上诉人)罗某某、陆某某无罪。
本判决为终审判决。
附:该案完整判决书 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关濮阳县人民检察院。
上诉人(原审被告人)邢洪美,男,1960年8月7日出生。
辩护人常爱田,女,系邢洪美之妻,现住濮阳市中心小区。
1999年8月31日,原濮阳市市区人民检察院以濮市区检起诉(1999)129号起诉书指控被告人邢洪美犯非法私藏枪支、弹药罪,向原濮阳市市区人民法院提起公诉。原濮阳市市区人民法院于1999年11月11日作出(1999)濮区刑初字第148号刑事判决,认定邢洪美犯非法私藏枪支罪,判处免予刑事处罚。邢洪美不服,上诉至本院。本院于2000年11月27日作出(2000)濮中刑终字第28号刑事裁定,撤销原判,发回重审。
2001年4月2日,原濮阳市市区人民检察院以事实、证据发生变化为由向原濮阳市市区人民法院撤回对被告人邢洪美的起诉。原濮阳市市区人民法院于2001年4月2日作出(2001)濮区刑初字第62号刑事裁定,准许原濮阳市市区人民检察院撤回起诉。邢洪美不服,上诉至本院。本院于2001年7月11日作出(2001)濮中刑终字第54号刑事裁定,驳回上诉,维持原裁定。
2002年11月12日,濮阳县人民检察院以濮县检刑诉(2002)276号起诉书指控被告人邢洪美犯非法持有枪支罪,向濮阳县人民法院提起公诉。濮阳县人民法院于2003年1月28日作出(2002)濮刑初字第396号刑事判决,认定邢洪美犯非法持有枪支罪,判处免予刑事处罚。邢洪美不服,上诉至本院。本院于2003年4月16日作出(2003)濮中刑终字第47号刑事裁定书,驳回上诉,维持原判。该判决发生法律效力后,邢洪美不服,向本院提起申诉。本院于2010年1月18日作出(2009)濮中法刑监字第5号再审决定书,决定对本案提起再审。本院于2010年9月28日作出(2010)濮中法刑再终字第3号刑事裁定书,撤销濮阳县人民法院(2002)濮刑初字第396号刑事判决和本院(2003)濮中刑终字第47号刑事裁定,发回濮阳县人民法院重新审理。
濮阳县人民法院于2011年7月5日作出(2011)濮刑再初字第1号刑事判决书,认定被告人邢洪美犯非法持有枪支罪,判处免予刑事处罚。原审被告人邢洪美不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人,听取辩护人的辩护意见,决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:1995年河南省内黄县中召乡陈寨村的杨××购买一五连发猎枪,杨××与被告人邢洪美在白条河酒厂时认识。1996年3月底,杨××与被告人邢洪美商量后,就将该枪存放在时住濮阳市子路小区的被告人邢洪美的家中,直至1999年1月17日,后该枪被濮阳县公安局干警从其家中搜出。经濮阳市公安局刑事技术鉴定,五连发猎枪具有较强杀伤力。
原审认定上述事实的证据有:
1、被告人邢洪美在侦查阶段供述:我家那支五连发猎枪是杨××放的,他一直没有拿走,因枪不是我的,我也一直没有上交。
2、证人杨××证言:1996年3月份的一天,邢洪美与其司机张××开车一块从我家取走五连发猎枪一支。
3、证人张××证言:1998年春,我与杨××一块去邢洪美家吃饭时,杨××将一用塑料纸包着、用绳子捆着的黄纸被盒子放在邢洪美家中。
4、濮阳县公安局对邢洪美家的搜查笔录、濮阳县公安局扣押物品清单、现场照片及证人曹××、王××、刘××、王××、王××证明:1999年1月17日从被告人邢洪美家中搜出五连发猎枪一支。
5、濮阳市公安局刑事鉴定书证明:1999年1月26日,濮阳县公安局赵春发送检的1号枪支有较强的杀伤力。
其他证据:邢洪美的身份证证实,邢洪美出生于1960年8月7日;原濮阳市市区人民法院(2002)濮区刑初字第297号刑事判决书认定,杨××将一支五连发猎枪私藏其住处,后将该枪转移至邢洪美家中,直至1999年1月17日被查获。
根据上述事实和证据,濮阳县人民法院认为,被告人邢洪美违反枪支管理规定,非法持有枪支,其行为构成非法持有枪支罪。鉴于其没有造成严重后果,情节轻微,濮阳县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三十七条、第六十四条之规定,以非法持有枪支罪,判处被告人邢洪美免予刑事处罚,五连发猎枪一支予以没收。
上诉人邢洪美上诉称:自己并不知道杨××曾将枪支存放于其家中,其行为不构成非法持有枪支罪,请求宣判无罪。
其辩护人辩称:公安机关搜查程序违法,公诉机关指控上诉人邢洪美构成非法持有枪支罪的证据不足,应宣判邢洪美无罪。
经审理查明,现有证据不足以认定上诉人邢洪美对杨××将一猎枪存放于其家中存在主观明知,且原审认定邢洪美犯非法持有枪支罪的客观证据存在瑕疵。关于上诉人邢洪美上诉及其辩护人辩护称,邢洪美的行为不构成非法持有枪支罪,应宣判其无罪的意见。经查,非法持有枪支罪的主观方面要求行为人具有主观故意,即明知是禁止私人持有的枪支而故意持有。
本案中,上诉人邢洪美虽曾供述知道杨××将枪支存放其家中,但后来一直翻供否认,称并不知道杨××放在他家猎枪一事;而证人杨××证言多次变化,前后矛盾;与杨××同去邢洪美家的证人张××证实,当时并未告诉邢洪美放在其家的盒子里是猎枪,该证言比较稳定,故从现有证据看,不能认定邢洪美具有非法持有枪支的主观故意。另外,构成本罪的客观要件要求行为人具有违反枪支管理规定、非法持有枪支的行为。而本案搜查笔录及扣押物品清单中均显示在邢洪美家搜出的枪支为小口径枪一支,与本案指控的涉案枪支即五连发猎枪明显不符;五名参与搜查的人员关于搜出枪支的地点及枪支特征的证言也不一致,且搜查现场的唯一见证人王中乾系派出所干警,与搜查人具有一定利害关系,而王中乾证言称不清楚搜查人搜出的是什么枪、在什么位置搜出,故认定邢洪美非法持有枪支的客观证据存在明显瑕疵。
本院认为,现有证据不足以认定上诉人邢洪美的行为构成非法持有枪支罪,公诉机关指控上诉人邢洪美犯非法持有枪支罪的证据不足,指控的犯罪不能成立。原判认定事实不清,证据不足,适用法律不当。上诉人邢洪美的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、一百六十二条第(三)项之规定,判决如下: …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关沧州市运河区人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)祁功利,捕前系沧州市建筑安装工程公司施工一处主任。1990年4月28日因涉嫌犯受贿罪经沧州市运河区人民检察院批准逮捕。现已刑满释放。
辩护人王树全、姚润然,河北盈华律师事务所律师。
沧州市运河区人民检察院指控被告人祁功利犯受贿罪一案,沧州市运河区人民法院于1991年6月6日作出(91)刑初字第20号刑事判决,认定被告人祁功利犯受贿罪,判处有期徒刑五年。被告人祁功利不服,提出上诉。河北省沧州市中级人民法院于1991年8月9日作出(91)刑二上裁字第12号刑事裁定,维持原判。上述裁判发生法律效力后,被告人仍不服,向沧州市中级人民法院提出申诉,该院于1993年3月25日作出(1999)沧刑再终字第3号刑事判决,撤销该院(91)刑二上裁定第12号刑事裁定;原审被告人犯受贿罪判处有期徒刑三年。被告人仍不服,向本院提出申诉。本院于2006年1月4日作出(2006)冀刑监字第1号再审决定,提审了本案。于2006年6月8日作出(2006)冀刑再终字第4号刑事裁定,撤销该案原一、二审、再审裁判,发回沧州市运河区人民法院重新审判。该院于2009年3月29日作出(2006)运刑再字第2号刑事判决,认定被告人祁功利犯受贿罪,判处有期徒刑三年。被告人不服,提出上诉,沧州市中级人民法院于2009年7月21日作出(2009)沧刑再终字第3号刑事裁定,撤销运河区人民法院(2006)运刑再字第2号刑事判决,发回运河区人民法院重新审判。运河区人民法院于2009年10月29日作出(2009)运刑再字第1号刑事判决,认定被告人祁功利犯受贿罪,判处有期徒刑三年。被告人不服,提出上诉,沧州市中级人民法院于2009年12月22日作出(2009)沧刑再终字第13号刑事裁定,维持原判。祁功利仍不服,又向本院提出申诉,本院于2011年7月5日作出(2010)冀刑申字第85号再审决定,本案由本院提审。本院依法组成合议庭,于2011年10月11日公开开庭审理了本案。河北省人民检察院助理检察员李旭胜、张继辉出庭履行职务,原审被告人祁功利及其辩护人王树全、姚润然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沧州市运河区人民法院2009年12月29日(2009)运刑再字第1号再审判决认定,1988年至1989年,时任沧州市建筑安装工程公司施工一处主任的祁功利在其家中、一处办公室内先后接受来一处承揽工程的沧县林镇个体建筑队队长许某现金800元;沧县陈圩个体建筑队队长黄某、刘某乙现金2500元;沧县王祥庄个体建筑队队长吴某现金2000元;沧县王祥庄个体建筑队队长刘世峰现金400元;共计5700元。
上述事实有公诉机关提供的检察卷中祁功利的口供和证人许某、黄某、吴某、刘某甲证人的询问笔录予以证实。
该院再审认为,原审被告人祁功利收取单位内部工程承包人超额利润兑现款共计6900元,系施工一处根据上级文件精神,在单位内部实行工程承包,承包者对获得的超额利润有权自行分配,承包中,因祁功利给予承包者一些指导帮助,获得的报酬不应以受贿罪认定;许某将运费350元退还祁功利属亲属往来,亦不应认定为受贿。
原审被告人祁功利及其辩护人对其收取个体建筑队队长许某、黄某、吴某、刘世峰送予的现金共计5700元的事实没有异议,但认为上述四人是在其女儿结婚和儿子盖房时送的贺礼和赞助款,属亲友之间的礼尚往来,不构成受贿罪。辩护人为支持其主张,提供了证人许某、黄某、吴某的举报材料,但缺少相关证据证明其真实性,亦无法推翻其在公诉机关所作出的证言。另,结合当时的经济背景,许某、黄某、吴某、刘世峰与原审被告人祁功利均系一般亲友,该四人所送现金数额远远超出一般亲友间正常的礼节性交往数额,且在四人给予原审被告人祁功利钱财后均受到了被告人利用职权谋取的利益,因此原审被告人祁功利的行为已构成受贿罪。故原审被告人祁功利的申诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符,不予支持。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款、第六届全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》之规定,判决:原审被告人祁功利犯受贿罪,判处有期徒刑三年。该判决送达后,祁功利不服,提起上诉,其主要上诉理由:原审判决认定许某、吴某等4人送予祁功利的现金数额远远超出一般亲友间正常的礼节性交往数额,没有法律依据。其四人所送予的钱财系是女儿结婚及儿子盖房时送的贺礼和赞助款,属亲友之间的礼尚往来,并未因此为其4人利用职权谋取利益,不应构成受贿罪等。
沧州市中级人民法院2009年12月22日(2009)沧刑再终字第13号刑事裁定查明的事实与原审再审判决认定的基本事实相符。
该院再审认为:原审被告人祁功利身为国家工作人员,时任沧州市建筑安装工程公司施工一处主任期间,收受他人现金5700元,其行为已构成受贿罪。其主张许某、吴某等4人所送予的钱财系其女儿结婚及儿子盖房时送的贺礼和赞助款,属亲友之间的礼尚往来,并未因此为其4人利用职权谋取利益,不构成受贿罪,与事实不符。原审判决认定事实清楚,适用法律正确。祁功利的上诉理由不能成立,不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款第一项的规定,裁定:驳回上诉,维持原判。
在本院再审审理及庭审期间原审被告人祁功利及其辩护人主要辩护理由:原判认定原审被告人祁功利犯受贿罪的事实不清楚,证据不足,定性错误,应依法改判无罪。
河北省人民检察院出庭主要意见认为:原判认定原审被告人祁功利犯受贿罪的事实不清,证据不足。
经本院再审查明:原再审裁判认定1988年至1989年,时任沧州市建筑安装工程公司施工一处主任的祁功利先后收受沧县林镇个体建筑队队长许某等人现金800元、沧县陈圩个体建筑队队长黄某、刘某乙等人现金2500元、沧县王祥庄个体建筑队队长吴某现金2000元、沧县王祥庄个体建筑队队长刘世峰现金400元。以上祁共计收受人民币5700元的事实存在。
认定上述事实的证据有:
1、被告人祁功利的供述:1987年至1989年农历腊月期间,(1)沧县杜林镇个体建筑队长许某等人在我女儿结婚时送我800元;(2)沧县陈圩个体建筑队队长黄某、刘某乙等人送我2500元。有1000元是我女儿结婚时给的,有1500元是酬谢我的钱。因他们住着我的房,我也没要过房费,还用了我家4000多块砖,他们答应走时给装修,也没装修,后来我儿子盖房,他们说给我助工,我没有同意,就这样他们送去1500元钱酬谢,也可以讲是房费钱。(3)吴某给我过3次钱,每次1000元,共3000元。88年在一塑工程给我一次,说叫我感谢一处的这些管理人员,他给我1000元钱,我给了一处的王振廷,他买了20多个毛毯。另外1000元是我三儿子结婚他给我的,后他弟弟结婚我掏过100元礼,第三次89年底我家围地基线,吴某给我出了1000元。我说以后还他,他讲别还了,没等我还,我就被捕了。(4)关于收受刘某丙现金400元的情况:刘某丙和吴某在一起干活,后来刘自己干,承揽了无锡的工程,当时我儿子在一处开车,和他在无锡,在工地上他们非要给随礼,我没有要,就这样刘给我400元钱,他说他和老三不错。
2、证人许某证实:祁的女儿祁建俊结婚以后(准时间记不太清了),因祁经常去他外甥家喝酒,后来我碰到他外甥赵保利,赵对我讲:听他舅祁功利讲,说我不会办事,不灵活,准备开除我,也就是指工程不再用我了,并说祁对我百分之百,可我对祁连百分之五十也没有,因当时找一项基建活非常困难,我怕祁不让我在一处干了,我记得也是一天的上午大约9点来钟,我去祁家,当时祁功利不在家,他的老伴在家,我以他女儿结婚我不知道为名,交给他老伴800元钱。到现在为止一处还欠我4000元钱。原先我是通过祁的外甥赵保利介绍在一处干工活,因我和赵保利是盟兄弟,论赵我和祁叫舅,表妹祁建俊结婚时,我代表我队王从林,赵培选、刘金荣送礼800元。祁建俊结婚,我和赵培选商量,干活时祁功利常给我们出主意,帮助借工具,从情礼上也得随个礼,我们四人同意后,我垫支800元随的礼,后来他们三个人的礼钱我从他们工资里扣的。我原来说给祁钱的原因是询问人引诱的,不那么说没完,无奈,迎合的(当时连着找我八天)。
3、证人黄某证实:(约1988年)我们承包一处零活工程期间,祁的女儿结婚,由我、刘某乙、刘永栋、刘永森四个人拿出1000元钱,以贺喜的名义给祁家1000元现金,钱是送到祁家里的,是我和我们建筑队刘永栋一块送去的。另外,我们在沧州干活期间,住过祁功利家的闲房,以住房的名义给过祁功利800元钱,给这次钱是我和刘某乙到祁家送的。当时是以房我们住了应该给修理一下,我们技术不行,怕修不好,就以这个名义把800元钱给祁的。经回忆还有一次给祁功利1500元,当时我们承包一处的代家园水沟工程,在工程期间,祁常到我们水沟工程工地指导工作,替我们出主意,想办法,我们和祁的关系由甲乙方的关系已经变成了朋友的关系,工程完工后,我应该感谢。正当祁功利家盖房,我们因活忙,抽不出时间来帮助,我们商量出点赞助钱,拿出1500元钱,可能由我和刘某乙一块去祁家送的。
4、证人刘某乙证实的情况和黄某证基本一致。
5、证人吴某证实:我成立的个体建筑队,在一处承揽的建筑工程活主要是基础工程。在一处干活的这期间,我到别的单位干了一些基建活,可祁功利为了牵制我们,始终有一部分工程款给扣着不给我们,我为了向一处要回我们的工程款,再一方面也看到黄某和许某在祁的心目中吃香,根据社会风气,我一共给祁功利送过三次钱,每次都是1000元,共计3000元。另外还给他买了一个双人沙发,用款120余元。给第一次钱,上面我也讲了是为了要回一处欠我的工程款,时间不是88年底,就是89年初(具体时间记不清了)是一天的上午,我去一处祁的办公室,谈到欠我们的工程款时,让祁给想法还我们,我拿出1000元钱,给祁放在办公桌上,祁随手将钱放在了他的办公桌抽屉里。(后来我听一处有关人讲,祁头可能用这项钱,买毛毯给有关人分了,这事我只是听说,是否属实,我就不清楚了。)又过了一段时间,我看一处欠我们的工程款仍然不给我们,也是一天的下午,我又去一处祁的办公室,我又给了他1000元,第三次给钱是1989年,我们承包了“一处”盖楼的浇注工程,在干这项工程期间,按照协议,因停电和一处支模误期,一处应给我们拨误工款近2万元。到最后工程结束时,一处应给我们拨的误工款不但未拨,祁他们还扣我们工程款二、三万元。后来通过我反复找他们协商,最后他们又给我们补了一部分钱,实际在这次工程,他们还扣了我近4万元钱。在这期间,我还是在一天的上午(准时间记不太清了),还是在一处祁的办公室,又给了祁1000元钱。除了这三次,就是在祁的儿子和闺女结婚时,送过3次钱,可能是80元、120元、200元。祁女儿结婚时我们队五个人(陈志国、庞俊卿、张林希、王铁生和我)每人拿200元,共计1000元随礼。又证:先后给祁三次钱,每次1000元,共计3000元钱。第一次是祁家盖房,我在单位祁的办公室给祁1000元;第二次祁的女儿我表妹结婚随礼,给1000元;第三次过春节在祁的办公室给祁1000元,该单位职工买了毛毯。就这三次,先后顺序记不清了。
5、证人刘某丙(农村建筑队)证实:1989年大约农历9月份去无锡,领着农村一部分人干的建筑活,活干完了到现在一处欠我们工人工资近3万元,为此事在春节前去无锡干活的工人(通过我去无锡干活的工人)经常找到我家追要他们干活的工资钱,为工资的事打过好几次仗,干活的人追我要钱,我只好到一处找祁功利追要工人们的工资钱,开始祁讲“春节前先给你们一万元钱,给工人开一部分工资过个年。”我记的到了农历25-26日,祁功利告诉我“一处暂时没有钱,年前工人的工资解决不了啦,过了年再说。”可那时干活的工人去我家为要工资钱打仗拼命,我在这种情况下,为了让祁在较短的时间内把工人的工资给我们,我给祁送去牛肉大约15斤左右,还有现金400元。送钱在先,送肉在后。送钱是在祁的办公室,我把400元钱交到他手里,他还不好意思要,我说:到年啦,这点钱你自己买酒喝吧。最后他就把这400元钱收下了。实际我给他钱的目的是为了让祁把欠我们的工资钱近快想法给我们。又过了几天,拿15-16斤牛肉我给祁家送去的。在1988年我到个体建筑队吴某队干活,熟了施工一处主任祁功利。以后我个人组织了建筑队在江苏无锡干活时,祁头的三儿子在那里开车,这样有了交情,成了朋友。约在1989年祁老三结婚时,按我们乡俗,送礼钱400元。完全是朋友送的婚礼,没有任何请托祁头办事。
6、证人刘某丁证实:我和黄某来沧州干基建活,就我知道的给过祁功利两次钱1800元(800元一次、1000元一次)。祁建俊结婚,我们几个人商量给祁头送钱1000元,由黄某和我父亲刘某乙送去的,我知道有这事。800元这次是我和黄某送去的。我记的是88年(准确时间记不清了),我们来沧州干活,当时临时住祁功利的房子(是新盖的房子,房内没有装修),我们临走的时候,是我和黄某带着事先商量好的800元钱,给祁功利送到他家的,当时黄某讲,我们住在你家房子里,因我们建房技术差,也没有给你装修,一处有的是好技术工,就是以他自己装修的名义给的这800元钱。
以上证据已经本院再审和原审庭审质证,本院依法予以确认。 …
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原公诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李祥顺,男,1951年8月6日出生于湖南省常德市鼎城区,汉族,初中文化,原常德市鼎城区印刷厂厂长。因涉嫌犯职务侵占罪,2001年4月19日被常德市鼎城区公安局刑事拘留,同年5月19日由常德市鼎城区公安局决定取保候审,2007年8月30日被常德市鼎城区公安局逮捕,2008年8月28日由常德市鼎城区人民法院决定取保候审。2008年11月27日本案初审判决生效时,李祥顺被先行羁押的时间已经折抵完刑期。
辩护人李牧军,湖南协平律师事务所律师。
湖南省常德市鼎城区人民法院审理常德市鼎城区人民检察院指控原审被告人李祥顺犯职务侵占罪一案,于二○○八年八月十一日作出(2008)常鼎刑初字第95号刑事判决。李祥顺不服,向本院提出上诉,本院于二○○八年十一月二十四日作出(2008)常刑二终字第42号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。李祥顺不服,向本院提出申诉,本院于二○一四年一月八日作出(2013)常刑监字第5号驳回申诉通知书。李祥顺不服,向湖南省高级人民法院提出申诉。湖南省高级人民法院于二○一四年八月十八日作出(2014)湘高法刑监字第37号再审决定书,决定提审本案。二○一五年一月十九日,湖南省高级人民法院作出(2014)湘高法刑再终字第18号刑事裁定,以原判认定部分事实不清、证据不足为由,裁定撤销原审裁判,发回常德市鼎城区人民法院重新审理。常德市鼎城区人民法院经过重新审理后于二○一六年三月三日作出(2015)常鼎刑重字第1号刑事判决。李祥顺仍不服,向本院提出上诉。2016年3月23日,常德市鼎城区人民法院将案卷移送本院,本院于同日立案受理。本院受理后,依法组成合议庭,决定对本案开庭审理。2016年3月23日,本院通知常德市人民检察院查阅案卷。2016年4月22日,常德市人民检察院阅卷完毕。2016年6月19日,常德市人民检察院提出延期审理建议,本院决定延期审理。2016年7月18日,常德市人民检察院提请本院恢复审理,本院决定恢复审理。2016年9月12日,常德市人民检察院提出延期审理建议,本院决定延期审理。2016年10月11日,常德市人民检察院提请本院恢复审理,本院决定恢复审理。2016年12月8日,经湖南省高级人民法院批准,本院决定延长本案审理期限二个月。本院于2016年9月6日公开开庭审理了本案,常德市人民检察院指派检察员冷静出庭履行职务,上诉人(原审被告人)李祥顺及其辩护人李牧军到庭参加诉讼。现已审理终结。
常德市鼎城区人民检察院指控,1999年7月,被告人李祥顺在常德市鼎城区印刷厂任厂长期间,厂里决定将临街的11间门面出售,规定由一人买下,总售价为54.8万元。后由覃某平与该厂签订合同购买上述门面,但覃某平未按合同付款,门面产权也未过户到其名下,合同未实际履行。
后由李祥顺以印刷厂法定代表人的名义将门面另行出售,与曹某奉、肖某美、汪某清、蔡某君、文某祥、陶某强、杨某民签订合同,并加盖印刷厂公章,按合同价格共卖得60.48万元,至2001年,除蔡某君尚欠4万元购房款及退曹某奉原房租金1500元外,李祥顺实际收取卖房款56.33万元,向印刷厂交房款54.8万元后,余款1.53万元据为己有。
为证明上述指控,公诉机关向法庭提供和出示了相关书证、证人证言、被告人供述等证据。
原审法院经审理查明,1999年7月,被告人李祥顺在常德市鼎城区印刷厂(以下简称“印刷厂”)任厂长期间,厂里决定将临街的11间门面出售,规定由一人买下,总售价为人民币(币种下同)54.8万元,后由覃某平与印刷厂签订了买下11间门面的合同,但覃某平未按合同付款,合同未实际履行。李祥顺以印刷厂法定代表人的名义将门面另行出售给曹某奉等人,协议约定的门面售价共计58.88万元,买卖双方口头约定门面转让的办证税费各承担一半。至2001年,李祥顺实际收取郭某云门面款5.85万元、收取郑某枝门面款6万元、收取杨某民门面款10.18万元、收取陶某强门面款5.3万元、收取汪明炎门面款5.8万元、收取文某祥门面款9万元、收取蔡某君门面款15万元,共计57.13万元。所有门面转让支付税费14987元。李祥顺向印刷厂上交门面款54.8万元,扣除7493.5元税费后,将余款15806.5元据为己有。
原审法院认定上述事实的证据有相关书证、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为,被告人李祥顺身为集体企业的工作人员,在处置单位资产过程中,利用职务之便侵占本单位财产,其行为已构成职务侵占罪。李祥顺犯罪后拒不认罪,且侵占的是困难企业的集体财产,引发原企业职工多次上访,影响较坏,应酌情予以从重处罚。李祥顺侵占款项因鼎城区印刷厂现已不存在,对该违法所得应予没收,上缴国库。公诉机关指控侵占金额为人民币1.53万元,原审法院仅就公诉机关指控的侵占金额予以判决。综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定,作出如下判决:被告人李祥顺犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年一个月;被告人李祥顺的违法所得依法予以追缴。
上诉人李祥顺上诉及其辩护人辩护提出,原审判决认定事实错误,李祥顺实际只收到蔡某君的门面款8.7万元,只收到石某贵的门面款8万元。李祥顺未侵占单位的财产,相反单位还欠李祥顺部分钱款。请求二审改判李祥顺无罪。为证明自己的上诉观点,李祥顺在二审期间向法庭提交了欠条、收款收据、证明等九份书证,欲证明李祥顺与印刷厂之间尚有账目未结清。
常德市人民检察院出庭检察人员的出庭意见是,原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定性准确、量刑适当,建议驳回上诉,维持原判。
经审理查明,1999年7月,上诉人(原审被告人)李祥顺在原常德市鼎城区印刷厂(以下简称“印刷厂”)任厂长期间,厂里决定将该厂的11间门面整体出售,规定由一人购买,总售价为人民币54.8万元。后来覃某平曾与印刷厂签订了以54.8万元购买11间门面的合同,但因覃某平未按约付款,合同未实际履行,11间门面也未办理过户登记,产权仍属印刷厂。随后李祥顺以印刷厂法定代表人的名义将11间门面分别卖给了郭某云、郑某枝、汪明炎、陶某强、杨某民(2间)、石某贵(2间)、蔡某君(3间)。其中,石某贵又将自己购买的2间门面以10.6万元的价格转让给文某祥,因当时门面产权仍登记在印刷厂名下,李祥顺代表印刷厂与文某祥签订了房屋买卖合同,文某祥将门面款支付给了石某贵。李祥顺与郭某云等人签订的房屋买卖合同总金额为61.88万元,李祥顺已收取了郭某云门面款5.85万元、郑某枝门面款6万元、汪明炎门面款5.8万元、陶某强门面款5.3万元、杨某民门面款10.18万元。李祥顺还收取了石某贵的全部门面款及蔡某君的部分房款,但具体数额现已无法查明。李祥顺向印刷厂上缴门面款54.8万元(交现金三十余万元,其余门面款李祥顺以报账方式与印刷厂进行了结算)。按照李祥顺与郭某云等人的约定,由李祥顺办理11间门面的过户手续,过户费用由买卖双方各自承担一半。李祥顺办理11间门面过户共支出税费16740元,郭某云等人向李祥顺支付了部分过户费用,但具体数额现亦无法查明。另查明,在本案侦查阶段,常德市鼎城区公安局扣押了李祥顺现金4万元,后退还了2.82万元。
上述事实,有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明:
1、常德市鼎城区公安局刑事案件立案登记表、常德市鼎城区人民检察院转办单及报案材料,证明2001年鼎城区印刷厂职工刘秋明等人向鼎城区检察院举报李祥顺涉嫌职务侵占,鼎城区检察院将资料转至鼎城区公安局,鼎城区公安局于2001年4月6日决定立案。
2、企业法人营业执照,证明鼎城区印刷厂系集体所有制企业,李祥顺在1997年以后任该厂厂长。
3、证人程某基的证言,证明程某基系鼎城区印刷厂的会计,李祥顺是厂长。印刷厂以54.8万元的价格将11间门面卖给覃某平的事情是由李祥顺经办的。转让门面征得了鼎城区二轻局领导的同意,并张贴过转让公告。后来李祥顺交给程某基39万元(含蔡某君的5万元存折),抵建筑包头1000元,余款由李祥顺向印刷厂报账结清了。
4、证人姚某林的证言,证明姚某林系鼎城区印刷厂的出纳,印刷厂的11间门面是在1999年七、八月份转让的,转让门面是由李祥顺、姚某林、程某基和七名职工代表开会研究后决定的。当时决定以55万元一次性整体转让给一个买家,买家必须在一个星期内用现金付清房款。后来印刷厂以54.8万元的价格与覃某平签订了房屋买卖协议。几天后,李祥顺交给姚某林两个存折本和约5万元现金,又在一个月内交给姚某林33.5万元现金。其余房款11万多元,李祥顺用大约20张条子向印刷厂报销结清了。
5、《会议记录》一份,证明1999年7月24日,印刷厂会议决定将临街的11间门面以54.8万元的价格整体出卖,任何人都可以购买,过户费用由买方负责。
6、《关于转让综合楼门面的公告》一份,证明1999年7月29日,印刷厂将整体出让11间门面的事情进行了公告。 …
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原公诉机关永城市人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)孟书斌,男,1963年8月13日出生,汉族,河南省安阳市人,本科文化程度,系安阳市安钢退休职工,住安钢生活区79号楼50号。因涉嫌犯职务侵占罪于2005年11月10日被刑事拘留,同年12月8日被逮捕。现在河南省豫东监狱服刑。
永城市人民检察院指控被告人孟书斌犯职务侵占罪一案,永城市人民法院于二○○六年八月九日作出(2006)永刑初字第113号刑事判决。被告人孟书斌不服,提出上诉。商丘市中级人民法院于二○○七年一月十一日作出(2006)商刑终字第130号刑事裁定,撤销原判,发回永城市人民法院重新审判。永城市人民法院于二○○七年五月二十日作出(2007)永刑初字第088号刑事判决。孟书斌不服,提出上诉。商丘市中级人民法院于二○○七年九月二十六日作出(2007)商刑终字第96号刑事裁定,维持原判。上述裁判发生法律效力后,孟书斌不服,提出申诉。商丘市中级人民法院于二○○八年五月十三日作出(2008)商立刑监字第11号驳回申诉通知,孟书斌仍不服,向本院申诉。本院于二○○八年十二月二十日作出(2008)豫法刑申字第131号刑事决定,指令商丘市中级人民法院再审。商丘市中级人民法院于二○○九年九月十日作出(2009)商刑再终字第2号刑事裁定,维持商丘市中级人民法院(2007)商刑终字第96号刑事裁定及永城市人民法院(2007)永刑初字第088号刑事判决。孟书斌及其亲属再次向本院申诉。本院于二○一○年四月二日作出(2010)豫法刑监字第011再审决定,提审本案。本院依法组成合议庭,于二○一一年六月二十三日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员宋贇、刘雁平出庭履行职务。原审被告人孟书斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
永城市人民法院一审查明,河南省国土资源厅2003年8月8日公告,将于2003年9月16日至26日对河南省永城市大王庄铁矿采矿权挂牌出让。张新安、李瑞军、刘家晰出资成立永城市东杭矿业有限公司(以下简称东杭公司),聘请被告人孟书斌为拟名股东,代表股东参与采矿权挂牌出让。2003年8月26日,以浙江宝泉实业有限公司(以下简称宝泉公司)和孟书斌、李瑞军、张新安的名义向永城市工商局预先核准登记了“永城市东杭矿业有限公司”名称,宝泉公司于2003年9月15日向河南省国土资源厅出具委托书,授权张新安、孟书斌二人参与永城市大王庄铁矿采矿权竟买。东杭公司在永城市大王庄铁矿采矿权挂牌出让中名列第二,后因第一名林州市金丰矿业公司使用了虚假的银行资信证明,东杭公司经过努力取得了采矿权资格。因后期投资过大,东杭公司决定将股东的投资股份和竟得资格转让,委托被告人孟书斌与律师郭东方负责此事。后律师郭东方联系到林州市牛新江,经协商,2005年3月20日,被告人孟书斌以东杭公司股东代表的身份与牛新江签订了转让协议,以490万元将东杭公司整体转让给牛新江(包括大王庄铁矿采矿权第二竞得人的资格在内)。2005年3月至9月间,牛新江分多次付给被告人孟书斌共计490万元。被告人孟书斌将其中的275万元交给张新安,付郭东方律师代理费30万元,余款185万元经张新安及其他股东多次催要拒不交出。
上述事实有下列证据证实:
1、被告人孟书斌供述,东杭公司的股东有本人、李瑞军、刘家晰、张新安。在河南省国土资源厅公开进行的永城市大王庄铁矿采矿权竞拍中,东杭公司取得了采矿权资格。后考虑投资过大,要将采矿权转让。2005年3月20日其与牛新江签订了协议书,转让价格490万元,转交给张新安275万元,付郭东方律师代理费30万元,本人取得185万元以后,张新安找其要钱,现在不想把钱交给谁。
2、证人张新安证明,2003年8月和股东李瑞军、刘家晰出资成立了东杭公司,与宝泉公司在永城市工商局预先核准登记了企业名称,聘请孟书斌为拟名股东,参与大王庄铁矿采矿权的挂牌出让。取得竞拍资格后,委托孟书斌将东杭公司的股份和竟拍资格出让,以490万元转让给牛新江,孟书斌将其中的185万占有,经多次催要拒不交给公司。
3、证人李瑞军证明,东杭公司的股东有张新安、刘家晰、张来庆、谢红毅和其本人。股东会议决定孟书斌为拟名股东,聘请其参与核准企业名称和采矿权出让活动。取得竞拍资格后,又委托孟书斌将采矿权出让,以490万元转让,孟书斌只转给公司275万,付律师代理费30万,余款185万元拒不交出。
4、证人刘家晰证明,东杭公司的出资股东有张新安、刘家晰、张来庆、谢红毅和他本人。聘请孟书斌为拟名股东,参与预先核准企业名称和大王庄铁矿公开挂牌出让活动。取得采矿权资格后,又委托孟书斌将采矿权资格出让,所得款490万元,孟书斌非法占有185万元拒不交出。
5、证人谢宏毅、张来庆证明,二人均系东杭公司的股东,知道孟书斌被委托参与有关事项,转让费185万元孟书斌拒不交出。
6、证人牛新江证明,通过郭东方联系东杭公司的孟书斌,于2005年3月20日达成协议,已取得永城市大王庄铁矿采矿权,并于2005年9月29日在永城市工商局办理了手续,490万元转让费已全部交给孟书斌。东杭公司于2005年10月14日正式注册,领取了营业执照。
7、证人郭东方证明,受东杭公司张新安的委托与牛新江洽淡有关东杭公司转让事宜,达成一致意见。牛新江以490万元承接东杭公司股份,并于2005年初受张新安委托同牛新江签订了承接协议。2005年3月20日由孟书斌和牛新江达成了书面协议,转让费490万元,孟书斌付其代理费30万元。
8、书证,永城市工商局企业名称预先核准通知书,证实宝泉公司、孟书斌、李瑞军、张新安于2003年8月26日向永城市工商局预先核准了“永城市东杭矿业有限公司”名称。后又于2004年、2005年两次延期预先核准登记。
9、书证,东杭公司的股东会议记录和委托书,证实被告人孟书斌为东杭公司的拟名股东,公司委托其参与永城市大王庄铁矿采矿权的公开挂牌出让和将东杭公司及采矿权转让。
10、书证,协议书一份,证明2005年3月20日孟书斌代表东杭公司和牛新江签订了转让协议,转让费490万元。
11、书证,企业法人营业执照一份,证明2005年10月14日东杭公司领到营业执照。
12、书证,孟书斌自2005年3月至9月间,分五次收到牛新江转让费490万元收条。
永城市人民法院一审认为,孟书斌作为东杭公司聘用人员,在受东杭公司委托从事采矿权竞拍及转让中,利用职务便利,侵吞本单位公款185万元,数额巨大,主观上具有非法占有本单位财物的目的,客观上实施了利用职务便利非法占有本单位财物的行为,符合职务侵占罪的构成要件,其行为构成职务侵占罪。被告人孟书斌及其辩护人认为被告人的行为不构成职务侵占罪的辩解与事实和法律不符,不能成立。以职务侵占罪判处被告人孟书斌有期徒刑十四年;被告人孟书斌非法所得185万元予以追缴退还本案被害人永城市东杭矿业有限公司。
被告人孟书斌上诉称,东杭公司未登记成立,不符合职务侵占罪客体;其系出资人,代表东杭公司参与采矿权竞拍、转让,转让款其有权持有,本案属民事纠纷,不是犯罪。
商丘市中级人民法院二审查明的事实和证据与一审相同,并认为东杭公司于2003年8月26日被永城市工商局预先核准了公司名称,制定了公司章程,任命了法人代表,此时的东杭公司是正在筹建的公司,是单位而不是个人。东杭公司于2005年10月14日领取了营业执照。孟书斌侵占的是单位财产,符合职务侵占罪的犯罪主体特征。最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》规定,筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金归个人使用或借贷给他人的,按挪用资金罪追究刑事责任。该《批复》确认了正在筹建中的公司属于“单位”。挪用正在筹建的公司资金,尚按挪用资金罪处理,那么,侵占正在筹建的公司财产更应按犯罪处理。孟书斌身为单位人员,利用经手财产之便,侵吞本单位财产,数额特别巨大,已构成职务侵占罪。孟书斌称其出资9.5万元,是公司的股东,经查无事实依据。即使其是股东,也无权侵吞或非法占有公司财产。本案是职务侵占犯罪,不是民事纠纷。原判定罪准确,量刑适当,审判程序合法。孟书斌上诉理由不能成立,裁定驳回上诉,维持原判。
孟书斌申诉称,本案没有职务侵占罪的客体,自己也没有侵占的主观故意,在东杭公司成立前,张新安便邀请其合伙,其以股东、股东代表和法定代表人的身份参与了永城市大王庄铁矿的竞标,三次企业名称预先核准登记备案记录中,均有自己的名字和出资,其于2003年6月18日与大王庄村签订了开发铁矿土地使用协议,之后提交了竞拍采矿权申请,与牛新江签订了采矿权转让协议,与律师郭东方签订了代理协议,公诉机关指控被告人为公司聘用的代理人的依据是张新安提供的公司章程、股东会议记录及其他股东的证言,这些所谓证据都是张新安后来编造的,漏洞百出,且不提交原件,不能作为定案依据。请求查清事实,宣告无罪 …
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公诉机关河北省遵化市人民检察院。
被告人陈某,河北省遵化市第二中学教师。2007年10月20日因扰乱公共场所秩序被遵化市公安局行政拘留十日;2012年10月22日因扰乱公共场所秩序被遵化市公安局给予警告行政处罚;2013年2月23日因扰乱公共场所秩序被遵化市公安局行政拘留十日;2013年7月4日因扰乱公共场所秩序被遵化市公安局行政拘留十日;2013年10月3日因扰乱公共场所秩序被遵化市公安局行政拘留十日。2013年10月13日因涉嫌犯敲诈勒索罪被遵化市公安局刑事拘留,同年10月24日由遵化市公安局执行逮捕。2014年10月11日经本院决定取保候审,2015年1月26日经本院决定监视居住。
辩护人尹经奎。
河北省遵化市人民检察院以遵检刑诉(2014)33号起诉书指控被告人陈某犯敲诈勒索罪,于2014年1月27日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。2014年6月3日本院作出(2014)遵刑初字第78号刑事判决,宣判后,被告人陈某提出上诉,唐山市中级人民法院于2014年10月15日作出(2014)唐刑终字第344号刑事裁定,撤销原判,发回本院重新审判。本院受理后,另行组成合议庭,于2015年1月26日公开开庭进行了审理。审理中,2015年5月8日遵化市人民检察院提请本院延期审理,2015年6月8日依法恢复审理,2015年7月17日公开开庭进行了审理。遵化市人民检察院指派检察员齐小静出庭支持公诉,被告人陈某及辩护人尹经奎到庭参加诉讼。因案情复杂,经唐山市中级人民法院批准,延长审理期限三个月。现已审理终结。
遵化市人民检察院指控,自2012年7月以来,被告人陈某以遵化市第二中学不给其奖励、扣其奖金等理由多次到北京天安门、中南海及周边地区非访、持续缠访,先后七次以不给钱不回遵化为由,向接访她的老师及稳控人员索要人民币共计16900元。
针对指控的事实,公诉机关提供下列证据,认为被告人陈某的行为已构成敲诈勒索罪:
1、遵化市人民政府信访局2013年10月7日来访名单:被告人陈某曾多次到中南海、天安门等处非访。
2、河北省处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室交办函及进京非正常上访名单的函:被告人陈某到府右街非正常信访和重复非正常信访。
3、遵化市信访局提供的冀公信(2007)378文件:关于进一步加大对非正常进京访处置力度的意见。
4、遵化市公安局检查笔录:被告人陈某与岳某手机短信内容的照片,内容为“把钱打过来、别说没用的”等。
5、遵化市第二中学情况说明:自2012年暑假至2013年暑假陈某在北京上访期间,给陈某支付治疗费用16397.81元;陈某索要现金16900元,经手人有徐某、岳某、王某、赵某甲等人。
6、中国工商银行汇款明细及账户查询:2013年8月28日孙某向岳某汇款及岳某取款情况。
7、孙某提供的支条复印件:遵化市第二中学工作人员接访陈某支领现金16900元:其中2013年8月29日岳某支款10000元;2012年10月6日王某支领1000元、2012年10月19日王某支领1000元;2013年8月21日骆某支领1900元;2013年6月27日赵某甲支领2000元,2013年7月2日赵某甲支领1000元。
8、证人张某证言:证人是遵化市第二中学校长。陈某是遵化市第二中学老师。由于陈某的上访从各方面给学校带来了很大的压力,尤其是从经济上学校更是困难。陈某每次上访都是学校的老师徐某、王某、岳某、赵某乙等人接回来,还以各种理由向接她的老师索要钱财共16900元。每次给钱接她的老师都跟证人请示,证人再向相关领导请示。陈某每次都是不给钱不回来。另外因为陈某上访,信访部门都下达指示,让学校接回来,接不回来会影响北京的公共场所秩序,影响整个河北省的形象,陈某就是抓住了这一点,才以不给钱不回来为由要钱,证人和接她的老师不得不给。
9、证人岳某证言:证人是遵化市第二中学副校长。陈某是学校的上访老户,她去北京上访,证人接过四次,给过她两次钱,都是陈某作为回遵化的条件索要的,第一次是在马家楼接济中心给她1000元,司机赵某甲在场;第二次是在北医三院给她10000元,有信息为证,她没还过10000元。两次给钱都经过校长张某批准。不给陈某钱,不答应她的条件,她就不回遵化,继续在北京上访,学校不能完成稳控任务。
10、证人赵某甲证言:证人是遵化市第二中学司机。2013年6月份,证人和岳某去北京接陈某,陈某要1000元,不给钱就不回来,在马家楼接济中心外车上给的。2013年6月29日,证人与骆某去北京接陈某,陈某要求给她1000元路费就回来,骆科长答应了,回来以后在陈某的黄金公寓楼下给的钱。2013年7月份,证人和徐某去北京接陈某,陈某说不给钱就不回来,回来的路上,徐校长从证人手里要了1000元给了陈某。2013年8月份,陈某要求证人和骆某二人开车去马家楼接济中心找鲁某,说是向鲁某要凉垫钱。在马家楼接济中心外边,鲁某给了陈某300元,又过了几天的一天下午,证人和骆某一起开车去马家楼接济中心接陈某,在接济中心外,鲁某给了陈某1600元钱,鲁某手中有900元,从骆某手中拿了700元,共计1900元。证人在场的时候,前后几次一共给了陈某4900元,没有凭证。
11、证人鲁某证言:证人是信访局副局长,分管驻京接访工作。陈某因为职称评定、学校乱收费、优秀教师评选、拘留等理由上访。2013年8月份,骆某把陈某送到马家楼,陈某向证人要凉垫钱,证人给了300元。几天后,陈某又提出轮椅钱600元和近期的费用1000元。两次一共是1900元。证人垫付1200元,骆某垫付700元,后来证人垫付的1200元骆某还给了证人。
12、证人骆某证言:证人是遵化市第二中学保卫科科长。2013年6月底,证人和赵某甲在马家楼接济中心给陈某做工作让她回遵化,陈某让给她1000元打车费,不给就不回遵化。到遵化黄金公寓陈某家楼下时给陈某1000元,当时赵某甲也在场。证人和鲁某给过陈某1900元,分两次给的,给凉垫钱300元、轮椅钱600元和其他费用1000元,共计1900元。
13、证人徐某的证言:证人是遵化市第二中学副校长。在2012年暑假前后,证人和王某一起去北京接陈某,当时陈某说回去也行,得把路费给出了,经请示领导给了陈某1000元;第二次是在2013年6、7月份,证人和司机赵某甲一起去马家楼接陈某,陈某提出要1000元的开支,经请示领导后给了陈某1000元。证人经手给陈某2000元。
14、证人王某证言:证人是遵化市第二中学后勤副主任。2012年暑假前后,证人和徐某一起去接陈某,陈某说回去也行,得把开支给出了,经请示领导给了陈某1000元。2013年10月1日前后,证人和赵某乙到久敬庄接济中心接陈某,陈某说回去可以,把打车来北京的开支1000元报了就回遵化,请示校长同意后,证人跟陈某说手没钱,跟北京的姐姐家借的,陈某说不管是谁的钱,跟学校报不了是证人自己的事。证人把钱给陈某后,她就跟着回来了。证人经手一共给陈某2000元。
15、证人赵某乙证言:证人是遵化市第二中学副校长。2012年10月4日,证人和王某去北京接陈某,做了一夜工作陈某也不回来,最后陈某要求给校长打电话要路费,实在没有办法了,在久敬庄接济中心外,证人给张某校长打的电话,把陈某的要求和条件及钱数做了汇报,张校长同意了。但证人和王某不愿意给陈某这个钱,谎称手中没钱,王某说到北京以个人名义向亲戚借的钱,把钱给陈某后,陈某说“不管是谁的钱,你朝二中要去,这是二中的钱”。
16、证人孙某证言:证人是遵化市第二中学副校长。陈某从2005年就开始上访,尤其是2011年以来陈某一直没闲着。陈某去北京上访时说有病,给她治病花费16397元,另外,陈某还向接她的老师要钱,前后七次,共计16900元。
17、证人史某证言:证人是遵化市信访局局长。陈某上访理由是职称、优秀教师评选等问题,陈某上访属于非正常进京访,陈某从2013年7月份以来,共进京非正常访29次,次数频繁,应属于缠访行为。
18、被告人陈某供述:自从去年去北京上访以来,遵化市信访局、遵化市第二中学陆续给过一万块钱,这些钱是他们主动给的,具体钱数记不清了。
19、唐山市公安局行政复议决定书:2007年12月14日,唐山市公安局以唐公行复字(2007)第115号行政处罚决定书,维持遵公(南)决字(2007)第1368号行政处罚决定。 …
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抗诉机关河南省人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)王善升,男,1963年8月17日出生,汉族,中专文化程度,捕前任新乡市金汇肉品有限公司董事长,住获嘉县城关镇新华街。因涉嫌挪用资金犯罪于2006年8月23日被刑事拘留,同年9月5日被逮捕。现已刑满释放。
获嘉县人民检察院指控被告人王善升犯挪用资金罪一案,获嘉县人民法院于二OO七年一月二十四日作出(2007)获刑初字第37号刑事判决。被告人王善升不服,提出上诉。新乡市中级人民法院于二OO七年四月十二日作出(2007)新刑一终字第58号刑事裁定,撤销原判,发还重审。获嘉县人民法院于二OO七年十月十日作出(2007)获刑初字第110号刑事判决。被告人王善升不服,提出上诉。新乡市中级人民法院于二OO七年十二月十三日作出(2008)新刑一终字第13号刑事裁定,撤销原判,发还重审。获嘉县人民法院于二OO八年三月二十一日作出(2008)获刑初字第76号刑事判决。被告入王善升不服,提出上诉。新乡市中级人民法院于二OO八年六月五日作出(2008)新刑一终字第85号刑事裁定,撤销原判,发还重审。获嘉县人民法院于二OO八年七月二十五日作出(2008)获刑初字第154号刑事判决。被告人王善升不服,提出上诉。新乡市中级人民法院于二OO八年九月十八曰作出(2008)新刑一终字第135号刑事裁定,撤销原判,发还重审。获嘉县人民法院于二OO九年四月十三日作出(2009)获刑初字第21号刑事判决。被告人王善升不服,提出上诉。新乡市中级人民法院于二OO九年六月十一日作出(2009)新刑二终字第79号刑事裁定。被告人王善升仍不服,提出申诉。新乡市中级人民法院于二OO九年八月二十一日作出(2009)新中刑申字第34号驳回申诉通知,王善升又向本院申诉。本院于二O一O年五月二十一日作出(2010)豫法刑申字第012号刑事决定,提审本案。河南省人民检察院于二O一O年十月二十五日以豫检刑抗[2010]1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭,于二O一O年十月二十九日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员梁现峰、宋赟出庭抗诉。原审被告人王善升到庭参加诉讼。现已审理终结。
获嘉县人民法院一审查明,2005年5月16日至2006年3月13日期间,被告人王善升担任新乡市金汇肉品有限公司(以下简称金汇公司)董事长。2005年6月14日,金汇公司帐户被冻结。2005年8月29日,被告人王善升代表金汇公司与中石化股份有限公司河南新乡市石油分公司(以下简称新乡市石油公司)签订协议,以280万元的价格将城南中心加油站的土地使用权出让,新乡市石油公司分三次支付金汇公司土地转让金170万元。王善升和公司主要领导王光富、郭悦俊、张世乐商议后,同意该土地转让金先由王善升保管。王善升将款取出后,陆续为公司支付了工程款、测绘费、国土局罚款、土地登记费、土地使用权出让金、营业税、借款利息、加油站围墙款等费用。后因公司急需用款,王善升又与张世乐、郭悦俊、王光富商议后,分三次将土地转让金中的14.5万元以个人名义借给金汇公司使用,利息按月息1分计算,但约定不得支取,后陈焕辉代领了部分借款利息,且至今未退回公司。土地转让金中余款431397.50元由被告人王善升保管。案发后,被告人王善升家属扣除王善升在公司的集资款86000元后,退交获嘉县人民检察院345397.50元。被告人王善升以个人名义借给本公司的14.5万元借据至今还在王善升处。
认定上述事实的证据有:
1、金汇公司董事会改选证明材料:2006年3月13日,王善升不再担任董事长职务。
2、王善升代表金汇公司与新乡市石油公司签订协议,转让城南中心加油站土地使用权的材料。
3、新乡市石油公司支付金汇公司土地使用权转让金170万元书证以及王善升收到170万元的收条。
4、王善升经手支出的工程款、测绘费、罚款、土地登记费、土地使用出让金、开垦费、营业税、借款利息、加油站围墙款等共计1123602.50元的票据。
5、金汇公司借王善升款14.5万元的收款收据、借条。
6、金汇公司证明,王善升从石油公司取走170万元款中拿出14.5万元借给公司、利息1分。
7、金汇公司4月30日利息发放表:王善升的利息2069元由陈焕辉签字领走。
8、金汇公司帐页、记帐凭证、收款收据、借条、取款条:证明王善升在金汇公司的股金30万元以及王善升借给公司款和集资款的有关情况。
9、金汇公司董事会会议记录:2006年元月16日,董事会一致同意2005年8月29日金汇公司与新乡市石油公司所签协议。
10、金汇公司关于获嘉县人民法院冻结金汇公司帐户的说明,即原董事长张立营借给金汇公司15万,公司困难没有还,张立营起诉,该院于2005年6月14日至12月20日将公司帐户冻结。
11、河南中新会计师事务所有限公司对金汇公司的审计报告:截止目前,金汇公司土地转让收籴170万元,其中经王善升手支出工程款,国土局罚款等共计1268602.50元(含145000元),余额为431397.50元。
12、公告一份、起诉状一份,(2005)获民初字第588号、第588-2号民事裁定书2份,(2005)获民初字第588号判决书1份,(2005)新民三终字第75号民事裁定书。
13、获嘉县人民检察院收据一张:2006年11月3日,陈焕辉交来案款1450元。
14、河南省统一财务收款收据:王慧芳(王善升之妻)交来案款345397.50元。
15、证人张立营证言:我于2003年7月份任金汇公司董事长,到2005年5月16日,王善升操纵股东大会当选为董事长。在担任董事长期间,他私自卖加油站,事情出来以后,没法干了,我于2006年2月18日主动去公司担任董事长。
16、证人郭风林证言:经过改选,董事长王善升担任,董事会有我、王善升、丁超、马继霞、沈延正。王善升担任董事长经过董事会及股东大会认可,王善升卖加油站土地这件事,开始没有经过董事会研究,今年开股东大会那一天,在董事会上说了卖加油站,董事会同意了。当时王善升说加油站的地卖了280万元。
17、证人沈延正证言:董事会及股东大会选举王善升担任董事长。公司董事有王善升、丁超、张世乐、郭风林、还有我,监事有宋建军、郭悦俊、周克全。
18、证人郭悦俊证言:当时金汇公司已无流动资金,所以董事长王善升才找新乡市中石化公司商谈,把加油站的土地使用权出让给新乡中石化公司,出让金280万,新乡中化公司已付170万,下余110万需报请省公司批准。当时因为公司股东、董事、监事之间情况很复杂,害怕土地使用权出让办不成,所以当时没有经过董事会。王善升亲自给我说过,他与张世乐、王光富也说过。新乡中石化公司给的170万元款中,支付工程款38万元,给土地局交57万元,给税务局交14.5万元,金汇公司使用14.5万元,余款在王善升手中,金汇公司股东平时开会都吵的、闹的,若出让加油站让人都知道了,可能会出现很大麻烦,金汇公司使用14.5万元,给王善升出的借款手续。王善升不担任董事长后没有把出让金手续交结清楚,因为王善升和张立营之间有矛盾,一直未坐到一块说这事。王善升曾让我去找张立营说想让两人坐一块说说金汇公司的情况,但张立营说太忙,回来再说。王善升和我议过达成一致意见,即收到的转让款暂时由王善升保管,待全部到位后,再向全体股东公开,把帐目理顺,若公司用款,先以王善升个人的名义借给公司,为防止引起他人怀疑,也按月息一分计算,但不支取。
19、证人陈焕辉证言:今年5月份,我替王善升领过2006年4月份的借款利息2000多元,领过后当时没给王善升说,停有半月,我去王善升家,说替他领了利息,当时王善升说他没有利息,说我从哪领的还退给谁。因为公司欠我工资,我就没把钱退给公司。
20、证人张世乐证言:我爱人马继霞担任董事一职。我经常替妻子去出席公司会议,王善升将加油站的土地使用权转让给石油公司这事我知道。王善升当时给我说把加油站的土地使用权以280万转让给市石油公司,这样能偿还一部分债务,并留下一部分资金供公司作流动资金,我同意。我还听说他与总经理陈培森、副总经理王光富说过。转让金由王善升保管。年前还支付公司职工三个月的工资,还客户的预付款。当时我就表态,只要是生产性支出就可以。我之所以同意以王善升个人名义借给公司,是因为当时金汇公司欠外债和集资款很多,如果说这款是石油公司的,怕都来讨要无法应付。王善升以个人名义借给金汇公司的这批款有利息,将来利息算是公司的,假如提出不要利息就说不清了(别人不明白)。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关镇远县人民检察院。
再审申请人(原审被告人,二审上诉人)石坚,男,1972年8月16日出生,苗族,大学文化,贵州省镇远县人,原系贵州省商业学校教师,住贵阳市南明区沙坡路124号。
辩护人,石红旗,贵州七律律师事务所律师。
辩护人,赵光耀,北京市环球律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人龙登海,男,1970年12月10日出生,侗族,大学文化,贵州省镇远县人,律师,住镇远县舞阳镇周大街农牧局宿舍301号。
原审附带民事诉讼原告人陈奇,男,1972年7月20日出生,汉族,初中文化,贵州省镇远县人,居民,住镇远县舞阳镇西门街80号。
镇远县人民检察院指控被告人石坚犯强奸、故意伤害罪一案,镇远县人民法院于2002年4月5日以(2002)镇刑初字第8号作出刑事附带民事判决书,石坚不服上诉到本院。本院于2002年7月22日以(2002)黔东刑终字第130号刑事附带民事裁定书撤销原判,发回重审。镇远县人民法院于2003年3月28日以(2003)镇刑初字第20号作出刑事附带民事判决书,石坚不服向本院提起上诉。本院于2003年6月12日作出(2003)黔东刑二字第140号刑事附带民事判决书,已发生法律效力。石坚仍不服提起再审申请。经本院审判委员会讨论作出(2014)黔东刑申字第4号再审决定书对该案再审。本院依法另行组成合议庭,不公开开庭审理了本案。黔东南州人民检察院指派检察员尹露怡出庭执行职务,再审申请人石坚及其辩护人石红旗、赵光耀,被害人杨景碧的委托代理人文政海,原审附带民事诉讼原告人龙登海、陈奇到庭参加诉讼。经院审判委员会讨论,现已审理终结。
一审判决认为:被告人石坚以校友名义到杨景碧家留宿,乘杨一人在家之机,使用暴力,违背杨的意志,强行与杨发生性关系,因杨的竭力反抗而未得逞,其行为已构成强奸罪(未遂)。石坚在与龙登海、陈奇等人的斗殴过程中,石坚持刀砍伤陈奇后,在陈奇、龙登海未对其实施人身伤害的前提下,持刀继续追砍陈奇和龙登海,致使龙登海、陈奇所受伤为轻伤,侵犯了他人的身体健康权,其行为已构成故意伤害罪,依法应当负刑事责任,且应依法对被告人石坚实行数罪并罚。被害人龙登海、陈奇因私自找被告人石坚引起双方斗殴,本身有一定过错,故对被告人石坚可酌情从轻处罚。
公诉机关指控被告人犯强奸罪(未遂)、故意伤害罪,事实清楚,证据充分,定性准确,本院予以支持。附带民事诉讼原告人龙登海、陈奇造成医药费、鉴定费、误工费经济损失共计2830.30元(龙登海的经济损失为1515.50元,陈奇的经济损失为1314.80元)。因原告方本身有一定过错,龙登海、陈奇对其经济损失应自行承担30%的责任,其余70%的责任由被告人石坚承担,被告人石坚应赔偿龙登海经济损失1060.85元、赔偿陈奇经济损失920.36元。
被告人石坚及辩护人辩解石坚的行为不构成犯罪,因缺乏相关证据佐证,其辩解理由不能成立,本院不予采纳。被告人石坚强奸未遂,根据《中华人民共和国刑法》第二十三条“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”的规定,对被告人石坚可依法从轻、减轻处罚。故判决:
一、被告人石坚犯强奸罪(未遂),判处有期徒刑二年,犯故意伤害罪判处有期徒一年,总和刑期有期徒刑三年,决定执行有期徒刑二年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2001年7月6日起至2003年7月5日止)。
二、被告人石坚赔偿附带民事诉讼原告人龙登海经济损失1060.85元、赔偿附带民事诉讼原告人陈奇经济损失920.36元
本院二审判决认为:上诉人石坚无视国法,以校友名义到杨景碧家留宿中,违背妇女意志,强行与杨发生性关系,侵犯了她人人身权利,因杨的竭力反抗,使石的行为未逞,其行为已构成强奸(未遂)罪。嗣后,杨景碧之夫龙登海未找有关部门合法协商解决便私自邀约陈奇等人寻找被告人石坚,在石坚坐车躲避其情况下,龙登海、陈奇等人仍驱车追赶并引起石坚持刀致龙登海、陈奇所受伤为轻伤,双方均有过错,应承担相应的责任,原审根据双方的责任判决对石坚定罪量刑并无不当,本院予以维持。
但判决龙登海、陈奇二人住院所造成的经济损失数额赔偿分担不当。本院应予改判。上诉人石坚提其未构成强奸(未遂)和故意伤害罪,应宣告其无罪的上诉理由不能成立,本院不予采纳。据此判决:
一、维持镇远县人民法院(2003)镇刑初字第20号刑事附带民事判决第一项;
二、撤销镇远县人民法院(2003)镇刑初字第20号刑事附带民事判决第二项;
三、由上诉人石坚赔偿附带民事诉讼原告人龙登海经济损失757.75元、赔偿附带民事诉讼原告人陈奇经济损失657.40元。
再审申请人石坚申诉的主要理由:
一、法院判决认定我犯强奸罪,证据不真实、不客观。2000年3月16日晚在杨景碧家留宿是事实,但次日清早起床后,便离开了杨景碧家,没有强奸杨景碧。杨景碧的控告陈述出现了多处矛盾;证人证言均系听杨景碧传言,系片面之词,不具有真实性,法院判决认定我犯强奸(未遂)不能成立;
二、法院判决认定我犯故意伤害罪,不能成立,我是先受到龙登海、陈奇等人不法侵害后实施的正当防卫行为,不应当负刑事责任。法院判决认定我犯故意伤害罪证据不足,适用法律错误。要求再审改判无罪。
经再审查明:石坚与杨景碧是镇远同乡又系贵州民族学院(现贵州民族大学)的校友,两人在校就读时相识,杨景碧、石坚毕业后先后参加工作没有交往。1998年至2000年期间石坚到施秉县支教,石坚回家的机会多了起来,时常回镇远与同学、朋友相聚。2000年3月16日晚八时许石坚到杨景碧家与其闲谈,当晚因下大雨,杨景碧安排石坚与其弟同睡一房间。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关四川省人民检察院。
原审被告人杨某,男,1988年1月21日出生,汉族,初中文化,农民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年11月27日被刑事拘留,同年12月11日被取保候审。
四川省双流县人民检察院指控被告人杨某犯盗窃罪一案,四川省双流县人民法院于2014年5月22日作出(2014)双流刑初字第338号刑事判决。四川省双流县人民检察院向四川省成都市中级人民法院提出抗诉,四川省成都市中级人民法院于2014年9月12日作出(2014)成刑终字第293号刑事判决。上述裁判发生法律效力后,四川省人民检察院按照审判监督程序于2015年1月6日作出川检公一审刑抗(2015)3号刑事抗诉书,向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2015年5月14日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院代理检察员王锐出庭履行职务,原审被告人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省双流县人民法院一审认定,2013年11月15日凌晨3时许,被告人杨某趁在位于双流县公兴镇的四川顺丰速运有限公司分拣线上班之机,采取大物件掩藏小物件以躲避扫描的方式,盗走输送带上一部小米3TD手机后供其自用。经鉴定,被盗手机价值人民币1999元。
上述事实,有经庭审质证的刑事案件登记表、到案经过、现场照片、扣押及发还物品清单、证人田某的证言、被告人杨某的供述、价格鉴定意见等证据。原审被告人杨某在一审开庭审理过程中对上述事实及证据均不持异议。
四川省双流县人民法院一审认为,被告人杨某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人杨某当庭自愿认罪,且属初犯,被盗财物已追回,可对其从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条的规定,四川省双流县人民法院于2014年5月22日作出(2014)双流刑初字第338号刑事判决:被告人杨某犯盗窃罪,判处罚金人民币三千元。
宣判后,四川省双流县人民检察院提出抗诉称,双流县人民法院审理的被告人贾某某盗窃案,贾系初犯、认罪态度好、有悔罪表现、被盗车辆追回并发还失主,盗窃金额为1850元,判决结果为拘役五个月,并处罚金人民币三千元;被告人杨某盗窃案,杨系初犯、当庭自愿认罪、被盗手机追回并发还失主,盗窃金额为1999元,判决结果为单处罚金人民币三千元。两案盗窃金额和量刑情节相当,判决结果差距很大,原判对杨某的量刑畸轻,遂提起抗诉并提请二审改判。
四川省成都市人民检察院出庭检察员发表如下意见支持抗诉:1、同意四川省双流县人民检察院提出的抗诉意见及理由;2、原判认定的事实清楚,定罪正确,但量刑畸轻,杨某作为快递公司职工,监守自盗,较一般盗窃的社会危害性大,科处的刑罚应比贾某某重。
四川省成都市中级人民法院二审审理查明,四川顺丰速运有限公司(以下简称顺丰公司)于2005年4月26日登记成立,注册资本300万元,法定代表人李胜,公司住所地四川省成都市武侯区华兴街道办事处文昌村二组,经营范围国内及国际快递等业务。
2012年12月1日,顺丰公司与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司(以下简称仕邦人力公司)签订《劳务派遣协议》,约定仕邦人力公司向顺丰公司派遣劳务人员,顺丰公司为劳务派遣工提供劳动岗位并支付工资、奖金、加班费等劳动报酬,劳务派遣工需接受顺丰公司的管理。
2013年8月23日,原审被告人杨某与仕邦人力公司签订《劳动合同》,约定杨某由仕邦人力公司派往顺丰公司工作,派遣时间从2013年8月27日起至2016年8月31日止,该时间与劳动合同的期限一致。同日,杨某在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》、《派遣岗位录用条件告知书》、《保证书》上签字,后顺丰公司向杨某发出《员工入职通知书》,通知杨某于2013年8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的“成都中转场”上班,担任运作员。
2013年11月15日凌晨,原审被告人杨某在顺丰公司的“成都中转场”上夜班,负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许,杨某在分拣快递包裹的过程中,将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日,顺丰公司发现托运的包裹丢失,经调取、查看“成都中转场”的监控录像,发现被本单位人员杨某窃取,遂于同月26日向公安机关报案。当日下午,杨某被抓获,公安人员从杨某身上搜出被盗的手机,后带杨某前往其暂住地四川省双流县空港4期63栋2单元11号房,从房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定,被盗手机价值1999元。杨某归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实,并赔偿顺丰公司1999元。
二审认定上述事实的证据与一审一致,另有经二审庭审举证、质证的下列证据证实:顺丰公司的《货运单》,顺丰公司与仕邦人力公司签订的《劳务派遣协议》,仕邦人力公司与杨某签订的《劳动合同》,顺丰公司《营业执照》、《员工入职通知书》、《派遣岗位录用条件告知书》、《工资表》及其出具的关于案发经过的“情况说明”,顺丰公司员工即证人文某、王某某、刘某的证言,顺丰公司赔偿托运人货物损失1999元的记账凭证等。
四川省成都市中级人民法院二审认为,原审被告人杨某作为顺丰公司的工作人员,利用经手本单位财物的职务之便,采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物,其行为应属职务侵占性质,但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元,依法不应以犯罪论处。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的,不应以盗窃罪论处,而应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。所谓职务上便利,是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件,即管理、保管、经手本单位财物的便利。本单位财物不仅指本单位所有的财物,还包括本单位持有的财物,即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。所谓侵占,是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。本案中:1.原审被告人杨某受仕邦人力公司派遣,作为劳务派遣工到用工单位顺丰公司工作,杨某的工作岗位由顺丰公司提供,顺丰公司对其实施管理,工资、奖金、加班费等劳动报酬均由顺丰公司给付,在工作期间的行为对顺丰公司负责,其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果由顺丰公司对外承担,因此,杨某在派遣期间的身份应视为用工单位顺丰公司的工作人员。认定职务侵占罪的关键在于“利用职务上的便利”,杨某正因为是顺丰公司的工作人员,在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作,具体经手涉案财物,才具有了职务上的便利条件,杨某具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实也说明杨某是顺丰公司的工作人员,符合职务侵占的主体要求。2.顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任,涉案财物应视为顺丰公司财物。3.杨某作为顺丰公司的工作人员,受顺丰公司安排,负责公司快递包裹的分拣工作,具体经手涉案财物,其利用经手财物这一职务上的便利,采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有,其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征,因侵占的财物价值1999元未达到定罪起点,故依法不应以犯罪论处。原判虽认定了原审被告人杨某在快递公司上班,但忽视了杨某窃取的手机系其经手的本单位财物这一案件事实,致适用法律错误,应予纠正。
原审被告人杨某的行为不构成犯罪,抗诉机关及出庭检察员提出的一审判决量刑畸轻的意见不能成立,依法不予采纳。
综上,一审审判程序合法,认定事实清楚,但认定杨某犯盗窃罪属适用法律错误,应予改判。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第一百九十五条第(二)项的规定,四川省成都市中级人民法院于2014年9月12日作出(2014)成刑终字第293号刑事判决:一、撤销四川省双流县人民法院(2014)双流刑初字第338号刑事判决,即被告人杨某犯盗窃罪,判处罚金人民币三千元。二、原审被告人杨某无罪。
四川省人民检察院提起抗诉认为,四川省成都市中级人民法院(2014)成刑终字第293号刑事判决认定原审被告人杨某的行为属于职务侵占性质,并改判为无罪确有错误。理由如下:第一,在职务侵占罪中,“利用职务上的便利”是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务、职权,即主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件。本案中原审被告人杨某作为顺丰公司的运作员,除了谨慎注意避免货物破损、按运单指定发货地点分拣货物外,对货物并没有管理、监督的职责。运作员仅负责在运输传送带上分拣货物、码货归类,对货物的接触时间相当短暂,且有监控摄像头负责监督货物分拣工作,这使得杨某的工作是在监控之下进行,其对货物不可能产生实际控制的权力。第二,利用仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标等方便条件侵吞单位财物的,不属于利用“职务便利”。原审被告人杨某作为运作员,其对货物处理无选择权和决定权,对货物也不具有看管职责,因此,其对货物的接触仅仅是其工作岗位的要求,而没有任何实际的控制权。杨某仅利用因工作关系熟悉作案环境、易于接近作案目标等方便条件秘密窃取单位财物,不属于利用“职务便利”,而属于“因工作关系产生的作案地点、作案机会便利”。第三,职务侵占罪与盗窃罪的客体存在重大差别。原审被告人杨某利用自己能够接触到货物的“工作便利”,采取用大件遮挡小件的方式躲避扫描,秘密将货物转移并藏匿,并未侵犯职务的廉洁性,而系利用不为监管人员(监控)知悉、发觉的方式窃取财物,其行为应构成盗窃罪。第四,原审被告人杨某系顺丰公司内部员工,其利用工作便利秘密窃取单位承接的快递货物,对顺丰公司乃至快递行业声誉造成较大影响,其社会危害性比普通盗窃犯罪更大。综上所述,原审被告人杨某的行为构成盗窃罪,应当依法对其惩处。
经本院再审查明的事实及证据与二审判决一致。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。
原审被告人温伟崇,男,1963年5月1日出生于广东省兴宁市,汉族,本科文化,原系广东省兴宁市城镇农村信用合作社主任,住广东省兴宁市,因本案于2013年7月30日被刑事拘留,同年8月2日被逮捕,2014年4月8日被广东省梅州市中级人民法院以骗取贷款罪判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币100000元,2014年4月11日释放,缓刑考验期至2016年4月7日届满。
辩护人杨春燕,广东客中梅律师事务所律师,由广东省法律援助局指派。
广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人温伟崇犯骗取贷款罪一案,于2013年12月4日作出(2013)梅兴法刑初字第260号刑事判决。原审被告人温伟崇不服,提出上诉。广东省梅州市中级人民法院于2014年4月8日作出(2014)梅中法刑终字第5号刑事判决。判决生效后,温伟崇不服,向梅州市中级人民法院提出申诉,梅州市中级人民法院于2016年4月13日作出(2016)粤14刑申6号驳回申诉通知。温伟崇仍然不服,向本院提出申诉。本院审查认为温伟崇的申诉符合再审情形,于2018年7月13日作出(2017)粤刑申216号再审决定,提审本案。本院依法组成合议庭,于2019年12月3日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员方炳、杨坚出庭履行职务,原审被告人温伟崇及其辩护人杨春燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省兴宁市人民法院一审判决、广东省梅州市中级人民法院二审判决一致认定:2011年至2013年间,被告人温伟崇用从伍某手里购买的兴宁市福兴61号区兴宁大道黄畿段的土地向中国工商银行兴宁支行申请抵押贷款,银行要求被告人温伟崇必须提供贷款用途证明和购销合同,后被告人温伟崇便6次利用其注册但没有实际经营的兴宁鑫旺建材商行和兴宁民众家电商行与其他公司签订的虚假购销合同,通过中国工商银行兴宁支行的贷款审核,循环借贷6次共骗取中国工商银行兴宁支行贷款共计2400万元,贷款后均被被告人温伟崇用于炒房和温某的生意周转,后全部归还。
原审认定的上述事实有物证、书证、证人证言、被告人供述及辨认笔录等证据证实。
广东省兴宁市人民法院认为,被告人温伟崇多次以欺骗手段取得银行贷款,情节严重,其行为已构成骗取贷款罪。鉴于被告人温伟崇归案后如实供述犯罪事实,在庭审中又自愿认罪,有一定悔罪表现,依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定,以被告人温伟崇犯骗取贷款罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币100000元。
广东省梅州市中级人民法院认为,兴宁市人民法院一审判决认定事实清楚,定罪准确。上诉人温伟崇在未被采取强制措施前主动如实供述自己的犯罪事实,应认定为自首,其在归案前已将骗取的贷款还清,且在二审期间积极缴纳罚金,主观恶性较小,犯罪情节较轻,依法可再从轻处罚,并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)、(二)项,《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定,以上诉人(原审被告人)温伟崇犯骗取贷款罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币100000元(已缴纳)。
原审被告人温伟崇及其辩护人在再审中辩解、辩护提出:1.温伟崇在贷款过程中没有欺骗银行。温伟崇并无骗取贷款的故意,其以兴宁鑫旺建材商行、兴宁民众家电商行名义向银行贷款时均提供了保证人以及足额的抵押物。银行信贷员为了完成放贷任务,在明知上述两家商行并未实际经营的情况下,帮助温伟崇联系其他企业签订虚假的购销合同,以完善申贷材料。可见,银行并非在受到欺骗、产生错误认识的情况下发放贷款。2.原审认定的贷款金额错误。温伟崇于2012年、2013年获得的贷款,实质是在2011年签订的“循环贷款合同”的额度和期限内提款,不应重复计入贷款总额,实际贷款总额应为800万元而非2400万元。3.即便认定温伟崇骗取贷款,因其在案发前已如期足额归还所有贷款本息,没有给银行造成损失,没有危及金融安全,不属于刑法第一百七十五条之一规定的“其他严重情节”的情形,仍然不构成骗取贷款罪。原审认定事实不清,适用法律错误,请求再审改判温伟崇无罪。
广东省人民检察院出庭检察员提出如下检察意见:刑法设立骗取贷款罪的目的不仅是为了保护信贷资金安全,同时是为了建立金融诚信。鉴于此,将温伟崇虚构购销合同的行为理解为骗取贷款罪中的“欺骗手段”并不违反法律规定。温伟崇每次贷款都是独立的,原判认定其骗贷总额为6次贷款之和2400万元是准确的。温伟崇多次以欺骗手段取得贷款,数额在一百万元以上,根据最高人民检察院、公安部制定的《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《标准二》)第二十七条的规定,构成骗取贷款罪。梅州市中级人民法判决认定事实和适用法律正确,量刑适当,应予维持。
经再审审理查明:
2011年至2013年间,原审被告人温伟崇以其注册的兴宁鑫旺建材商行、兴宁民众家电商行的名义,以兴宁市福兴61号区兴宁大道黄畿段的土地使用权(价值约800万元)作抵押,分别以其本人、家人、朋友为保证人,先后6次向工商银行兴宁支行申请贷款。因兴宁鑫旺建材商行、兴宁民众家电商行并未实际开展经营活动,不符合银行放贷条件,温伟崇便以该两家商行的名义与其他企业签订虚假购销合同,将其提交给工商银行兴宁支行,通过了该行审核,先后获取贷款6笔,每笔400万元,共计2400万元。上述贷款部分被温伟崇用于炒房,部分用于其兄温某的生意周转。上述6笔贷款均在贷款合同约定期限内还清。
在审贷过程中,工商银行兴宁支行工作人员对温伟崇前5次申贷提交的购销合同的真实性疏于审查,致使温伟崇获取贷款5笔,每笔400万元,共计2000万元。在第6次贷款过程中,该支行客户经理邹某明知兴宁民众家电商行没有实际经营活动,却帮助温伟崇联系裕华五金交电批发部,促使该批发部与兴宁民众家电商行签订虚假购销合同,使得温伟崇借此获取贷款400万元。
6次贷款具体情况如下:
1.2011年1月4日,原审被告人温伟崇虚构兴宁鑫旺建材商行与梅州市源兴建材实业有限公司的购销合同,以兴宁市福兴61号区兴宁大道黄畿段的土地使用权作抵押,获取工商银行兴宁支行贷款400万元,后于2011年12月27日全部归还。
2.2011年4月25日,原审被告人温伟崇虚构兴宁民众家电商行与梅州市百福好邻居连锁超市有限公司的购销合同,以兴宁市福兴61号区兴宁大道黄畿段的土地使用权作抵押,获取工商银行兴宁支行贷款400万元,后于2012年4月18日全部归还。
3.2012年1月17日,原审被告人温伟崇虚构兴宁鑫旺建材商行与兴宁市凯莱斯特陶瓷有限公司的购销合同,以兴宁市福兴61号区兴宁大道黄畿段的土地使用权作抵押,获取工商银行兴宁支行贷款400万元,后于2013年1月11日全部归还。
4.2012年4月26日,原审被告人温伟崇虚构兴宁民众家电商行与梅州百福好邻居连锁超市有限公司的购销合同,以兴宁市福兴61号区兴宁大道黄畿段的土地使用权作抵押,获取工商银行兴宁支行贷款400万元,后于2013年4月23日全部归还。
5.2013年1月28日,原审被告人温伟崇虚构兴宁鑫旺建材商行与兴宁市超宏装饰材料商行的购销合同,以兴宁市福兴61号区兴宁大道黄畿段的土地使用权抵押,获取工商银行兴宁支行贷款400万元,后于2013年8月6日全部归还。
6.2013年4月27日,原审被告人温伟崇在工商银行兴宁支行客户经理邹某的帮助下,虚构兴宁民众家电商行与兴宁市裕华五金交电批发部的购销合同,以兴宁市福兴61号区兴宁大道黄畿段的土地使用权抵押,获取工商银行兴宁支行贷款400万元,后于2013年8月6日全部归还。
上述事实,有原审、再审开庭中经过质证确认的下列证据证实: …
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原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)田某,男。因涉嫌犯单位行贿罪于2013年11月13日被传唤到案,次日被取保候审,经南山区人民法院批准于2014年12月9日被逮捕,于2015年8月6日被取保候审。
辩护人XXX,广东XX律师事务所律师。
原审被告单位深圳市亚XX电子有限公司(以下简称亚XX公司),注册号440307103770390,地址深圳市龙岗区龙岗爱联嶂背二村。法定代表人叶某娟,身份证号码340111194012027042。
诉讼代表人梁某丽。
原审被告单位亚XX公司、原审被告人田某涉嫌犯单位行贿罪一案,由深圳市南山区人民检察院于2014年9月25日以深南检公刑诉(2014)1425号起诉书,向南山区人民法院提起公诉,南山区人民法院于2014年12月5日作出(2014)深南法刑初字第1234号刑事判决,判决原审被告单位亚XX公司犯单位行贿罪,判处罚金人民币40万元;原审被告人田某犯单位行贿罪,判处有期徒刑八个月。宣判后,亚XX公司和田某以无罪为由提出上诉。本院于2015年2月11日作出(2015)深中法刑二终字第67号刑事裁定书,裁定撤销原判,发回重审。南山区人民法院另行组成合议庭审理了本案并于2015年7月16日作出(2015)深南法刑重字第3号刑事判决,判项内容与原一审判决一致。原审被告人田某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2015年11月3日公开开庭审理了本案,深圳市人民检察院指派公诉人出庭履行职务,原审被告单位的诉讼代表人梁某丽、原审被告人田某及辩护人XXX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:2007年,亚XX公司需要厂房作为研发基地,公司总经理田某经卢某军(另案处理)介绍,从深圳市高新区建设开发公司(下简称高新区开发公司)租得南山区科技园高新南区R3-B(面积2574平方米)的厂房,为此,亚XX公司需要按照每平方米每月10元的标准支付好处费给高新区开发公司具体负责厂房租赁的工作人员姜某彬(已判刑)。2007至2008年,亚XX公司通过卢某军送给姜某彬好处费共计人民币358880元。
原判据以认定的证据有:
1、身份资料、工商登记资料:证实被告人田某的身份情况,系亚XX公司总经理。亚XX公司2003年成立,地址深圳市龙岗区龙岗爱联嶂背二村。法定代表人叶某娟。
2、房地产租赁合同:由深圳市高新区开发建设公司与亚XX公司于2007年8月签订租赁合同,2008年签订续租合同。合同约定亚XX公司租赁高新区南区R3B2、R3BF2室,建筑面积2574平米,租金为人民币40元每平方米\月。
3、姜某彬受贿案刑事判决书:(2009)深南法刑初字第859号刑事判决书,列明姜某彬身份系高新区开发建设公司经营部工作人员,认定姜某彬于2006年至2009年期间,收取六家进驻高新区公司好处费共计人民币147万余元,其中深圳沟通科技公司32.5万元、深圳亚X特公司37.6万元、深圳纪元公司4万元、深圳正桥公司8.8万元、深圳视X公司28.4万元、深圳亚XX公司约35.8万元。据以认定的证据中有田某证言。南山法院以受贿罪判处姜某彬有期徒刑五年。
4、深高新办复(2007)1648号《关于同意深圳市亚XX电子有限公司进入高新区的批复》:证实深圳市高新技术产业园区领导小组办公室(以下简称高新办)于2007年7月25日出具函件,同意亚XX公司入驻高新区,地址备案为高新区南区R3B2、R3BF2(即为涉案房产)。
5、《关于深圳经济特区高新技术产业园区协议类空置厂房调剂价格的公告》:证实高新区空置厂房的最高调剂价为40元每平方米每月。
6、姜某彬证言:2007年下半年,卢某军找到其,让其帮忙给亚XX公司找厂房,其带他去看了科技园R3-B二楼的一处面积2574平方米的厂房,他表示比较满意,其跟他说是按照10元/月/平方米的标准收取好处费。亚XX公司就和高新区开发公司签订了合同。其和卢某军约定,好处费是按年来交的,每年租赁合同前要给其。第一年(2007年8月至2008年8月)的好处费亚XX公司通过卢某军都给了其,有现金有转账。第二年的(2008年9月至2009年9月)好处费,亚XX公司通过卢某军给过其一笔5万元的现金。2009年的2月份,卢某军还给过其一张银行的延期支票,面值是10万元人民币。
7、卢某军证言:2007年,亚XX公司的田某找到其,让其帮他租厂房,其找到高新区开发公司的姜某彬,姜某彬带着其和田某一起去看了科技园R3-B二楼的厂房,厂房面积2500多平方米,田某对这个厂房很满意,其就去姜某彬的办公室谈亚XX公司这个厂房的问题,姜某彬提出这个物业是按每个月每平方米40元的租金交给开发公司,另外还要每年一次性按照每个月每平方米10元的标准私下给他好处费,其与田某讲了,田某知道其的视X公司也是付了好处费才租到科技园的厂房的,所以田某同意了。之后亚XX公司就派人带着公章由其带着到高新区开发公司,与高新区开发公司签订了合同。在亚XX公司租赁高新区开发公司的物业期间,田某夫妇通过亚XX公司让其支付给姜某彬一共30多万元的好处费,其中2007年签订租赁合同前给的好处费大概是30万元是全给到姜某彬了,2008年的好处费只给了姜某彬一部分,其跟姜某彬说分期支付给他,他同意了。但亚XX公司通过其转交给姜某彬的好处费其没有全部给到姜某彬,田某同意把一些通过其转交给姜某彬的好处费给其用来解决官司的事。高新区的房源非常紧张,同时房租享受国家政策优惠,不给好处费的话根本租不到房。
8、被告人田某供述:2007年,亚XX公司需要厂房作为研发基地,其托卢某军帮忙,卢某军通过高新区开发公司负责物业租赁的姜某彬找到了南山区科技园高新南区R3-B的厂房,卢某军和姜某彬谈妥,厂房的租金为每个月每平方米40元,此外,亚XX公司需要在签订租赁合同前按照每平方米每月10元的标准把一年的好处费支付给姜某彬。卢某军对其说他的视X公司的研发基地也需要增加面积,可以由亚XX公司和视X公司共同把这处厂房租下来,一家公司用一半的面积,但是要以亚XX公司的名义与高新区开发公司签订租赁合同,租金和好处费共同承担,亚XX公司租用1300平方米,视X公司租用1200多平方米。大约是2007年8月前亚XX公司将第一年的好处费合计人民币30余万元交给卢某军,由卢某军把钱送给姜某彬,姜某彬收到钱后亚XX公司与高新区开发公司在2007年8月签订了租赁合同。第二年的好处费是2008年8月续签租赁合同前,卢某军和姜某彬谈好,按季度支付好处费,其记得亚XX公司给了两次各10万元给卢某军,合计20万元左右,但后来卢某军告诉其,他只给了姜某彬大约5万元,剩余的钱他自己用了。由于进驻到科技园后可以享受很多国家的优惠政策,且位置好,搞研发和联系业务都很方便,还可以提高企业形象,因此南山区科技园的厂房很紧张,姜某彬会提前知道哪块厂房会空出来,不给姜某彬好处费,亚XX公司就不可能租到南山区科技园的厂房。
9、深南检刑不诉(2009)49、50、51号《不起诉决定书》:证实侦查机关对深圳市亚X特生物识别科技有限公司及李某、深圳市视X科技有限公司及卢某军、深圳市XX科技有限公司及李某勇涉嫌单位行贿罪作出不起诉处理的决定。
原判认为,被告单位深圳市亚XX电子有限公司为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物,其行为已构成单位行贿罪。被告人田某作为被告单位的总经理,系负责被告单位的主管人员,依法应以单位行贿罪对其追究刑事责任。被告单位和被告人田某系违背公平、公正原则,在经济活动中,以行贿手段谋取竞争优势,应认定为谋取不正当利益。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定。判决:一、被告单位深圳市亚XX电子有限公司犯单位行贿罪,判处罚金人民币四十万元;二、被告人田某犯单位行贿罪,判处有期徒刑八个月。
田某不服原判,提出上诉称:1、其及亚XX公司是被姜某彬索贿,姜某彬和卢某军证言可证实这一点;2、亚XX公司没有谋取非法利益,亚XX公司是被深圳市科技和信息局确定为深圳市2007年第13批高新技术企业,后又被深圳市高新技术产业园区领导小组办公室批复同意可以进驻高新区,其入园资格并非姜某彬所能确定,姜某彬也没有为其谋取不正当利益,何况亚XX公司租赁高新区厂房是按照40元每平米的最高调剂价;3、其在侦查阶段所作供述“高新区的厂房很紧张、不给姜某彬好处费就租不到房”是其当时被查时紧张的情况下作的,与事实不符,当时涉案厂房是空置待租的,不存在厂房紧张问题;4、其是合法经营高新企业的,也为国家做出了一定贡献,因为姜某彬的索贿行为导致其也背上罪名,认为很冤枉。综上,请求二审法院对其免予刑事处罚。
田某的辩护人提出:1、本案对田某及亚XX公司能否定罪在于田某租赁高新区厂房是否违背了市场经济活动中的公平公正原则,是否因为向姜某彬支付好处费而取得竞争优势最终租赁到厂房,而本案中,亚XX公司已经被政府确定为高新企业,而且在2007年7月25日已经取得了高新区的批复文件,允许亚XX公司进驻高新区,并且还明确了R3B2、R3BF2房为亚XX公司所进驻的厂房,在将近一个月之后的8月21日亚XX公司才和高新区公司签订了租房合同,可见亚XX公司取得涉案厂房的租赁权与姜某彬毫无关系,不能认为姜某彬为亚XX公司谋取不正当利益;2、田某是在亚XX公司租赁厂房过程中被姜某彬以“装修费”之名索要好处费,原判已经根据姜某彬、卢某军的证言查明了姜某彬的索贿情节;3、亚XX公司租赁高新区厂房是按照高新区的最高调剂价40元每平米,在房价方面也没有获得任何好处或不正当利益;4、原公诉机关对深圳亚X特公司、视X公司、沟通公司及其负责人的行贿行为均作出不起诉决定,在同样的情况下,田某却被起诉、定罪,明显违背了公平公正原则;5、田某在姜某彬因受贿案被调查期间就已经向办案机关交代了支付好处费的行为,依照刑法规定可以减轻或免除处罚。综上,请求二审法院对上诉人田某免予刑事处罚。
出庭检察员认为,原判事实清楚、证据确实充分,建议驳回上诉,维持原判。
来源:中国裁判文书网
抗诉机关辽宁省凤城市人民检察院。
上诉人(原审被告人)邹德力,男,汉族,1962年11月23日生于辽宁省丹东市,大学文化,系中国工商银行丹东分行小企业贷款中心客户经理,住辽宁省丹东市元宝区。因本案于2014年7月16日被取保候审,2015年7月15日被监视居住,2016年1月11日被取保候审,同年6月8日被再次取保候审。
辩护人宫翠茹,辽宁卓政(丹东)律师事务所律师。
辩护人曹勇,辽宁东拓律师事务所律师。
辽宁省凤城市人民法院审理辽宁省凤城市人民检察院起诉指控被告人邹德力犯违法发放贷款罪一案,于2017年5月22日作出(2016)辽0682刑初107号刑事判决。宣判后,公诉机关凤城市人民检察院以凤检公诉诉刑抗(2017)2号刑事抗诉书提起抗诉,被告人邹德力不服判决,提出上诉。本院受理后,于2018年2月1日作出(2017)辽06刑终196号刑事裁定,撤销原判,发回重审。凤城市人民法院依法另行组成合议庭,于2018年12月19日作出(2018)辽0682刑初68号刑事判决。宣判后,凤城市人民检察院以凤检公诉诉刑抗[2018]5号刑事抗诉书提出抗诉,丹东市人民检察院以丹检公一支刑抗[2019]1号支持刑事抗诉意见书予以支持。被告人邹德力不服判决,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。辽宁省丹东市人民检察院指派检察员马原野、代理检察员初锋出庭履行职责,上诉人邹德力及其辩护人宫翠茹、曹勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定,2012年2月20日,凤城市恒大精密机械制造有限公司(以下简称“恒大公司”)的法定代表人王某1以采购货物为由,编制虚假的恒大公司“资产负债表”,并伪造抵押物钢材为恒大公司所购买,数量500吨、价值364万元的产品购销合同及增值税专用发票等材料,通过中国工商银行股份有限公司聚宝支行(以下简称“聚宝支行”)向中国工商银行股份有限公司丹东分行(以下简称“丹东工行”)申请贷款人民币200万元,借款期限六个月。2012年2月21日,王某1将该200万元借出后于同年8月8日还清。
2012年5月21日,恒大公司的法定代表人王某1采取同样的手段,编制虚假的恒大公司“资产负债表”,并伪造抵押物镀锌钢管为恒大公司所购买,数量1200吨、价值799万元的产品购销合同及增值税专用发票等材料,通过聚宝支行向丹东工行申请贷款人民币500万元,借款期限六个月。2012年5月29日,王某1将该500万元借出后于同年11月20日还清。
2012年8月16日,恒大公司的法定代表人王某1采取同样的手段,编制虚假的恒大公司“资产负债表”,并伪造抵押物镀锌钢管为恒大公司所购买,数量1200吨、价值851万元的产品购销合同及增值税专用发票等材料,通过聚宝支行向丹东工行申请贷款人民币500万元,借款期限六个月。2012年8月16日,王某1将该500万元借出后于2013年2月7日还清。
2012年12月17日,恒大公司的法定代表人王某1采取同样的手段,编制虚假的恒大公司“资产负债表”,并伪造抵押物镀锌钢管为恒大公司所购买,数量1445吨、价值765万元的产品购销合同及增值税专用发票等材料,通过聚宝支行向丹东工行申请贷款人民币500万元,借款期限六个月。2012年12月17日,王某1将该500万元借出后于2013年6月9日还清。
2013年2月16日,恒大公司的法定代表人王某1采取同样的手段,编制虚假的恒大公司“资产负债表”,并伪造抵押物镀锌钢管为恒大公司所购买,数量1520吨、价值766万元的产品购销合同及增值税专用发票等材料,通过聚宝支行向丹东工行申请贷款人民币480万元,借款期限六个月。2013年3月11日,王某1将该480万元借出后于同年9月3日还清。
被告人邹德力作为恒大公司申请贷款的第一调查审核人,在该上述贷款的贷前审核中,违反《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》等相关规定,对恒大公司提供虚假的质押物产品购销合同、增值税专用发票等相关材料及抵押物数量未进行严格审查,致使该贷款能够被顺利审批并发放。该贷款发放后,恒大公司的法定代表人王某1均采用贷新还旧的方式偿还前四笔贷款,最后一笔贷款(金额480万元)系王某1将其诈骗佟大艳的465.6万元赃款用于偿还该笔贷款。
2014年7月16日,凤城市公安局侦查员到丹东工行将邹德力传唤至凤城市公安局接受讯问,邹德力到案后如实供述了其为王某1发放贷款的事实。
另查,丹东工行向恒大公司发放的上述五笔贷款在签订《商品融资合同》、《商品融资质押合同》后即委托中国外运丹东公司进行监管,三方同时签订《商品融资质押监管协议》。甲方为丹东工行、乙方为恒大公司、丙方为中国外运丹东公司。主要内容如下:
1、在监管期间,甲方为质权人,乙方为出质人,丙方为甲方的代理人,代理甲方监管质物。
2、质物即为质押标的,是甲方和乙方所签融资合同、质押合同中约定的由乙方提供质押担保并交由丙方存储监管的货物。质物的品名、规格型号、生产厂家(产地)、数量、重量、存储地点等以丙方根据本协议第四条规定的质物清单的记载为准。
3、质物的转移占有是指甲乙双方根据《商品融资合同》、《商品融资质押合同》的约定,向某出具《质物种类、价格、最低要求通知书(代通知书)》,丙方按照通知书列明的内容核查乙方交付的货物及现有库存。如经核对,乙方交予的货物或实际库存与《质物种类、价格、最低要求通知书(代通知书)》记载相符,丙方接收乙方交付货物,质物转移占有完成;否则丙方不得接收。
4、转移占有完成后,丙方应向甲方签发《质物清单》,质物以《质物清单》为准。如《商品融资合同》、《商品融资质押合同》或《质物清单》中对质物的约定不明,或者约定的质物与实际移交的质物不一致的,以实际交付占有的质物为准。若三方无其他书面约定,丙方查核乙方交付货物依据表面审查、外观检查和单据审查的方法。
5、质物价格按照甲方、乙方送达给丙方的《质物种类、价格、最低要求通知书(代通知书)》和《质物价格调整通知书》列明的价格确定。
《商品融资质押监管协议》签订后,恒大公司与丹东工行即为监管人中国外运丹东公司出具《质物种类、价格、最低要求通知书(代出质通知书)》,该通知书上载明质押货物的名称、生产厂家、数量、重量及金额。同时载明:“现将出质事实及质物情况通知贵司,请贵司根据出质人、质权人与贵司签署的《质押监管协议》对质押货物进行监管,并严格履行贵司在监管协议中的义务。”监管人中国外运丹东公司接到该通知书后与出质人共同为丹东工行出具《质物清单(代质押确认回执)》,该《质物清单(代质押确认回执》载明:1、出质人将下表货物质押给贵行,并对质物的真实性、合法性负责。该质物已经交付给贵行指定的监管方占有、保管、监管。2、货物明细包括质押物的名称、数量及单价等。3、本公司业已收到贵行与出质人共同签发的《质物种类、价格、最低要求通知书(代通知书)》,并确认本公司同意为出质人存放于我公司拥有使用权的仓库/场地的货物进行保管,业已知晓我公司保管的出质人的货物(详见明细表)质押给贵行。质押物确已在本公司的占有、保管、监管之下。本公司将严格按照《商品融资质押监管协议》的规定履行占有、保管、监管责任。
原审法院经公开开庭审理,对本案涉案证据进行了庭审质证,依照《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定,判决:被告人邹德力犯违法发放贷款罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币二万元,于判决生效后三十日内缴纳。
辽宁省凤城市人民检察院的抗诉意见是:原审判决对原审被告人邹德力所处刑罚错误,适用缓刑不当。理由是:1、原审被告人邹德力先后5次违法发放贷款,累计数额2180万元,罪行严重;2、天津市规定了本罪“数额特别巨大”的标准为违法发放贷款500万元以上,虽然辽宁省尚未规定本罪“数额特别巨大”标准,但比照天津的标准,显见原审判决的随意性和错误所在;3、原审法院审理了与本案性质和事实完全一致的李某2违法发放贷款案,李某2违法发放贷款500万元,被判处有期徒刑二年(已服刑),罚金二万元,邹德力罪行比李某2严重,却获得了与李某2相同的刑罚,并适用了缓刑,属于异罪同罚,严重破坏了法律尊严,严重违背罪刑相适应和执法同一性的司法原则;4、邹德力拒不认罪,本案中也不存在任何法定和酌定从轻的情节,不具备适用缓刑的法定条件。
辽宁省丹东市人民检察院的支持抗诉意见是:1、原审被告人邹德力否认其在贷款中未严格履行审查职责,不属于如实供述犯罪事实,原审判决认定其到案后如实供述犯罪事实,属于认定法定量刑情节错误;2、原审被告人邹德力无悔罪表现,原审判决对其适用缓刑,属于适用缓刑错误,导致量刑明显不当。
上诉人邹德力的上诉理由是:1、上诉人的行为是严格依据相关法律规定及银行内部流程规定作出的,贷款发放合法,手续齐全,贷款也不是直接发放到企业的账户上。其不存在未尽严格审查义务的情形,不具有犯罪故意与过失,也不具备刑事危害性,不构成犯罪。2、原审法院依据《商业银行法》的相关规定,认定上诉人没有尽到严格审查义务,从而认定上诉人构成违法发放贷款罪,属于适用法律错误。3、原审判决认定上诉人不构成自首,没有事实和法律依据。4、原审认定王某1采用贷新还旧的方式偿还前四笔贷款,属于认定事实错误。5、原审判决不采信对上诉人有利的证据,违反客观、公正的审判原则。
对抗诉书的辩解是:1、本案与李某2案无关;2、抗诉机关主张发放贷款的数额累计计算不当。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关湖南省邵阳市人民检察院。
被告人陈小平,男,1964年10月12日出生,汉族,住邵阳市大祥区。曾因犯盗窃罪于1991年10月23日被本院判处无期徒刑,2005年刑满释放。因涉嫌制造毒品犯罪于2018年3月3日被刑事拘留,同年4月4日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。
辩护人银立中、欧阳爱香,湖南省银剑律师事务所律师。
湖南省邵阳市人民检察院以邵检诉一刑诉[2018]102号起诉书指控被告人陈小平犯制造毒品罪,于2018年12月5日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李骁、检察官助理付苏燕出庭支持公诉,被告人陈小平及其辩护人银立中、欧阳爱香到庭参加诉讼。经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定,现已审理终结。其间,邵阳市人民检察院建议延期审理1次。
湖南省邵阳市人民检察院起诉指控,被告人陈小平和蒋某(已判刑)系毒友,2013年上半年的一天,陈小平想通过制造毒品获利,于是联系蒋某教其制造毒品,后陈小平在位于大祥区公园路的家中开始制毒。2014年3月7日,民警在邵阳市大祥区公园路陈小平家中搜出疑似毒品的液体物质70千克,编号分别为A1至A17、B1至B49(除去B20、B32、B45)、C1至C17、D1、D2、E1至E10、F1至F4、F10、F11、F13;紫色块状晶体编号F8重5.46克,灰色片状、块状、粉末物质E20、B20、E17、B45、F8、F9重67.27克;白色粉末编号E19、E15、B32、B16重24.10克;白色小药丸5粒编号E18重0.5克;圆锥体状固体9块编号为E13、E14重13.2克。经鉴定,送检的检材编号为A1、A2、A3、A4、A15、B4、B11、B12、B15、B46、B48、C6、C10、C15、C11、C12、C9、D1、E1、E4、E8、E9、E10、F10、F11、F13中分别检出磺甲烷、烟酰胺、香草醛、茶碱、非那西汀及咖啡因成分;检材编号为A11、A8、A16、B1、B2、B16、B5、B19、B40、C2、C5、E5、E7检出甲基苯丙胺、磺甲烷、烟酰胺、茶碱及咖啡因成分;检材编号为A7、A9、A10、A12、A14、A17、B9、B10、B17、B18、B38、C7、C8、C14、C13检出甲基苯丙胺、磺甲烷、吡拉西坦、茶碱及咖啡因成分;检材编号为A6、B3、B8、B13、B14、B21、B22、B24、B25、B26、B28、B29、B42、B44、B39、B47中检出甲基苯丙胺、香草醛及咖啡因成分;检材编号为A5、A13、B7、B6、B20、B23、B27、B30、B31、B43、B37、B41、B38、C1、C3、C17、D2、E2、E3、E6、F4、F12中检出布洛芬、菲拉西丁、咖啡因、茶碱成分;检材编号为E20检出咖啡因成分;检材编号为E13、E14中检出磺甲烷、香草醛及邻苯二甲酸二乙酯成分;检材编号为E15、E16、B20、B32中检出磺甲烷、甲氧基苯甲醛成分;检材编号为E17中检出香草醛成分;检材编号为F19中检出吡拉西坦成分;F8中检出红磷成分;B45中检出茶碱成分;E19中检出菲拉西丁成分。
针对上述指控,公诉机关提供了证人陈某1、陈某2、蒋某、孟某11的证言、邵公物鉴(理化)字[2014]605号理化检验鉴定报告、制毒窝点照片、抓获经过、户籍资料、本院(1991)刑一初字第240号刑事判决书以及被告人陈小平的供述等证据。公诉机关认为,被告人陈小平违反国家毒品管理规定,制造毒品,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一款之规定,构成制造毒品罪。提请本院依法判处。
被告人陈小平辩护提出,没有制造毒品。
辩护人银立中、欧阳爱香辩护提出,公诉机关指控被告人陈小平制造毒品的事实不清,证据不足,请求宣告无罪。
在法庭审理过程中,控辩双方对公诉机关提供的所有证据进行了质证,双方发表了如下意见:
1、邵公物鉴(理化)字[2014]605号理化检验鉴定报告。
公诉机关认为,在制毒窝点陈小平家搜出疑似毒品的液体物质70千克,编号分别为A1至A17、B1至B49(除去B20、B32、B45)、C1至C17、D1、D2、E1至E10、F1至F4、F10、F11、F13。经鉴定,从检材编号为A11、A8、A16、B1、B2、B16、B5、B19、B40、C2、C5、E5、E7检出甲基苯丙胺、磺甲烷、烟酰胺、茶碱及咖啡因成分。虽然现场勘验笔录、提取笔录、称重笔录等重要证据丢失,检验含有甲基苯丙胺、磺甲烷、烟酰胺、茶碱及咖啡因成分也没有详细标明重量,但从检材中检出了毒品成份,说明陈小平制造毒品的客观事实存在。
被告人陈小平辩护提出,检验的物品不是他所有。
辩护人银立中、欧阳爱香辩护提出,邵公物鉴(理化)字[2014]605号理化检验鉴定报告不具有真实性、合法性和关联性,因无现场方位图、现场勘验笔录、现场搜查笔录、物品提取笔录、称重笔录、扣押物品和收缴物品清单等客观证据佐证,理化检验鉴定报告中检验的毒品疑似物不能确定是从陈小平家搜出的物品。
2、制毒窝点照片。
公诉机关认为,公园路制毒窝点照片证实了陈小平制造毒品现场情况。
被告人陈小平辩护提出,出示的制造毒品现场照片不是他家。
辩护人银立中、欧阳爱香同意陈小平本人的辩护意见。
3、证人蒋某、陈某1、陈某2、孟某2的证言以及被告人陈小平的供述。
公诉机关认为,陈小平在公安机关供述过经蒋某指导制造过麻古。证人蒋某证实2014年,他和陈小平、李某以及二师兄、黄胖子在陈小平那个窝点制作麻古。证人陈某1证实看见陈小平、蒋某、李某在陈小平偏房内制毒,证人陈某2证言怀疑陈小平在制造毒品。证人孟某2证实他住在陈小平家,在他住的房间有一堆矿泉水瓶子,从他住的房间橱柜里搜出两瓶塑料瓶装的棕色液体是陈小平放在那里的。
被告人陈小平辩护提出,蒋某用制作馒头的碱粉骗取他的钱,没有制作出毒品麻古。
根据控辩双方对以上证据的质证,本院分析评判如下:
1、关于邵公物鉴(理化)字[2014]605号理化检验鉴定报告能否作为定案依据的问题。
虽然理化检验鉴定报告具有真实性、合法性,但缺乏关联性。因公诉机关不能提供现场勘验笔录、现场搜查笔录、物品提取笔录、称重笔录、扣押物品和收缴物品清单等客观证据证实理化检验鉴定报告中所鉴定的物品来源于从陈小平家搜缴的物品,故理化检验鉴定报告中检验的毒品来源不清。被告人陈小平辩护提出“检验的物品不是他所有”以及辩护人提出“理化检验鉴定报告中检验的毒品疑似物不能确定是从陈小平家搜出的物品”的理由成立,本院予以采纳。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院。
被告人林XX,女,出生于广西隆林各族自治县,汉族,大专文化。因涉嫌犯虚假诉讼罪,2019年4月1日被隆林各族自治县公安局刑事拘留,同年6月15日经隆林各族自治县人民检察院批准逮捕,同月17日由隆林各族自治县公安局执行逮捕。2019年12月31日,本院决定对其取保候审,并于同日释放。
辩护人李麟,广西鹏名律师事务所律师。
辩护人劳国庆,广西凌盛律师事务所律师。
广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院以隆检刑诉[2019]182号起诉书指控被告人林XX犯虚假诉讼罪,于2019年9月20日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭,原适用简易程序审理,因案情复杂,2019年11月2日转为普通程序审理,于同年11月28日公开开庭审理了本案。隆林各族自治县人民检察院指派检察员班应钦出庭支持公诉,被告人林XX及其辩护人李麟、劳国庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院指控,2014年底,梁某1向被告人林XX借款人民币15万元,双方约定年利息为人民币4.5万元,被告人林XX扣除利息人民币4.5万元后,将人民币10.5万元付给梁某1,其中有8.2万元于2014年11月26日通过被告人林XX丈夫韦某的中国工商银行账户转账给梁某1,同时约定抵押物为梁某1母亲刘某为梁某1购买的位于隆林各族自治县住房。收到10.5万元人民币后,梁某1向被告人林XX出具借款金额为人民币15万元借条一张,约定于2015年12月31日归还。
2015年10月26日,因梁某1无力还款,被告人林XX便要求梁某1重新出具一张借条,出具新借条时,梁某1在借条上注明此借款是2014年11月30日借款的续借,并将借款金额变更为人民币20.4万元(原借款本金15万元+年利息15万元×36%=20.4万元),并约定借款于2016年11月30日归还。
重新出具借条后,梁某1要求被告人林XX自行将原借条销毁,但被告人林XX并没有销毁原借条。事后,被告人林XX拿着基于同一借款事实的梁某1出具的借款金额为15万元和人民币20.4万元的两张借条,分别于2016年5月20日、2017年3月16日向隆林各族自治县人民法院提起民事诉讼,并获得隆林各族自治县人民法院的判决支持。
针对上述事实,公诉机关向法庭举出的证据有:1.收押证明、到案经过、线索移交函、线索移送登记表、已生效的(2016)桂1031民初304号和(2017)桂1031民初537号民事判决书及卷宗复印件、再审诉抗诉申请书、人员基本信息表、微信聊天记录等书证;2.证人胡某1、韦某、黄某、覃某、林某、梁某1的证言;3.被告人的供述和辩解。公诉机关认为,被告人林XX以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零七条之规定,应当以虚假诉讼罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人林XX对公诉机关指控的事实及罪名有异议,辩称其实际借款给梁某1两次,其第二次起诉梁某1不是虚假诉讼,其行为不构成犯罪。
被告人林XX的第一辩护人劳国庆提出的辩护意见是:公诉机关指控林XX的犯罪事实不存在,证据不足,应当根据疑罪从无原则,宣告被告人无罪。
1.本案争议焦点是第二笔借款是否实际发生,梁某1作为金融机构的经理,他应当知道书写2份借条会产生什么样的法律后果,但其明知而为之,且现有证据无法证实梁是受到胁迫的情况写书写借条的,我们认为第二张借条合法有效,且根据被告人所说的交易习惯是先给钱再补借条,第二笔借款是实际发生的;
2.梁某1作为高学历人员,其在接到第一个诉讼时已经知道林XX就其15万元借款提起诉讼,按照正常情况下,应当是出具了第二张借条,他的抗辩理由应当是第一张借条作废,但是他没有,其代理人在诉讼中认可该笔借款。因此,梁对第一笔和第二笔借款是没有异议的。根据公诉人出示的现有证据,不能得出唯一性,无法达到证明标准,根据疑罪从无的原则,应当对林XX宣告无罪。
被告人林XX的第二辩护人李麟提出的补充辩护意见是:
1.起诉书明确记载查明事实是,2014年11月出具的借条里面有抵押物,是梁某1的母亲为梁某1购买的房屋,但是百色中级人民法院(2016)桂100终字1167号判决书第二页上写得很清楚,该房屋经过多次流转最后才转到梁某1,是由梁某1自己筹资购买的房产,并非梁某1的母亲为其购买的,起诉书与事实不符。起诉书上载明“重新出具借据后,梁某1要求林XX自行销毁原借条,但是林XX没有销毁”,说明林XX没有销毁第一份借条,而梁某1是认可这笔借款的。
2.被告人林XX的行为不符合最高人民法院关于办理虚假诉讼的司法解释,林XX有2份借条,正常的人都可以向法院起诉,怎么可能构成虚假诉讼呢?如果是重复诉讼,再审抗诉本就可以解决,但是现在作为刑事来追究,完全是扩大化,不利于社会和谐。
经审理查明,2014年底,梁某1向被告人林XX借款人民币15万元,双方约定年利息为人民币4.5万元,于2015年12月31日偿还。被告人林XX扣除利息人民币4.5万元后,将人民币10.5万元付给梁某1,其中有8.2万元于2014年11月26日通过被告人林XX丈夫韦某的中国工商银行账户转账给梁某1,同时约定抵押物为位于隆林各族自治县住房。收到10.5万元人民币后,梁某1于同年12月31日向被告人林XX出具借款金额为人民币15万元借条一张,约定于2015年12月31日归还。2015年10月26日梁某1又出具一张借条给被告人林XX,并注明此借款是2014年11月30日借款的续借,借款金额为人民币20.4万元,约定于2016年11月30日偿还。2016年2月22日,被告人林XX持梁某1出具的第一张金额为15万元、已收利息4.5万元的借条向本院提起民事诉讼,诉称梁某1于2014年11月30日向其借款15万元后拒绝偿还借款本息,诉请法院判决梁某1偿还借款本金15万元并支付利息5.4万元。本院经审理后,于2016年5月20日作出(2016)桂1031民初304号判决书,判决梁某1偿还被告人林XX本金10.5万元及逾期利息。2017年3月16日,被告人林XX持梁某1出具的第二张金额为20.4万元的借条向本院提起民事诉讼,诉称梁某1于2014年11月30日向其借款20.4万元,约定于2015年11月30日还款,因还款时间到期后无力还款,梁某1于2015年10月26日重新写借条约定续借该款并定于2016年11月30日偿还,但梁某1未按约定时间还款,诉请法院判决梁某1偿还借款本金并支付利息。本院经审理后,于2017年8月13日作出(2017)桂1031民初537号判决书,判决梁某1偿还被告人林XX本金20.4万元及支付逾期利息。
认定上述事实的证据有:
1.书证
(1)收押证明,证实被告人林XX于2019年4月1日收押于百色市第二看守所。
(2)线索移交函、线索移送登记表,证实隆林各族自治县人民检察院民事监察科在办案中发现,被告人林XX涉嫌虚假诉讼罪,于2019年3月7日将案件线索移交隆林各族自治县公安局。
(3)到案经过,证实2019年4月1日中午12时许,隆林各族自治县公安局民警在广西百色市右江区龙某中国平安保险公司百色分公司将被告人林XX抓获,并依法传唤其到百色市公安局右江分局那毕派出所办案区进行讯问。经多次讯问,被告人林XX拒不承认本案的犯罪事实。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关暨原公诉机关河北省泊头市人民检察院。
原审被告人赵某某,男,1979年2月3日出生,汉族,初中文化,群众,住泊头市。因涉嫌犯强制猥亵罪,于2017年8月3日被泊头市公安局刑事拘留,于2017年8月17日经泊头市人民检察院批准于次日被泊头市公安局执行逮捕,2018年10月3日被泊头市人民法院取保候审。
辩护人刘培玉,河北来仪(沧州)律师事务所律师。
河北省泊头市人民法院审理河北省泊头市人民检察院指控原审被告人赵某某犯强制猥亵罪一案,于2018年12月27日作出(2018)冀0981刑初84号刑事判决。河北省泊头市人民检察院在法定期限内依法提出抗诉。本院依法组成合议庭,不公开开庭审理了本案。河北省沧州市人民检察院指派检察员王海峰出庭履行职务,原审被告人赵某某及其辩护人刘培玉到庭参加诉讼,现已审理终结。
原审人民法院认为,综合全案证据,不能形成完整证据链条,不能排除合理怀疑,证据没有达到确实充分的法定证明标准,不能充分证实被告人赵某某实施了犯罪行为。公诉机关指控被告人赵某某犯强制猥亵罪,事实不清,证据不足,指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(三)项之规定,判决被告人赵某某无罪。
抗诉机关提出:原判认定事实错误、适用法律错误。赵某某违背他人意愿,以暴力方式强制猥亵他人,并致被害人轻伤二级,其行为构成强制猥亵罪,提请二审法院依法改判。
二审庭审中沧州市人民检察院检察员支持上述抗诉意见。
二审审理查明的事实与一审查明的一致。
二审庭审中检察员出具了下列证据:
1、泊头市公安局刑警大队出具的工作说明:根据沧州市人民检察院公诉提证(2019)1号通知的要求,走访了部分村民,以及调取了当时的监控主机,但监控视频摄像头均不覆盖案发现场,无法获得其他线索。对于案中鉴定意见划定范围内的可疑人员,案发后已进行了排查,经会同检察机关工作人员实地走访、调取监控、询问相关人员,未发现新的证据材料。上述说明不能作为认定赵某某犯罪的证据使用。
2、泊头市公安局刑警三中队于2019年6月2日对泊头市洼里王镇后赵村赵某5、赵某6的询问笔录,二人均证实记不清案发时村里有多少青壮年在家,村里装的有监控,但是摄像头大多都坏了,刘某家那一块也没有摄像头。二人的询问笔录并不能证明赵某某是本案的犯罪嫌疑人。
其他证据与一审举证、质证的证据一致。
关于抗诉及出庭检察员的意见,本院综合评判如下:
1、被害人刘某在案发后第二日即2017年3月3日的笔录中陈述未看清作案人,而在2017年5月5日的笔录中才指控被告人赵某某。证人赵某1(刘某的丈夫)在案发当天的笔录中陈述其未在案发现场,也未看到作案人,但是其在2018年2月6日的笔录中指证被告人赵某某,并陈述其听其妻刘某说作案人为赵某某,且其在案发当天就向泊头市公安局刑警大队陈述怀疑作案人系赵某某。赵某1的证言前后不一,且在2018年2月6日的证言属于传来证据。证人王某、赵某2在2017年8月3日的笔录及证人赵某3在2017年12月15日的笔录中指证被告人赵某某均是在案发五个月后,且均是由刘某转述,也是传来证据。该三名证人案发时均未在现场,也未看到作案人及作案经过。
2、在一审诉讼过程中,原公诉机关和侦查机关对证人赵某4的两份证言出具了调查报告和办案说明,对赵某4的两份证言的取得进行了说明。证人赵某4证实赵某某在案发当晚在家里吃完饭后出去两次,但被告人赵某某第一次出去其本人未看到,只是听到开门的声音。被告人赵某某拒不供认犯罪事实,而公诉机关出示提交的言词证据又不能证实被告人赵某某实施了犯罪行为。
3、对于被告人赵某某左下颚部的两道划痕,本案中无证据证实系刘某在案发时所划伤。
4、法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定文书,证实送检的组织块表面检出了男性的DNA不是赵XX所留,不能排除该DNA系赵某某或赵XX所留,也不能排除与该二人有父系遗传关系的其他男性个体所留。其鉴定结论不具唯一性。
综合全案证据,不能形成完整证据链条,不能排除合理怀疑,证据没有达到确实充分的法定证明标准,不能充分证实被告人赵某某实施了犯罪行为。抗诉及出庭检察员的意见不能成立,本院不予支持。
本院认为,原审被告人赵某某犯强制猥亵罪,事实不清,证据不足,原公诉机关指控的犯罪不能成立。抗诉及出庭检察员的意见经查不能成立,本院不予支持。赵某某及辩护人所提意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条之规定,裁定如下:
驳回抗诉,维持原判。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关河南省漯河市郾城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)霍凯英,女,汉族,1973年3月23日出生,大专文化程度,中共党员,原漯河市郾城区民政局低保股股长,现任漯河市烈士陵园主任,住漯河市郾城区。因涉嫌犯单位受贿罪于2014年10月22日被漯河市郾城区人民检察院取保候审,2015年10月22日被漯河市郾城区人民检察院监视居住,2016年9月2日被漯河市郾城区人民法院取保候审。
辩护人楚玉亮、梁晓菊,河南汇恒律师事务所律师。
原审被告单位漯河市郾城区城乡居民最低生活保障中心。地址:漯河市郾城区辽河路西段。
负责人陈帅鹏、廉艳丽、程方巍。
诉讼代表人林丽霞,漯河市郾城区城乡居民最低生活保障中心工作人员。
漯河市郾城区人民法院审理漯河市郾城区人民检察院指控原审被告单位漯河市郾城区城乡居民最低生活保障中心、原审被告人霍凯英单位受贿一案,于二〇一七年七月七日作出(2016)豫1103刑初93号刑事判决,原审被告人霍凯英不服,提出上诉。本院于二〇一七年九月五日作出(2017)豫11刑终79号刑事裁定书裁定发回重审。漯河市郾城区人民法院于二〇一八年十二月九日作出(2017)豫1103刑初312号刑事判决,认定被告单位漯河市郾城区城乡居民最低生活保障中心犯单位受贿罪,判处罚金人民币10万元;被告人霍凯英犯单位受贿罪,免予刑事处罚;被告单位漯河市郾城区城乡居民最低生活保障中心受贿所得款人民币12.7万元予以追缴,上缴国库。原审被告人霍凯英不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,漯河市人民检察院指派检察员赵君出庭履行职务,原审被告单位漯河市郾城区城乡居民最低生活保障中心的诉讼代表人林丽霞、上诉人霍凯英及其辩护人楚玉亮、梁晓菊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定:被告单位漯河市郾城区城乡居民最低生活保障中心主要职责:宣传、贯彻落实城乡居民最低生活保障工作条例、法律和法规;检查、监督全县城乡居民最低生活保障工作的开展情况;负责对全县城乡居民最低生活保障对象的核查;负责解释全县城乡居民最低生活保障工作的有关事项。
一、2008年至2009年期间,在郾城区民政局低保股负责全面工作的被告人霍凯英以低保股需要办公经费为由,在其位于漯河市郾城区辽河路西段的低保股办公室等地向时任漯河市郾城区黑龙潭乡民政所所长刘某索要钱款共计2.5万元,并为其谋取利益。霍凯英收受钱款后用于支付本单位各项开支。
二、2008年至2009年期间,在郾城区民政局低保股负责全面工作的被告人霍凯英以低保股需要办公经费为由,在其位于漯河市郾城区辽河路西段的低保股办公室向时任漯河市郾城区龙城镇民政所会计王某索要钱款共计1.2万元,并为其谋取利益。霍凯英收受钱款后用于支付本单位各项开支。
三、2008年至2010年期间,在郾城区民政局低保股负责全面工作的被告人霍凯英以低保股需要办公经费为由,在其位于漯河市郾城区辽河路西段的低保股办公室向时任漯河市郾城区裴城镇民政所所长黎某索要钱款共计6万元,并为其谋取利益。霍凯英收受钱款后用于支付本单位各项开支。
四、2008年至2010年期间,在郾城区民政局低保股负责全面工作的被告人霍凯英以低保股需要办公经费为由,在其位于漯河市郾城区辽河路西段的低保股办公室向时任原漯河市郾城区李集乡民政所所长高某用索要钱款共计3万元,并为其谋取利益。霍凯英收受钱款后用于支付本单位各项开支。
另查明,“郾城县城乡居民最低生活保障中心”于2002年8月6日经郾城县编制委员会批准成立的,其性质属事业单位,股级规格,核定编制5名,经费实行全额预算管理,所需人员从郾城县民政局现有财政供给人员中调剂解决。2005年3月15日,经漯河市郾城区编制委员会批准,“郾城县城乡居民最低生活保障中心”更名为“漯河市郾城区城乡居民最低生活保障中心”。后来,郾城区民政局成立了低保股,低保工作职责:负责制定、落实全区城市居民最低生活保障工作实施方案、政策;负责城镇居民最低生活保障资金分配和监管工作;负责城乡居民最低生活保障待遇的审核、审批工作。
原判据以认定上述事实的证据如下:
1.原郾城县编委文件:证明2002年8月6日,成立“郾城县城乡居民最低生活保障中心”,事业单位,股级规格核定编制5名,经费实行全额预算管理。其主要职责:宣传、贯彻落实城乡居民最低生活保障工作条例、法律和法规;检查、监督全县城乡居民最低生活保障工作的开展情况;负责对全县城乡居民最低生活保障对象的核查;负责解释全县城乡居民最低生活保障工作的有关事项。漯河市郾城区编委文件:证明原郾城县低保中心更名为“漯河市郾城区城乡居民最低生活保障中心”,更名时间为2005年3月15日。
2.霍凯英任职说明、情况说明、郾城区民政局文件:证明霍凯英2009年3月任低保股副股长,2010年4月任股长。低保工作职责:负责制定、落实全区城市居民最低生活保障工作实施方案、政策;负责城镇居民最低生活保障资金分配和监管工作;负责城乡居民最低生活保障待遇的审核、审批工作。
3.郾城区裴城镇低保发放明细及证明:证明裴城镇发放的低保金名单中有六名人员未领到低保金。
4.郾城区裴城镇民政所票据:证明黎某给霍凯英的6万元在单位报账冲销的情况。郾城区黑龙潭乡发放资金表及该乡民政所票据:证明该乡套取低保金情况及刘某给霍凯英的2.5万元在单位报销情况。郾城区龙城镇民政所票据:证明王某给霍凯英的1.2万元在单位报销情况。郾城区李集镇民政所票据:证明高某用给霍凯英送的3万元在单位报销情况。
5.证人黎某、刘某、王某、高某用证言证明其给郾城区民政局低保股的霍凯英送办公经费共计12.7万元并在单位报销的情况。
6.被告人霍凯英供述其收受黎某、刘某、王某、高某用现金共计12.7万元用于郾城区民政局低保股办公经费并支出的犯罪事实,与证人黎某、刘某、王某、高某用证言能相互印证。
上述证据均经当庭质证认证,另有书证:被告人户籍证明、归案经过、单位支出凭证、情况说明、河南省城市居民最低生活保障待遇申请表、郾城区民政局文件、郾城区民政局党组文件、郾城县人民政府办公室文件、漯河市郾城区机构编制委员会文件、被告人霍凯英的年度考核登记表等证据,各证据之间能够相互印证一致,且证据来源合法,足以认定。
根据上述事实和证据,漯河市郾城区人民法院认定被告单位漯河市郾城区城乡居民最低生活保障中心犯单位受贿罪,判处罚金人民币10万元;被告人霍凯英犯单位受贿罪,免予刑事处罚;被告单位漯河市郾城区城乡居民最低生活保障中心受贿所得款人民币12.7万元予以追缴,上缴国库。
上诉人(原审被告人)霍凯英上诉称:1.公诉机关指控郾城区城乡居民最低生活保障中心构成单位受贿罪证据不足,该中心未正式成立;2.原判认定其为郾城区城乡居民最低生活保障中心的直接主管人员身份不成立;3.本案证据部分,裴城、李集、龙城、黑龙潭四乡报销凭证存在明显瑕疵,办案机关对贿金来源尚未查明;4.其提交的证据一审未采纳。请求二审法院改判其无罪 …
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抗诉机关河南省新乡市牧野区人民检察院。
原审被告人耿瑞,女,1963年3月16日出生,汉族,本科文化,新乡市红旗区人民法院劳动者权益保护审判庭庭长,户籍所在地新乡市,现住新乡县。因涉嫌玩忽职守犯罪,2017年6月16日被取保候审,2017年9月5日转逮捕,2018年4月26日被取保候审。
辩护人李铁根,河南师大方正律师事务所律师。
辩护人高彦明,广东中晟律师事务所律师。
河南省新乡市牧野区人民法院审理河南省新乡市牧野区人民检察院指控原审被告人耿瑞犯玩忽职守罪一案,于2018年10月19日作出(2017)豫0711刑初474号刑事判决,宣判后,原审被告人耿瑞未上诉,河南省新乡市牧野区人民检察院提起抗诉,本院受理后,依法组成合议庭,于2018年12月17日公开开庭审理了本案,河南省新乡市人民检察院指派检察员庞丽贤、董玉杰出庭履行职务,原审被告人耿瑞及其辩护人李铁根、高彦明到庭参加诉讼。期间,河南省新乡市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原判认定,2006年1月13日,时任河南省新乡市红旗区人民法院审判员的被告人耿瑞受理了新乡市天隆房地产有限责任公司(以下简称天隆公司)诉新乡市农业科学院(以下简称农科院)确权一案。
当日,被告人耿瑞在当事人未提交政府准予转让手续的情况下,违反《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定,主持双方当事人达成调解协议,制作了调解书,将划拨土地上的在建工程科技培训中心楼(以下简称培训楼)所有权确认给天隆公司,后天隆公司将培训楼作为住宅房陆续售出。
该调解书后经河南省新乡市红旗区人民法院再审、河南省新乡市中级人民法院二审、河南省高级人民法院提审确认违反法律的强制性规定,予以撤销。
因天隆公司持调解书卖房后产生的后果:
1、天隆公司未按协议交房,自2010年起,购房人路滨等人分别将天隆公司、农科院诉至法院,法院判决农科院与天隆公司承担连带赔偿责任,2016年9月29日,河南省鹤壁市中级人民法院划拨农科院514996元用于赔偿路滨;
2、截止目前,培训楼由购买人居住,但无法办理产权登记,农科院虽名义上获得培训楼所有权,但无法对培训楼享有占有、使用、收益等权益;
3、因卖房产生了一系列诉讼,形成多方利益纠葛的缠诉局面,农科院因账户被法院查封,农业科研工作开展受阻,新乡市委、市政府领导多次批示,多次召开农科院培训楼纠纷处置工作协调会。
另查明,案发后,被告人耿瑞经检察机关电话通知,自行到案。
认定上述事实的证据有:被告人耿瑞的户籍证明,吸收录用干部审批表、新乡市红旗区人民代表大会常务委员会文件、中共新乡市红旗区委组织部文件、新乡市红旗区人民法院关于耿瑞同志情况说明、中共新乡市红旗区人民法院总支部委员会证明,新乡市公安局南桥分局社区警务大队证明,到案经过,新乡市红旗区人民法院2006年民事立案本(民2)、刑民事经济案件收结登记簿、(2006)红民二初字第87号卷宗材料复印件,新乡市红旗区人民检察院检察建议书、河南省新乡市农业科学院申诉状,新乡市红旗区人民法院(2007)红民再字第3号民事判决书、新乡市中级人民法院(2011)新中民一终字第653号民事判决书、河南省高级人民法院(2012)豫法民提字第00066号民事判决书,新乡市农业科学院文件、新乡市审计局关于市农业科学院基础设施建设遗留问题专项审计调查情况报告、新乡市财政局工作落实反馈,新乡市红旗区人民法院民事判决书、新乡市中级人民法院民事判决书、河南省高级人民法院民事裁定书、鹤壁市中级人民法院执行裁定书、执行结案通知书,信访局信访登记表,证人卫某、任某、赵某、张某1、张某2、韩某、闫某1、张某3、陈某、刘某1、牛某、郭某1、杜某、王某1、孔某、祝某、贺某、朱某、顾某、付某、董某、闫某2、郭某2、王某2、李某1、李某2从、刘某2的证言,被告人耿瑞的供述与辩解等。
根据以上事实和证据,河南省新乡市牧野区人民法院认为原审被告人耿瑞身为国家审判机关工作人员在办理案件中未认真审查调解协议内容的合法性,违反法律强制性规定出具民事调解书,主观方面存在过失,但本案中公私财产所遭受损失系多种因素造成,被告人耿瑞的失职行为与公诉机关指控的后果之间不存在刑法上的因果关系,依法宣告被告人耿瑞无罪。
河南省新乡市牧野区人民检察院抗诉称:
一审判决认定事实有误,适用法律不当。
首先,被告人耿瑞的渎职行为是危害后果发生的重要原因,耿瑞身为国家审判机关的工作人员,严重不负责任,违反国家强制性法律规定出具调解书,将划拨土地上的在建工程所有权确认给天隆公司,实质上变更了土地性质,将国有划拨用地违规转让,使天隆公司得以违规开发、出售商品房,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失;
其次,被告人耿瑞的渎职行为是危害后果发生不可或缺的原因。被告人耿瑞在天隆公司未提交政府准予转让手续的情况下,违法主持双方达成调解协议并制作调解书,其对天隆公司会对外使用法院调解书,谋求经济利益的目的应当是明知的,天隆公司将调解书作为商品房开发、出售行为合法性的证明,很多业主也是因为该调解书相信所购房产的合法性而购买房产,继而引发一系列纠纷;
最后,被告人耿瑞的渎职行为和危害后果之间的因果关系不因其他因素阻断。本案虽系多因一果,但耿瑞的渎职行为与天隆公司的违法销售行为密不可分,是对危害后果产生具有原因力作用的必要条件,具有刑法意义上的因果关系,相关责任人根据过错情况各自承担相应的法律责任,不能阻断被告人耿瑞渎职行为与危害后果之间的因果关系;
综上,被告人耿瑞的行为已构成玩忽职守罪,请求依法改判。
河南省新乡市人民检察院检察员二审出庭意见与抗诉书相同,为支持抗诉意见,检察员当庭出示了河南省原阳县人民检察院新原检职务刑诉[2018]1号起诉书,河南省新乡市红旗区人民检察院新红检公诉刑诉[2018]10号起诉书,河南省新乡市红旗区人民法院[2018]豫07**刑初60号刑事判决书,证实被告人张某3受贿、贪污、国有事业单位人员滥用职权一案,被告人赵某、张某2非法经营一案均已进入审判程序,被告人耿瑞的行为与其他违法行为之间具有直接联系并造成了相关危害后果。 …
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抗诉机关焦作市人民检察院。
原审被告人李二红,男,1972年12月24日出生于河南省沁阳市,汉族,初中肄业,农民,住沁阳市太行办事处,1998年11月至2004年4月任沁阳市清平村第一居民小组组长。
沁阳市人民检察院指控原审被告人李二红犯挪用资金罪一案,沁阳市人民法院于2005年4月15日作出(2005)沁刑初字第23号刑事判决。上述判决发生法律效力后,焦作市人民检察院于2015年11月20日作出焦检刑申抗(2015)1号刑事抗诉书,向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2015年12月25日公开开庭审理了本案。焦作市人民检察院检察员刘明霞、张鹏飞出庭履行职务。原审被告人李二红及其辩护人杨煜力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沁阳市人民法院一审查明:被告人李二红在任沁阳市清平村第一居民小组组长期间,该小组于1999年12月28日与马某某、曹某某签订土地转让协议书,将本组土地转让给马某某、曹某某做宅基地使用。当月20日被告人李二红收到马某某、曹某某交纳宅基地款50000元后,被告人李二红未向小组会计交纳。2000年3月1日,被告人李二红将此款借给任国胜使用。案发后,赃款已追回。
原判认定上述事实的证据有:证人曹某某证实1999年底其与马某某一起在清平村一组各划一份宅基地,并由其经手将两家宅基地款共50000元交给李二红的事实;证人王某某证实被告人李二红未将50000元交给小组;证人任某某证实了借款的事实;证人王某某证实了其代表清平居委会在第一小组与曹某某、马某某签订的土地转让协议书上签字情节;书证:年龄证明、清平居委会出具的被告人李二红任职证明、土地转让协议书、1999年1月至2000年底清平村一组现金账、收款证明、借条、退款证明及被告人李二红的供述。
沁阳市人民法院一审认为,被告人李二红利用职务之便,挪用本组资金借贷给他人使用,且数额较大,超过三个月未还,其行为已构成挪用资金罪。沁阳市人民检察院指控被告人李二红犯挪用资金罪,事实清楚,罪名成立,应予确认。被告人李二红在案发后能积极退还脏款,可酌情从轻处罚。被告人李二红及其辩护人杨煜力的无罪辩解理由不足,本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定,判决:被告人李二红犯挪用资金罪,判处有期徒刑八个月。
焦作市人民检察院提起抗诉称,一、原审被告人李二红将预付宅基地款50000元出借并非个人决定。二、原审被告人李二红并非以个人名义将50000元出借。三、原审被告人李二红未谋取个人利益。综上所述,原审判决确有错误,原审被告人李二红的行为不符合挪用资金罪的构成要件,即原审被告人李二红不构成犯罪。
原审被告人李二红当庭称,对这50000元的出借绝对没有私心,也没有为自己谋取利益,并且连本带息也收回来了,请法庭判决其无罪。
本院再审查明,原审被告人李二红在任沁阳市清平村第一居民小组组长期间,该小组于1999年12月28日与马某某、曹某某签订土地转让协议书,将本组土地转让给马某某、曹某某做宅基地使用。当月20日原审被告人李二红收到马某某、曹某某交纳宅基地款50000元。原审被告人李二红经与本组会计王某某商量,于2000年3月1日将该款以每年5000元的利息借给了任某某,任某某出具了借条。借条载明:“今借到清平村一组现金伍万元正,每年利息伍仟元正,借期为五年(2000年3月1日—2005年3月1日)到期后连本带息一次付清”。后原审被告人李二红将借款一事告诉了清平村第一居民小组群众代表李某和王某某。任某某借款是受沁阳市巨风水泵风机有限公司委托的,该借款为沁阳市巨风水泵风机有限公司投资沁阳市巨风胶辊厂所用。该款于2004年4月连本带息70000元由沁阳市巨风胶辊厂还清。2004年5月21日原审被告人李二红将70000元交给沁阳市公安局转退给清平村第一居民小组。
以上事实由下列证据证实:
1、王某某证言。证明借款前原审被告人李二红与其商量过。
2、李某某和王某某证言。证明借款后原审被告人李二红告诉过他们,他们同意。
3、清平村居民委员会证明。证明李某某和王某某等6人为清平村第一居民小组群众代表。
4、借条一张。证明借清平村第一居民小组50000元,年利息5000元。
5、任某某证言。证明其向原审被告人李二红借钱时,李二红说小组里有点钱,回去商量一下再说。3月1日李二红说商量好了,这样他以小组名义借给其50000元。
6、沁阳市巨风水泵风机有限公司证明。证明任某某到清平村第一居民小组借款是受公司委托的,并于2004年4月连本带息70000元还清。
7、卢某某(巨风胶辊厂负责人)和任某(巨风胶辊厂股东)证言。证明任某某借钱时和他们说过。
8、沁阳市巨风胶辊厂证明。证明任某某任沁阳市巨风胶辊厂经理。
9、李二红出具的退款证明。证明连本带息70000元已退还。
本院认为,原审被告人李二红为增加村民小组收入,经与小组会计王天录商量后,将小组预收的宅基地转让款50000元,以小组名义借给了沁阳市巨风水泵风机有限公司,后又将此事告诉了部分群众代表。原审被告人李二红既未以个人名义将款借出,也未谋取个人利益,其行为不符合挪用资金罪的构成要件。原审认定事实不清,证据不足。焦作市人民检察院的抗诉理由成立,予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第(三)项之规定,判决如下: …
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公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。
被告人崔某,男,现住吉林省四平市铁西区。因涉嫌滥用职权,于2014年1月17日被公主岭市人民检察院取保候审。经本院决定,于2016年3月10日对被告人崔某取保候审。
辩护人夏适雨,系吉林华圣律师事务所律师。
吉林省公主岭市人民检察院以公检刑检公诉刑诉(2015)671号起诉书,指控被告人崔某犯滥用职权罪,于2016年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,于2016年5月26日公开开庭审理了本案。公主岭市人民检察院代理检察员王琳、书记员王禹家出庭支持公诉,被告人崔某及其辩护人夏适雨到庭参加诉讼。期间经四平市中级人民法院批准,延长审限三个月。现已审理终结。
吉林省公主岭市人民检察院指控:被告人崔某在任四平市某某区人民法院某某庭审判员期间,于2001年至2003年间,在负责审理王某、曲甲诉四平市某某厂购销合同纠纷一案过程中,违反法律规定审理案件,致使王某于2010年3月8日、2012年7月1日分别在北京天安门广场和中南海周边非正常上访,被当地公安机关训诫,于2015年先后六次到四平市人民检察院控申接待室上访,多次到省检察院上访并采取堵大门、拉横幅、拦截省院领导车辆等过激行为,并在全国“两会”期间、“9.3”阅兵期间、国庆期间到北京地区上访,造成恶劣的社会影响,同时崔某的行为给王某造成了一定的经济损失。
吉林省公主岭市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据有被告人崔某的供述,证人王某、李某甲等人的陈述,户籍信息,违法犯罪记录查询等。
吉林省公主岭市人民检察院认为,被告人崔某身为审判人员,违反法律规定审理案件,造成恶劣社会影响,并给当事人造成一定的经济损失,其行为已构成滥用职权罪,应《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定,追究被告人崔某的刑事责任。
被告人崔某在庭审过程中,对公诉机关指控自己的犯罪事实予以全部否认。
辩护人夏适雨的辩护意见是:一、起诉书指控被告人崔某在审理王某、曲甲诉四平市某某厂购销合同一案过程中,违反法律规定,但并没有指明被告人崔某具体违反哪部法律、法规的规定;二、王某上访造成恶劣社会影响与崔某滥用职权行为之间缺少必然的联系;王某、曲甲所谓的经济损失没有一项是依法应该保护的合理损失;李某丙、李某乙均为原合同纠纷案的委托代理人,是本案的利害关系人,二人的判断推理不能作为证据采信。
本院经审理查明:被告人崔某在任四平市某某区人民法院某某庭审判员期间,于2001年至2003年间,在负责审理王某、曲甲诉四平市某某厂购销合同纠纷一案过程中,违反法律规定审理案件,致使王某于2010年3月8日、2012年7月1日分别在北京天安门广场和中南海周边非正常上访,被当地公安机关训诫,于2015年先后六次到四平市人民检察院控申接待室上访,多次到省检察院上访并采取堵大门、拉横幅、拦截省院领导车辆等过激行为,并在全国“两会”期间、“9.3”阅兵期间、国庆期间到北京地区上访,造成恶劣的社会影响,同时崔某的行为给王某造成了一定的经济损失。
上述事实,有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明:
1、四平市某某区人民法院(2001)经初字第64号卷宗一册,证明原告王某、曲乙诉被告林某某、四平市某某厂价赔偿一案于2001年2月23日经四平市某某区立案,此案经该院院长同意,缓交诉讼费,该案原告王某、曲乙的委托代理人有两名分别为李某乙及李某丙,其中前者的委托权限为特别授权,后者为一般诉讼代理,委托时间为2001年1月2日,在原告提起诉讼后,被告四平市某某厂亦提起反诉,此案主审人崔某经过调查取证并进行现场勘验,于2001年5月11日及2001年8月17日、11月22日分别进行了开庭审理,2001年11月27日,崔某本人向李某丙送达了限期交纳诉讼费通知,李某丙为一般代理拒绝签收,该卷宗结案日期为2001年4月17日,结案时崔某未向当事人下发按撤诉处理的民事裁定书,后崔某又对该案进行了审理,并制作民事判决书,此判决经庭长、院长签发,判决内容为原、被告相互给付的款项冲减后,四平市某某厂给付王某、曲甲81052.50元,王某、曲甲将天津燕牌汽车一台及某某箱瓶402套返还四平市某某厂,因原告王某、曲乙未交诉讼费,该判决未下发当事人,2003年12月16日崔某再次向李某乙送达限期交纳诉讼费通知,李某乙拒绝签收,送达人为崔某、李某甲,在场人为李某,2003年12月28日崔某再次向李某乙送达按撤诉处理的裁定书,李某乙拒绝签字。
2、原告王某、曲乙诉四平市某某厂诉状及相关证据,证明王某因经销四平市某某厂某某,有一部分某某经崔某做了勘验笔录,发现某某确有质量问题,王某因做某某批发生意而租赁阮某某的房屋,在租赁期间因欠阮某某房租费,阮某某将王某诉至某某市某某区人民法院,经该院判决王某给付阮某某11600元。
3、四平市某某区人民法院(2004)东民监第十六号卷宗,证明王某、曲乙诉四平市某某厂一案,因三次开庭后未下发判决,后按撤诉处理,现要求法院依照审判监督程序,撤销该裁定,为此,四平市某某区人民法院作出了(2004)东民监字第16号驳回申请再审通知书,并认为王某、曲甲申请再审的理由不能成立,予以驳回。
4、四平市中级人民法院(2009)四立确字第3号卷宗,证明王某向四平市中级人民法院申请国家赔偿,为此四平市中级人民法院作出了(2009)四平确字第三号决定书,决定内容为对确认申请人王某提出的确认申请不予受理,后四平市某某区人民法院对崔某作出了行政记过处分决定。
5、公务员登记表,证明崔某为四平市某某区人民法院审判员。
6、常住人口查询,证明崔某的刑事责任年龄。
7、吉林省脑科医院出具的李某乙的门诊手册、出院证、CT报告等,证明李某乙于2002年至2003年间患有脑梗塞及脑出血。
8、死亡证明书,证明李某乙于2009年9月2日死亡。
9、王某提供的交通费、住宿费等票据若干张,证明其因诉讼及上访所花的费用。
10、证人李某丙所做的情况说明,证明(1)2006年12月24日,李某丙和王某一同去某某法院找崔某要求送达判决书,并找到法院监察室,没有任何人给李某丙送达过法律文书;(2)王某委托李某丙是一般诉讼代理,李某丙无权签收法律文书;(3)从崔某送达的时间上看,王某都在某某法院,崔某没有直接送达给王某;(4)王某和李某丙于2004年6月找到某某法院院长时,还答应送达判决书,院长没有听说有撤诉裁定的事情。
11、证明材料,证明四平市某某法院崔某在办理王某与市某某厂案子时,曾多次在王某某开办的饭店吃饭,第一次欠饭费1350元,已由王某结账,后崔某又去吃饭,共欠饭费1670元,崔某让王某结账,因王某上告,无人结账,直到2005年11月,王某把钱交给李某丙,由李某丙转付给王某某。另崔某在审判王某诉市某某厂纠纷案在2001年11月22日最后一次庭审后,告知王某听候判决,11月28日崔某又找到李某丙和王某在一起研究,当时告知王某等待汇报,但崔某始终没有结果,加上防非典工作,时隔较长时间没有结论,当王某和李某丙找到崔某后,崔某说主管院长的意思是驳回告诉,因此案经院长批准,缓交诉讼费,如驳回也要交诉讼费,为了使王某减少损失,崔某才模仿王某的字写了撤诉申请,案卷已归档,当时王某和崔某发生口角,王某要求看卷,崔某说该案已归档,时隔几天,王某和李某丙又要求看卷,在看卷过程中,发现崔某把模仿王某笔体的撤诉书撕掉了,更换成一张送达证,上面记载着交纳诉讼费通知书,但没有王某和李某丙的签字。王某认为崔某故意伪造法律文书,造假撤诉,情节是非常严重的,但某某法院避重就轻,只按一般超审限认定未经当事人同意撤诉而撤诉问题处理的。
12、吉林省高级人民法院(2009)吉确复字第14号复议决定书,证明决定内容为维持四平市中级人民法院(2009)四立确字第3号决定。
13、四平市中级人民法院(2009)四立确字第3号决定书,证明王某向四平市中级人民法院申请国家赔偿,为此四平市中级人民法院作出了(2009)四平确字第3号决定书,决定内容为对确认申请人王某提出的确认申请不予受理。 …
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原公诉机关东光县人民检察院
原审被告人李春成,男,1977年4月15日出生,汉族,初中,户籍所在地河北省沧州市东光县,现住河北省东光县。
东光县人民检察院指控原审被告人李春成犯故意伤害罪一案,本院于2017年8月24日作出(2017)冀0923刑初118号刑事判决。该判决发生法律效力后,2019年3月18日沧州市人民检察院以沧检公诉审刑抗[2019]8号刑事抗诉书向沧州市中级人民法院提起抗诉。2019年5月8日沧州市中级人民法院作出(2019)冀09刑抗9号再审决定书:指令东光县人民法院对本案进行再审,再审期间不停止原判决的执行。本案于2019年8月21日立案再审。本院依法另行组成合议庭,于2019年12月13日公开开庭进行了审理,东光县人民检察院检察员宋海博、检察官助理代亚楠出庭履行职务,原审被告人李春成到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。
沧州市人民检察院提出抗诉理由:东光县人民法院以(2017)冀0923刑初118号刑事判决书对被告人李春成犯故意伤害罪,判处有期徒刑九个月,缓刑一年。经依法审查,本案的事实如下:
2016年5月8日14时许,被告人李春成到东光县盛大公司向慈海涛取机械配件,因为慈海涛和李春成有债务纠纷,二人因此发生争执并相互厮打,李春成将慈海涛摔倒在地上。慈海涛受伤后经诊断并未造成腰部骨折,通过马某怀在得知耿某刚刚因为摔伤腰部导致骨折的情况下,慈海涛找到耿某冒充自己拍片,致使司法鉴定机构作出慈海涛符合轻伤二级的错误鉴定。东光县人民法院依此鉴定认定李春成某成故意伤害罪,并判处刑罚。
沧州市人民检察院认为:东光县人民法院(2017)冀0923刑初118号刑事判决确有错误,被害人慈海涛伙同他人捏造事实,伪造伤情,由他人顶替拍摄伤情部位CT,其构成轻伤二级的司法鉴定不能作为认定李春成某成故意伤害罪的依据。原审判决认定事实错误。
原审被告人李春成对抗诉意见无异议。
原审认定:2016年5月8日14时许,原审被告人李春成到东光县盛大公司向慈海涛取机械配件,因为慈海涛和李春成有债务纠纷,二人因此发生争执,后李春成在车间内找到机械配件并准备拿走时,慈海涛在车间门口阻拦并抢夺机械配件,抢夺期间机械配件掉落地上,进而二人发生打架,李春成将慈海涛摔倒在地上,造成慈海涛腰部受伤。经鉴定慈海涛伤情为轻伤二级。2016年7月28日,原审被告人李春成与被害人慈海涛达成刑事和解。
原审认为,原审被告人李春成故意伤害他人身体,致被害人慈海涛轻伤二级,原审被告人李春成的行为构成故意伤害罪,应依法追究其刑事责任,公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。案发后原审被告人李春成与被害人慈海涛达成和解协议,赔偿了原审被害人的损失并取得谅解,且原审被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实,认罪、悔罪,依法可从轻处罚。结合原审被告人李春成犯罪目的和动机、社会危害程度等量刑情节,参考东光县社区矫正工作领导小组办公室出具的调查评估意见,可以对原审被告人李春成宣告缓刑。判决原审被告人李春成犯故意伤害罪,判处有期徒刑九个月,缓刑一年。
经再审查明,2016年5月8日14时许,慈海涛与原审被告人李春成在东光县盛大公司院内因债务纠纷发生争执,慈海涛被原审被告人李春成摔倒在地后到东光县医院进行检查,但并无伤情。马某怀打电话联系耿某后,慈海涛和马某怀到银海宾馆找到腰部受伤的耿某,之后耿金山顶替慈海涛到东光县医院进行检查。2016年5月20日,慈海涛以耿某顶替自己作出的虚假病历及CT片到东光县司法鉴定中心进行伤情鉴定。同年6月13日,东光县司法鉴定中心依据慈海涛提交的虚假病历及CT片出具慈海涛伤情构成轻伤二级的鉴定意见。同年6月14日,东光县公安局以慈海涛被故意伤害刑事立案侦查,同年7月23日原审被告人李春成被东光县公安局刑事拘留,2016年7月29日被东光县公安局取保候审,2017年7月12日被东光县人民检察院取保候审,2017年7月18日东光县人民法院对其取保候审。2016年7月28日原审被告人李春成赔偿慈海涛3万元并与慈海涛达成刑事和解。2017年8月24日,本院以原审被告人李春成犯故意伤害罪判处其有期徒刑九个月,缓刑一年。现已执行完毕。2019年9月16日本院以诬告陷害罪判处慈海涛有期徒刑二年,判处耿某有期徒刑一年零六个月,判处马某怀有期徒刑一年。
认定上述事实的证据有(2019)冀0923刑初69号被告人慈海涛、耿某、马某怀犯诬告陷害罪卷宗中的下列证据:
1、慈海涛、耿某、马某怀的供述与辩解;
2、李春成的陈述;
3、证人张某的证言;
4、冀某鉴(2019)临致伤鉴字第79号法医临床鉴定意见书,鉴定意见:(1)、2016年5月1日由东光县医院CT(摄片号33330)与2016年5月8日东光县医院CT(摄片号33764)两片所示影像特征相符,分析为同一人影像。(2)、慈海涛2019年1月22日东光县中医院CT片(摄片号68419)与2016年5月1日东光县医院CT(摄片号33330)、5月8日东光县医院CT(摄片号33764)片所示影像不相符,分析非一人影像片;
5、杨某的证言;
6、2016年5月20日慈海涛司法鉴定相关书面材料及2016年5月8日慈海涛的CT片、2016年耿某的CT片;
7、刑警大队工作说明,2019年1月22日办案民警带慈海涛到东光县中医院对其腰椎椎体进行了CT扫描;
8、(2019)冀0923刑初69号刑事判决书及沧州市中级人民法院(2019)冀09刑终929号刑事裁定书。
原审被告人对上述证据无异议,经审查,依法予以确认。
本案经审判委员会研究认为,慈海涛、耿某、马某怀捏造事实,用耿某顶替慈海涛拍CT片,制造慈海涛构成轻伤的虚假事实,使原审被告人李春成受到刑事追究,上述事实清楚,证据确实、充分,原审判决认定原审被告人李春成某成故意伤害罪的依据错误,应予撤销。依法应当宣告原审被告人李春成无罪 …
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原公诉机关连云港市连云区人民检察院。
原审上诉人(一审原审被告人)万延科,原系连云港港公安局检查科10号卡口岗队长。2005年6月13日被刑事拘留,同年6月27日被逮捕。
辩护人范亚红,江苏田湾律师事务所律师。
原审被告人韩佳宝,原系连云港港务局第三港务公司小车班驾驶员。2005年6月13日被刑事拘留,同年6月27日被逮捕。
辩护人李玉龙,江苏明达律师事务所律师。
连云港市连云区人民法院审理连云港市连云区人民检察院指控原审被告人韩佳宝、万延科犯贪污罪一案,于2006年2月6日作出(2005)港刑初字第0147号刑事判决。宣判后,韩佳宝、万延科均不服,提出上诉。二审审理期间,韩佳宝自愿申请撤回上诉。江苏省连云港市中级人民法院于2006年4月17日作出(2006)连刑二终字第028号刑事裁定,驳回上诉人万延科的上诉,维持原判。准许上诉人韩佳宝撤回上诉。万延科仍不服,提出申诉。江苏省连云港市中级人民法院于2006年11月1日作出(2006)连刑监字第35号驳回申诉通知,驳回申诉,维持原裁判。原审上诉人万延科以“原裁判认定事实不清,证据不足”为由,向本院提出申诉。本院经审查认为,万延科的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第(三)项规定的重新审判的情形。本院于2013年3月29日作出(2012)苏刑监字第068号再审决定,本案由本院进行提审。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。本院第一次公开开庭,江苏省人民检察院指派检察员滕春芹、刘伟腊出庭履行职务。万延科及其辩护人范亚红,韩佳宝及其辩护人李玉龙,证人蒋某甲、蒋某乙到庭参加诉讼。本院第二次公开开庭,对韩佳宝的主体身份证据、案发地10号岗附近执勤的交警、民警对进出港的车辆有无放行权证据进行质证,江苏省人民检察院指派检察员滕春芹、刘伟腊出庭履行职务。万延科及其辩护人范亚红,韩佳宝及其辩护人李玉龙到庭参加诉讼。现已审理完毕。
原审法院判决认定,1、2004年9月下旬的一天17时许,被告人万延科、韩佳宝经预谋,由韩佳宝在连云港港区内窃取铅精矿20吨(价值68428.73元),后被告人万延科利用查验进出港区物资的职务之便,将货物从10号卡口放行,由被告人韩佳宝运出连云港港区,销赃得40000元。
2、连云港市沪云冶金炉料有限公司(以下简称:炉料公司)法定代表人高某委托姚某(另案处理)负责提一批铬矿。在提货过程中,姚某与被告人韩佳宝共谋趁机多拉些铬矿出港区。经姚某指使,被告人韩佳宝找到苏某(男,46岁,连云港港口集团有限公司第三港务公司计量班班长,另案处理)要求其过磅时少计重量,并将磅房内二名司磅员带出磅房,苏某在磅房内将铬矿提货过磅记录修改为提取铬矿1001.78吨。除有122.87吨被出售外,其余铬矿被运至炉料公司,入库时过磅总重量为944.98吨,铬矿多出66.07吨(价值101713.11元)。后姚某将多拉出的66.07吨铬矿销赃给高某;被告人韩佳宝从姚某处分得赃款8000元。
原审法院认为,被告人万延科是连云港港公安局三级警督,系国家工作人员;被告人苏某系国有公司从事公务的人员,应以国家工作人员论。被告人韩佳宝与被告人万延科及苏某、姚某勾结,利用被告人万延科及苏某职务上的便利,共同窃取及非法占有公共财物,其行为均构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)、(二)项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第九十三条及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定,判决:一、被告人韩佳宝犯贪污罪,判处有期徒刑六年零六个月。二、被告人万延科犯贪污罪,判处有期徒刑五年零六个月。三、责令被告人韩佳宝、万延科对涉案赃物予以退赔。
宣判后,韩佳宝、万延科均不服,提出上诉。
二审审理期间,韩佳宝申请撤回上诉。
江苏省连云港市中级人民法院经审理,查明并确认原审判决认定的事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条之规定,裁定:一、驳回万延科的上诉,维持原判。二、准许韩佳宝撤回上诉。
本院再审庭审中,原审上诉人万延科当庭辩解,1.自己不是10号岗唯一的警察。2.本案证明案件事实的主要证据之间存在矛盾,定案证据不确实充分。请求宣告无罪。
万延科辩护人的主要辩护意见是:1.没有直接证据、客观证据能够证明公诉机关指控万延科的犯罪事实成立。2.万延科主观上与韩佳宝之间没有共同犯罪的故意,没有参与分赃,不构成贪污罪。3、韩佳宝的行为构成盗窃罪,贪污罪。
韩佳宝当庭表示,认罪悔罪,服从判决。刑满后,接受教训,特别珍惜现在的生活,为了家庭好好做人,请求维持原判。
韩佳宝辩护人当庭的辩护意见是:1.韩佳宝韩和万延科是有勾结预谋的;2.根据万延科的主体身份,应该认定韩佳宝为贪污罪;3.原审适用法律均没有问题。原一、二审裁判认定事实清楚,适用法律准确,请求维持原判。
证人蒋某甲当庭证实,1.其在10岗担任保安,工作由队长万延科安排。2.主要的工作任务是,对10号岗车辆货物的检查,货物是否相符;翻斗车到门口要把翻斗提起来,平板车要到车上看一下;出港带货的出门证是否盖公章;有货没有小票不能出港,如要出港,由万延科决定是否放行。3.在10号岗上,派出所民警负责处理治安事件;交警负责查违章。
证人蒋某乙当庭证实,1.10岗进出货物检查是保安和队长万延科负责,主要任务是检查货物,查出门证。其在上班期间服从万延科的领导。2.从10号岗拉出货必须有出门证。翻斗车出港应把翻斗锨掀过来检查。3.在10号岗上,交警每天要查车是否违章和超载;派出所民警处理事情,如打架斗殴。 …
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原公诉机关天津市北辰区人民检察院。
上诉人(原审被告人)那顺吉力根,男,1983年2月9日出生于内蒙古自治区,蒙古族,初中二年文化,捕前个体经营蒙裔牛肉面馆,暂住天津市北辰区(户籍地:内蒙古自治区通辽市)。曾于2015年2月12日因犯故意伤害罪被内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗人民法院判处有期徒刑三年,2017年9月23日刑满释放。因本案涉嫌犯故意伤害罪于2018年7月11日被刑事拘留,同年7月24日被依法逮捕,2020年1月10日被取保候审。
指定辩护人周晓蕾,天津盈江律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人杨某1,男,1985年8月29日出生,汉族,暂住天津市北辰区(户籍地:河南省淮阳县)。
原审附带民事诉讼原告人杨某2,男,1990年10月23日出生,汉族,暂住北京市丰台区(户籍地:河南省淮阳县)。
天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院指控原审被告人那顺吉力根犯故意伤害罪,原审附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2提起附带民事诉讼一案,于2018年12月25日作出(2018)津0113刑初619号刑事附带民事判决。宣判后,原审被告人那顺吉力根不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员夏莲彩、检察官助理丁俊凯出庭履行职务。上诉人(原审被告人)那顺吉力根及其指定辩护人周晓蕾、翻译韩玉琴及原审附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院认定,被告人那顺吉力根在天津市北辰区经营蒙裔牛肉面馆,被害人杨某1为那顺吉力根的牛肉面馆供应大米。2018年6月9日10时许,双方因大米质量和重量问题发生矛盾,后在蒙裔牛肉面馆内,被告人那顺吉力根手持菜刀将杨某1、杨某2兄弟二人砍伤。经鉴定,杨某1、杨某2的损伤程度分别构成轻伤二级。案发后,杨某1、那顺吉力根均拨打电话报警,同年7月11日被告人那顺吉力根经公安机关电话传唤到案。
附带民事诉讼原告人杨某1受伤后住院治疗4天,杨某2受伤后住院治疗5天。
上述事实,有被告人那顺吉力根的供述,被害人杨某1、杨某2的陈述,证人刘某、额某的证言;医院诊断证明书,法医学司法鉴定意见书,勘验笔录,证据保全决定书,证据保全清单,现场照片,监控录像视频,情况说明,行政处罚决定书,110接警单,案件来源及抓获经过,常住人口基本信息表,释放证明,医疗费票据,住院病案等证据予以证实。
原审人民法院认为,被告人那顺吉力根故意伤害他人身体健康,致二人轻伤的行为,已构成故意伤害罪,应依法予以惩处。公诉机关指控罪名成立,予以支持。根据法律规定,正当防卫的前提是存在正在进行的不法侵害行为,即要求不法行为已经着手,合法权益已经被侵害或者正在面临被侵害的紧迫危险,现有证据虽然能够证实杨某1持管制刀具进入蒙裔牛肉面馆,但无证据证实杨某1持刀对那顺吉力根要进行不法侵害,在双方发生肢体冲突后,那顺吉力根在已经摆脱二被害人进入厨房的情况下,二被害人也未持刀对其进行伤害,而那顺吉力根却选择在厨房内取出菜刀砍伤二被害人,其行为缺乏正当防卫紧迫性和必要性,不应认定为正当防卫,故对被告人提出其构成正当防卫的辩解意见不予采纳。那顺吉力根曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚,其在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应从重处罚;其经公安机关电话传唤到案,到案后如实供述了其持刀砍伤二被害人的主要犯罪过程,其对犯罪行为性质的辩解不影响如实供述的认定,故可以认定其具有自首情节,依法对其从轻处罚。被告人那顺吉力根应赔偿其伤害行为造成附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2依法确认的经济损失。综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十五条第一款以及《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款之规定,判决认定被告人那顺吉力根犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年六个月;作案工具菜刀一把依法予以没收;被告人那顺吉力根于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人杨某1各项经济损失8656.99元、赔偿附带民事诉讼原告人杨某2各项经济损失17955.73元;驳回附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2的其他诉讼请求。
宣判后,原审被告人那顺吉力根不服,提出上诉,其上诉理由是:案件起因是因对方供应的大米重量和质量有问题导致的,是对方首先手持长刀闯入其经营的面馆滋事,其为了防卫才将对方砍伤,应属正当防卫,自己没有犯罪,不应该赔偿对方的经济损失。其指定辩护人认为,上诉人那顺吉力根的行为应当认定为正当防卫,建议二审法院对上诉人那顺吉力根宣告无罪或发回重审。
天津市人民检察院第一分院认为,上诉人那顺吉力根的行为符合正当防卫的成立条件,原审法院认定那顺吉力根犯故意伤害罪有误,建议改判上诉人那顺吉力根无罪。
经审理查明,上诉人那顺吉力根在天津市北辰区经营蒙裔牛肉面馆,杨某1在该商贸街经营浩轩水果蔬菜超市。那顺吉力根的蒙裔牛肉面馆在2018年5月份开业后,杨某1给其供应大米,并约定早上送米,当天晚上结账,双方因大米质量和重量问题曾发生过纠纷。2018年6月9日上午10时许,那顺吉力根认为杨某1当天供应的大米仍存在质量和重量问题,于是电话告之杨某1解除合作,以后不再进他家大米了。杨某1遂电话纠集其弟弟杨某2,杨某2与杨某1见面了解情况后,其与手持管制刀具(刀身长250mm,刀柄长132mm,刀尖角度45度单刃刀具,经鉴定属管制刀具)的杨某1二人前后来到那顺吉力根经营的蒙裔牛肉面馆。
该二人进入面馆后,双方发生言语冲突,杨某2首先上前手掐那顺吉力根的脖子,杨某1手持刀具站立在旁,那顺吉力根挣脱后转身进入厨房顺手拿起操作台上的两把菜刀连续将杨某1、杨某2兄弟二人砍伤。经鉴定,杨某1外伤致右颞顶枕部瘢痕长9.5厘米的损伤程度为轻伤二级,颈部划伤的损伤程度为轻微伤;杨某2外伤致右背部皮肤瘢痕长16厘米的损伤程度为轻伤二级。案发后,杨某1、那顺吉力根均拨打电话报警,2018年7月11日那顺吉力根经公安机关电话传唤到案。
另查,原审附带民事诉讼原告人杨某1受伤后住院治疗4天,杨某2受伤后住院治疗5天。
上述事实,有下列经庭审质证的证据予以证明:
1.上诉人那顺吉力根供述,我在天津市北辰区经营牛肉面馆,有一个卖菜的老板(杨某1)主动找到我要给我供应蔬菜和大米。2019年6月9日上午,我发现这个老板给我供应的大米缺分量,我就给那家老板打电话了,我告诉他大米少分量,以后不要他的大米了,对方在电话里也没说什么就挂电话了。大约到了10点多钟,我正在店里忙活,这时从外边进来一个穿黑色衣服的男子(杨某2),进来之后他就问我要不要大米,我说不要,那个男子就骂街还掐我脖子,我也用手推搡对方,就在穿黑衣服的男子骂我时,卖我蔬菜和大米的老板也进来了。当时卖菜的老板穿一件白黑条格的上衣,他手里还拿着一把长刀,穿黑衣服的男子看见卖菜的老板进来了,还是掐我脖子问我要不要,我说不要,穿黑衣服的男子说你还要不要命,还对卖菜老板说“拿刀捅他”,这时卖菜老板拿刀就过来了。我怕对方真的捅我,我就没命了,我就赶紧到厨房拿了两把菜刀过来,这时对方也跟过来了,那个穿黑衣服的男子还是用手掐我脖子,那个卖菜的老板就拿刀过来了,我就用手里的菜刀给对方老板来了一刀砍到他脑袋上了,我用刀砍了卖菜老板之后他就跑出去了,这时我就用菜刀又给了穿黑衣服的男子一刀,我这刀砍在了穿黑衣服男子的肩部了,穿黑衣服男子挨了一刀之后也就跑了,之后我就打110报警了。我拿的是普通菜刀,对方拿的是一把长刀,长约40厘米,宽5、6厘米,像是切西瓜的刀。砍完人后我的刀放在了店里,对方的刀扔在我饭店外面了,现在都被警察拿走了。我的厨师额某在跟前劝架了。老板弟弟进来之后就骂街,还说想不想混了,还掐我脖子,我也用手推搡对方,老板弟弟就对送大米的老板说“捅他”,这个老板过来就拿刀跟我比划要捅我,捅了两下但是没捅到我。
2.杨某1陈述,我在天津市北辰区经营一家水果蔬菜超市,附近开了一家叫蒙裔牛肉面馆,老板是内蒙古人,他上门找我让我帮他买大米。2018年6月9日上午8时许,我给他送过去一袋大米,后来他嫌分量不足让我把大米拿回去,因为我怕直接过去到面馆拿米会跟对方吵架,所以我打电话让我弟弟杨某2过去将米拿回来。随后我弟弟就走进对方面馆了,很快我听到我弟弟和面馆老板吵架的声音从对面面馆传了出来,当时我正在店里切西瓜,所以我就顺手拿着切西瓜的水果刀去对方面馆了。我到面馆门口的时候我看到我弟弟和面馆老板正在吵架,我没有听清他们在吵什么,而且我一进店对方连我也骂。随后对方看到我拿着水果刀就质问我“拿刀干什么”,我说“不干嘛”。随后对方跟我说如果我敢进店,就弄死我和我弟弟,当时我不信,就拿着刀进到对方店里,对方一看我拿刀进他店,就转身跑回厨房一手拿着一把菜刀出来了,当时对方面馆的厨子还拦着他,但是没有拦住,对方出来后先是踹了我弟弟一脚,但是没有踹倒,随后对方用菜刀砍了我头部一刀,随后我就慌神了,我只记得我被砍后和弟弟往外面跑,在跑的过程中,我看到我弟弟后背也在流血,应该是被对方面馆老板用菜刀砍伤了。我们一直跑到我店门口附近的台阶上才停下来,当时对方面馆老板没有一直追过来,随后我打了110,我弟弟打了120。警察来了之后将对方面馆老板带走了,我和我弟弟伤势过重就先跟着120急救车去医院了。对方砍完我之后又砍了我弟弟杨某2后背一刀,我只记得我和我弟弟被砍后都往外面跑,对方还拿刀追我们,我在跑的过程中就把我手里的水果刀给扔了。 …
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公诉机关黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院。
被告人王某甲,出生于黑龙江省尚志市,住所地黑龙江省尚志市,户籍地黑龙江省尚志市。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年6月24日被取保候审。
辩护人卢东序,黑龙江卓峰律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院以哈里检诉刑诉[2015]10号起诉书指控被告人王某甲犯玩忽职守罪,于2015年1月7日向本院提起公诉。本院于同日立案,依法组成合议庭,于2015年5月20日公开开庭审理了本案,黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院指派检察员于跃洋出庭支持公诉,被告人王某甲及其辩护人卢东序到庭参加诉讼。经检察机关建议并经本院同意,检察机关于2015年4月6日对本案进行补充侦查,2015年5月5日补充完毕移送本院,2015年8月6日再次对本案补充侦查,2015年9月5日补充完毕移送本院,2015年12月2日,经哈尔滨市中级法院批准,本案延长审理期限三个月,现本案已审理终结。
黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院指控,被告人王某甲系黑龙江省尚志市看守所民警。2014年6月15日,王某甲与该所副所长汤某某(另案处理)及民警杨林、李万成负责当日8时至次日8时看守所的值班工作。当日19时左右,王某甲、汤某某接班后,分别负责看守所监区内的监控和巡视工作。在负责监控工作期间,王某甲不认真履行职责,对该所一号劳动监室在押未决人员鹿宏军违规出入监室并在监区内的活动情况未进行管控,擅自替代汤某某进行巡视工作,导致无人负责监控工作,未发现鹿宏军没有在规定时间返回监室,造成鹿宏军在当日19时34分至21时33分处于无人监管状态,鹿宏军在此期间乘机进入二楼监区24号闲置监室自缢身亡。经法医鉴定,鹿宏军系生前缢死。王某甲于2014年6月23日到尚志市人民检察院投案。针对上述指控,公诉机关提供了案件来源及抓获经过、关于哈尔滨市检察院改变案件管辖请示的批复、接收案件通知书、王某甲干部履历材料及情况说明、尚志市看守所所长值班记事薄、干警值班记事薄、监控员值班记事薄、鹿宏军在押人员档案、尚志市人民法院刑事判决书及证明、尚志市看守所监区内食堂情况说明、尚志市看守所一楼、二楼平面图、王某甲户籍证明及现实表现、谅解书及证明,哈尔滨公安局刑事技术支队法医学尸体检验鉴定意见,视频资料,证人汤某某、李某甲、赵某某、韩某某、张某甲、李某乙、张某乙、姜某某、王某乙、吕某某的证言,王某甲的供述及辩解等证据。同时认为,王某甲身为国家机关工作人员,不认真履行工作职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款,应当以玩忽职守罪追究刑事责任。
被告人王某甲辩解,其主要职责是巡视及监控,负责监视监号内一、二级风险人物和走廊巡视,保证监号内人员的安全,不出事故,劳动人员的管理并不在其职责范围内。值班当天,其认真工作,尽到了巡视及监控职责。鹿宏军违规出入监室,在监室外劳动是看守所领导决定的,与其无关。其并不存在擅自代他人巡视,根据《看守所执法细则》中监控、巡视二岗合一的规定,其是正常履行巡视工作,其巡视的行为正是其认真负责的表现,不应作为认定犯罪的证据,而且鹿宏军死亡并不发生在其巡视期间,鹿宏军的死亡与其巡视无关。因劳动人员离开监室干活与返回监室的时间均由带班所长决定,故鹿宏军未按规定时间返回监室,与其无关。劳动人员由专人面对面管理,其的职责是当日白天负责前楼接待。综上,其已认真履行职责,鹿宏军的死亡与其无关,其不构成玩忽职守罪。
其辩护人认为,被告人作为看守所民警,负责看守所的监控和巡视工作。其监控一楼关押人犯的监区,重点是严管人员。鹿宏军所在监室是劳动监室,在劳动时间内可以出监室,由值班所长负责,在出监室后就不在监控范围内,鹿宏军的死亡地点在看守所二楼,二楼并未关押人犯,且二楼的监控设施并未与监控室连接,在监控室无法监控二楼的情况。因鹿宏军并无自杀倾向,故鹿宏军的死亡,王某甲无法预见,自杀地点不在监控范围内,王某甲已尽到监控和巡视工作应尽的职责。根据《看守所组织在押人员劳动管理办法》第五条规定具有劳动能力的留所服刑罪犯应当参加看守所组织的劳动;犯罪嫌疑人、被告人在自愿基础上,可以参加劳动,因此鹿宏军在劳动监室与是不是已决或未决无关,其均可参加劳动,劳动监室的劳动时间为早6时到晚8时,由值班所长负责。王某甲在劳动监室的管理及劳动人员的管理中无玩忽职守行为。黑龙江省公安厅监所管理总队依据公安部下发的《看守所重大事件、事故认定的报告规定》已将本次事故认定为一般事故。《看守所在押人员死亡处理规定》指出监管人员需负刑事责任的事故是重大恶性事故。最高人民检察院监所监察厅下发的《关于加强对在押人员非正常死亡检察监督工作的通知》中也指出,对于玩忽职守造成重大事故致使在押人员非正常死亡的,要追究刑事责任,本次事故为一般事故,不应认定为刑事案件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律问题的解释》规定造成死亡一人以上的构成犯罪,只有监管人员有违法使用武器、警械、殴打、虐待在押人员或唆使、放纵他人实施殴打、虐待在押人员等行为至在押人员死亡的,负刑事责任。本案中王某甲并未实施上述行为,鹿宏军系自杀身亡,故王某甲不应负刑事责任。综上,王某甲没有玩忽职守,鹿宏军的死亡结果与被告人的行为没有因果关系,公诉机关对王某甲犯有玩忽职守罪的指控证据不足,指控罪名不能成立,应依法判决宣告王某甲无罪。
经审理查明,被告人王某甲系黑龙江省尚志市看守所干警。2014年6月15日,王某甲与带班副所长汤某某(另案处理)、杨林、李万成负责当日8时至次日8时看守所的值班工作,王某甲负责当日白天的前楼接待及当日19时至次日1时的监控工作,汤某某负责当日19时至次日1时的巡视工作。当日19时左右,汤某某、王某甲组接晚班后,王某甲对监区内进行视频监控,并定时进行巡视。在押人员鹿宏军于19时39分39秒出现在监区二楼,19时40分35秒拉动一监室门,门上方出现红灯闪亮持续4秒,19时40分47秒其消失在监控中。19时40分35秒王某甲向左侧电脑方向转动,19时42分33秒王某甲转向监控器。后鹿宏军被发现已在二楼闲置监室内自缢身亡。2014年6月23日王某甲到尚志市人民检察院投案。
上述事实,有经过庭审质证确认的下列证据证实:
1.案件来源及抓获经过:被告人王某甲涉嫌玩忽职守一案,系尚志市人民检察院监所检察科在工作中发现,2014年6月23日立案侦查,同日,王某甲到尚志市人民检察院投案。
2.关于哈尔滨市检察院改变案件管辖请示的批复、接收案件通知书:2014年7月4日经黑龙江省检察院批复,将尚志市人民检察院查办的尚志市看守所所长李某甲涉嫌滥用职权、副所长汤某某、干警王某甲涉嫌玩忽职守案件交由哈尔滨市道里区人民检察院办理,尚志市人民检察院于同年7月16日将王某甲玩忽职守一案的法律文书、卷宗材料等移送哈尔滨市道里区人民检察院。
3.王某甲干部履历证明材料:王某甲系国家工作人员。
4.王某甲任职情况说明:王某甲于2009年8月被调到尚志市看守所任科员。
5.尚志市看守所值班编组情况说明:一班带班所长汤某某,民警王某甲、李万成、杨林、王长林,现王长林已退休,尚志市公安局至今未补齐人员。
6.王某甲户籍证明及现实表现:王某甲无前科劣迹。
7.鹿宏军在押人员档案:鹿宏军因涉嫌盗窃于2013年10月22日被尚志市公安局拘留送押至尚志市看守所。
8.尚志市人民法院刑事判决书:鹿宏军等人职务侵占一案,尚志市人民法院于2014年6月11日作出(2014)尚刑初字第62号刑事判决,鹿宏军犯职务侵占 …
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原公诉机关泊头市人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)胡某,女,1973年3月27日生,蒙古族,现住泊头市。
原审被告人何龙,男,1988年9月3日出生,汉族,高中文化,群众,农民,住泊头市。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年9月9日被泊头市公安局刑事拘留,同年9月20日被泊头市公安局转取保候审,2018年3月29日被泊头市人民法院取保候审。
泊头市人民法院审理泊头市人民检察院指控原审被告人何龙犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人胡某提起附带民事诉讼一案,于2018年5月23日作出(2017)冀0981刑初78号刑事附带民事判决。原审被告人、原公诉机关在法定期限内未提出上诉和抗诉,本案的刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人胡某对民事部分不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,听取上诉人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理,现已审理终结。
原判认定:2017年1月16日下午,被告人何龙在泊头市自家经营的水暖门市内,因热水器故障纠纷之事与胡某、李某(另案处理)二人发生争执,继而发生厮打。后胡某右膝前交叉韧带断裂,经沧州科技事务司法鉴定中心鉴定胡某损伤为轻微伤,河北医科大学法医鉴定中心鉴定胡某损伤程度构成轻伤二级,天津市天宏物证司法所对胡某伤情成因鉴定鉴定,鉴定意见为胡某右膝损伤后3周时间内前交叉韧带的变化过程不是前交叉损伤的变化必然发展过程,因此不能排除其他致伤方式及致伤因素的作用的可能性。
另查,胡某住院30天,花去医药费37086.97元。
原审法院认为,被害人胡某对被告人何龙打伤其陈述前后不一致,在案发后第一次询问笔录中说是何龙踹了其一脚,踹到其肚子上了,后又朝其右腿踹了一脚,在后来的笔录中说何龙踹了其肚子一脚,把其踹到了,后又冲其儿子李某蹿,从其身上蹿过去,踩到其右膝盖上,其前后陈述存在矛盾。
证人胡某的儿子李某的在2017年1月24日的笔录中说何龙把其母亲踹倒在地,后在2017年9月8日笔录中说何龙用拳头打其母亲胸部,又抄起铁棍打其母亲腿部,打在哪条腿上其没看清,在2018年1月5日的笔录中说何龙用脚踢其母亲,然后又踩其母亲,李某的证言前后存在矛盾,同时没有其他证据证实何龙打伤胡某,且被告人何龙对打伤胡某之事不予认可。
案发后沧州科技事务司法鉴定中心对胡某的伤情做了鉴定,于2017年2月13日出具的鉴定意见书证实胡某的损伤程度为轻微伤,后被害人胡某申请重新鉴定,河北医科大学法医鉴定中心对胡某伤情又进行鉴定,于2017年4月5日出具的鉴定意见为胡某右膝前交叉韧带断裂的损伤程度属于轻伤二级,而天津市天宏物证司法所对胡某伤情成因进行了鉴定,证实胡某右膝损伤后3周时间内前交叉韧带的变化过程不是前交叉损伤的变化必然发展过程,因此不能排除完其他致伤方式及致伤因素的作用的可能性。故何龙的行为不是致胡某轻伤的因素。公诉机关提交的证据不能形成一个完整的证据链条,不足以证实被告人何龙实施了殴打被害人胡某的行为以及胡某的损伤结果与何龙的行为有刑法上的因果关系。公诉机关对被告人何龙犯故意伤害的指控证据不足,罪名不成立,不予支持。附带民事诉讼原告胡某的主张证据不足,不予支持。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第四项、《中华人民共和国侵权法》第十六条之规定,判决如下:
一、宣告被告人何龙无罪。
二、驳回附带民事诉讼原告人胡某的诉讼请求。
胡某上诉提出,其右膝前叉韧带断裂系何龙故意伤害所致,由此造成的各项损失应由何龙赔偿,一审判决驳回胡某的诉讼请求是错误的,请求二审法院依法改判。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致,本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
本院认为,原审在案证据不能形成一个完整的证据链条,不足以证实原审被告人何龙实施了殴打胡某的行为并造成胡某轻伤。公诉机关对何龙犯故意伤害的指控证据不足,罪名不成立。因此,附带民事诉讼原告胡某主张其右膝前叉韧带断裂系何龙故意伤害所致证据不足,胡某上诉意见不能成立,本院不予采纳。原判适用法律正确,审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
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公诉机关井陉县人民检察院。
被告人王某,男,1979年10月1日出生,汉族,高中文化,户籍所在地:河北省唐山市路南区,住户籍地。曾因犯诈骗罪于2014年7月23日被唐山市路北区人民法院判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金三万元。现因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪于2015年6月26日被刑事拘留,同年7月31日以虚开用于抵扣税款发票罪、合同诈骗罪被逮捕。现在井陉矿区看守所羁押。
辩护人龙继军,河北世纪联合律师事务所律师。
辩护人刘二勇,河北元朔律师事务所律师。
被害人刘某1,男,1970年2月28日生,汉族,住石家庄市井陉矿区。
被害人河北金宇煤炭运销集团有限公司,法定代表人王某某。
委托诉讼代理人冯维涛,河北卓联律师事务所律师。
井陉县人民检察院以井检公诉刑诉(2016)35号起诉书指控被告人王某犯合同诈骗罪,于2016年4月18日向本院提起公诉。本院于于2017年5月12日作出(2016)冀0121刑初46号刑事判决书,一、撤销河北省唐山市路北区人民法院(2014)井刑初字第55号刑事判决书对王某犯诈骗罪判处的有期徒刑三年,缓刑五年。二、被告人王某犯诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三万元;犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十年八个月,并处罚金五万元。数罪并罚,决定执行有期徒刑十二年,并处罚金八万元(已缴纳三万元,剩余罚金五万元限在本判决生效后十日内缴纳)。三、责令被告人王某在本判决书生效后十日内退赔违法所得人民币1420000元。
判后,被告人王某不服,提出上诉,石家庄市中级人民法院于2017年8月24日作出(2017)冀01刑终673号民事裁定书,撤销原判,发回重审。本院于2017年9月11日受理后,依法另行组成合议庭,于2018年1月16日、2月2日、4月25日公开开庭审理了本案。期间,井陉县人民检察院因需要补充侦查,建议延期审理。井陉县人民检察院指派检察员马金东、杜娴出庭支持公诉,被害人河北金宇煤炭运销集团有限公司委托诉讼代理人冯维涛、被害人刘某1、被告人王某及其辩护人龙继军、刘二勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
井陉县人民检察院指控,2014年1月,河北金宇煤炭运销集团有限公司的刘某1和自称是乐亭县同乐化工有限公司业务员的被告人王某签订了煤炭购销合同(该合同未发现同乐化工有限公司公章),合同价为每吨950元,该公司发送约3296.2吨,价值3130000余元的煤炭后,王某谎称公司经营困难不能按约结算货款,后刘某1和其失去联系。在多次联系无果的情况下,2014年7月刘某1到同乐公司查询才发现,王某只是该公司的一名供货商,且以承兑汇票的形式结算了1420000的货款后不知去向。此后,被告人王某又于2015年4月29日向同乐公司索要200000元货款用于挥霍。被告人王某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条,已构成合同诈骗罪,提起公诉,请依法判处。
被告人王某对犯罪事实和罪名均有异议,称其并没有自称是同乐公司的业务员,发送煤炭并不是起诉书说的3296.2吨,而是18000多吨,所支取的承兑汇票是我应得的利润,我没有逃匿,我不构成犯罪,本案属于经济纠纷。
辩护人提出的辩护意见为:被告人王某从未以同乐化工有限公司业务员而自称,在涉案煤炭交易中,从未实施任何欺骗出卖人刘某1的行为,公诉机关指控王某合同诈骗,既无事实根据,也无法律依据,被告人王某不构成犯罪,该案应属经济纠纷。
被害人金宇公司代理人及刘某1提出的意见为:
一、被告人王某以非法占有为目的,骗取金宇公司货款后逃匿,符合合同诈骗罪的犯罪构成要件,犯罪事实清楚,证据确实充分。
二、本案所涉购销合同关系主体是金宇公司(出售方)和同乐公司(购买方),不可能有其他第三方、第四方存在,被告人所称的利润更无从谈起。
三、本案所追究的犯罪行为是被告人王某以金宇公司名义拿走货款非法占有、挥霍并逃匿,就案件定性来看,这与王某和刘某1是否有经济上的往来无关。
四、关于量刑,被告人王某实施诈骗行为是在其缓刑考验期内,应当撤销缓刑,数罪并罚。被告人拒不认罪,而且至今仍未向被害人退赔,应当从重处罚。
经审理查明,2012年12月份至2014年1月23日,河北金宇煤炭运销有限公司(以下简称“金宇公司”)通过被告人王某向乐亭县同乐化工有限公司(以下简称“同乐公司”)发送煤炭共计约18076.57吨。
金宇公司开具了16539.45吨煤炭的增值税发票,含税价为930元吨至1100元吨不等,被告人王某将金宇公司开具的增值税发票提供给同乐公司,同乐公司通过银行转账或者承兑汇票的形式,将煤款14670984.8元给付金宇公司,剩余煤款3274119.5元(已开具增值税发票所欠煤款1601370元,未开具增值税发票所欠煤款含税价1672749.5元)。
期间,被告人王某以金宇公司名义于2013年12月31日在同乐公司取走一张200000元的承兑汇票一张,被告人王某安排其舅舅边某以金宇公司的名义分别于2014年1月18日、2014年1月27日、2014年3月10日,在同乐公司取走承兑汇票七张共计1220000元,边某将该承兑汇票全部交于被告人王某。
被告人王某并未将该八张承兑汇票给付金宇公司,王某称该款是其应得的利润而拒付刘某1,刘某1称王某是以同乐公司经营困难、无钱结账及金宇公司尚有部分煤炭未开具增值税发票为由推脱。后被告人王某将承兑汇票贴现,将贴现的钱用于个人做生意及消费。
同期,被告人王某从同乐公司取出承兑汇票交付给刘某1,具体是:2013年7月9日50万元、2013年12月20日100万元、2013年12月27日110万元、2014年1月10日55万元、2014年1月16日100万元、2014年3月27日30万元,共计交付刘某1承兑汇票445万元。
刘某1于2014年10月27日报案,公安机关于2014年11月28日以王某涉嫌合同诈骗罪立案,公安机关于2014年12月17日发短信通知王某,王某从成都赶回唐山,于2014年12月18日以证人身份在唐山接受公安机关询问。王某称2014年12月24日其丢失手机、身份证及载有双方交易及对账记录的笔记本等物。2015年3月王某用其司机李某1及朋友的手机使用。2015年6月26日公安机关使用技术侦查措施在唐山将王某抓获。
另查明:刘某1实际支付给王某的利润及借款情况:
1,1630元81.54吨=19.99元吨(2013年1月26日); …
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抗诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)侯某某,男,1971年2月4日出生于福建省南安市,汉族,小学文化,无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年12月22日被抓获羁押,次日被刑事拘留,同年12月28日被逮捕,2014年1月14日被无罪释放。现在家候审。
辩护人吴福林,福建志立律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人侯某某犯信用卡诈骗罪一案,于2013年7月22日作出(2013)鲤刑初字第260号刑事判决,原审被告人侯某某不服提出上诉,泉州市中级人民法院于2013年10月14日作出(2013)泉刑终字第763号刑事裁定书裁定,撤销泉州市鲤城区人民法院(2013)鲤刑初字第260号刑事判决,发回鲤城区人民法院重新审判。泉州市鲤城区人民法院于2014年1月7日作出(2013)鲤刑初字第702号刑事判决。判决后,抗诉机关即原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院认为判决不当,提起抗诉,原审被告人侯某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2014年3月25日公开开庭审理了本案。福建省泉州市人民检察院指派代理检察员谢国军出庭支持抗诉,上诉人侯某某及其辩护人吴福林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定,2012年10月14日20时许,被告人侯某某在位于泉州大桥旁的新华都超市门口,以帮被害人黄某某提升信用卡额度为由,骗取被害人黄某某所有的1张光大银行信用卡(卡号为4816990004145692)。后该卡由陈某甲于2012年10月23日17时许在泉州经济技术开发区快购便利店内分2次共套现人民币22800元。
2012年12月22日晚,被告人侯某某在泉州市丰泽区宽大网吧被公安人员抓获。
原审据以认定上述事实的证据有被害人黄某某的陈述,证人陈某乙、陈某甲、伍某、徐某、张某甲、陈某丙等人的证言,辨认笔录、照片、光盘,提取笔录,扣押物品清单,光大银行客户信息、消费信息照片、POS刷卡单,报警回执、身份证遗失证明,抓获经过,工作说明等。
原审法院认为,根据被害人黄某某的陈述、证人陈某乙的证言、辨认笔录等证据,可以认定公诉机关指控的被告人侯某某骗取被害人黄某某的1张信用卡的事实;但公诉机关指控被告人侯某某将骗取的被害人黄某某的信用卡交由陈某甲套现,陈某甲将信用卡套现后将大部分钱款交给被告人侯某某等部分事实,仅有证人陈某甲的证言,无其他证据可印证,现有证据尚未能形成一个完整、严密的证据锁链。公诉机关指控的犯罪不能成立。据此,依法作出判决:被告人侯某某无罪。
泉州市鲤城区人民检察院抗诉提出,被害人黄某某的信用卡及密码系被告人侯某某所骗取,而持卡套现的陈某甲又证实系被告人侯某某为其提供卡和密码,上述证据可以形成一个完整的证据锁链,并排除了其他合理怀疑,原判未认定被告人侯某某将被害人黄某某的信用卡交陈某甲刷卡套现有误,导致作出无罪的错误判决。综上,原判认定事实错误,被告人侯某某的行为已构成信用卡诈骗罪,建议依法予以改判。
泉州市人民检察院出庭检察人员提出,原公诉机关指控被告人侯某某骗取被害人黄某某的信用卡和密码,后交给陈某甲刷卡套现的犯罪事实清楚,证据确实充分,本案的证据已经形成一个完整的证据体系,足以认定被告人侯某某的行为已构成信用卡诈骗罪,建议依法予以改判。
上诉人侯某某上诉称,无证据证实其骗取被害人黄某某的信用卡,原判认定事实有误,请求查清事实予以纠正。其辩护人提出,原公诉机关无法提供通讯记录、监控录像等证据证明被害人陈述的真实性,且无证据可以证明陈某甲与被告人侯某某存在联系,公安机关对侯某某家中的电脑、携带的手机进行查询均未发现“一棵树”的使用记录,本案无客观证据可以证实被告人侯某某构成犯罪,建议维持原判。
经审理查明,被害人黄某某于2012年10月间经徐某介绍后与QQ号码为1208508448、昵称为“一棵树”的人员联系办理提升信用卡额度业务,后双方商定在泉州大桥旁的新华都超市门口交接信用卡。2012年10月17日20时许,被害人黄某某在朋友陈某乙的陪同下,将自己的1张卡号为4816990004145692的光大银行信用卡交给昵称为“一棵树”的人员。次日,昵称为“一棵树”的人员以提升信用卡额度需办卡人的身份资料、使用密码等信息为由进一步骗取了被害人黄某某该卡的使用密码。2012年10月23日17时许,陈某甲持该卡在泉州经济技术开发区快购便利店内的POS机上先后刷卡套现6850元、15950元,共计22800元。该便利店的经营人伍某扣除陈某甲所欠货款2000元后,将余款20572元交给陈某甲。
另查明,2012年11月25日17时许,被害人黄某某到公安机关报案;公安机关于2012年12月22日抓获上诉人侯某某后在侯某某的电脑、手机中未发现有使用昵称“一棵树”的使用记录及与陈某甲等人的联系记录;陈某甲所使用的QQ号码379434029、354432818与“一棵树”所使用的QQ号码1208508448于2012年10月至11月间共用上网卡;上诉人侯某某于2011年10月26日以身份证遗失为由向公安机关补办申领。
上述事实,有第一、二审庭审举证、质证的下列证据证实:
1、被害人黄某某的陈述及QQ聊天记录、短信照片、收据、身份证复印证,证实2012年10月,徐某介绍一个泉州姓侯的朋友帮其提高信用卡额度,后就给其姓侯的QQ号(号码为1208508448,昵称“一棵树”),其就通过QQ跟对方联系,并在QQ上商定对方帮其把额度由原来的4万元提升到10万元,其给对方6000元的手续费,后其跟对方商定于2012年10月17日晚20时许见面,其与朋友陈某乙在泉州新车站斜对面的新华都把信用卡给了对方,对方称在15个工作日之内就可以帮其办理完毕。2012年10月18日,对方打电话给其,让其提供信用卡的信息,在其要求下,对方通过QQ传给其一张收据和一张对方本人的身份证复印件(复印件显示对方姓名侯某某,福建南安人,身份证号码350583198102048313),其就把信用卡的办理信息、消费密码、查询密码告诉对方。2012年10月23日,对方使用电话号码18750439723与其联系,说需先消费完剩余额度才可提升额度,消费完后一天内就会把钱还上。当天17时许,其手机就收到两条短信,显示其信用卡被人分2笔刷卡消费22800元。2012年10月24日16时许,其无法联系对方,通过信用卡中心查询,得知其信用卡消费地点等事实。
2、证人陈某乙的证言,证实其于2012年10月的一天20时20分许,与同事黄某某到泉州大桥旁新华都门口,黄某某将自己的1张光大银行信用卡拿给对方,对方还告知黄某某15个工作日可以办好提升额度业务,对方40岁左右,身高约170厘米,身材较瘦。同月24日晚上,黄某某告诉其信用卡被消费22800元。次日下午,其陪同黄某某去公安机关报案等事实。
3、证人陈某甲的证言,证实其跟姓侯的于2012年4月份通过网络认识,同年10月份的一天,姓侯的交给其黄某某的光大银行信用卡,让其去套现23000元,因其尚欠伍某2000元,且伍某店里有POS机,就去该店中分两次套现6850元和15950元,共计22800元,扣掉欠伍某的2000元及228元的手续费,伍某拿了20572元的现金给其等事实。
4、证人伍某的证言及POS机刷卡票据,证实其是泉州经济技术开发区快购便利店的老板,2012年10月23日17时许,其朋友陈某甲拿了一张信用卡过来要利用其的POS机刷卡套现,然后还之前欠其的2000元左右的货款。陈某甲还告诉其该卡是他老婆的,后陈某甲在其店内的POS机上分两次套现6850元和15950元,扣掉手续费及陈某甲欠其的2000元,其还拿了20000余元的现金给陈某甲,后陈某甲就离开了等事实。
5、证人徐某的证言,证实2012年10月份的一天,其得知黄某某的信用卡要提额,告诉黄某某有一个QQ好友(名为“一棵树”)发布可以帮助信用卡提额的信息,其将那名好友的QQ和联系电话发给黄某某,让黄某某与对方联系。过几天后,黄某某将卡交给对方,对方向黄某某要密码,黄某某问其密码能否给对方,其说要是不放心就把卡拿回。又过几天,黄某某告诉其,帮他提额的人把他卡里的钱刷走了,电话也关机了,联系不上。后其也试图与“一棵树”联系,但都联系不上。“一棵树”在QQ群里自称姓侯,其未见过真人,只在网上和电话里聊过如何信用卡提额的事宜,从电话里判断是一名男子,他自称是泉州人。其有交代黄某某要核对“一棵树”的身份信息,过后,黄某某告诉其是面对面将卡交给“一棵树”本人的,“一棵树”还将身份证复印件交给黄某某,黄某某说身份证复印件上的照片和他见过的“一棵树”本人是同一人。
6、证人张某甲、陈某丙的证言,证实其所使用的QQ号码里均有一个QQ号码为1208508448的好友,他的QQ上备注昵称为“一棵树”,男,32岁,福建泉州人。张某甲还证实,其是在2012年在网上搜索信用卡论坛,在论坛里看见有人发布帮人信用卡提额的信息,就是这个“一棵树”,其就加他为好友。后其有与“一棵树”在QQ上聊过,没有谈成,后来就没有联系了。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关代县人民检察院。
上诉人(原审被告人)姚X,男,1988年5月21日出生,汉族,无业,初中文化。2013年6月11日因涉嫌犯抢劫罪被代县公安局刑事拘留,同年7月18日被依法逮捕。现羁押于代县看守所。
辩护人石建国,代县法律援助中心律师。
代县人民法院审理代县人民检察院指控原审被告人姚X犯抢劫罪一案,于2014年3月4日作出(2013)代刑初字第166号刑事判决。原审被告人姚X提出上诉。本院于2014年6月6日作出(2014)忻中刑终字第130号刑事裁定,以原判事实不清,证据不足为由裁定撤销原判,发回代县人民法院重新审判。代县人民法院依法另行组成合议庭,于2014年12月25日作出(2014)代刑初字第105号刑事判决。原审被告人姚X提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远、贾福梅出庭履行职务,原审被告人姚X及其辩护人石建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定,2008年6月的一天晚上,被告人姚X伙同李永X(已判)、郝鹏X(已判)、王飞X(已判)四人在繁峙县木格村附近的公路上拦截一辆卡车,持刀抢劫该车司机4000元后姚X分得1000元。
另姚X从始至终没有承认参与犯罪。
认定上述事实的证据有检察机关提交的下列证据:1、代县人民法院(2009)代刑初字第43号刑事判决书,审理查明部分认定:2008年6月的一天晚上,被告人王飞X伙同李永X、郝鹏X、姚X(在逃)四人来到繁峙县木格村附近的公路上拦截一辆卡车,郝鹏X持刀上车抢走司机现金4000余元,逃离现场后,四人将钱财伙分。
2、代县人民法院(2009)代刑初字第130号刑事判决书,审理查明部分认定:2008年6月的一天晚上,被告人李永X伙同郝鹏X、王飞X、姚X(另案处理)四人来到繁峙县木格村附近的公路上拦截住一辆货车,郝、王各持一把刀爬上车,抢劫司机现金4000余元,后逃离现场,所抢财物四人伙分。
3、2008年12月3日,公安局讯问郝鹏X笔录:地点在太原市小店戒毒所,讯问人是代县公安局的两名侦查员,讯问一开始,侦查员首先向郝鹏X出示了《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》并告知了如不识字或者有不明白的地方,办案人员可以给宣读和解释。郝鹏X表示没有要求。侦查员讯问郝鹏X在老家干什么违法犯罪事情没有?郝鹏X先主动交待了6起抢劫犯罪事实(前4页半),交待的问题中没有涉及姚X。侦查员问其还有什么罪行?郝答,没有了。又问他是否认识姚X,答认识。然后在讯问中称和姚X抢过一次“也就是今年6月份的一天晚上,我和王飞X、李常X、姚X四人在繁峙县木格村附近的公路上拦住一辆卡车,他们三人后来上车抢下4000多元,当时王飞X拿的一把弹簧刀,最后王飞X、李常X给我和姚X各分了1000元。”后又交待了一起抢劫犯罪事实。
4、2009年1月12日,公安局讯问郝鹏X笔录:地点在代县看守所,讯问人是代县公安局的两名侦查员。郝鹏X称:“第一次是2008年6月份的一天晚上,我和王飞X、李常X、姚X在繁峙县木格村附近的公路上拦住一辆卡车,他们三人后来上车抢下4000多元,当时王飞X拿的一把弹簧刀,最后王飞X、李常X给我和姚X各分了1000元。
5、2008年11月17日22:10~11月18日1:20,公安局讯问李永X(李常X)笔录:地点在刑警五中队,讯问人是代县公安局的两名侦查员,侦查人员向其出示了《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》后开始讯问,李永X首先交待了一起盗窃犯罪事实,然后又交待了6起抢劫犯罪事实,涉及姚X的交待内容为“也是6月份的事情,第一次是和王飞X、郝鹏X、姚X在6月份的一天晚上在木格村附近抢了一辆二拖三车,王飞X、郝鹏X各拿一把刀上的车,抢下4000多元,我们每人分了1000元,余下的伙花了。”同时还交待了姚X的情况:姚X,男,23岁,初中文化,峨口西村人,他姥姥叫姚爱X。
6、2008年11月18日,公安局讯问李永X(李常X)笔录,地点在代县看守所,讯问人是代县公安局的两名侦查员。李永X在交待了一起抢劫900元的事实后,又供述:“第二次也是在6月份的一天晚上,我和王飞X、郝鹏X、姚X四人在繁峙县木格村附近的公路上拦住一辆二拖三卡车,王飞X和郝鹏X每人拿一把水果刀上的车,抢下4000多元,我们每人分了1000元。”
7、2008年11月23日,公安局讯问李永X笔录,称就和姚X作过一次案。
8、2008年7月3日,公安局讯问王飞X笔录,交待内容没有和姚X作案的事实。
9、2013年7月10日李永X对姚X的辨认笔录
10、2013年7月9日郝鹏X对姚X的辨认笔录
11、2013年6月11日,公安局讯问笔录,侦查员问姚X,你是否在峨口附近公路拦截过往货车,抢劫货车司机?姚X回答:没有。
12、2013年6月26日,公安局讯问笔录中,姚X承认认识李永X、郝鹏X(二飞),想不起来王飞X。不承认在繁峙木格路段拦截过过往货车。
13、2013年7月18日,公安局讯问笔录,姚X不认罪。
在庭审中,被告人姚X对公诉机关的指控提出了异议,其完全否认参与抢劫的事实。称自己2008年6月(作案时间段)不在代县,在苏州,但没有提供相关证据。
原审法院认为,被告人姚X伙同他人抢劫他人财物,其行为已构成抢劫罪。其所辩没有参与抢劫,以及辩护律师所提证据不充分之说,没有事实依据和法律依据,不予采信。理由有四:一、公安机关先后讯问过郝鹏X两次笔录、李永X的三次笔录,笔录中郝、李二人均供述伙同姚X、王飞X参与了该起抢劫行为,数次讯问,供述一致,没有反复,且在法院庭审时,对公诉机关指控他们的该起犯罪事实也没有提出异议(详见(2009)代刑初字第130号刑事判决书),由此看出,郝、李二人的供述始终处于稳定状态。二、开庭时姚X承认认识郝、李二人,认为与郝、李二人没有意见。在公安机关讯问郝、李二人的笔录中也看不出二人有逃避、推卸罪责的意图,不存在恶意指认他人来减轻自己的责任的行为。三、讯问郝、李二人的讯问主体是代县公安机关的两名侦查员,地点在合法的办案场所,讯问笔录经过郝、李二人核对确认并签名按指印,讯问笔录中看不出有刑讯逼供、诱供、骗供等违法行为。说明本案获得犯罪嫌疑人供述的主体、手段、形式、程序合法,取证合法。四、该起抢劫的4个犯罪嫌疑人中,虽然姚X始终不做供述,郝、李二人供述的作案手段、过程也略有出入,但二人供述的作案人员、时间、地点、抢劫数额、分赃数额等主要犯罪事实、情节能相互吻合,且郝、李二人及王飞X对于该起抢劫犯罪行为已经承担了相应的法律责任。本案经审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款之规定,判决被告人姚X犯抢劫罪,判处有期徒刑三年,并处罚金1000元。
判后,原审被告人姚X不服,以自己无罪为由提出上诉。具体理由如下:1、一审判决认定的有罪证据,都来自于李永X、郝鹏X两人的供述,该两人的供述不管有多少次,都是实质意义上的一证,并且该两人始终未与我当庭对质;2、代县人民法院(2009)代刑初字第43号刑事判决与(2009)代刑初字第130号刑事判决,先后针对同一起所谓的犯罪在审理查明部分存在明显不吻合之处;3、郝鹏X与李永X的供述之间也是多处矛盾,情节方面更是高度不吻合;4、案卷中没有王飞X承认的证据,说明王飞X对此不予认可;5、我不认识王飞X,并没有说过“想不起王飞X”的话;6、应当查明是谁持的刀,我从谁手中分的钱;7、判决书引用的材料中,有许多在庭审中没有举证;8、一审判决认为“讯问(李、郝二犯)笔录中看不出有刑讯逼供、诱供、骗供等违法行为”。上诉人原本并未提出存在以上情节。但是否存在逼供等违法行为,举证责任不应由被告人承担;9、指控本人犯罪证据仅有李、郝二人口供,无其他证据印证。辨认笔录毫无证据意义,无作案的确切时间、地点,作案手段、过程、工具、受害人身份均不清楚;10、以李、郝、王三人已经承担了相应的法律责任为理由,判决上诉人有罪没有合理依据。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
被告人赵朋,男,1989年9月11日出生,蒙古族,初中文化,无职业,户籍所在地通辽市。曾因吸食毒品于2015年8月25日被通辽市公安局科尔沁区公安分局决定行政拘留十日,并处罚款人民币二千元;又因吸食毒品于2017年10月5日被通辽市公安局科尔沁区公安分局决定行政拘留十五日,并处罚款人民币一千元。现因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪,于2018年3月3日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留,于2018年3月16日被逮捕,于2019年8月6日被本院变更强制措施为取保候审,并于当日被通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所释放。
辩护人陈淑文,内蒙古陈淑文律师事务所律师。
审理经过
被告人赵朋以危险方法危害公共安全罪一案,由通辽市科尔沁区人民检察院以科检公诉刑诉(2018)1089号起诉书于2018年10月12日向本院提起公诉。本院于2018年12月17日作出(2018)内0502刑初1150号刑事判决书,被告人赵朋不服该判决,上诉至通辽市中级人民法院,通辽市中级人民法院于2019年5月8日作出(2019)内05刑终33号刑事裁定,撤销本院(2018)内0502刑初1150号刑事判决,发回本院重审。本院依法另行组成合议庭,于2019年7月16日、8月1日公开开庭审理了本案。通辽市科尔沁区人民检察院指派检察员玲玲、虬龙出庭支持公诉,被告人赵朋及其辩护人陈淑文到庭参加诉讼。现已审理终结。
通辽市科尔沁区人民检察院指控,2018年2月1日10时许,因通辽市运输责任有限公司的员工陶某等人欲对驾驶牌照号为×××白色大众牌捷达型汽车无证营运拉载乘客的违法司机邱某进行举报,在邱某拉载乘客赵朋等人从科左中旗保康镇行驶至科尔沁区君宁小区西门附近时,将邱某驾驶的车辆截停,在邱某启动汽车逃离现场的过程中,坐在驾驶位后座的被告人赵朋为迫使邱某停车,与邱某发生撕扯,并用手臂勒住邱某颈部,致使车辆失控,先后将路边停放的牌照号为辽×××的沃尔沃牌S60L型汽车、牌照号为×××的奥迪牌A4L型汽车、牌照号为×××的丰田牌志炫型汽车撞坏。经鉴定,大众牌捷达汽车车损人民币17612.00元;被撞沃尔沃牌S60L型汽车与丰田志炫牌汽车车损合计人民币11375.00元,被撞奥迪牌×××的奥迪牌A4L型汽车车损无法作价。
为证明上述指控,公诉机关当庭出示、宣读了被害人陈述、证人证言、现场车损照片、车辆维修定损报价单、价格认定结论书、户籍证明、抓获经过、被告人赵朋的供述与辩解等证据材料。公诉机关认为,被告人赵朋以其他危险方法,足以危害公共安全,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十四条之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。提起公诉,请依法判处。
被告人赵朋对公诉机关指控的事实及罪名均有异议,赵朋提出是邱某先撞的车,他才拨的钥匙,并未与司机邱某发生撕扯,其不构成以危险方法危害公共安全罪。
辩护人陈淑文对公诉机关指控被告人赵朋犯以危险方法危害公共安全罪的部分事实及定性有异议,认为是邱某先驾车撞击后方车辆,赵朋才起身制止的邱某;赵朋在撕扯邱某的时候,邱某为了逃避运管的管制,已经连续倒车和前进的方式撞击了数辆车,被告人为了个人安全,制止邱某的撞车行为所采取的措施属于紧急避险;赵朋具有自首情节,不构成犯罪。
经审理查明,2018年2月1日8时许,邱某驾驶×××白色大众牌捷达型汽车无证营运拉载被告人赵朋和李某强、敖某荣自通辽市科尔沁左翼中旗宝龙山镇至通辽市科尔沁区。当日10时许,因通辽市运输责任有限公司的员工陶某等人欲对驾驶牌照号为×××白色大众牌捷达型汽车,无证营运拉载乘客的违法司机邱某进行举报,在邱某拉载乘客赵朋等人从通辽市科尔沁左翼中旗宝龙山镇行驶至科尔沁区君宁小区西门附近时,将邱某驾驶的车辆截停,在邱某启动汽车逃离现场的过程中,向后倒车撞到堵截邱某的一辆车牌号为×××黑色奥迪Q7汽车,后又将路边停放的牌照号为辽×××的沃尔沃牌S60L型汽车、牌照号为×××的奥迪牌A4L型汽车、牌照号为×××的丰田牌志炫型汽车撞坏。在邱某驾车逃离的过程中,坐在驾驶位后座的被告人赵朋为迫使邱某停车,与邱某发生撕扯,并用手拽司机邱某胳膊,勒邱某的颈部,抢车钥匙。
经通辽市科尔沁区价格认证中心认定,牌照号为×××的奥迪Q7汽车损失人民币4227.00元;牌照号为×××白色大众牌捷达型汽车损失人民币17612.00元;牌照号为辽×××的沃尔沃牌S60L型汽车损失价值人民币8778.00元;牌照号为×××的丰田牌志炫型汽车损失价值人民币2597.00元,牌照号为×××的奥迪牌A4L型汽车损失无法作价。
另查明,牌照号为辽×××的沃尔沃牌S60L型汽车系被害人何某1所有;牌照号为×××的奥迪牌A4L型汽车系被害人何某2所有;牌照号为×××的丰田牌志炫型汽车系被害人刘某所有。
案发后,被告人赵朋亲属赔偿何某1人民币10000.00元、赔偿刘某人民币2597.00元、赔偿邱某人民币10631.00元,并取得三被害人的谅解。
2018年3月3日,被告人赵朋向公安机关主动投案。
上述事实,有以下证据证明:
一、公诉机关出示的证据
1.户籍信息,证明被告人赵朋的自然情况。
2.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等法律文书,证实本案受、立案情况及被告人赵朋被采取强制措施情况。
3.社区戒毒决定书、行政处罚决定书,证实被告人赵朋曾因吸食毒品,被公安机关行政处罚。
4.邱某行政处罚决定书,证实邱某因2018年2月1日,故意毁坏财物,被公安机关行政处罚。
5.归案情况说明,证实被告人赵朋归案情况。
6.邱某通话详单,证实案发前被告人邱某与包志林通话情况。
7.李某强的询问笔录,李德强与邱某曾在科迈一起工作。证实2018年2月1日,李德强乘坐邱某驾驶的白色捷达车从宝龙山镇到通辽市,车上有四个人,副驾驶是个女的,李某强坐在副驾驶后边,另一名男子坐在邱某后边。在君宁小区西门,坐在邱某后边的男子要下车,司机把车停下,随后有两辆黑车堵住邱某的车,邱某启动汽车想跑,先倒车撞到后边堵着的一辆车,之后邱某后座的男子起身和邱某撕扯,用手勒邱某的脖子,之后邱某的车辆失控连续撞了路边几辆车,李德强头部被撞破一块。
8.敖某某的询问笔录,证实2018年2月1日,敖某某乘坐邱某驾驶的白色捷达车从宝龙山镇到通辽市。车上有四个人,敖某某坐在副驾驶位置,在非常道路口北侧,有一名乘客要下车,司机掉头停车时,随后后边过来车堵住邱某的车,邱某打算跑时,坐在邱某后座的男子动手拧车的钥匙,过程中该男子与邱某相互撕扯导致车辆失控撞了路边停着的几辆车,穿制服的人没有参与追邱某的白色轿车,运管的面包车什么时候来的敖美荣不清楚。
9.江某某的询问笔录,江某某系通辽市科尔沁区运管所稽查科科长,证实2018年2月1日,运管所接到客运经营者举报,有人在科尔沁区非常道饭店附近从事非法营运活动,江某某带领运管所工作人员吴某、崔某某、刘某、高某、玉某赶到现场,见到现场一辆白色捷达车撞车后停在非常道饭店门口,经运管所核实驾驶员不予答复,白色轿车牌照号为×××,车辆已经撞的破破烂烂,有一名男乘客脸部有一个小口。在此过程中交警、110相继赶到现场,运管所的人员就走了。
10.刘某的询问笔录,刘某系运管所工作人员,证实接到举报牌号为×××白色大众系黑车,他和江某某、吴某、崔某、刘某、高某、玉某赶到科尔沁区君宁小区门口时,白色捷达车正从北往南走,当时的车前脸已经变形,×××白色捷达汽车包括驾驶员共计四人,其中有一个女的,右后侧那个人受伤了。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关云南省富源县人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)孙某,男,1965年3月9日出生,汉族,小学文化,农民,云南省富源县号。
委托代理人孙雄孙某书之子),男,1992年11月6日出生,汉族,大专文化,云南省富源县号。
上诉人(原审附带民事诉讼被告人)阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部。地址:云南省曲靖市富源县中安街道东河路317号。统一社会信用代码为915303256708523332。
负责人王尔国,该公司经理。
委托代理人程嘉宝、李江,云南平航律师事务所律师。
原审被告人孙X莉,女,汉族,文盲,农民,云南省富源县号。因涉嫌犯交通肇事罪,2016年12月1日被富源县公安局刑事拘留,2016年12月13日被富源县公安局取保候审,现居住于家中。
指定辩护人袁明国,云南精茂律师事务所律师。
云南省富源县人民法院审理云南省富源县人民检察院指控原审被告人孙X莉犯交通肇事罪一案,于2019年6月10日作出(2019)云0325刑初238号刑事附带民事判决。宣判后,云南省富源县人民检察院向本院提起抗诉,原审附带民事诉讼原告孙某书、原审附带民事诉讼被告人阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2019年9月9日、10月9日两次公开开庭审理了本案。云南省曲靖市人民检察院指派检察员徐周华等二人出庭支持抗诉,原审被告人孙X莉及其指定辩护人袁明国、上诉孙某书及其委托代理人孙雄、上诉人阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部委托代理人程嘉宝、李江等到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定,现已审理终结。
原判认定:2016年6月29日,车牌号云D××××**的小型普通客车由贵州省盘州市乐民镇麻玉岗村往富源县大河镇挑担村委会落水洞方向行驶车某内孙某书姚某1飞、孙X莉。18时30分许,当车辆行驶富源县路路段时,车辆驶离路面翻下山坡荒地里孙某书被甩出车外姚某1飞经抢救无效死亡,孙X莉孙某书受伤。经富源县公安司法鉴定中心鉴定姚某1飞系颅脑损伤死亡。经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定孙某书所受损伤为重伤一级。
经富源县公安局交通警察大队认定:孙X莉承担此事故的全部责任孙某书姚某1飞不承担此事故责任。
附带民事诉讼原告孙某书受伤后,到富源阳光医院、富源县人民医院、曲靖市第一人民医院、中国人民解放军成都军区昆明总医院治疗,住院**日,开支医疗费220988.64元,购买辅助步行器开支1580元,购买矫形器开支1748.10元,购买轮椅开支378元。后经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定,此次损伤评定为1(壹)级伤残。此次损伤后生活不能自理,需他人护理,为终身完全护理依赖,护理人数需要二人,需后期治疗费人民币52000元。做伤残等级评定、后期医疗费用评估、护理依赖程度鉴定开支2100元。做损伤程度鉴定开支700元,开支法医技术鉴定会诊费(会检)费200元,开支病历查询复印费52元,开支病历复印费人民币29.8元。案发后,被告人孙X莉给付了附带民事诉讼原告孙某书医疗费人民币15000元。
原审法院认为,公诉机关指控被告人孙X莉犯交通肇事罪,应提交确实、充分的证据证明犯罪事实,谁是本案真正的驾驶人,没有直接的证据,公诉机关列举的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书与云南警官学院司法鉴定中心的鉴定意见结论相互矛盾,且第一个到现场的证人证实被告人孙X莉在副驾驶位上,就本案的现有证据,不能证明本案的被告人的行为构成交通肇事罪,本案应当依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(三)项的规定,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
附带民事诉讼原告孙某书请求判令被告人孙X莉承担民事赔偿责任,因提交的证据不能证明被告人孙X莉实施了犯罪行为,因此其要求被告人孙X莉赔偿经济损失的诉讼请求不予支持;其请求判令附带民事诉讼被告人阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部在保险责任限额范围内承担赔偿责任的诉讼请求,因被害孙某书被甩出车外,车辆继续下翻,不能排除被车辆致伤的可能,因此被害孙某书可视为交强险规定的第三者,本院对其请求予以支持。据此,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(三)项,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定,判决:
一、被告人孙X莉无罪;
二、被告人孙X莉在本案中不承担民事赔偿责任;
三、附带民事诉讼被告人阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部在交强险责任限额内赔偿附带民事诉讼原告人孙某经济损失人民币120000元。
一审判决宣判后,云南省富源县人民检察院提起抗诉,主要理由如下:
一、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书鉴定依据更加科学,论证更为周延,更加符合本案的实际,应当作为定案的依据;
二、云南警官学院司法鉴定中心的鉴定意见形式上不具有合法性,送检检材不具有全面性、结论不具有科学性,不能作为定案的依据。
一审判决以两份鉴定意见存在矛盾而不予采信,属认定事实错误,以此作出孙X莉无罪的判决错误,特提出抗诉,请依法判处。
上诉人孙某向本院上诉称原审法院以已经被推翻的云南警官学院司法鉴定书及不是事故发生时当事人的证人证言相互矛盾而认定检察院指控的事实不清、证据不足,系对案件的事实认定不清。应当以司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书为依据对本案进行认定,以交通肇事罪对被上诉人孙X莉定罪量刑。据此请求二审法院依法撤销富源县人民法院的一审判决,并依法追究被上诉人孙X莉交通肇事罪的刑事责任,并判令被上诉人孙X莉赔偿其全部损失。其代理人孙雄在二审庭审中提出,孙某从肇事车脱离甩出,被肇事车碾压,造成二次伤害,符合车外第三者,保险公司应当在该车保险责任范围内承担赔偿责任。 …
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抗诉机关河南省汝州市人民检察院。
原审被告人刘XX,男,汉族,1987年10月27日出生,初中文化,住河南省汝州市。因涉嫌犯抢劫罪于2017年11月22日被汝州市公安局刑事拘留,同年12月2日被逮捕。2018年11月13日、2019年5月13日两次被汝州市人民法院取保候审。
辩护人张建国,河南星灿律师事务所律师。
河南省汝州市人民法院审理河南省汝州市人民检察院指控原审被告人刘XX犯抢劫罪一案,曾于2018年11月13日作出(2018)豫0482刑初542号刑事判决,宣告刘XX无罪。汝州市人民检察院以对刘XX无罪判决确有错误为由提起抗诉。
本院于2018年12月25日作出(2018)豫04刑终393号刑事裁定,撤销原判,发回汝州市人民法院重新审判。汝州市人民法院重新组成合议庭,于2019年8月30日作出(2019)豫0482刑初54号刑事判决。
宣判后,汝州市人民检察院以“程序违法、对刘XX无罪判决确有错误”为由提起抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。河南省平顶山市人民检察院指派检察员雷举、邓晓哲出庭履行职务,原审被告人刘XX及辩护人张建国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定,2015年12月31日15时许,樊XX、樊某1驾驶一辆红色面包车到刘XX家,刘XX坐上车到幼儿园接上其儿子,樊XX提议“弄个狗吃”,其他人均表示同意。刘XX等人在王堂村接上杨某后,樊某1因事离开。樊XX、刘XX、杨某驾驶车辆行驶至汝州市骑岭乡大张村一处垃圾堆旁发现两只哈巴狗,樊松茂、刘XX等人用“药狗蛋”将狗药死后偷走放到面包车上。
当日16时许,刘XX、樊XX等人驾车行至骑岭乡庇山一矿河滨路与闫许路交叉口南约十几米处时发现一只黑色柴狗,樊XX、刘XX等人将狗药翻到路边的沟里准备偷走时,被失主郭某4发现并与三人发生争吵。
樊XX坐在驾驶座、刘XX坐在副驾驶座,杨某及刘XX之子坐在后排,樊松茂试图驾车逃跑时,郭某4用手拉住车右前车窗阻止,车开动后郭某4松开车窗,刘XX等人驾车正南逃跑,郭某4遂驾驶其凯迪拉克越野车追赶,在追赶过程中,郭某4先后给派出所民警杨干卿及其多名亲属电话联系说有人偷狗其正在追,且追赶过程中一直电话联系。刘XX、XX等人驾驶面包车逃至骑岭乡安洼村西蔡庄中岳庙附近时,因沙堆阻挡无法前行,郭某4开车追上三人并与刘XX再次发生争吵,后三人弃车离开现场。郭某4的亲属刘某1(其外甥)、刘某2(其妻弟)、郭某1(其子)先后驾车赶到停车现场,见郭某4的手流着血,郭某4到蔡庄卫生室蔡朝处对右手食指进行了包扎,其外甥刘某1驾车送其到汝州市人民医院治疗。公安民警到达现场后发现面包车的四个轮胎已没气。经法医学鉴定,郭某4右手食指的损伤程度属轻微伤。
原判认定上述事实,有户籍证明、前科证明、汝州市人民法院(2018)豫0482刑初543号刑事判决书、本院(2018)豫04刑终280号刑事裁定书,受案登记表、立案决定书、抓获证明、关于郭某4报警情况的说明,面包车及轮胎照片、郭某4手指受伤照片,现场勘验笔录、辨认笔录,价格认定结论书认定,汝州市公安局鉴定文书,汝州市第四人民医院2016年1月4日的诊断证明书,被告人提交的视频资料,证人樊某1、樊某2、郭某1、刘某2、刘某1、郭某2、郭某3等人证言,被害人郭某4陈述,被告人刘XX的供述与辩解等证据证实。
原判认为,公诉机关指控被告人刘XX在实施盗窃过程中,为抗拒抓捕当场使用暴力,构成抢劫罪的主要证据是被害人郭某4的陈述、证人杨干卿、刘某2、郭某1、刘某1、靳某等人的证言,而证人均是听被害人所说,综观全案,缺乏能够锁定被告人当场使用暴力的客观证据,案发时被告人是否持有刀具不能确认,被害人驾驶的车辆上及其手机上没有勘验出血迹,现有证据没有形成完整的证据链条,没有达到证据确实、充分的法定证明标准。
公诉机关指控被告人刘XX在实施盗窃过程中,为抗拒抓捕当场使用暴力事实不清,证据不足,不能认定被告人刘XX有罪。
另外,根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的有关规定:“对于以摆脱的方式逃脱抓捕,暴力强度较小,未造成轻伤以上后果的,可不认定为‘使用暴力’,不以抢劫罪论处。”本案中被告人刘XX等人偷狗被发现后,“试图驾车逃跑”,根据被害人陈述,被害人拉住车窗瞬间车即开走,亦未造成被害人轻伤以上后果,可不认定为使用暴力,对被告人不以抢劫罪论处。但被告人刘XX伙同他人盗窃三只狗,应承担相应的法律责任。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第五十五条、第二百条第(三)项,最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第(四)项及有关司法解释之规定,判决:
被告人刘XX无罪。
汝州市人民检察院抗诉意见:对刘XX的无罪判决确属错误。
1.根据本案证据,被害人陈述能够与证人证言、鉴定意见、辨认笔录等证据相互印证,已经形成完整闭合的证据链,且排除合理怀疑,认定刘XX犯抢劫罪的犯罪事实清楚、证据确实充分。
2.原判存在程序违法情形。 …
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抗诉机关河南省巩义市人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)路××,男,1952年2月28日出生。系被害人路××之父。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)罗××,女,1957年8月6日出生。系被害人路××之母。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)路××,男,2006年8月16日出生。系被害人路××之子。
法定代理人路××、罗××。系路××之祖父、祖母。
三附带民事诉讼原告人的诉讼代理人赵振软,河南开达律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)董利源(绰号二孩),男,1987年8月13日出生。因涉嫌犯交通肇事罪于2007年12月13日被中牟县公安局刑事拘留,2007年12月25日被逮捕。2009年6月26日被巩义市人民法院取保候审。
辩护人暨诉讼代理人张春桂,河南怡龙律师事务所律师。
上诉人(原审附带民事诉讼被告人)董永进,男,1963年8月22日出生。
诉讼代理人张春桂,河南怡龙律师事务所律师。
上诉人(原审附带民事诉讼被告人)安邦财产保险股份有限公司河南分公司。住所地:郑州市农业东路16号省汇中心五楼。负责人时军,总经理。
诉讼代理人赵栓琴,该公司职员。
河南省巩义市人民法院审理巩义市人民检察院指控原审被告人董利源过失致人死亡暨原审附带民事诉讼原告人路××、罗××、路××诉请民事赔偿一案,于二00九年十二月三日作出(2009)巩刑初字第435号刑事附带民事判决。巩义市人民检察院,原审附带民事诉讼原告人路××、罗××、路××,原审被告人董利源,原审附带民事诉讼被告人董永进、原审附带民事诉讼被告人安邦财产保险股份有限公司河南分公司均不服,分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭,于2010年3月25日公开开庭审理本案,郑州市人民检察院指派检察员岳永杰出庭履行职务,上诉人路××、罗××及其诉讼代理人赵振软、上诉人董利源及其辩护人张春桂、上诉人董永进及其诉讼代理人张春桂、上诉人安邦财产保险股份有限公司河南分公司的诉讼代理人赵栓琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2007年12月8日晚,被告人董利源驾驶豫A55337号货车与其父亲董永进到中牟县白沙镇韩庄村给吕××送石子,当行至韩庄村北路段时,遇到酒后的被害人路××等三人,因路××认为董利源父子说话难听双方遂发生矛盾,报警后中牟县公安局白沙派出所民警赶到将双方劝开。次日1时许,被告人董利源卸完石子返回经过韩庄村北,又遇见路××等三人,路××拦住被告人董利源的车不让其走,后吕××赶来并两次劝路××,路××不听劝阻,吕××再次劝开路××后,董利源在没有开车大灯的情况下驾车向前离开,路××随即追赶,在追赶董利源驾驶的正在行驶的车辆时,路××当场死亡,被告人董利源驾车离开现场。
河南省中牟县公安局于2007年12月13日作出(牟)公法医鉴字第17447号刑事技术鉴定书,结论为路××受外来暴力作用致颅脑损伤而死亡。
认定上述事实的证据有被告人董利源的供述,证人宋××、路××、吕××、宋××、冉××、徐××、郑×的证言,鉴定结论等证据证实,足以认定。
原判还查明,肇事车辆豫A55337号货车的车主为董永进。2007年9月24日,董永进在安邦财产保险股份有限公司河南分公司为豫A55337号货车投保了一份交强险,保险期间为2007年9月25日至2008年9月24日,死亡伤残赔偿限额为50000元。
被害人路××系农村户口,其死亡赔偿金为89080(4454×20)元,丧葬费为12408元,路××之子路××生于2006年8月16日,路××应承担的被扶养人生活费为22830(3044×15÷2)元,以上共计124318元。
根据上述事实和证据,巩义市人民法院认为,公诉机关提供的证据只能证明被告人董利源驾驶车辆致被害人死亡,而不能证明被害人路××与车辆碰撞的部位及现场拖痕形成原因等关键事实。该事实直接影响到判定被告人董利源对被害人路××死亡的危害结果是否有预见义务和预见能力。结合现已查明的事实不能确定被告人董利源对被害人路××死亡的危害结果有预见义务和预见能力,也就无法认定被告人董利源对被害人路××的死亡存在主观上的过失。综上所述,公诉机关指控被告人董利源犯过失致人死亡罪的事实不清,证据不足,不予支持。
被告人董利源驾驶高速运输工具,从事对周围环境有高度危险的作业造成被害人路××死亡,应当对三附带民事诉讼原告人的损失承担民事赔偿责任。被害人路××追赶行驶中的车辆,对自己死亡的结果也存在过错,可相应减轻被告人董利源的赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定,保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。根据上述法律规定,附带民事诉讼被告人安邦财产保险股份有限公司河南分公司作为肇事车辆的保险人,应在保险责任限定的范围内承担赔偿责任。基于被保险人的车辆致人死亡的事实,保险人应按照合同约定承担赔偿责任。根据保险合同的约定及中国保监会的相关规定,安邦财产保险股份有限公司河南分公司应向受害人支付死亡赔偿金50000元。不足部分,应由被告人董利源向附带民事诉讼原告人支付。结合本案的情况及双方的过错程度,扣除保险公司支付的50000元后,被告人董利源应赔偿附带民事诉讼原告人37159元。根据侵权行为造成的后果及当地平均生活水平,被告人董利源应向三附带民事诉讼原告人赔偿精神损害抚慰金30000元。附带民事诉讼被告人董永进作为机动车的所有人,应当承担连带赔偿责任。
遂判决如下:
(一)宣告被告人董利源无罪。
(二)附带民事诉讼被告人安邦财产保险股份有限公司河南分公司于判决书生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人路××、罗××、路××人民币50000元。 …
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抗诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
原审被告人朱XX,自由职业。因涉嫌犯伪造身份证件罪,于2017年4月28日、2018年1月16日、2018年5月17日被取保候审。
泰州市姜堰区人民法院审理泰州市姜堰区人民检察院指控原审被告人朱XX犯伪造身份证件罪一案,于2018年4月17日作出2018苏1204刑初9号刑事判决。判决后,泰州市姜堰区人民检察院在法定期限内提出抗诉,2018年5月15日泰州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭,于2018年5月25日公开开庭审理了本案,泰州市人民检察院指派检察员潘友娟出庭履行职务,原审被告人朱XX到庭参加诉讼。期间,因案件疑难复杂,本院于2018年7月23日延长审限一次;又经检察机关建议,于2018年9月25日决定延期审理,同年10月25日决定恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定:被告人朱XX于2017年2月,为应付职能部门检查,联系他人伪造了姓名为“孙某”、证号为341226*********556的拖拉机驾驶证1本。2017年3月10日,被告人持上述假驾驶证驾驶皖19/×××××号变型拖拉机行驶至泰州市姜堰区双登大道与陈庄路交叉路口时,被民警查获,到案后如实供述其使用让他人伪造的拖拉机驾驶证的相关事实。
上述事实,有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:
1、被告人朱XX的供述和辩解,证实其归案后如实供述起诉书指控的事实,反映其持有C1小型汽车驾驶证,没有G型农机驾驶证,因为卖水泥砖块需要开拖拉机送货,其就想办一个假的拖拉机驾驶证,在路上碰到警察检查时可以应付。2016年12月底,其在扬州送砖时遇到同样拉土的司机,谈及此事时对方给了其一个小广告,上面有办假证人的号码。在2017年2月3日,其联系办假证人员(手机号码131××××9376)办理假拖拉机驾驶证事宜;同年2月9日,双方再次联系,其为对方充值100元手机话费;同年2月12日,对方向其以快递形式邮寄了一份“孙某”名义的拖拉机驾驶证,称以别人名义办理驾驶证不易被查出,其看到上面没有照片又联系对方,对方告知用其自己的照片贴上后塑封,后其照办。3月10日,其在路上被交警拦下检查,交警一看就知道驾驶证是假的。
2、物证拖拉机照片,证实被告人朱XX驾驶的1960823号变型拖拉机的外部特征情况;
3、常住人口基本信息,证实被告人朱XX的外貌特征、姓名、出生时间等自然状况;
4、江苏公安“大平台”综合查询应用系统查询材料、全国刑侦信息专业应用系统操作材料、溱潼派出所出具的情况说明,证实侦查人员办理本案过程中,经查询江苏公安“大平台”综合查询应用系统,发现被告人朱XX于2007年9月10日至13日因无证驾驶二轮摩托车被仪征市公安局行政拘留三日。2017年5月24日,溱潼派出所通过全国刑侦信息专业应用系统向仪征市公安局协查被告人的前科。同年6月1日,仪征市公安局回复称无法调取仪公(交)决字第634号处罚决定书;
5、受案登记表、立案决定书,证实2017年3月10日15时许,被告人朱XX驾驶皖19/×××××变型拖拉机行驶至姜堰区双登大道与陈庄路交汇口南侧时被执勤民警检查,民警发现被告人使用的拖拉机驾驶证涉嫌伪造,对被告人涉嫌伪造身份证件一案登记受理;当日决定对被告人伪造身份证件一案立案侦查;
6、溱潼派出所出具的到案经过,证实2017年3月10日15时许,被告人朱XX驾驶皖19/×××××号变型拖拉机行驶至姜堰区双登大道与陈庄路交叉口向南不远处的桥上时,民警检查发现被告人出示的姓名为孙某、证号为3412******1065556的拖拉机驾驶证涉嫌伪造。同年4月12日,将本案移交给溱潼派出所,被告人如实交代其伪造拖拉机驾驶证的事实;
7、扣押决定书、扣押清单、拖拉机驾驶证,证实公安机关于2017年4月13日,从被告人朱XX处依法扣押拖拉机驾驶证一本。被告人持有的拖拉机驾驶证标注的驾驶人为安徽省某县某镇某村孙某(1986年1月6日生),准驾车型G,初次领证时间2012年4月15日,有效期限6年;
8、常住人口基本信息,证实孙某的姓名、出生时间、外貌特征等自然状况,孙某的外貌特征并非被告人朱XX持有的拖拉机驾驶证中照片上“孙某”的特征;
9、证明、拖拉机驾驶证信息材料,证实安徽省颍上县拖拉机驾驶证均由安徽省颍上县农机监理站核发,经该单位核对,泰州市姜堰区公安局送检的印有“孙某”、证号341226*******65556、档案编号341226004984的中华人民共和国拖拉机驾驶证,并非该单位核发,驾驶证上驾驶人照片、初次领证日期与该单位记载的内容均不相符;
10、接受证据材料清单、通话记录,证实2017年4月13日,侦查人员从被告人朱XX处接受2017年2月其手机通话清单10页。2017年2月3日13时22分47秒,被告人联系131××××9376机主(被告人反映的办证人);同年2月9日11时36分4秒,该机主联系被告人;同年2月12日9时52分10秒、9时54分26秒,被告人二次联系该机主。
原审人民法院认为,犯罪是指违反刑事法律规定,具有社会危害,依照法律应当受刑罚处罚的行为,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十六条第一款的规定,使用伪造的机动车驾驶证的,可以由公安机关交通管理部门予以收缴,处十五日以下拘留,并处二千元以上五千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
对于伪造机动车驾驶证的行为的处理,需要根据伪造机动车驾驶证的具体情节确定,如果属于一般违法行为的,可以由公安机关交通管理部门给予行政处罚,不应追究刑事责任。
公诉机关指控被告人朱XX使用让他人伪造的冒用他人身份的拖拉机驾驶证的事实清楚,证据确实、充分;因被告人伪造身份证件情节显著轻微,危害不大,依法不应认定为犯罪,故公诉机关指控被告人的行为构成伪造身份证件罪定性不当,不予支持。
据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款、第十三条、最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第(三)项的规定,判决被告人朱XX无罪。
泰州市姜堰区人民检察院提出抗诉,认为朱XX冒用他人身份信息伪造拖拉机驾驶证,其行为已符合伪造身份证件罪的构成要件,且朱XX在交通主干道无证驾驶,具有危害公共交通安全的危险性,且其曾因无证驾驶被行政处罚,此次再次伪造证件无证驾驶,其行为不属于情节显著轻微、危害不大,故应追究朱XX的刑事责任;另相较于姜堰法院同期审理的类似案件,如熊占朝伪造驾驶证案,对其判处了拘役刑并适用缓刑,举轻以明重,亦不应对朱XX宣告无罪。
泰州市人民检察院支持上述抗诉意见,并认为: …
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原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)田某,男。因涉嫌犯单位行贿罪于2013年11月13日被传唤到案,次日被取保候审,经南山区人民法院批准于2014年12月9日被逮捕,于2015年8月6日被取保候审。
辩护人XXX,广东XX律师事务所律师。
原审被告单位深圳市亚XX电子有限公司(以下简称亚XX公司),注册号440307103770390,地址深圳市龙岗区龙岗爱联嶂背二村。法定代表人叶某娟,身份证号码340111194012027042。
诉讼代表人梁某丽。
原审被告单位亚XX公司、原审被告人田某涉嫌犯单位行贿罪一案,由深圳市南山区人民检察院于2014年9月25日以深南检公刑诉(2014)1425号起诉书,向南山区人民法院提起公诉,南山区人民法院于2014年12月5日作出(2014)深南法刑初字第1234号刑事判决,判决原审被告单位亚XX公司犯单位行贿罪,判处罚金人民币40万元;原审被告人田某犯单位行贿罪,判处有期徒刑八个月。宣判后,亚XX公司和田某以无罪为由提出上诉。本院于2015年2月11日作出(2015)深中法刑二终字第67号刑事裁定书,裁定撤销原判,发回重审。南山区人民法院另行组成合议庭审理了本案并于2015年7月16日作出(2015)深南法刑重字第3号刑事判决,判项内容与原一审判决一致。原审被告人田某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2015年11月3日公开开庭审理了本案,深圳市人民检察院指派公诉人出庭履行职务,原审被告单位的诉讼代表人梁某丽、原审被告人田某及辩护人XXX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:2007年,亚XX公司需要厂房作为研发基地,公司总经理田某经卢某军(另案处理)介绍,从深圳市高新区建设开发公司(下简称高新区开发公司)租得南山区科技园高新南区R3-B(面积2574平方米)的厂房,为此,亚XX公司需要按照每平方米每月10元的标准支付好处费给高新区开发公司具体负责厂房租赁的工作人员姜某彬(已判刑)。2007至2008年,亚XX公司通过卢某军送给姜某彬好处费共计人民币358880元。
原判据以认定的证据有:
1、身份资料、工商登记资料:证实被告人田某的身份情况,系亚XX公司总经理。亚XX公司2003年成立,地址深圳市龙岗区龙岗爱联嶂背二村。法定代表人叶某娟。
2、房地产租赁合同:由深圳市高新区开发建设公司与亚XX公司于2007年8月签订租赁合同,2008年签订续租合同。合同约定亚XX公司租赁高新区南区R3B2、R3BF2室,建筑面积2574平米,租金为人民币40元每平方米\月。
3、姜某彬受贿案刑事判决书:(2009)深南法刑初字第859号刑事判决书,列明姜某彬身份系高新区开发建设公司经营部工作人员,认定姜某彬于2006年至2009年期间,收取六家进驻高新区公司好处费共计人民币147万余元,其中深圳沟通科技公司32.5万元、深圳亚X特公司37.6万元、深圳纪元公司4万元、深圳正桥公司8.8万元、深圳视X公司28.4万元、深圳亚XX公司约35.8万元。据以认定的证据中有田某证言。南山法院以受贿罪判处姜某彬有期徒刑五年。
4、深高新办复(2007)1648号《关于同意深圳市亚XX电子有限公司进入高新区的批复》:证实深圳市高新技术产业园区领导小组办公室(以下简称高新办)于2007年7月25日出具函件,同意亚XX公司入驻高新区,地址备案为高新区南区R3B2、R3BF2(即为涉案房产)。
5、《关于深圳经济特区高新技术产业园区协议类空置厂房调剂价格的公告》:证实高新区空置厂房的最高调剂价为40元每平方米每月。
6、姜某彬证言:2007年下半年,卢某军找到其,让其帮忙给亚XX公司找厂房,其带他去看了科技园R3-B二楼的一处面积2574平方米的厂房,他表示比较满意,其跟他说是按照10元/月/平方米的标准收取好处费。亚XX公司就和高新区开发公司签订了合同。其和卢某军约定,好处费是按年来交的,每年租赁合同前要给其。第一年(2007年8月至2008年8月)的好处费亚XX公司通过卢某军都给了其,有现金有转账。第二年的(2008年9月至2009年9月)好处费,亚XX公司通过卢某军给过其一笔5万元的现金。2009年的2月份,卢某军还给过其一张银行的延期支票,面值是10万元人民币。
7、卢某军证言:2007年,亚XX公司的田某找到其,让其帮他租厂房,其找到高新区开发公司的姜某彬,姜某彬带着其和田某一起去看了科技园R3-B二楼的厂房,厂房面积2500多平方米,田某对这个厂房很满意,其就去姜某彬的办公室谈亚XX公司这个厂房的问题,姜某彬提出这个物业是按每个月每平方米40元的租金交给开发公司,另外还要每年一次性按照每个月每平方米10元的标准私下给他好处费,其与田某讲了,田某知道其的视X公司也是付了好处费才租到科技园的厂房的,所以田某同意了。之后亚XX公司就派人带着公章由其带着到高新区开发公司,与高新区开发公司签订了合同。在亚XX公司租赁高新区开发公司的物业期间,田某夫妇通过亚XX公司让其支付给姜某彬一共30多万元的好处费,其中2007年签订租赁合同前给的好处费大概是30万元是全给到姜某彬了,2008年的好处费只给了姜某彬一部分,其跟姜某彬说分期支付给他,他同意了。但亚XX公司通过其转交给姜某彬的好处费其没有全部给到姜某彬,田某同意把一些通过其转交给姜某彬的好处费给其用来解决官司的事。高新区的房源非常紧张,同时房租享受国家政策优惠,不给好处费的话根本租不到房。
8、被告人田某供述:2007年,亚XX公司需要厂房作为研发基地,其托卢某军帮忙,卢某军通过高新区开发公司负责物业租赁的姜某彬找到了南山区科技园高新南区R3-B的厂房,卢某军和姜某彬谈妥,厂房的租金为每个月每平方米40元,此外,亚XX公司需要在签订租赁合同前按照每平方米每月10元的标准把一年的好处费支付给姜某彬。卢某军对其说他的视X公司的研发基地也需要增加面积,可以由亚XX公司和视X公司共同把这处厂房租下来,一家公司用一半的面积,但是要以亚XX公司的名义与高新区开发公司签订租赁合同,租金和好处费共同承担,亚XX公司租用1300平方米,视X公司租用1200多平方米。大约是2007年8月前亚XX公司将第一年的好处费合计人民币30余万元交给卢某军,由卢某军把钱送给姜某彬,姜某彬收到钱后亚XX公司与高新区开发公司在2007年8月签订了租赁合同。第二年的好处费是2008年8月续签租赁合同前,卢某军和姜某彬谈好,按季度支付好处费,其记得亚XX公司给了两次各10万元给卢某军,合计20万元左右,但后来卢某军告诉其,他只给了姜某彬大约5万元,剩余的钱他自己用了。由于进驻到科技园后可以享受很多国家的优惠政策,且位置好,搞研发和联系业务都很方便,还可以提高企业形象,因此南山区科技园的厂房很紧张,姜某彬会提前知道哪块厂房会空出来,不给姜某彬好处费,亚XX公司就不可能租到南山区科技园的厂房。
9、深南检刑不诉(2009)49、50、51号《不起诉决定书》:证实侦查机关对深圳市亚X特生物识别科技有限公司及李某、深圳市视X科技有限公司及卢某军、深圳市XX科技有限公司及李某勇涉嫌单位行贿罪作出不起诉处理的决定。
原判认为,被告单位深圳市亚XX电子有限公司为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物,其行为已构成单位行贿罪。被告人田某作为被告单位的总经理,系负责被告单位的主管人员,依法应以单位行贿罪对其追究刑事责任。被告单位和被告人田某系违背公平、公正原则,在经济活动中,以行贿手段谋取竞争优势,应认定为谋取不正当利益。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定。判决:一、被告单位深圳市亚XX电子有限公司犯单位行贿罪,判处罚金人民币四十万元;二、被告人田某犯单位行贿罪,判处有期徒刑八个月。
田某不服原判,提出上诉称:1、其及亚XX公司是被姜某彬索贿,姜某彬和卢某军证言可证实这一点;2、亚XX公司没有谋取非法利益,亚XX公司是被深圳市科技和信息局确定为深圳市2007年第13批高新技术企业,后又被深圳市高新技术产业园区领导小组办公室批复同意可以进驻高新区,其入园资格并非姜某彬所能确定,姜某彬也没有为其谋取不正当利益,何况亚XX公司租赁高新区厂房是按照40元每平米的最高调剂价;3、其在侦查阶段所作供述“高新区的厂房很紧张、不给姜某彬好处费就租不到房”是其当时被查时紧张的情况下作的,与事实不符,当时涉案厂房是空置待租的,不存在厂房紧张问题;4、其是合法经营高新企业的,也为国家做出了一定贡献,因为姜某彬的索贿行为导致其也背上罪名,认为很冤枉。综上,请求二审法院对其免予刑事处罚。
田某的辩护人提出:1、本案对田某及亚XX公司能否定罪在于田某租赁高新区厂房是否违背了市场经济活动中的公平公正原则,是否因为向姜某彬支付好处费而取得竞争优势最终租赁到厂房,而本案中,亚XX公司已经被政府确定为高新企业,而且在2007年7月25日已经取得了高新区的批复文件,允许亚XX公司进驻高新区,并且还明确了R3B2、R3BF2房为亚XX公司所进驻的厂房,在将近一个月之后的8月21日亚XX公司才和高新区公司签订了租房合同,可见亚XX公司取得涉案厂房的租赁权与姜某彬毫无关系,不能认为姜某彬为亚XX公司谋取不正当利益;2、田某是在亚XX公司租赁厂房过程中被姜某彬以“装修费”之名索要好处费,原判已经根据姜某彬、卢某军的证言查明了姜某彬的索贿情节;3、亚XX公司租赁高新区厂房是按照高新区的最高调剂价40元每平米,在房价方面也没有获得任何好处或不正当利益;4、原公诉机关对深圳亚X特公司、视X公司、沟通公司及其负责人的行贿行为均作出不起诉决定,在同样的情况下,田某却被起诉、定罪,明显违背了公平公正原则;5、田某在姜某彬因受贿案被调查期间就已经向办案机关交代了支付好处费的行为,依照刑法规定可以减轻或免除处罚。综上,请求二审法院对上诉人田某免予刑事处罚。
出庭检察员认为,原判事实清楚、证据确实充分,建议驳回上诉,维持原判。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关北京市原密云县人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)胡署光,男,1986年10月7日出生,汉族,初中文化,河北省深州市北溪村乡东留曹村,农民,住。因涉嫌犯销售假药罪于2009年5月24日被北京市原密云县公安局刑事拘留,同年6月30日被逮捕。现在河北省深州监狱服刑。
辩护人张雅惠、王建坡,河北省金龙律师事务所律师。
北京市原密云县人民法院审理北京市原密云县人民检察院指控原审被告人胡署光犯销售假药罪一案,于2010年7月6日作出(2010)密刑初字第60号刑事判决书,原审被告人胡署光不服,提出上诉。北京市第二中级人民法院于2010年9月9日作出(2010)二中刑终字第1829号刑事裁定书,驳回上诉,维持原判。上述裁判发生法律效力后,胡署光父亲胡桐树提出申诉,北京市高级人民法院于2014年9月16日以(2014)高刑监字第00263号驳回申诉通知书,驳回其申诉。胡桐树仍不服,向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2015年11月15日以(2015)刑监字第82号再审决定书异地指令本院再审。本院立案后发现最高人民法院异地指令本院再审时未移送原始纸质卷宗,经与最高人民法院立案庭、北京市公安局密云分局多次联系,密云分局仅同意复制侦查卷宗后加盖该单位的复印卷宗制式公章,不同意调取原卷,但河北省人民检察院认为该复印卷宗不能保证真实性。经多次向最高人民法院汇报、与北京市公安局密云分局沟通协调,2017年11月30日,本院与河北省人民检察院派员共同去北京市公安局密云分局审阅原卷。经阅卷发现,该案的原始侦查卷宗中部分证据材料也为复印件,经多方沟通,了解到该案的原始证据材料在本案的关联案件娄某1过失致人死亡一案的侦查卷宗中。2018年4月19日本院与河北省人民检察院派员共同去北京市公安局密云分局调阅娄某1一案侦查卷宗,确认相关证据材料的原件在该案卷宗中并与复印件核对无异。
2018年7月12日,本院依法组成合议庭在河北省深州监狱公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察员李英波、书记员荆波出庭履行职务,原审被告人胡署光及其辩护人张雅慧、王建坡律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市原密云县人民法院一审判决认定:被告人胡署光不具有中药材推销员资格,从汪某处购买安国市国强中药材有限公司企业法人营业执照复印件等推销资质手续,假借该公司中药材推销员,于2009年4月,私自购进无生产厂家、无批号的中药材石膏1袋,计5000克,以15元的价格销售给北京市密云县密云镇经营“娄某1中医诊所”的医师娄某1(已判刑)。2009年5月20、21日,娄某1在诊疗过程中,将配有该石膏的中药先后销售给前来就诊的患者王某1(女,59岁)、孙某1(男,63岁),致使孙某1、王某1服用中药后身体出现不适,经密云县医院抢救无效分别于同年5月21日、22日死亡。经北京市药品检验所检验,该石膏中砷盐量不符合规定,经法医鉴定,孙某1、王某1均符合砷中毒死亡。上述事实,有被告人胡署光的供述,证人娄某1、孙某2、贾某1、白某、刘某1、汪某、刘某2、王某2的证言,北京市原密云县公安局提取的安国市国强中药材有限公司药品经营许可证复印件、药品经营质量管理规范认证证书复印件、税务登记证复印件、药品质量保证协议书复印件、授权委托书复印件,娄某1中医诊所处方笺,北京市公安局法医检验鉴定中心出具的毒物检验报告,北京市原密云县公安局物证鉴定室出具的尸体检验鉴定书及法医学人体损伤程度鉴定书,北京市药品检验所检验报告,北京市药品监督管理局关于认定北京市密云县娄某1诊所使用的“石膏”为假药的情况说明,北京市原密云县公安局出具的现场勘验检查笔录及照片,北京市药品监督管理局密云分局查封扣押物品清单,当庭出示的物证石膏及包装袋照片,非正常死亡证明,接受刑事案件登记表,到案经过及常住人口信息表等证据予以证实。
该院认为,被告人胡署光无视国法,不具备中药材推销员资格,从非正规途径购进并销售不符合规定的中药材,导致孙某1、王某1服用后中毒死亡,其行为已构成销售假药罪,依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定,判处其有期徒刑十三年,罚金人民币30元;追缴非法所得人民币15元,依法没收;随案移送的假药材“石膏”,予以没收。
胡署光 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关朝阳县人民检察院。
被告人王德凌,男,1965年1月10日出生,户籍所在地辽宁省朝阳县,汉族,小学文化,农民,住朝阳县。因涉嫌犯盗窃罪,于2016年2月24日被朝阳县公安局刑事拘留,经朝阳县检察院批准,2016年3月31日被执行逮捕,2016年12月23日被本院取保候审,2017年6月23日被本院重新取保候审。现于居住地候审。
被告人初绍廷,男,1963年2月7日出生,户籍所在地辽宁省朝阳县,汉族,小学文化,农民,住朝阳县。因涉嫌犯盗窃罪,于2016年10月8日被朝阳县公安局监视居住。2016年11月2日被本院监视居住。2017年5月2日被本院重新监视居住。现于居住地候审。
被告人王德凌、初绍廷盗窃一案,由辽宁省朝阳县人民检察院于2016年10月27日以朝县检公诉刑诉[2016]187号起诉书向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2017年1月11日作出(2016)辽1321刑初195号刑事判决书,以盗窃罪判处被告人王德凌有期徒刑十个月,并处罚金4000元;被告人初绍廷无罪。宣判后,朝阳县人民检察院以原判宣告初绍廷无罪属认定事实、适用法律错误为由,提出抗诉。朝阳市中级人民法院于2017年4月25日作出(2017)辽13刑终60号刑事裁定书,以事实不清,证据不足为由撤销原判,发回重审。本院于2017年5月11日立案,并依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。朝阳县人民检察院指派检察员赵广英出庭支持公诉,被告人王德凌、初绍廷到庭参加诉讼。期间中止审理一次,现已审理终结。
朝阳县人民检察院指控,2016年2月2日夜,被告人王德凌、初绍廷到朝阳县胜利乡赵家湾村村民张某甲家,将其家后院鹅圈内的四只鹅盗走。同年2月24日上午,被告人王德凌、初绍廷趁村民张某甲家中无人,将张某甲家东屋内的3251元人民币盗走。
2016年2月24日凌晨,被告人王德凌到朝阳县胜利乡赵家湾村村民王某甲家,将王某甲家200斤玉米盗走,后被王某甲发现,将所盗玉米返还。
为证明上述事实,公诉机关向本院提供了相应证据。并认为被告人王德凌、初绍廷以非法占有为目的,入户秘密窃取他人财物,数额较大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定,应当以盗窃罪追究二被告人刑事责任。被告人王德凌、初绍廷系共同犯罪,应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定处罚。
被告人王德凌对起诉指控的事实及罪名均无异议。
被告人初绍廷辩称:我没有参与盗窃张某甲家财物,我无罪。
经审理查明:2016年2月2日夜,被告人王德凌到本村村民张某甲家,将其家四只鹅盗走。经朝阳县涉案物品价格鉴证中心鉴定,被盗物品价值224元。同年2月24日上午,被告人王德凌趁张某甲家中无人,又到张家,将张某甲家东屋内的3251元现金盗走。当日,王德凌到其亲属尚某某家,将盗窃款中1元面值的纸币51元给了尚的女儿。案发后,公安机关将此51元扣押并返还被害人张某甲。被告人王德凌家属主动退赔张某甲经济损失3400元。
2016年2月24日凌晨,被告人王德凌来到本村王某甲家,趁其家人熟睡,将王某甲家的200斤玉米盗走,后被王某甲发现,当日被告人王德凌将所盗玉米返还给王某甲。经朝阳县涉案物品价格鉴证中心鉴定,被盗玉米价值190元。
上述事实,被告人王德凌在开庭审理过程中亦无异议,且有受案登记表,案件来源及抓捕经过,扣押及返还物品清单,收条,现场勘验检查工作记录,朝阳县涉案物品价格鉴证中心价格鉴定结论书,被害人张某甲、王某甲陈述,证人尚某某、王某乙、刘某某证言,书证等证据证实。以上证据均经当庭质证,客观真实,足资认定。
公诉机关为证明被告人初绍廷构成盗窃罪,向法庭提供了被告人王德凌在公安机关的供述,以证实被告人初绍廷参与了盗窃,但本案在开庭审理过程中,被告人王德凌当庭翻供,称盗窃张某甲家的财物是自己所为,初绍廷未参与。公诉机关未能提供其他证据予以佐证初绍廷参与盗窃行为。因此,认定被告人初绍廷构成盗窃罪事实不清,证据不足。被告人王德凌在公安机关关于初绍廷参与盗窃的供述,本院不予采信。
本院认为,被告人王德凌以非法占有为目的,多次入户窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪,应予处罚。公诉机关指控被告人王德凌犯盗窃罪罪名成立,本院予以支持。公诉机关指控被告人初绍廷参与两次盗窃张某甲家财物的事实,因事实不清,证据不足,本院不予支持。被告人初绍廷关于自己无罪的辩解,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,第五十二条,第五十三条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条(三)项之规定,判决如下:
一、被告人王德凌犯盗窃罪,判处有期徒刑十个月;并处罚金4000元。此款于判决生效后30日内缴纳至本院。
(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日,即自2016年2月24日起至2016年12月23日止)
二、被告人初绍廷无罪。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向辽宁省朝阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。
来源:中国裁判文书网
抗诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
原审被告人杨某1,男,1972年3月7日出生于四川省梓潼县,汉族,中专文化,原绵阳市珠扬化工有限公司总经理,住四川省绵阳市游仙区。因本案,于2017年5月15日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留,经绵阳市涪城区人民检察院批准,于2017年6月20日被绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕并羁押于绵阳市看守所,于2018年7月6日被绵阳市涪城区人民法院宣判无罪并当庭释放。
辩护人王涛,四川众城律师事务所律师。
辩护人周庆,四川众城律师事务所律师。
原审被告人朱某,女,1969年7月12日出生于四川省珙县,汉族,中专文化,原绵阳市珠扬化工有限公司法定代表人,住四川省绵阳市游仙区。因本案,于2017年5月15日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审。
原审被告人何某,男,1989年5月10日出生于四川省绵阳市,汉族,小学文化,原绵阳市珠扬化工有限公司员工,住四川省绵阳市涪城区。曾因犯抢劫罪,被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑三年六个月,2010年3月31日假释,假释考验期自2010年3月31日至2011年2月20日。因本案,于2017年5月15日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审。
涪城区人民法院审理涪城区人民检察院指控原审被告人杨某1、朱某、何某犯污染环境罪一案,于2018年7月6日作出(2018)川0703刑初9号刑事判决。宣判后,涪城区人民检察院对判决不服,以绵涪检公诉刑抗【2018】4号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。审理中,绵阳市人民检察院于2018年9月25日建议本案延期审理,恢复审理后,本院于2018年11月13日公开开庭进行了审理。四川省绵阳市人民检察院指派检察员蒲琳、检察员助理胡雪琴出庭履行职务,原审被告人杨某1、朱某、何某及其辩护人王涛、周庆到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论,本案现已审理终结。
涪城区人民检察院指控:2017年2月,被告人杨某1、朱某在绵阳市涪城区大包梁村一组租用邓某2的房屋用于生产经营,并成立了“绵阳市珠扬化工有限公司”,被告人朱某为法人代表,被告人杨某1为总经理,并雇佣被告人何某为职员。2017年2月至4月期间,在无环保测评、无污水处理设备的情况下,被告人杨某1、朱某、何某违法生产加工产品,多次采取渗坑、铺设管道用抽水泵抽排的方式,将生产污水排放至厂房外排水沟渠及村民集体所有的堰塘内。经检测,该公司排放的污水中,重金属锌超过国家污水治理排放标准11.3倍。公诉机关认为,被告人杨某1、朱某、何某违反国家规定,排放其他有害物质,严重污染环境,应当以污染环境罪追究其刑事责任。
原判查明:被告人杨某1、朱某于2011年1月12日成立绵阳市珠扬化工有限公司。2017年2月,杨某1、朱某在绵阳市涪城区大包梁村1组租用邓某2的房屋作为电泳加工厂房,进行生产经营。朱某作为绵阳市珠扬化工有限公司法定代表人,主要负责财务管理等事务;杨某1作为绵阳市珠扬化工有限公司总经理,负责生产技术工作;被告人何某作为绵阳市珠扬化工有限公司员工,协助杨某1管理生产。
2017年2月至4月期间,在无环保测评、无污水处理设备的情况下,绵阳市珠扬化工有限公司在电泳加工厂房生产加工产品,多次排污。厂房内建有一条小件处理流水线、一条大件处理流水线,小件处理流水线的每个处理桶的后面和底部设有排水管道,污水统一流入污水池,再通过电泵和铺设的管道抽排至厂房后山的干枯的堰塘内,另有部分污水溢出从墙脚流入厂房外的排水沟。大件处理流水线的每个处理桶后侧面和底部设有排水管道,污水管线穿墙将污水排入污水排放沟,再经废水排放口,进入厂外一沉积桶,水满后通过电泵和铺设的管道抽排至厂房后山的干枯的堰塘内或者自溢到旁边的田地。
绵阳市涪城区环境保护局查处绵阳市珠扬化工有限公司上述排污行为过程中,绵阳市环境监察执法大队确定采样点,绵阳市环境监测中心站的工作人员张某3、谢辉于2017年4月11日,在朱某及见证人绵阳市涪城区城郊乡人民政府环保办主任纪某的见证下,用采样瓶分别在绵阳市珠扬化工有限公司废水排放口和厂外排水沟提取到7瓶该厂生产车间所排放的废水。绵阳市环境监测中心站对前述所提取的废水中的PH值、化学需氧量、总磷、锌和镍进行了监测,并于2017年4月19日出具了113号监测报告。该监测报告由绵阳市环境监测中心站的工作人员黄某、张某1、张某2、王某作出,其中锌的监测数据分析由张义烽协助黄某完成,采用的监测方法为电感耦合等离子发射光谱法。
2017年5月4日,绵阳市涪城区环境保护局将本案相关证据材料移送绵阳市公安局涪城区分局审查处理,该局于同日对本案立案侦查。
另查明,2017年12月20日,绵阳市珠扬化工有限公司在绵阳市涪城区环境监察执法大队的现场监督下,将厂房后坑塘含锌土壤转运至江油红狮水泥厂进行了处理。
庭审中,公诉机关举证如下:1.涉嫌环境犯罪案件移送书及清单、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等诉讼法律文书,用以证明本案程序合法,本案刑事立案时间为2017年5月4日。2.到案经过,用以证明2017年5月4日,公安机关接绵阳市涪城区环境保护局移送杨某1等人涉嫌环境污染案后,于当日书面传唤杨某1、朱某、何某到公安机关接受调查,前述三人先后主动到公安机关接受讯问。3.人员信息、送货单、发票、营业执照、厂房出租合同,用以证明杨某1、朱某、何某的身份情况及绵阳市珠扬化工有限公司相关情况。4.绵阳市涪城区环境保护局现场检查(勘验)笔录、现勘图、询问笔录、查封决定书、查封(扣押)延期通知书、查封扣押清单,用以证明绵阳市涪城区环境保护局于2017年4月11日对绵阳市珠扬化工有限公司电泳漆生产线及相关设施予以查封;绵阳市涪城区环境保护局向本案所涉人员进行询问并调查了解绵阳市珠扬化工有限公司排污的相关情况。5.提取笔录,用以证明采样过程。6.现场勘验检查笔录、现场图、照片、采集平面图,用以证明本案现场勘验等情况。7.指认笔录及照片,用以证明杨某1、朱某、何某对绵阳市珠扬化工有限公司生产线排污口位置进行了指认。8.《关于绵阳市珠扬化工有限公司含锌土壤处理情况的说明》、照片、过磅单,用以证明绵阳市珠扬化工有限公司处理受污染土壤的情况。9.《关于拍摄绵阳市珠扬化工有限公司影像情况的说明》,用以证明绵阳市涪城区环境保护局执法人员对本案废水取样过程进行了拍照,但未进行摄像。10.113号监测报告、《关于对珠扬化工有限公司废水委托监测报告(绵环监字2017第113号)的说明》(以下简称“113号监测报告的说明”)、《绵阳市环境监测中心站监测报告补充说明》、检定证书、检定记录、样品流转记录、原始记录、监测人员上岗合格证等,用以证明本案绵阳市珠扬化工有限公司厂外排水沟所排废水中锌含量为24.6mg/L,超过《污水综合排放标准》(GB8978-1996)规定的一级排放标准的11.3倍。11.《关于“绵环监字(2017)第113号监测报告”监测方法的说明》、《关于“绵环监字(2017)第113号监测报告”监测方法的补充说明》,用以证明绵阳市环境监测中心站在113号监测报告中适用电感耦合等离子发射光谱法具有合法合理性。12.《绵阳市涪城区环境保护局关于绵阳市珠扬化工有限公司所在水域功能区划的说明》,用以证明按照绵府函(2016)11号文件附表-绵阳市二级水功能区划登记表,绵阳市珠扬化工有限公司所在的大包梁村位于涪江石马至三江汇口段,水质管理目标为Ⅲ类。13.《污水综合排放标准》(GB8978-1996)、《地表水环境质量标准》(GB3838-2002)、绵府函(2016)11号文件,用以证明113号监测报告所依据的相关规定。14.《绵阳市环境监测中心站关于对珠扬化工有限公司废水监测中项目锌原始记录签字日期的说明》,用以证明废水中锌的实际监测过程,113号监测报告程序合规,数据真实有效,2017年4月14日对水样进行分析并出具原始记录,室主任宋某将初审签字时间写为2017年4月13日系笔误,不影响监测结果。15.《绵阳市环境监测中心站关于对珠扬化工有限公司废水监测中监测人员上岗证有效期限的说明》、《四川省环境保护厅办公室关于绵阳市环境监测中心站黄某同志环境监测人员上岗合格证有效期证明的复函》,用以证明本案监测人员黄某上岗合格证中项目“水和废水:锌”系2012年11月考核合格,考核合格项目自发证或载入合格证之日起五年有效,该项目有效期截止时间为2017年11月,即黄某在从事本案监测工作时在其上岗证有效期内。16.视听资料(对被告人杨某1、朱某、何某进行讯问的部分录音录像),用以证明侦查机关对本案被告人讯问时进行了同步录音录像。17.证人证言(1)范某的证言,证实其在绵阳市珠扬化工有限公司从事汽车配件打包工作,朱某系法人代表负责外边的业务,杨某1系总经理负责客户、业务和技术对接工作,何某系主任负责电泳生产部分的技术工作和工人管理,直至被查封时工厂共加工了五万余件物品等事实经过。(2)袁某的证言,证实其偶尔到绵阳市珠扬化工有限公司帮忙将别人送来的成品铁器捡到行调的铁框内,对其他操作流程不知情;涉案电泳漆生产线于2017年1月开始筹建,2月开始生产加工,4月被环保局查封。(3)邓某2的证言,证实2017年2月22日绵阳市珠扬化工有限公司的法人代表朱某与其签订厂房租赁合同,租用其厂房作电泳漆加工厂,该厂在2017年2月开始筹建,后来听说因排污方面存在问题被环保局查封;不清楚该厂如何处理污水,但知道他们将污水用抽水泵抽到厂房后面的干堰塘里等经过。(4)周某的证言,证实其系大包梁村村民,绵阳市珠扬化工有限公司是2017年2月搬来大包梁村租用厂房的;其田地边上的塑料大桶是该厂的人放置的,里面的水是该厂排出的污水,大桶每次快要装满污水的时候,该厂的人都会用水泵将水抽到厂房后面的堰塘去等经过。(5)蒲某的证言,证实其系杨某1的继父,于2017年2月初和杨某2被杨某1叫来绵阳市珠扬化工有限公司负责煮饭、看门、打扫卫生,偶尔帮忙拿下工厂零件和排放废水坑的废水,直到2017年4月11日该厂被环保局查封;厂房内在小加工线这边有一个废水坑,厂外厕所堡坎下面有个大桶用于装大生产线这边的废水;受何某的安排,其将厂房里的废水坑内的废水抽了3次,厂外塑料桶内的废水抽了3次,还看见何某抽了几次废水;安装抽水泵之前小线的废水通过管线流到场内的沉水坑,沉水坑满后通过墙边洞口流向墙外排水沟,大线这边的水通过排水管流向堡坎下的沉水桶,桶满后水自然流向周围的农田等经过。(6)杨某2的证言,证实其系杨某1的母亲,于2017年2月中旬和蒲某一同到绵阳市珠扬化工有限公司帮忙煮饭;杨某1和何某用水泵将污水抽到后面山上的干堰塘进行排水,蒲某有时也帮忙排水等经过。(7)邓某1的证言,证实其系大包梁村村委会委员,主要负责环境卫生治理工作;绵阳市珠扬化工有限公司电泳漆生产线于2017年2、3月份筹建,但未按照规定到村委会进行备案登记;厂后的堰塘系集体共有,主要用于农田灌溉等经过。18.被告人杨某1的供述,供述绵阳市珠扬化工有限公司于2011年2月成立,珠扬化工电泳加工厂于2017年2月在大包梁村建立,2017年3月开始试生产,排放污水大概3吨左右,该厂于同年4月11日被环保局查封;其是工厂的总负责人,厂里的所有事情都由其把控,朱某负责财务管理,何某负责技术方面,范某负责记件;电泳涂装的生产流程;电泳加工厂没有污水处理设备,共有两个污水沉降坑,一个在厂内小生产线旁,一个在厂外正前方的堡坎下面。小生产线旁的沉降坑水满之后,一是通过抽水泵将污水抽到厂房后面的干堰塘,二是水漫出来以后流到厂房后面的水沟。大生产线产生的污水流到厂外堡坎下面的沉降坑后,再用抽水泵抽到厂后的干堰塘;小生产线主要收集磷化过程中产生的废水,其中主要成分是磷和锌;其和朱某均多年从事化工工作,均清楚排污方式所产生的危害,何某虽清楚废水里的含量,但不清楚对环境的危害等经过。19.被告人朱某的供述,供述珠扬化工电泳加工厂于2016年12月开始筹备,2017年3月投入生产,主要做金属表面电泳加工处理,其系法人代表,负责厂内生产和财务管理等事务,杨某1负责生产技术方面的工作,何某协助杨某1管理生产;电泳涂装的生产流程;电泳加工厂共有两条生产线,所产生的污水主要成分含有锌和磷以及PH值;小生产线有磷化工序,小生产线产生的污水通过厂房内的一条排水管流到生产车间里面的沉降坑内,沉降坑满后溢出的污水顺着墙边的洞口流到墙外的排水沟。大概2月底时杨某1和何某商量买来抽水泵,后便通过水泵抽水到山上的堰塘;大生产线未使用磷化液,所以大生产线产生的废水没有锌成分,大生产线产生的污水通过厂内另一条排水管排到厂外的沉降箱内,水满后通过抽水泵将污水排放在后山堰塘里,平时沉水桶满以后溢出的水也会直接流向旁边的农田;从开始生产至被查封排出的污水量大概有30或者40吨左右;环保局在电泳池污水排放口和厂外的排水沟两处进行了污水取样,经监测,废水排放口的化学需氧量和总磷超过了国家污水排放标准,排水沟的污水化学需氧量和总磷以及锌超过了国家污水排放标准等经过。20.被告人何某的供述,供述其于2017年2月到绵阳市珠扬化工有限公司负责将产品走生产流程、加料、维修、放水等工作,杨某1和朱某是工厂的老板,朱某是法人,二人平时都在管理工厂事务,忙的时候都要来帮忙进行生产加工,其的技术是杨某1教的;电泳涂装的生产流程;该厂从2017年2月11日开始生产至2017年4月11日被环保局查封共加工套机箱体200多套;厂内共有两条生产线,小的生产线溢出的废水先流向厂内的一个沉水坑,水满以后再用抽水泵将废水抽到后山的堰塘,平时也有少量废水从厂内的这个沉水坑溢出,然后从坑旁边的墙洞流出到围墙下的沟渠里。大的生产线废水管道直接接到围墙外厕所下水泥管里,废水流到堡坎下边的沉水桶内,水满之后也要用抽水泵将水抽到后山的堰塘去;不清楚废水里面含有什么成分。
经庭审质证,被告人杨某1对证据18-20不持异议,其余证据质证意见同其辩护人王涛的质证意见一致。被告人杨某1的辩护人王涛对证据1-9、13、17无异议;对证据10-11的合法性持异议,并从鉴定方法、适用标准、监测人员资质、审签程序和采样点的选择五个方面提出质疑;对证据12的真实性无异议,但认为公诉机关适用标准错误;对证据14持异议,认为绵阳市环境监测中心站不能对鉴定瑕疵作出说明,且说明内容与监测人员黄某的当庭陈述相互矛盾;对证据15持异议,认为该组证据是在一审辩论终结后提交,超过了举证期限,四川省环境保护厅办公室无权对上岗合格证的有效期出具复函意见,上岗合格证的有效期是指证件的有效期而非单项考核的有效期,该组证据与相关法律相违背;对证据16、18-20持异议,认为部分讯问笔录无同步录音录像。被告人朱某、何某对公诉机关所有证据均不持异议。
一审庭审中,被告人杨某1的辩护人王涛举证如下:21.律师询问笔录、现场照片(2张),用以证明监测人员所提取的超标污水并非在污水排放口取样,而是在距厂房50米的污水分流井取样,而该污水分流井有附近家具厂的污水排入,故取样点所取污水并非仅有绵阳市珠扬化工有限公司排出的污水;取样时间是相距最后一次排污后20小时以后,必然发生水分的蒸发和沉降,从而导致锌含量浓度增加;22.四川省环境监察巡查记录表,用以证明绵阳市珠扬化工有限公司已经按照要求积极对污染进行了治理,并已经将受污染土壤全部转移至相关治理单位,同时也证明受污染土壤仅有1.82立方米,社会危害性极小。23.《土地利用现状分类》(GB/T21010-2007),用以证明水域仅指常水位岸线的水面,并不包括耕地、园地、林地、居民点、道路等用地,由此可证明绵阳市珠扬化工有限公司电泳加工厂房所在区域根本不属于水域范围,其排污最终点一是在后山堰塘,二是在农田,并非在水域范围。经庭审质证,被告人杨某1、朱某、何某对上述证据均不持异议。公诉机关认为,证据21是否具有合法性请求法院评议认定;认可被告人对土壤进行了治理,但治理效果尚不清楚水域标准问题,绵阳市涪城区环境保护局是县一级人民政府所属机构,由其决定水域标准问题符合法律规定。24.监测人员当庭证言(1)监测人员黄某的证言,证实水域和水质分类不同;113号监测报告的数据来源于原始记录,原始记录报告出来后需经审批;其系根据《地表水和污水监测技术规范》选择采用电感耦合等离子发射光谱法对本案废水中的锌和镍进行分析。(2)监测人员张某1的证言,证实其在113号监测报告中负责化学需氧量的分析。(3)监测人员张某2的证言,证实其在113号监测报告中负责水质总磷的测定。(4)监测人员王某的证言,证实其在113号监测报告中负责水的PH值的测定。(5)采样人员张某3的证言,证实本案废水的采样点并非由其决定,而是由绵阳市环境监察执法大队确定,其仅负责按照规范进行采样;根据采样的技术规范,并没有要求考虑挥发。
通过庭审,本案争议焦点在于113号监测报告及113号监测报告的说明能否作为本案定案之依据。结合争议焦点,对双方没有争议的事实与证据予以确认,对于有争议的证据评析如下:
一、对于证据16、18-20,虽然部分视听资料光盘内容显示为空,但三被告人及杨某1的辩护人对绵阳市珠扬化工有限公司电泳加工厂在无环保测评和污水处理设备的情况下进行生产排污的事实并无异议,证据18-20三被告人的供述与证据17证人证言相互吻合,且本案并不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定的应当对讯问过程进行录音或录像的情形,故本院对证据16、18-20予以确认。
二、对于证据10-12、14-15、21,从监测鉴定方法、适用标准、监测人员资质、审签程序和采样五个方面评析如下:
1、关于鉴定方法的问题。
证据10中的113号监测报告载明该监测报告是“根据委托方的要求,按照《地表水和污水监测技术规范》HJ/T91-2002等规定”进行监测,而前述HJ/T91-2002规范附表1第51项明确规定了水和污水中对锌的监测分析方法有6种:火焰原子吸收法、流动注射-在线富集火焰原子吸收法、双硫腙分光光度法、阳极溶出伏安法、示波极谱法、等离子发射光谱法。证据11《绵阳市环境监测中心站关于“绵环监字(2017)第113号监测报告”监测方法的补充说明》载明前述等离子发射光谱法即为电感耦合等离子发射光谱法,故113号监测报告依据HJ/T91-2002规范适用电感耦合等离子发射光谱法进行监测并无不当,本院对证据11予以采信。
2、关于适用标准的问题。 …
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抗诉机关(原公诉机关)成都高新技术产业开发区人民检察院。
原审被告人苟益,男,1975年8月15日出生,汉族,硕士研究生文化,户籍所在地北京市东城区。2018年4月28日因涉嫌犯职务侵占罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留,同年6月4日被执行逮捕,2019年12月2日被无罪释放。
辩护人孙文军,北京市中银(成都)律师事务所律师。
原审被害单位腾讯科技(成都)有限公司,法定代表人奚丹。
诉讼代理人刘鸣赫,北京市中伦律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人苟益犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案,于2019年12月2日作出(2019)川0191刑初143号刑事判决。宣判后,成都高新技术产业开发区人民检察院不服,向本院提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员杨扬、杨守兴出庭履行职务,原审被告人苟益及其辩护人孙文军,原审被害单位的诉讼代理人刘鸣赫均到庭参加诉讼。经合议庭评议后,审判委员会讨论并作出决定,现已审理终结。
原判认定:2005年6月,苟益入职腾讯科技(深圳)有限公司。2014年1月,苟益任腾讯科技(成都)有限公司(以下简称腾讯成都公司)助理总经理,负责该公司部门运营及管理工作。
周某、王某1此前均系腾讯成都公司员工,二人先后于2014年8月、9月离职。2013年11月11日,成都我趣科技有限公司(以下简称我趣公司)成立,股东为陈娟(周某妻子)、唐棠(王某1妻子)、邓某(苟益妻子)。2014年7月28日,我趣公司股权转为苟益、周某、王某1等人持有,并变更法人为周某、监事为苟益。2015年4月,苟益将其持有的我趣公司股权转让给周某、王某1。2015年5月6日,经股东会决议,苟益退出我趣公司股东会。
2015年1月,苟益决定将腾讯成都公司自有房产中的C5栋7层出租给我趣公司,并安排腾讯成都公司相关部门的刘某经办具体事宜。刘某代表腾讯成都公司与我趣公司签订《租赁意向书》,其中约定我趣公司承租腾讯成都公司C5栋7层,面积800平方米(实际面积以最终测绘报告为准),租赁期限三年,租金为35元/平方米/每月,该《租赁意向书》加盖双方公司公章。
2015年1月至2月,腾讯成都公司对7层进行了维修,维修施工内容为“空调安装、照明安装、天花维修、地台拆除”,腾讯成都公司为此支付费用214093.29元。
我趣公司搬进7层后,未缴纳房屋租金以及水、电、气费、物业费等。我趣公司员工曾向刘某询问缴纳房租事宜,刘某让他们等通知。
2015年11月23日,腾讯高层管理人员邮箱收到匿名举报信,当日,腾讯高层将该举报邮件转发至公司审计监察部,要求尽快彻查上述事件。2015年12月18日,腾讯成都公司向公安机关报案。
2016年9月11日,腾讯成都公司与我趣公司补签《房屋租赁合同书》,内容为我趣公司承租7楼房屋,租赁面积1206.27平方米,租赁期限从2015年1月13日至2016年9月30日,租金为35元/平方米/每月。随后,我趣公司向腾讯成都公司支付2015年1月13日至2016年9月30日期间的租金、物业费、能耗费(水、电、燃气)共计1402813.05元。
另查明,2014年9月15日至2015年6月5日期间,我趣公司向苟益的银行账户支付12笔报酬,共计480607.89元。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有:受案登记表、报案材料及到案经过,常住人口户籍信息表,腾讯成都公司、我趣公司营业执照、工商资料等,苟益在腾讯成都公司任职及收入情况的书证,苟益从我趣公司获得收入的书证,周某、王某1档案材料,腾讯成都公司相关制度规定,腾讯成都公司同时期租赁情况的书证,案涉C5栋7楼的产权及租赁情况的书证,案涉C5栋7楼装修及物业费、能耗费情况的书证,电子邮件往来、微信聊天记录截图及电子数据,情况说明,腾讯成都公司内部谈话记录,证人胡某的证言,证人刘某的证言,证人黄某的证言,证人廖某的证言,证人肖某1的证言,证人赵某的证言,证人肖某2的证言,证人周某的证言,证人王某1的证言,证人邓某的证言,证人姚某的证言,证人张某的证言,证人龙某的证言,证人秦某的证言,证人邹某、唐某的证言,证人郑某的证言,苟益的供述及辩解等。
原判认为,在案证据不足以证实苟益主观上有侵占腾讯成都公司财物的故意、客观上实施了侵占该公司财物的行为,不应认定苟益构成职务侵占罪;在案证据不足以证实苟益收到我趣公司的48万余元款项,系苟益为该公司谋取利益而收受的行贿款,不应认定苟益构成非国家工作人员受贿罪。综上,公诉机关指控苟益犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的证据不足,指控罪名不能成立。原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第(三)项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第(四)项之规定,认定,被告人苟益无罪。
抗诉机关提出如下抗诉意见:1.原判认定苟益主观上无犯罪
故意错误;2.原判认定苟益未实施职务侵占行为错误;3.原判未对苟益非法侵占腾讯成都公司25万余元物业费、能耗费的事实进行评价。综上,原判认定苟益不构成职务侵占罪是认定事实错误、适用法律不当。
出庭履行职务的检察员提出如下意见:苟益以非法占有为目的,利用职务便利非法侵占本单位财产共计67万余元,包括租金42万余元,物业、能耗费25万余元,其行为已构成职务侵占罪。
原审被告人苟益提出原判对其宣告无罪正确,抗诉理由不能成立的意见。
苟益的辩护人提出如下意见:1.苟益主观上不具有侵占的故意;2.房租属于应收账款,控方关于房租系被侵占财产的理由不能成立;3.原判并未遗漏事实,物业费及能耗费同属应收账款。综上,苟益不构成职务侵占罪,抗诉理由不能成立。
腾讯成都公司的诉讼代理人提出如下意见:1.苟益利用行政管理职权将案涉房产提供给我趣公司使用;2.苟益熟悉腾讯公司对外出租房产制度,但未将案涉房产出租纳入审批流程,并向腾讯集团总部掩盖出租事实;3.我趣公司免费使用案涉房产侵犯了腾讯成都公司的财产权益;4.苟益将案涉房产的物业费及能耗费混入腾讯成都公司整栋缴纳的费用中,直接侵占相应款项;5.苟益在我趣公司持股、任职,我趣公司侵占财物即是苟益将财物占为己有。综上,应认定苟益构成职务侵占罪。 …
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原公诉机关仙游县人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某甲,男,1986年1月20日出生于仙游县。
辩护人李某乙,男,1964年7月16日出生,系上诉人李某甲之父。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人李某甲犯信用卡诈骗罪一案,于二〇一二年七月三十日作出(2012)仙刑初字第530号刑事判决,原审被告人李某甲不服,提出上诉。本院于二〇一二年九月二十六日作出(2012)莆刑终字第463号刑事裁定,撤销原判,发回重审。仙游县人民法院经重审后于二〇一三年三月十四日作出(2012)仙刑初字第778号刑事判决。原审被告人李某甲仍不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员黄源斌、田志兴出庭履行职务,上诉人李某甲及其辩护人李某乙、证人李某丙等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2011年3月21日,被告人李某甲向中国农业银行股份有限公司仙游县支行申请办理一张信用卡,截止2012年4月18日拖欠本金129889.60元、利息27934.67元、滞纳金9020.87元。从2011年11月起经中国农业银行股份有限公司仙游县支行多次催收,被告人李某甲于2011年12月31日归还20000元,剩余本息及滞纳金仍未归还。案发后,被告人李某甲于2012年5月10日还清欠款本息及滞纳金。
2012年5月3日,公安机关接受报案。次日,被告人李某甲经公安机关电话通知主动到案。
原判认定上述事实的证据有:
1、户籍证明证实,被告人李某甲的主体身份。
2、立案决定书、拘留证、逮捕证、逮捕决定书、取保候审决定书及释放通知书证实,本案立案时间及对被告人采取措施的情况。
3、涉案信用卡申请表、李某甲身份证复印件、调查审查审批表、个人信用报告、收入证明证实,被告人李某甲于2011年3月21日向中国农业银行股份有限公司仙游县支行申办涉案信用卡的情况。
4、金穗贷记卡汽车分期业务申请表、李某甲身份证复印件、首付款的证明、购车协议、杨某某身份证复印件及身份证明书、金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同证实,被告人李某甲向中国农业银行股份有限公司仙游县支行申请汽车分期业务,由杨某某担保的情况。
5、中国农业银行股份有限公司仙游县支行出具的涉案信用卡交易信息、中国农业银行金穗贷记卡催收通知单、电话催收记录单证实,涉案信用卡交易情况、截止2012年4月18日李某甲结欠本金等情况,该行向李某甲多次催收,李某甲于2011年12月31日还款2万元的事实。
6、证明书及银行卡存款业务回单证实,被告人李某甲于2012年5月10日向中国农业银行股份有限公司仙游县支行还清欠款本息,该行建议不再追究他的刑事责任。
7、证人林某某述称,本人是中国农业银行仙游县支行客户经理。2011年3月21日,李某甲在其银行办理信用卡一张,信用额度是2万元。同年3月26日,李某甲向其银行申请汽车分期业务,其银行给予办理,额度提升为15万元。截止2012年5月3日,李某甲在其银行办理信用卡后恶意透支170971.06元,其中本金129889.6元,逾期150天未还款,期间其银行通过打电话和上门催收方式多次催收,李某甲有接电话,刚开始也答应要还款,但是后来李某甲一直称没钱还款且未还款。
8、李某甲在侦查期间供认,2011年3月21日,本人在中国农业银行仙游县支行办理了一张信用额度为2万元的信用卡,向该银行提供身份证等材料,并在办理信用卡的材料上签名,其中2011年3月8日某某某古典家私经营部的收入证明是其表哥李某丁做的,其没有在该经营部上班,其从事摩托车维修,月工资人民币2000元。后经银行通知,本人亲自到银行领取信用卡,当时其表哥李某丁也一起去,领完信用卡后李某丁就叫本人把这张信用卡借给他使用,他要拿去提升信用卡额度为15万元,信用卡欠款由他归还。本人就将该信用卡借给了李某丁,后本人和他一起到银行办理提升额度的手续,并在银行的材料上签名。2011年3月26日“金穗贷记卡汽车分期业务申请表”上“李某甲”是本人亲笔签名,辩称2011年3月20日“购车(订车)协议”上“李某甲”不是本人签名的。银行的工作人员有打电话向本人催收欠款,也有到其家中催收,本人在催收通知书上签字。经银行向本人多次催收后,2011年12月31日本人归还信用卡欠款2万元。后本人要求李某丁还款,他也答应还款并写了一张借条给本人。
原审还调取了以下证据:
1、省内特快专递邮件详情单证实,中国农业银行股份有限公司仙游县支行个人金融部于2011年11月17日向李某甲邮寄了金穗贷记卡催收通知单。
2、抓获经过证实,被告人李某甲归案过程。
3、证人林某某陈述,本人是李某甲2011年4月份申请提升信用卡额度进行汽车分期付款业务的经办人。当时其行客户李某丁找到本人说他表弟李某甲要买车,本人根据李某甲提供的首付款证明和购车协议按规定为李某甲提升信用卡额度并办理汽车分期付款业务,当时李某丁带着担保人杨某某过来先签贷记卡汽车分期业务担保借款合同,过后李某甲本人也来签字,并询问这笔汽车分期付款的相关偿还责任。约三个月后,市农行发现李某甲的贷记卡没有在其购买汽车的指定经销商处刷购车款,而是通过其他地方的P0S机大额消费,其中一笔为129800元,经核实,李某甲没有实际购买汽车。市农行金融部门于2011年11月份开始通过电话向李某甲及联系人李友势催收,同年11月又通过邮局专递发函催收通知书给李某甲。
原判认为,被告人李某甲以非法占有为目的,超过规定期限透支人民币129889.60元,并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还,数额巨大,其行为构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人李某甲主动到案,并已偿还全部本息、滞纳金,犯罪情节轻微,可免除刑罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款、第三十七条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,判决:被告人李某甲犯信用卡诈骗罪,免予刑事处罚。
上诉人李某甲上诉称,该信用卡系李某丁透支,其行为不构成信用卡诈骗罪。辩护人李某乙的辩护意见是:李某甲申领信用卡的购车协议不是李某甲签的,申请提升信用额度材料除了李某甲签名,其余包括付购车首付款的证明都是虚假的,银行没有审查,具有过错,且只以邮寄方式向李某甲催收一次。他们有向实际用卡人李某丁催还欠款,李也向银行承诺于2012年1月还款。李某甲申请信用卡时,有杨某某作为担保,而公安机关、银行没有真实告知他们,是欺骗行为。李某甲不构成信用卡诈骗罪。并向法庭提供公安机关提取的借条及还款承诺书复印件的原件予以比对。
出庭检察员认为,原判认定的事实清楚,证据确凿,建议驳回上诉,维持原判。
经审理查明,针对原判认定系李某甲为信用卡的实际透支人而上诉人李某甲及辩护人提出该信用卡系李某丁透支的争议焦点,经查,本案存在以下证据,1、中国农业银行仙游县支行提供的催收经过记录,证明该行在向李某甲催收欠款过程中,李某甲告诉银行该卡的实际使用人为李某丁,后李某丁亦告诉银行其为实际用卡人,并愿意在一个月内将欠款处理完,且李某丁于2012年1月5日向该行传真了还款承诺书,承诺在2月1日前全额处理;2、上诉人李某甲提供的署名李某丁的还款承诺书,证明李某丁向农业银行承诺的信用卡款项系其结欠,李某丁承诺于2012年2月1日前还清;3、证人李某丙出庭证言,证明其受李某甲的委托和农业银行委托的厦门律师一同找李某丁催收透支款,后李某丁向银行出具了还款承诺书;4、上诉人李某甲供述,供认其申请信用卡后,李某丁向其借卡使用,并表示可以将额度提升到15万元,信用卡欠款李某丁会自己还,后其将卡借给李某丁使用;5、证人林某某证言,证明李某甲的银行卡提升额度过程中,系李某丁找到他说要提升额度购车,并且由李某丁带着担保人杨某某过来先签贷记卡汽车分期业务担保借款合同,过后李某甲本人也来签字的事实。综上,本案信用卡的实际使用人应是李某丁。因此,原判认定上诉人李某甲为信用卡的实际透支使用人不当,应予纠正。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关巩留县县人民检察院。
上诉人(原审被告人)巴合提江阿守别克,男,哈萨克族,1977年12月30日出生,大学本科学历,乡级人大代表,巩留县阿尕尔森乡阿克塔木村原党支部书记兼村委会主任,户籍所在地新疆伊犁哈萨克自治州巩留县,住巩留县,未受过刑事处罚。2017年8月10日因涉嫌非法持有枪支、弹药罪被巩留县公安局刑事拘留,同年8月30日,经巩留县人民检察院批准逮捕。现羁押于巩留县看守所。
辩护人库尔曼江俄布拉依,新疆信达律师事务所律师。
原审被告人杨铭,男,汉族,1965年10月25日出生,硕士研究生学历,伊犁州国税局原征管处副处长,户籍所在地新疆伊犁哈萨克自治州,住伊宁市,未受过刑事处罚。2017年7月29日因涉嫌非法持有枪支、弹药罪被巩留县公安局刑事拘留,同年9月3日,经巩留县人民检察院批准逮捕。2019年1月24日由巩留县人民法院决定取保候审。
巩留县人民法院审理巩留县人民检察院指控原审被告人杨铭、被告人巴合提江阿守别克犯非法持有枪支、弹药罪一案,巩留县人民法院于2018年4月2日作出2018新4024刑初196号刑事判决。原审被告人杨铭、巴合提江阿守别克不服,提出上诉。
本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。于2018年12月18日作出(2018)新40终刑114号刑事裁定,发回巩留县人民法院重新审判。
巩留县人民法院于2019年1月24日作出2019新4024刑初7号刑事判决。原审被告人巴合提江阿守别克不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。伊犁州人民检察院指派检察员彭秋冬、杜彦宏出庭履行职务,上诉人巴合提江阿守别克及其辩护人库尔曼江俄布拉依到庭参加诉讼,巩留县人民法院干部乔丽潘担任庭审翻译。本案现已审理终结。
原审判决认定,2016年10或11月左右,被告人巴合提江阿守别克将一把猎枪、一把带瞄准镜的半自改装动步枪和数余发子弹交给沙哈提别克散尔散拜(已另案处理),并向沙哈提别克散尔散拜称所交付的枪支和子弹来源于被告人杨铭,因杨铭需要野猪油,让沙哈提别克散尔散拜给杨铭打野猪。
2017年7月16日沙哈提别克散尔散拜将枪支带至和静县巴音布鲁克镇巴音布鲁克总场冬季草场(天山石林)依某时,发生持枪伤人案,后沙哈提别克散尔散拜被和静县公安局抓获,收缴枪支三把,子弹140发,铅弹模具6个,黑火药2瓶。经巴音郭楞蒙古自治州公安局物证鉴定所鉴定:涉案疑似长枪均属于枪支,涉案疑似枪弹均属于弹药。案发后,涉案枪支和子弹已被扣押并收缴。另查明,被告人巴合提江阿守别克于2018年3月8日在押期间,提供线索一条,收缴枪支一枚。
认定上述犯罪事实的证据有:
1.枪支检验鉴定书及照片,证实送检的疑似长枪均认定为枪支,送检的疑似枪弹均属于弹药,均以照片形式证实。
2.书证
(1)受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书,证实公安机关对本案立案侦查的时间,二被告人被刑事拘留、逮捕的具体时间。
(2)被告人杨铭、被告人巴合提江阿守别克的常住人口信息表,证实二被告人的基本情况,系完全刑事责任能力的自然人。
(3)证明一份,证实被告人巴合提江阿守别克已于2017年8月31日主动申请辞去巩留县阿尕尔森乡人大代表身份。
(4)和静县公安局刑侦大队侦破案件情况反映,证实2017年7月16日,在和静县巴音布鲁克冬季草场(天山石林)依迪西处,发生两名哈萨克男子持枪伤人案后,和静县公安局于同年7月23日在巩留县将沙河提别克散尔拜在其家中抓获,次日将阿依特哈力艾孜里拜抓获,收缴枪支三支,子弹140发、铅弹模具6个,黑火药2瓶的事实经过。
3.证人证言
(1)证人张某的证言,证实张某与被告人杨铭系朋友,杨铭曾告诉过张某自己用猎枪打过猎的事实,张某表示自己没有去过巩留。
(2)证人阿某(被告人巴合提江阿守别克的哥哥)的证言,证实2016年11月某日,被告人杨铭给过巴合提江·阿守别克一个黑色长包的事实。
(3)证人对某的证言,证实2016年11月某日,被告人杨铭给过巴合提江阿守别克一个黑色长包的事实。
(4)证人郑某的证言,证实2016年秋天某日,郑某同杨铭及杨铭的妻子一起去巴合提江阿守别克家吃饭,当天杨铭没有给过巴合提江阿守别克东西。
(5)证人顾某的证言,证实2014年至2016年期间,顾某去过两次阿克塔木村,某年10、11月某日,同杨铭、杨铭妻子一起在巴合提江阿守别克家吃过饭,当天杨铭没有给过巴合提江阿守别克东西。
(6)证人赵某、黄某的证言,证实2014年二人在与杨铭共同驻村期间,赵某用过一把杨铭带来的气枪,黄某看见杨铭有一把气枪,赵某表示不认识张某,黄某表示在巩留县没有见过张某。
4.被告人的供述与辩解
(1)被告人杨铭分别于2017年7月29日、30日、8月8日、13日、22日、27日、9月4日、6日、10月8日,共九次在巩留县公安局的供述与辩解,证实被告人杨铭对公诉机关指控的犯罪事实不予认可,表示没有给过巴合提江枪支和子弹,编造张某修枪、帮巴合提江带枪和子弹的事情只是想引起公安机关的注意,并表示自己在访汇聚期间携带的气枪已经扔到了伊犁河里。
①2017年7月29日笔录主要内容摘录:2013年3月至2014年3月我作为“访汇聚”工作组成员在巩留县工作一年,期间认识了阿克塔木村村长兼书记巴合提江,离开阿克塔木“访惠聚”工作组后,回过四次阿克塔木村,第一次是2015年十一期间,我和王某、赵某、沙某、张某及女儿五人,开着黑色路虎,去找了村长巴合提江;第二次去的时候是2015年10月底至11月初期间,我和妻子的舅舅找巴合提江要马奶子;第三次是2015年入冬的时候我、沙某、赵某去找巴合提江吃饭,当天返程;第四次是2016年6月底至7月初,我、李某,还有两个朋友一起找巴合提江要野猪油。 …
来源:《刑事审判参考》指导案例1372号
撰稿:福建省高级人民法院 李风林 最高人民法院刑二庭 段 凰
审编:最高人民法院刑二庭 王晓东
被告人黄金章,男,1970年10月2日出生。2012年10月19日被执行逮捕。
福建省莆田市人民检察院指控被告人黄金章犯诈骗罪,向莆田市中级人民法院提起公诉。
被告人黄金章称,其主观上不具有非法占有的目的,不构成诈骗罪。其辩护人提出黄金章及黄金鞋模公司至今不存在资不抵债的情况,使用伪造的产权证明作抵押,将款用于股票投资,不足以认定存在诈骗的故意,黄金章不构成诈骗罪。
莆田市中级人民法院经公开审理查明:被告人黄金章与股东黄金锋、黄金杨、陈金太于2000年6月成立黄金鞋模公司。该公司由黄金章负责日常监管和生产。因经营管理不善,经营状况逐渐恶化,至2009年起,该公司长期负债100多万元。2012年4月27日,黄金锋、黄金杨、陈金太与黄金章以协议方式将股权转让给黄金章、王秀琴为新股东。黄金章在公司经营不善生产停滞,无法扩大经营的情况下,以伪造的公司、个人房地产证为抵押,诈骗林志平等人钱财共计1349万元。黄金章无力还款后,畏罪潜逃被抓获归案。莆田市中级人民法院认为,被告人黄金章以非法占有为目的,虚构事实、瞒真相,骗取他人财物共计1349万元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。黄金章的诈骗所得依法应当退赔。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第六十四条之规定,判决如下:
1.被告人黄金章犯诈骗罪,判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币一百万元;
2.责令被告人黄金章向被害人林志平等人退赔违法所得。
宣判后,被告人黄金章上诉称:原判认定黄金鞋模公司在资不抵债的情况下,虚构事实,以伪造的产权证作抵押,诈骗他人钱财缺乏客观、确实、充分的依据;其与林志平、王永德之间是民间借贷关系,非诈骗;在向薛雄辉借款560万元中,仅可能构成伪造国家机关公文、证件罪,不构成诈骗罪。其辩护人提出,黄金章具有还款能力,应当从知识产权、核心技术和团队来计算其财力,炒股是国家允许和鼓励的行为,不能以炒股行为来判断黄金章构成诈骗。
福建省人民检察院出庭检察员出庭意见:原判认定事实清楚,证据确实、充分。黄金章以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,向林志平、王永、薛雄辉骗取1349万元,证属实;黄金章的上诉理由不能成立。黄金鞋模公司在借款之前经营恶化;黄金章大量借款,并且隐瞒真实用途;黄金章借款时使用假产权证抵押、解押;向薛雄辉借款560万元属于典型的“拆东补西”行为;黄金章有潜逃的情节;案发后司法机关拍卖黄金章房产并不能由此否定其具有非法占有的目的。建议驳回上诉,维持原判。
福建省高级人民法院经公开开庭审理查明:
1.2010年11月,被告人黄金章以“工厂生产需要资金周转,扩大生产”为理由,向被害人林志平借款共计500万元。2011年4月、6月间黄金章又以同样理由向林志平借款500万元。2011年6月,林志平要求黄金章提供抵押担保,黄金章将伪造的黄金鞋模公司土地证和三本房产证抵押给林志平。2012年5月8日,黄金章再次书写欠条,约定1000万元款于2012年10月8前还清,并加盖黄金鞋模公司公章,同日黄还伪造黄金鞋模公司同意以公司的房地产权证作为抵押的股东会决议,交给林志平。至2012年5月16日,黄金章共归还林志平279.5万元。
在本案审理期间,林志平以黄金鞋模公司承担担保责任诉至本院,田市中级人民法院于2014年1月26日作出(2013)莆民初字第172号民事判决,判决黄金鞋模公司向林志平赔偿损失人民币1000万元及利息。后林志平据此参与福州市中级人民法院(2013)榕执行字第333号执行案件拍卖余款分配,分得173.65万元。
2.2012年2月,被告人黄金章向被害人王永德借款100万元,并以伪造的房产证、土地证各一本作为抵押,至2012年4月29日,仅归还4万元。
3.2009年被告人黄金章以其莆田市城厢区凤凰山街道月塘居委会新梅路67号房产及其弟黄金锋、黄金杨的房产等作为抵押向工商银行田市分行申请贷款50万元,至2012年9月24日到期。2012年6月14日,黄金章仍以上述房产为抵押向工商银行莆田市分行申请贷款600万元。次日,黄金章以“其正在申请贷款600万元,手续已经审批”及届时将会用该笔贷款偿还被害人薛雄辉为由,向薛雄辉借款560万元,并用于偿还其之前在中国工商银行莆田市江口支行的贷款。黄金章于当日写下欠条,并注明以黄金鞋模公司担保。2012年6月18日,黄金章持其莆田市城厢区凤凰山街道月塘居委会新梅路67号房产证到房管部门办理解除抵押时,被房管部门发现该房产证系伪造,未能办理解押。工商银行的600万元贷款未能发放。薛雄辉无力追回欠款,于同月23日以黄金章诈骗向公安机关报案。黄金章得知薛雄辉报案后潜逃外地。
福建省高级人民法院认为,被告人黄金章高息向他人借款,并出具借据,借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法经营活动。认定黄金章具有非法占有为目的依据不足,其确有构部分事实或者隐瞒真相的行为,但其实施这一行为并非为了实现非法占有的目的,故其行为不符合诈骗罪的构成要件,应属于民事欺诈行为,由此与债权人产生的纠纷,应通过民事诉讼方式予以解决,不应予以刑事追究。黄金章及其辩护人提出不构成诈骗罪的诉辩理由成立,予以支持。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百十五条第一款第(二)项、第二百三十一条、第一百九十五条第一款第(二)项的规定,判决如下:
1.撤销莆田市中级人民法院(2014)莆刑初字第48号刑事判决。
2.上诉人黄金章无罪。
如何区分诈骗犯罪与民事欺诈行为?
来源:中国裁判文书网
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人但某飞,男,1989年6月30日出生,汉族,初中文化,个体经营佛山市生道餐饮服务有限公司,户籍地湖北省京山市。因涉嫌犯开设赌场罪,于2018年12月25日被羁押,次日被刑事拘留,2019年1月31日被逮捕,2019年6月6日被本院决定取保候审。
辩护人骆某,广东三某律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2019]653号起诉书指控被告人但某飞犯开设赌场罪,于2019年4月3日以简易程序向本院提起公诉。本院依法将本案转为普通程序,组成合议庭,公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员李梅梅出庭支持公诉,被告人但云飞及其辩护人骆某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称,2017年8月,被告人但云飞接手经营佛山市生道餐饮服务有限公司,主要经营棋牌生意。但云飞在店内设置八张麻将台供人参赌,提供筹码给客人计数,收费方式有两种,第一种是客人每“自摸”一次,要向但云飞交人民币1至2元(以下币种同),另一种收费方式是每张麻将台收取每小时30元的服务费。
佛山市顺德区公安局于2018年12月25日22时15分许查获该赌场,抓获被告人但云飞,但云飞交代从2017年8月1日至2018年12月25日,赌场总营业额约15万元。
针对上述指控的犯罪事实,公诉机关提供了以下证据予以证明:
抓获经过。证明:佛山市顺德区公安局于2018年12月25日晚22时15分许,在佛山市顺德区龙江镇旺岗村联新路3号首层1号铺鄱阳湖店抓获被告人但云飞。
被告人但云飞的供述及指认笔录。主要内容:我从2017年8月1日开始经营佛山市生道餐饮服务有限公司,店里规定全场不能有现金交易,客人主要是通过微信进行赌资结算的,有一些比较熟的客人是他们自己相互间结算赌资的,有一些不熟悉的客人是通过我用微信结算赌资的。我主要提供8张麻将台给客人,客人来我店里玩麻将,我先提供筹码给客人,筹码有二种:一种是圆形筹码,标有“5、10、20、50、100、500”数字;一种长方型卡片式筹码,标有“10、20、50、100”数字,提供筹码不需要收取现金或押金。我还提供印有“VIP”字样的记数卡给客人。第一种收费方式是客人每胡一次,刷一次卡,我就要收取1元,但有水果、茶水等服务的,每刷一次卡,我就收2元。VIP卡里面有100元的数值,“自摸”胡了就要刷一次卡,卡里面的数值就会相应减少,等客人玩完后,拿记数卡到前台与我结算,按刷卡次数结算,如刷了10次,客人就要给我10元或20元。第二种收费的方式是每台每小时收取30元。一桌全是熟人的,主要用第二种收费方式,如果一桌有陌生人的话,采用第一种方式。来我店里打麻将的客人大部分都是熟人,基本都认识的。我自己建立了一个叫“鄱阳湖”的微信群进行联系,这是一个微信营销群,该群群主是我,里面有51人,我会在每天13时左右或者19时左右在该群里面发一个叫人过来打麻将的小广告,或发一个“打麻将三缺一”的表情,有时还会发一个5元的红包。我提供场地给他们打麻将,也知道他们会赌钱,但是我不知道他们这个已经是赌博了。我没有规定他们打麻将赌钱的限额,但是我建议客人的筹码最多输到1500元就不要打了,最多再增加500元就再也不要打了。对于陌生客人我会收取押金,因为在实际经营过程中出现过5次左右中途走人的情况,在没有收取押金的情况下,打麻将的人在没有结算输赢的情况下中途走人,造成了金钱损失,所以对于不熟悉的客人采取先交押金的方法来减少损失。押金起始收取600元,后来有800元、1000元,目前是1500元,是通过微信转账的。我从开始经营棋牌室至今,总营业额约15万元左右,这15万元的营业额要支付约2.4万元的水电费、约6.9万元的房租、2.4万元的清洁费和约4.8万元的餐费,实际上该店一直在亏损。
被告人但云飞对其经营棋牌的场所、营业执照、起获的VIP卡片、筹码、麻将台、微信流水账单等进行了指认。
证人张某1的证言及指认笔录。主要内容:2018年12月25日21时许,我和王某、罗某1三人饭后去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店打麻将,因为少一个人,王某就微信叫了一个老乡过来,我们四人一起打麻将。22时15分许,有警察过来将我们查获。我们打广东麻将“推倒胡”,用筹码结算,当时店里给了我1000元的筹码,最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时,我筹码有2500元,等于我赢了1500元筹码。我今天是第一次过来,台费还没有支付。
证人张某1对筹码、打麻将的地点进行了指认。
证人王某的证言及指认笔录。主要内容:2018年12月25日21时许,我和罗某1、张某1三人饭后去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店内,我们想打麻将发现少一个人,我就用微信叫了老乡郭某过来,我们四人就在该店内的1号房打麻将。22时15分许,有公安过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”,“自摸”就给一个面值10元的筹码,奖一个码,这个码翻开是数字几就算中几个码,一个码10元。一般自摸一把,出入60元左右。筹码是收银台给我的,不收费,我们每打完一把就用筹码结算,当时店里给了我1000元的筹码,最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时,我筹码有120元,等于我输了880元筹码。今天打麻将的台费还没有支付。
证人王某对筹码、打麻将的地点进行了指认。
证人罗某1的证言及指认笔录。主要内容:2018年12月25日21时许,我和王某、张某1三人饭后去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店,我们想打麻将发现少一个人,王某就微信叫了老乡郭某过来,我们四人一起打麻将。22时15分许,有公安过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”,“自摸”就给一个面值10元的筹码,奖一个码,这个码翻开是数字几就算中几个码,一个码10元。一般自摸一把,出入60元左右。筹码是收银台给我的,不收费,我们每打完一把就用筹码结算,当时店里给了我1000元的筹码,最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时,我筹码有350元,等于我输了650元筹码。我今天是第一次过来,台费还没有支付。
证人罗某1对筹码、打麻将的地点进行了指认。
证人郭某的证言及辨认、指认笔录。主要内容:2018年12月25日21时许,我的老乡王某用微信叫我到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店打麻将,我跟王某还有另外两个老乡就在该店1号房内开始打麻将。22时15分许,有公安过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”,“自摸”就给一个面值10元的筹码,奖一个码,这个码翻开是数字几就算中几个码,一个码10元。一般自摸一把,出入60元左右。鄱阳湖店内有三个房间,每个房间有一张麻将台。该麻将馆有两种收费方式,在房间打麻将,每小时是30元服务费,如果在外面大厅打的话,要去前台拿一张卡,卡内有100元的余额,每次“自摸”的人刷卡,会扣除卡内2元,作为台费收取,最后打完的时候,去前台刷卡就知道要支付多少台费了。筹码是收银台给我的,不收费,我们每打完一把就用筹码结算,当时店里给了我1000元的筹码,最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时,我筹码有1030元,等于我赢了30元筹码。我今天打麻将的台费还没有支付。
证人郭某辨认出被告人但云飞,对筹码、打麻将的地点进行了指认。
证人蒋某的证言及指认笔录。主要内容:2018年12月25日20时许,我跟朋友何某、黄某1欣、蒙某吃完饭后,去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店2号房内打麻将,22时15分许,有公安人员过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”,“自摸”10元,奖四个码,每中一个码5元。一般“自摸”一把,出入50元左右。我和朋友在房间内打麻将一个小时收20元,等打完之后结算,筹码是收银台给我的,不收费,我们每打完一把就用筹码结算,当时店里给了我1000元的筹码,最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时,我筹码有560元,输了440元筹码。该麻将馆开了有半年时间了,我今天打麻将的台费还没有支付。
证人蒋某对筹码、打麻将的地点进行了指认。
证人张某2的证言及指认笔录。主要内容:2018年12月25日19时许,我独自一人去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店,进店后,老板安排我和三个不认识的人一起打麻将,并拿了面值1000元的筹码给我。22时15分许,有警察过来检查,我们打广东麻将“推倒胡”,“自摸”10元,奖四个码,每中一个码10元。使用的筹码老板没有收费,最后根据筹码和同台的人用微信结算。至被抓时,我赢了300元筹码。每“自摸”一次在麻将台上面的感应器刷一下才能开始打下一盘。我是听附近的老乡说这里可以打麻将,今天第一次来。
证人张某2对筹码、VIP卡、打麻将的地点进行了指认。
9.证人未红梅的证言及指认笔录。主要内容:2018年12月25日20时许,我和张群喜一起去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店,进店后看见开了6张麻将台,我们没位置坐,就在一边等了半小时左右有两人离开麻将馆,我们就坐过去了。老板拿了面值1000元的筹码给我,我们开始打麻将,22时15分许,有警察过来检查。我们打广东麻将“推倒胡”,“自摸”10元,奖四个码,每中一个码10元,一般“自摸”一把,出入30元左右。使用的筹码老板没有收费,最后根据筹码和同台的人用微信结算。面值1000元的筹码当中有九张筹码面额是100元的,其中的100元就在那张VIP卡里,每自摸一次就在该麻将台上面的感应器刷一下扣取2元的台费。至被抓时,我赢了120元筹码。我是听附近的老乡说店里可以打麻将的,今天第二次过去。
证人未红梅对筹码、VIP卡、打麻将的地点进行了指认。
10.证人杨某的证言及指认笔录。主要内容:2018年12月25日20时许,我独自一人去到佛山市顺德区龙江镇旺岗村委会联新路3号首层1号铺鄱阳湖店,进店后老板安排我在大厅的其中一张麻将台和不认识的人一起打麻将,并拿了面值1000元的筹码给我。22时15分许,有警察过来检查,我们打广东麻将,赌注5至10元,“自摸”奖四个码。老板给了我面值1000元的筹码,最后根据筹码和同台的人用微信结算。VIP卡是开机使用的,每“自摸”一把要用卡刷一下麻将台的感应系统,才能打下一盘。至被抓时,我赢了660元筹码。我是听附近的老乡说这里可以打麻将,今天第一次来。
证人杨某对筹码、VIP卡、打麻将的地点进行了指认。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关重庆市黔江区人民检察院。
原审被告人曾维,男,1989年2月2日出生于重庆市黔江区。
辩护人李某,重庆某律师事务所律师。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院起诉指控原审被告人曾维犯诈骗罪一案,于2015年11月16日作出(2015)黔法刑初字第00059号刑事判决。宣判后,原公诉机关重庆市黔江区人民检察院不服,提出抗诉。本院受理后,于2016年2月23日依法组成合议庭公开开庭审理本案。庭审中,原审被告人曾维申请出庭检察员回避,本院决定延期审理。2016年2月29日重庆市人民检察院第四分院作出驳回曾维申请回避决定。2016年3月15日本院再次依法组成合议庭公开开庭审理了本案,重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员党涛出庭履行职务,原审被告人曾维及其辩护人李某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黔江区人民法院判决认定,曾维与秦某原系重庆市鸿业集团鸿景园林公司职工,二人系同事关系,后秦某转到重庆市鸿业集团银华典当公司上班,曾维的父亲曾某1系该典当公司总经理。案发前,两家关系较好。曾维于2013年1月至6月期间,以朋友杨某、冯某、王某等人周转资金为由分六次向秦某借款人民币共计140万元,后于2013年6月19日以偿还信用卡为由,再次向秦某借款人民币20万元。曾维先后向秦某借款共计人民币160万元。上述借款双方约定均按照月息3分支付利息,其中前五次借款(共计120万元),曾维均向秦某出具了借条,借条显示,曾维以自己的名义向秦某借款,借条上列明了借款期限、利息计算方式,并有曾维自己的签字。后两次借款(共计40万元),有秦某向曾维银行账户的转账凭证。
2013年1月至6月期间,针对上述借款,曾维均按时按照月息3分向秦某支付利息。2013年7月,曾维在向秦某支付了2万元利息和5万元本金后离开重庆,并更换了所有的联系方式,与外界隔绝联系,致使秦某、曾维的父母等人均无法与其取得联系。2014年8月12日,黔江区公安局民警在浙江省嘉兴市桐乡市汇宇公寓520房间将曾维抓获归案。
另查明,曾维向秦某先后支付利息共计人民币10万余元、归还本金人民币5万元,其余借款至今尚未归还秦某。
综上,公诉机关当庭举示的有效证据,不足以证明指控曾维诈骗秦某的事实,证据之间不能形成完整锁链,疑点不能排除。综合评判如下:
1、从诈骗罪犯罪构成上分析,从被告人主观心态上来看,现有证据不能充分证明曾维存在以非法占有为目的的主观故意。
(1)从曾维逃离重庆后主观心态来看。从曾维的父亲曾某1于2013年7月10日作出的证言显示,曾维于2013年7月6日晚上给曾某1发短信,告知他的父亲,他欠了原单位秦某155万元,朋友冯某15万元,他走了,让他父亲帮忙还。该证据系侦查机关立案前,曾某1为了找到曾维,主动向侦查机关报案时作出的陈述,该证据形成时间在侦查机关将曾维涉嫌诈骗罪立案之前,陈述的内容自然真实,并不是在其他案外因素影响下作出,可信度较大。同时,冯某的证言也证实了曾维确实还欠其16万元的事实,与曾某1的证言相互印证。故曾某1证言证明力较强,证实了曾维在受到刑事追诉前并不否认其向秦某借款,也明确表明了其愿意还款的事实。同时,在本案立案侦查后,曾维也多次对该项事实进行了辩解。此外,曾某1于2014年4月29日作出的证言中反映,曾维给他发过一个单子,一共加起来有470万元左右,但有很多欠款都没有借条,有借条的有200万元左右。这份单子他也提供给了公安机关。但在案证据中,侦查机关并未对短信内容、单子是否存在进行查证和说明,疑点不能排除。故不能排除曾维主观上有还款的意愿。
(2)从曾维离开重庆前的行为来看,对于该160万元借款的利息,曾维均如期支付,并向秦某归还本金5万元,若曾维确实以非法占有为目的,则其在离开重庆之前归还2万元利息及5万元本金的行为无合理解释,存在疑点。同时,在案证据显示,秦某与曾维系同事,且两家关系较好,在本案立案侦查前,秦某与曾维的父母也进行过协商,曾维的父亲曾某1也曾表示愿意帮曾维归还借款。从上述行为来看,也不能排除曾维主观上有还款意愿。
(3)从借款去向上来看,曾维在侦查阶段、审查起诉阶段的供述不稳定,且在法庭审理阶段也辩解称借款用于放水,但在案证据中,涉案款项的用途除了曾维的供述,并无其他证据予以证明。
(4)在曾维有无还款能力方面,公诉机关举示曾维工资状况及其名下无房产、车产、工商登记等证据,但在案证据并未显示侦查机关就曾维实际有无财产供其支配和处分向其亲属进行查证,不能达到充分的证明作用。
2.从客观表现上来看,现有证据不能充分证实秦某陷入认识错误的原因系基于曾维编造的事实。
(1)从2013年7月10日秦某的证言显示,给曾维借钱是因为他们两家关系很好,并且曾维之前的表现很好,她太信任曾维了,所以就连续性的借给曾维累计现金160万元。曾维每次借钱都说是帮忙朋友借的,都是工程上需要周转资金之类的理由,她当时以为曾维确实在做正事,根本没有想过曾维借钱的真正目的,曾维每次借钱都说帮朋友借,具体是自己要用还是真的帮忙借她也不清楚。本来秦某准备将曾维借钱的事情反映给曾维的父亲知道,但曾维一再强调,不能将此事告知其父亲,所以她就一直没有将借钱的事情告诉曾维的父亲。而秦某于2015年1月6日作出的证言显示她给曾维借钱是基于对曾维借款理由的一种信任,因为当时她了解到杨某等人确实有经济实力,也确实在做工程。秦某对于其借款给曾维的原因作出的两次证言存在矛盾。
(2)若秦某陷入认识错误是基于曾维编造了杨某、冯某、王某等人需要工程周转资金,向秦某借钱,秦某是对杨某、冯某等人的信赖,导致陷入了认识错误。那么此时曾维构成诈骗有一个重要的前提:即秦某知道杨某、冯某、王某等人确实在做工程,且对上述人员有足够的信赖,才会将钱借给上述人员。但在案证据显示,杨某、冯某、王某等人并不认识秦某。同时,在案证据不能反映秦某如何知道杨某等人在做工程、做什么工程,证据也没有反映秦某去核实过上述问题,仅凭秦某称听说杨某等人在做工程,不能认定秦某对杨某等人存在足够信赖从而将大额钱财借给曾维。故疑点不能排除。
(3)秦某陷入的认识错误的原因可能系对曾维及其家庭经济情况的信赖,即对曾维还款能力的信赖的疑点不能排除。虽然曾维在借款时向秦某称是杨某、冯某、王某等人需要借款,但秦某未尽核实、审查义务,仅仅以听说上述人员确实在做工程,就在短短6个月内将大额资金借给曾维,同时,秦某在笔录中也有反映,称“是对曾维太信任了”。加之,曾维以自己的名义给秦某出具的借条,秦某也只能按照合同相对方向曾维主张还款,这一点,也反映出秦某是对曾维还款能力的信任。在这种情况下,曾维并未实施使秦某陷入认识错误的行为,秦某错误地认为借款是可以被追要回来的原因在于对曾维及其家庭经济情况,而非曾维编造的事实。故,这种情况下的借贷就不能认定为诈骗。
原审法院认为,公诉机关指控被告人曾维犯诈骗罪的证据不足,指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条、第一百九十五条第(三)项的规定,经本院审判委员会决定,判决:被告人曾维无罪。
抗诉机关的抗诉理由:
1、原审被告人曾维的行为构成诈骗罪。其理由:(1)曾维主观具有非法占有的目的。根据《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》规定:“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:一、明知没有归还能力而大量骗取资金的;二、非法获取资金后逃跑的;三、肆意挥霍骗取资金的;四、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”。根据该《会议纪要》规定,被告人曾维明知没有归还能力而大量骗取他人资金,并将骗取的资金用于赌博和偿还赌债,系从事违法犯罪活动;曾维将骗取的资金用于违法活动后逃跑。故主观上有非法占有的目的。(2)曾维客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的行为。被告人曾维虚构了借款理由和隐瞒借款用于其赌博的真相,因其隐瞒事实真相,致被害人秦某陷入认识错误处分财产。
2、原审法院采信证据不当,导致判决结果错误。原审法院排除曾维的第一次供述是错误的,因曾维的第一次供述中虽然长时间只有一个侦查员,但对曾维的讯问没有刑讯逼供,只是证据上存在瑕疵,且供述与其他证据能相互印证,应予采信。
3、被告人曾维的行为具有严重的社会危害性。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关:黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院。
被告人:刘忠义,男,1962年8月19日出生,汉族,大专文化,系黑龙江省巴彦县公安局交警大队哈肇路中队中队长,住黑龙江省巴彦县(户籍地黑龙江省巴彦县)。因本案于2017年12月4日被刑事拘留,同年12月17日被批准逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市看守所。
辩护人:何立京,北京盈科(天津)律师事务所律师。
辩护人:王茂林,黑龙江殿君律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院以哈里检诉刑诉[2018]428号起诉书指控被告人刘忠义犯盗窃罪,于2018年6月15日向本院提起公诉。本院依据黑龙江省哈尔滨市中级人民法院指定管辖决定书受理后,依法组成合议庭,不公开开庭审理了本案。哈尔滨市道里区人民检察院指派检察员李丽颖出庭支持公诉,被告人刘忠义及其辩护人何立京、王茂林到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
公诉机关指控,2017年11月30日6时许,被告人刘忠义在哈尔滨市巴彦县睿桥小区趁被害人赵某在该小区与其9号楼9单元202室的住处相连的车库门未关闭之机,进入该车库内,盗走一条绒裤(价值人民币90元)、两双鞋。
经侦查,被告人刘忠义于2017年11月30日被公安机关传唤到案。
为证明上述事实,公诉机关当庭宣读、出示了照片、案件来源、到案经过、扣押物品、文件清单、户籍证明、现实表现、证人高某、刘某1、谭某1、吕某、张某、谭某2、李某1、徐某、李某2、刘某2证言、被害人赵某陈述、被告人刘忠义供述和辩解、巴彦县价格认证中心鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关据此认为,刘忠义的行为已构成盗窃罪,提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定,对 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人(原审被告人)邓宏,男,汉族,文化程度硕士,住四川省资阳市安岳县。2012年3月12日因犯走私普通货物罪被东莞市中级人民法院判处有期徒刑二年,缓刑三年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年5月19日被刑事拘留,因涉嫌犯骗取贷款罪于同年6月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人邹育兵、谢华,广东沃金律师事务所律师。
广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人邓宏犯骗取贷款罪一案,于2014年8月4日作出(2014)东中法刑二初字第24号刑事判决。宣判后,原审被告人邓宏不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2015年1月27日公开开庭审理了本案,广东省人民检察院检察员刘咏海、徐达雄出庭履行职务,上诉人邓宏及辩护人邹育兵、谢华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,被告人邓宏系东莞市飞尔液晶显示器有限公司(以下简称飞尔公司)法定代表人。2011年8月25日,邓宏因飞尔公司资金周转需要,虚构了飞尔公司已向融光贸易有限公司(以下简称融光公司)购买原材料,需要支付货款750万元(人民币,下同)的事实,以个人经营创业为贷款用途向兴业银行东莞分行申请一年期贷款500万元,担保人为东莞远大融资担保有限公司(以下简称远大担保公司)。被告人邓宏还指使财务人员向银行提交虚假的《购销合同书》、《授权声明》等申请材料,隐瞒飞尔公司巨额亏损,已陷入经营困境的真实情况。兴业银行东莞分行于当天发放贷款,并向《授权声明》中所指定的账户划款500万元。之后,被告人邓宏指示飞尔公司的财务人员邓某乙将该500万元贷款以现金提取或多次转账的方式,最终转移至飞尔公司的广发银行账户,并将其中的450万元用于公司的运转经营使用。该笔贷款到期后飞尔公司无力偿还,最终由远大担保公司代为归还。
原判认定上述事实,有书证、物证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。
原判认为,被告人邓宏以欺骗手段取得银行贷款,情节严重,其行为已构成骗取贷款罪,依法应予惩处。被告人邓宏在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚,决定执行刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十七条、第五十三条的规定,作出判决:
一、撤销东莞市中级人民法院(2012)东中法刑二初字第10号刑事判决书第二项中对邓宏的缓刑。
二、被告人邓宏犯骗取贷款罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币20万元;与原犯走私普通货物罪判处的有期徒刑二年,实行数罪并罚,决定执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币20万元。
上诉人邓宏及其辩护人所提上诉理由及辩护意见:1、邓宏与兴业银行签订的《个人经营创业借款合同》只限定“借款用途为公司购买原材料”,而所贷款项用于向兴业银行质押贷款获得450万元后全部进入飞尔公司账户用于公司经营,飞尔公司亦无制作虚假采购合同骗取银行贷款的必要;邓宏对《购销合同书》及《授权声明》并不知情,上述书证上的签名及手写字体非其本人所写,且上述书证是否存在或虚假并不影响借款合同的签订和履行,证人王某甲和姜某的证言相互矛盾,也没有证据证实邓宏向兴业银行隐瞒飞尔公司巨额亏损,故原判认定邓宏实施了骗取贷款的行为证据不足。2、即使认定邓宏在向兴业银行申请贷款过程中提供的贷款资料存在瑕疵或有不实之处,但该笔贷款最终由担保人远大担保公司代为偿还,兴业银行并未遭受任何损失,没有其他严重情节,没有危害金融管理秩序,不应追究邓宏的刑事责任。请求撤销原判,改判邓宏无罪。
广东省人民检察院的出庭意见:现有证据虽然证实上诉人邓宏的行为客观上存在骗取银行贷款的事实,但事后由担保公司全额偿还,并未给银行或者其他金融机构造成任何损失,依法不应当认定为情节严重,不能认定为犯罪。
经审理查明,飞尔公司是成立于2004年的有限责任公司,上诉人邓宏系该公司法定代表人。2011年8月25日,邓宏因飞尔公司资金周转需要,虚构了飞尔公司已向融光公司购买ITO、LCM、CT液晶片等原材料,需要支付货款750万元的事实,并指使财务人员向兴业银行东莞分行提交虚假的《购销合同书》、《授权声明》等申请材料,以个人经营创业为贷款用途向兴业银行东莞分行申请贷款500万元,贷款期限为一年,远大担保公司为担保人。兴业银行东莞分行于当天发放贷款,并向上述《授权声明》中所指定的兴业银行账户(账户名:邓某乙,账号:39×××81)划款500万元。
之后,上诉人邓宏指使飞尔公司的财务人员邓某乙将上述500万元贷款以现金提取或多次转账的方式,通过飞尔公司员工周某等人的账户转移至飞尔公司股东邓某丙的兴业银行账户,由邓某丙取出后办理现金存款,并以该笔存款作质押向兴业银行贷款450万元。前述450万元最终转移至飞尔公司的广发银行账户(账号:10×××83),用于公司的运转经营。后该笔500万元的贷款到期,因飞尔公司无力偿还,最终由远大担保公司于2012年8月27日代为归还。 …
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被告人赵某甲。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年10月12日被刑事拘留,同年11月18日被逮捕。2012年10月18日被取保候审。
被告人赵某乙。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年10月12日被刑事拘留,同年11月18日被逮捕。2013年1月11日被释放。
黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院以哈里检刑诉(2012)461号起诉书指控被告人赵某甲、赵某乙犯合同诈骗罪,于2012年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。2013年1月7日以被告人赵某乙犯伪造国家机关证件罪,判处有期徒刑一年三个月;被告人赵某甲犯伪造国家机关证件罪,免予刑事处罚。被告人赵某乙不服一审判决,向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉,黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2013年6月14日以被告人赵某乙、赵某甲犯伪造国家机关证件罪的部分事实不清、证据不足发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案,2014年4月24日以被告人赵某乙犯伪造国家机关证件罪,判处有期徒刑一年三个月;被告人赵某甲犯伪造国家机关证件罪,免予刑事处罚。被告人赵某乙、赵某甲不服一审判决,向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉,黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2014年12月25日以原审法院审理本案违反法律规定的诉讼程序为由,撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院(2013)里刑初字第571号刑事判决书,发回本院重新审理。本院于2015年1月12日另行组成合议庭,公开开庭审理了本案,黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院指派检察员出庭支持公诉,被告人赵某甲、赵某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
哈尔滨市道里区人民政府房屋征收办根据哈尔滨市道里区人民政府房屋征收决定,于2011年7月12日正式对阳明滩大桥疏解工程国有土地房屋进行征收,征收位置是哈尔滨市道里区苗圃宿舍部分区域。2011年9月13日被告人赵某甲、赵某乙明知所拥有的房屋所有权证和国有土地使用证均系伪造的情况下,还与哈尔滨市道里区房屋征收办签订房屋征收补偿协议,共骗取房屋征收补偿款人民币614045.58元。经侦查,被告人赵某甲、赵某乙于2011年10月12日被公安机关在哈尔滨市道里区抓获。
公诉机关向法庭提供的证据有:房屋所有权证、国有土地使用证;住宅房屋征收调查登记表、房屋征收补偿协议、户籍证明及现实表现、案件来源及抓捕经过等;证人朱某某、李某某、王某甲、吕某某等人证言;被告人赵某甲、赵某乙供述和辩解;哈尔滨市公安局刑事技术支队鉴定书。公诉机关认为,被告人赵某甲、赵某乙以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,在签订、履行合同过程中,骗取财物,数额特别巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款,应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人赵某甲、赵某乙对公诉机关指控的犯罪事实有异议。赵某乙辩称,没有诈骗,什么也没有骗到,没有伪造国家机关证件,证件是政府部门下发的,不知道证件是假的。
哈尔滨市道里区人民政府房屋征收办根据哈尔滨市道里区人民政府房屋征收决定,于2011年7月12日对阳明滩大桥疏解工程国有土地房屋进行征收,征收位置是哈尔滨市道里区苗圃宿舍部分区域。2011年9月13日被告人赵某甲、赵某乙与哈尔滨市道里区人民政府房屋征收办签订房屋征收补偿协议,房屋所有权人赵某甲,产权证号哈建农里群字第18-14-25号,面积507.06/213.93平方米,私建面积0.00/18.00平方米,赵某甲共得补偿款3311876.46元。赵某甲、赵某乙将哈建农里群字第18-14-25号哈尔滨市村镇房屋所有权证和01-18国用(1996)字第18-14-25号国有土地使用证交给哈尔滨市道里区人民政府房屋征收办。后经哈尔滨市公安局刑事技术支队鉴定,该哈尔滨市村镇房屋所有权证上“哈尔滨市道里区人民政府群力乡房产管理专用章”印文、国有土地使用证上“哈尔滨市道里区人民政府土地登记发证专用章”印文均分别与样本印文不是同一印章所盖印。
经举报,公安机关于2011年10月12日在哈尔滨市道里区将被告人赵某甲、赵某乙抓获。
上述事实,有公诉机关提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:
1、被告人赵某甲辩解,其和王某甲说之前盖的500多米房子有房照,是群力乡政府给办的,周某某和郭某某给办的都是假证,另外93年之后298米没有房照,群力乡政府当时也没给办。其当时说之前盖的500多米房子有房照,不合理,是群力乡政府给办的,是假证,群力乡没有权利给办理,是其儿子赵某乙办理的。其告诉过他,群力乡政府没有权利给咱们办房屋产权所有证和国有土地使用证,办证也是假证。签订协议是赵某乙去谈的,但是去谈的时候其告诉他每平方米少7千不行。
2、被告人赵某乙辩解,1995年至1996年在群力乡政府土地办办理的这两个证,在群力乡政府土地办同时领取的一直其保管。是郭某某测量的房子,其把材料交给周某某,是他们给办的,花一万多元。办证之前其父亲说私产科有权利办,群力乡政府没有权利办,办也是假的,办证之后其父亲说办也是假的,当时和父亲说有总比没有强。后来去道里区国有土地局去查询,确实有父亲名,上面面积是1014平米,土地号不知道,面积不符是政府的事。道里区房屋征收办开始征收时候交的是复印件,后来签协议时候把这两个证原件交上去。开始朱某某找其父亲谈,父亲一平米要一万元,后来是八千元,都没谈妥,后来道里区城管局的三个局长与其谈的,最后定的是有照没照都是每平方米6500元。签订的协议是有房照的507.6平方米是每平方米4450元,没有房照的298平方米按4450元打七折,还有18平方米的地窖棚子每平方米给800元,总共是330余万元。在房屋征收中共得540余万,另外210万是房屋征收办与其的口头协议是房子有照没照都6500元每平米,这样一共是830多平方米,应给540余万元。
3、证人朱某某证言,2011年7月12日正式对阳明滩大桥疏解工程国有土地房屋进行征收,2011年9月15日在整理被征收人档案时发现2011年9月13日与道里区政府房屋征收办签订房屋征收补偿协议的产权人赵某甲提供的哈市村镇房屋所有权证上的使用面积大于建筑面积,该人于2011年9月14日领取房屋征收补偿款330余万元,怀疑该人使用假的房屋产权所有证套取房屋征收补偿款。八月中旬其和王某甲、李某某、吕某某等人与赵某甲谈过征收一事,当时赵某甲提出有证没证按一平方米八千元就搬,赵某甲提到其家中房屋一部分有照,一部分无照,当时赵某乙也在场。发补偿款是在交房屋产权所有证还有国有土地证之后当日办理的,没有对房照进行验证真伪。
4、证人李某某证言,前期主要与赵某甲家谈的,后期赵某乙代表他爸在指挥部签订的协议,就是在后期签协议过程中给我们提供过两证的复印件。9月13日签订征收补偿协议,9月14日给的补偿款,对房照和土地证没有进行真伪检验。
5、证人王某甲证言,证实的内容与朱某某证实的内容一致。
6、证人吕某某证言,其与王某甲、李某某、朱某某和赵某甲谈过征收事宜。
7、证人郭某某证言,1983年至2006年其在道里区群力乡政府规划土地办公室任房产管理员,主要负责办理房屋所有权证。办理程序是首先房户提出办理房证申请,单位开具介绍信,交给规划土地办内勤,内勤把材料转交周某某和其,其去现场调查、测量。测量之后其填表,把表报到道里区建委村镇科由主管科长赵薇审核,审核后其领取哈尔滨市村镇房屋所有权证进行填写,填写后把表和房屋所有权证一并送回道里区建委村镇科赵薇审核,然后在房屋所有权证上盖哈尔滨市道里区人民政府群力乡房产管理专用章,我们把证取回后发给房户,调查表留到村镇科备案。其办理过苗圃宿舍的房屋所有权证。1993年至1998年办理了三、四千户,都谁家其记不清楚了。办证收费是每平方米一元五角到两元。其没有给赵某甲、赵某乙办理过房屋所有权证和国有土地使用证。周某某负责办理房屋产权所有证还有国有土地使用证,国有土地使用证就他单独办理,具体如何办理国有土地使用证程序不知道。
8、证人王某乙证言,其于1996年在群力乡政府工作,负责在土地办填写哈尔滨市村镇房屋所有权证和国有土地使用证,当时有周某某、郭某某、谷某三个人,谷某是主任,周某某和郭某某负责办理证照,周某某负责办理土地证,郭某某负责办理房屋所有权证,他们两个人每个人都有一个章。其负责填写空白的国有土地使用证和空白的房屋所有权证,其不是唯一写证的,还有其他三个临时工,公安机关出示的赵某甲的房屋所有权证和国有土地使用权证不是其填写的,签名也不是其签的。
9、哈建农里群字第18-14-25号哈尔滨市村镇房屋所有权证记载:房屋所有权人赵某甲,房屋座落道里区苗圃宿舍;产权来源自建;建房日期95-96;产权性质私有,房屋性质住宅;建筑面积507.06;使用面积700.8;发证单位公章为哈尔滨市道里区人民政府群力房产管理所专用章;日期94(有涂改)年4月20日。
10、01-18国用(1996)字第18-14-25号国有土地使用证记载:
土地使用者赵某甲,地址道里区苗圃宿舍;地号18-14-25;用途住宅;用地面积700.8;建筑面积507.6(有涂改,加盖土地助理周冬来名章);填发机关哈尔滨市道里区人民政府土地登记发证专用章;日期96年2月6日。
11、住宅房屋征收调查登记表记载:房屋位置道里区苗圃宿舍;房屋所有权人赵某甲,私产建筑面积507.06,无照建筑面积305.62;
产权单位哈建农里群字;产权证号第18-14-25号。
12、搬迁验收凭证记载:产权人赵某甲,产权证号哈建农里群字第18-14-25号;原房地址道里区苗圃宿舍;私产507.06,验收时间2011年9月8日。
13、搬迁验收单第85号记载:房屋所有人赵某甲,产权性质私产;房屋位置道里区苗圃宿舍;房屋建筑面积(有照)507.06平方米;验收时间2011年9月12日。
14、搬迁验收单第86号记载:房屋所有人赵某甲,产权性质认定未登记建筑;房屋位置道里区苗圃宿舍;房屋建筑面积(未登记建筑)213.93平方米,(私建)18.00平方米,合计231.93平方米;验收时间2011年9月12日。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关(原公诉机关)湖北省宜昌市夷陵区人民检察院。
原审被告人唐德秀,女,1955年11月5日出生于湖北省秭归县,汉族,高中文化,系唐德秀诊所经营者,户籍地秭归县,住秭归县。因涉嫌犯销售假药罪,于2018年8月24日被宜昌市公安局夷陵区分局决定取保候审;宜昌市夷陵区人民法院立案受理之后,于2018年11月5日决定对其取保候审。
辩护人付军华、熊飚,湖北百思特律师事务所律师。
湖北省宜昌市夷陵区人民法院审理宜昌市夷陵区人民检察院以夷检未检刑诉〔2018〕5号起诉书指控被告人唐德秀犯销售假药罪一案,于2019年3月15日作出(2018)鄂0506刑初172号刑事判决书。原公诉机关在法定期限内提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2019年7月23日在秭归县人民法院公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员朱慧莹、李滨出庭支持抗诉;原审被告人唐德秀及其辩护人付军华、熊飚律师到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后提交审判委员会讨论决定,现已审理终结。
宜昌市夷陵区人民法院判决认定:被告人唐德秀在宜昌市夷陵区三斗坪镇中堡村经营唐德秀诊所,经营范围内科、中医科。
2016年7月22日,患者付某某(女,16岁)到该诊所就诊,在该诊所坐诊的无医师资格的高某以其患过敏性紫癜,开具中药处方一副,用水煎服。同月28日,付某某到唐德秀诊所复诊,高某又为其开具了中药处方,因付某某上学需要,唐德秀应付某某母亲赵某的要求,将高某开具的中药饮片委托王某加工成药丸。后唐德秀将该中药丸药交给付某某,收取人民币532元(含加工费60元)。后付某某身体不适先后到秭归县中医医院、宜昌市中心人民医院、同济医院就诊。
2017年1月5日,唐德秀与付某某之父傅先银在宜昌市夷陵区三斗坪镇、秭归县茅坪镇溪口坪村人民调解委员会的共同调解下达成协议:由唐德秀赔偿付某某医疗费71714元,双方当事人权利义务终结。后唐德秀支付了上述医疗费用。同年3月10日、13日,宜昌市夷陵区卫生和计划生育局对高某、唐德秀诊所分别以非医师行医、使用非卫生技术人员从事卫生技术工作作出罚款2000元的行政处罚。同年8月21日,宜昌市夷陵区食品药品监督管理局接到傅某的举报。同月23日,该局展开调查。
案发后,经药品监督管理部门查证,王某无药品生产许可证。2018年1月12日,宜昌市食品药品监督管理局应秭归县食品药品监督管理局《关于王辉代加工中药丸药行为定性及处理的请示》,认定王某未经许可而生产药品,其生产的药品属《药品管理法》第四十八条第三款第二项规定的情形,应按假药论处的认定书。同年3月19日,秭归县食品药品监督管理局对王辉作出没收违法所得70元、罚款350元的行政处罚。同年2月11日,宜昌市公安局夷陵区分局以唐德秀涉嫌非法行医立案侦查。次日,唐德秀经公安机关电话通知到案,如实供述了上述事实。
原审判决认定上述事实,有唐德秀的身份材料、到案经过,唐德秀诊所医疗机构执业许可证、营业执照,宜昌市夷陵区卫生和计划生育局、秭归县食品药品监督管理局的行政处罚决定书,唐德秀诊所的门诊处方签和照片,付某某在秭归县中医医院、同济医院、宜昌市中心人民法院治疗的病历资料、检查报告单、诊断证明、出院小结,调解协议书及银行回单,宜昌市食品药品监督管理局的《假药认定书》、行政复议决定书,宜昌市夷陵区食品药品监督管理局的现场检查笔录,药材公司销售清单、检验报告单、药品证书,秭归县茅坪镇乔家坪村村委会的证明,证人高某、赵某的证言,被告人唐德秀的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为:
一、唐德秀按照高某开具的中药处方,在自己诊所内配齐中药后,委托王某加工成中药丸药,后将丸药交患者付某某服用,但公诉机关未提供唐德秀在委托王某加工丸药时,其知道王某没有《药品生产许可证》或《医疗机构制剂许可证》的证据。现有证据不能证明唐德秀明知王某没有药品生产许可证。唐德秀将王某加工的丸药交付某某服用时,没有销售假药的主观故意。按照主客观相一致原则,公诉机关指控唐德秀犯销售假药罪,证据不充分,指控不能成立。
二、公诉机关指控唐德秀将王某无证生产的中药丸药销售给付某某,但未提供付某某的病情与服用该丸药有因果关系的证据,不能证明唐德秀销售的中药丸药与付某某的后期就诊病因之间存在因果关系。故公诉机关指控的证据不充分。综上所述,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第三项规定,判决被告人唐德秀无罪。
原公诉机关宜昌市夷陵区人民检察院以宜昌市夷陵区人民法院(2018)鄂0506刑初172号刑事判决书认定事实错误、适用法律不当为由提出抗诉,理由如下:
一、原审判决认定事实错误。行为人主观上的明知包括”知道“和”应当知道“。唐德秀作为医疗机构经营者,其委托他人加工生产药丸,具有履行检验被委托方是否有相关许可证明文件的义务;唐德秀是医疗行业从业人员,应当熟知《药品管理法》等法律法规,但其为了省事,电话通知王某上门取走待加工的中药,未查验王某是否具有加工药材的资质;唐德秀从业经验丰富,应当知道王某临时租用民房作为加工药丸的场所,可能无生产药品的许可证。但是,唐德秀不履行查验义务,其主观上具有犯罪的故意。
二、原审判决适用法律错误。销售假药罪系行为犯。行为人只要实施了生产、销售假药的行为,只要没有最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形,应当认定为犯罪。唐德秀销售的假药,是由无医师资格的人员开具的中药处方配置的药品,而不是根据传统配方加工的中药制剂。
三、本案虽无证据证明唐德秀销售假药的行为与被害人的身体健康危害结果之间存在因果关系,但也不能否定没有造成被害人伤害后果或延误诊治。被害人提供的肝功能检验报告单以及病历资料、被害人陈述等证据,证实被害人在服用药丸之前肝功能的各项指标基本正常,但服用药丸之后各项指标明显异常,后经过治疗其肝功能各项指标又逐渐趋于正常。
综上,唐德秀主观上具有销售假药的故意,客观上实施了销售假药的行为,严重扰乱了药品管理秩序,应当依法以销售假药罪判处。为此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定,提出抗诉,请依法判处。
宜昌市人民检察院指派的检察员提出以下补充意见:
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕14号)第十四条规定:是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行鉴定。检察机关认为,宜昌市食品药品监督管理局出具的《假药认定书》具有合法效力的证明文件,可以作为认定假药罪的证据。如果审判机关对该证据有疑问,可以另行委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。之前,最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定为题的通知》的相关规定已经废止。综上,检察院抗诉理由充分,依法应当追究唐德秀犯销售假药罪的刑事责任。
原审被告人唐德秀辩称:制药丸是中医药的传统方法。平时,我们是将中药配好之后交给患者,让患者自己拿去加工。当时,我让付某某自己拿去加工,但其母亲赵某说:“我不熟悉地方,你帮我拿去做。药丸做好了你电话通知我来拿,我把加工费也付了。”那天我就把加工费和药费一起收了。这副药,我是受患者付某某之母赵某委托而请王某加工成药丸,但不是制剂后对外出售,我没有生产、销售假药。最近,我打听秭归县一些做药丸的地方也没有制剂许可证,因采用中医药传统工艺加工制剂,也是中医药发展之需要。以前加工药丸是用碾子粉碎后加蜂蜜,用手捏成药丸;现在用机械加工,更加卫生、节约。2017年,付先银在小溪塔租房住了几个月,他手提汽油桶,带上女儿付某某以及患白血病的妻子赵某去宜昌市夷陵区食药局欲自焚,要把妻子、女儿扔给食药局。这样,宜昌市食品药品监督管理局迫于压力而作出了《假药认定书》。因此,我无罪。
辩护律师提出以下辩护意见:
一、唐德秀虽将王某加工的丸药交付某某服用,但没有销售假药的故意。付某某患病与其服用该药丸无因果关系。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关湖南省常德市鼎城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李祥顺,男,1951年8月6日出生于湖南省常德市鼎城区,汉族,初中文化,原常德市鼎城区印刷厂厂长。因涉嫌犯职务侵占罪,2001年4月19日被常德市鼎城区公安局刑事拘留,同年5月19日由常德市鼎城区公安局决定取保候审,2007年8月30日被常德市鼎城区公安局逮捕,2008年8月28日由常德市鼎城区人民法院决定取保候审。2008年11月27日本案初审判决生效时,李祥顺被先行羁押的时间已经折抵完刑期。
辩护人李牧军,湖南协平律师事务所律师。
湖南省常德市鼎城区人民法院审理常德市鼎城区人民检察院指控原审被告人李祥顺犯职务侵占罪一案,于2008年8月11日作出(2008)常鼎刑初字第95号刑事判决。李祥顺不服,向本院提出上诉,本院于2008年11月24日作出(2008)常刑二终字第42号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。李祥顺不服,向本院提出申诉,本院于2014年1月8日作出(2013)常刑监字第5号驳回申诉通知书。李祥顺不服,向湖南省高级人民法院提出申诉。湖南省高级人民法院于2014年8月18日作出(2014)湘高法刑监字第37号再审决定书,决定提审本案。2015年1月19日,湖南省高级人民法院作出(2014)湘高法刑再终字第18号刑事裁定,以原判认定部分事实不清、证据不足为由,裁定撤销原审裁判,发回常德市鼎城区人民法院重新审理。常德市鼎城区人民法院经过重新审理后于2016年3月3日作出(2015)常鼎刑重字第1号刑事判决。李祥顺仍不服,向本院提出上诉。2016年3月23日,常德市鼎城区人民法院将案卷移送本院,本院于同日立案受理。本院受理后,依法组成合议庭,决定对本案开庭审理。2016年3月23日,本院通知常德市人民检察院查阅案卷。2016年4月22日,常德市人民检察院阅卷完毕。2016年6月19日,常德市人民检察院提出延期审理建议,本院决定延期审理。2016年7月18日,常德市人民检察院提请本院恢复审理,本院决定恢复审理。2016年9月12日,常德市人民检察院提出延期审理建议,本院决定延期审理。2016年10月11日,常德市人民检察院提请本院恢复审理,本院决定恢复审理。2016年12月8日,经湖南省高级人民法院批准,本院决定延长本案审理期限二个月。本院于2016年9月6日公开开庭审理了本案,常德市人民检察院指派检察员冷静出庭履行职务,上诉人(原审被告人)李祥顺及其辩护人李牧军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明,1999年7月,被告人李祥顺在常德市鼎城区印刷厂(以下简称“印刷厂”)任厂长期间,厂里决定将临街的11间门面出售,规定由一人买下,总售价为人民币(币种下同)54.8万元,后由覃某平与印刷厂签订了买下11间门面的合同,但覃某平未按合同付款,合同未实际履行。李祥顺以印刷厂法定代表人的名义将门面另行出售给曹某奉等人,协议约定的门面售价共计58.88万元,买卖双方口头约定门面转让的办证税费各承担一半。至2001年,李祥顺实际收取郭某云门面款5.85万元、收取郑某枝门面款6万元、收取杨某民门面款10.18万元、收取陶某强门面款5.3万元、收取汪明炎门面款5.8万元、收取文某祥门面款9万元、收取蔡某君门面款15万元,共计57.13万元。所有门面转让支付税费14987元。李祥顺向印刷厂上交门面款54.8万元,扣除7493.5元税费后,将余款15806.5元据为己有。
原审法院认定上述事实的证据有相关书证、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为,被告人李祥顺身为集体企业的工作人员,在处置单位资产过程中,利用职务之便侵占本单位财产,其行为已构成职务侵占罪。李祥顺犯罪后拒不认罪,且侵占的是困难企业的集体财产,引发原企业职工多次上访,影响较坏,应酌情予以从重处罚。李祥顺侵占款项因鼎城区印刷厂现已不存在,对该违法所得应予没收,上缴国库。公诉机关指控侵占金额为人民币1.53万元,原审法院仅就公诉机关指控的侵占金额予以判决。综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定,作出如下判决:被告人李祥顺犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年一个月;被告人李祥顺的违法所得依法予以追缴。
上诉人李祥顺上诉及其辩护人辩护提出,原审判决认定事实错误,李祥顺实际只收到蔡某君的门面款8.7万元,只收到石某贵的门面款8万元。李祥顺未侵占单位的财产,相反单位还欠李祥顺部分钱款。请求二审改判李祥顺无罪。为证明自己的上诉观点,李祥顺在二审期间向法庭提交了欠条、收款收据、证明等九份书证,欲证明李祥顺与印刷厂之间尚有账目未结清。
常德市人民检察院出庭检察人员的出庭意见是,原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定性准确、量刑适当,建议驳回上诉,维持原判。
经审理查明,1999年7月,上诉人(原审被告人)李祥顺在原常德市鼎城区印刷厂(以下简称“印刷厂”)任厂长期间,厂里决定将该厂的11间门面整体出售,规定由一人购买,总售价为人民币54.8万元。后来覃某平曾与印刷厂签订了以54.8万元购买11间门面的合同,但因覃某平未按约付款,合同未实际履行,11间门面也未办理过户登记,产权仍属印刷厂。随后李祥顺以印刷厂法定代表人的名义将11间门面分别卖给了郭某云、郑某枝、汪明炎、陶某强、杨某民(2间)、石某贵(2间)、蔡某君(3间)。其中,石某贵又将自己购买的2间门面以10.6万元的价格转让给文某祥,因当时门面产权仍登记在印刷厂名下,李祥顺代表印刷厂与文某祥签订了房屋买卖合同,文某祥将门面款支付给了石某贵。李祥顺与郭某云等人签订的房屋买卖合同总金额为61.88万元,李祥顺已收取了郭某云门面款5.85万元、郑某枝门面款6万元、汪明炎门面款5.8万元、陶某强门面款5.3万元、杨某民门面款10.18万元。李祥顺还收取了石某贵的全部门面款及蔡某君的部分房款,但具体数额现已无法查明。李祥顺向印刷厂上缴门面款54.8万元(交现金三十余万元,其余门面款李祥顺以报账方式与印刷厂进行了结算)。按照李祥顺与郭某云等人的约定,由李祥顺办理11间门面的过户手续,过户费用由买卖双方各自承担一半。李祥顺办理11间门面过户共支出税费16740元,郭某云等人向李祥顺支付了部分过户费用,但具体数额现亦无法查明。另查明,在本案侦查阶段,常德市鼎城区公安局扣押了李祥顺现金4万元,后退还了2.82万元。
本院认为,原公诉机关指控上诉人(原审被告人)李祥顺实际收取印刷厂门面销售款56.33万元,向印刷厂上交54.8万元后,将余款1.53万元据为己有的证据不足。
原公诉机关指控李祥顺收取了文某祥的购房款10.6万元。经审理查明,证人文某祥、石某华、石某贵的证言及李祥顺的供述均证明,石某贵先从印刷厂购买了2间门面后,再以10.6万元的价格转让给文某祥,文某祥的购房款是付给石某贵而非李祥顺。李祥顺只收取了石某贵的购房款,而非原公诉机关指控的收取了文某祥的购房款。至于石某贵购买门面的价格问题,因证人证言与李祥顺的供述均存在前后不一致的问题,证言与供述也不一致,并且无书证证明门面的价格,故现无法查清李祥顺收取石某贵购房款的具体金额。对原公诉机关指控的上述事实,本院不予认定。
原公诉机关指控李祥顺收取了蔡某君支付的购房款15万元(现金10万元和存款5万元),并向法庭提交了证人蔡某君的证言及户名为“李顺祥”的银行存取款凭条三张。取款凭条上的记录证明,1999年8月26日,“李顺祥”的银行账户内存入了5万元。同日,该账户又分两次取走了4.95万元。公诉机关提交上述证言、书证欲证明李祥顺取走了蔡某君存入“李顺祥”存折上的5万元存款。李祥顺辩称自己未取走存款,并否认取款凭条上的签名系自己所签。经查,在案卷中有原公诉机关询问银行工作人员杨胜平、周艳、文胜林的调查笔录,三证人均表示无法确定存折上的户主“李顺祥”就是李祥顺,也不记得蔡某君、李祥顺到银行办理过存取款业务。且原公诉机关一直未对书证上的签名进行笔迹鉴定,无法确定取款凭条上“李顺祥”的签名系李祥顺所签。故对原公诉机关提交的这三张书证,本院不予采信。证人蔡某君曾先后作出四次证言,每次的证言均不一致。蔡某君的证言与书证也存在多处明显矛盾:蔡某君称其购买三间门面的合同价是15万元,但相关书证证明三间门面的合同价格是18万元;蔡某君称为了保证门面能够顺利过户,其与李祥顺一起去银行存款5万元,密码由蔡某君设置,存折由李祥顺持有,要两人同去银行才能将存款取出。过了一段时间,蔡某君和李祥顺先取了2万余元办理了门面过户,取款后不久门面办理了过户,之后存折上的余款被李祥顺取走。但现有书证证明5万元存款在存入的当天即被取出4.95万元,蔡某君的证言与书证不符。因蔡某君的证言存在与书证不符及自相矛盾,本院亦不予采信。对原公诉机关指控的上述事实,本院不予认定。
原公诉机关在指控时只认定了李祥顺向印刷厂上缴的54.8万元,未认定李祥顺为办理11间门面过户所支出的税费。经查,李祥顺为办理11间门面的过户手续共支出各项税费16740元,这笔费用由门面购买者和李祥顺共同承担。本院认为,李祥顺为办理门面过户所支出的税费是客观存在的,应从其获得的门面销售收入中扣除。原公诉机关在指控时未将李祥顺支出的税费开支扣除,导致指控金额不准确。
原审法院认定李祥顺侵占公款1.58万元的事实不清,证据不足,主要存在以下几个问题:
原审法院认定李祥顺收取蔡某君门面款15万元,但只采信了证人蔡某君的证言,未采信原公诉机关提交的三份书证。
本院认为,因无其他证据佐证,蔡某君的证言系孤证,不能据此认定案件事实。且蔡某君的证言存在与书证不符及自相矛盾之处,不应予以采信;
原审法院认定李祥顺收取石某贵门面款9万元。
本院认为现有证据不能证据石某贵购买门面的价格是9万元;原审法院认定李祥顺承担了11间门面的过户税费开支14987元的一半,即7493.5元。现查,11间门面的税费开支为16740元而非14987元,而且因无书证证明门面购买者向李祥顺实际支付门面过户费用的具体金额,部分购买者陈述的金额与李祥顺的供述又不一致,故现在无法查明李祥顺个人实际承担的门面过户费用。原审判决认定李祥顺承担了7493.5元税费开支的事实不清,证据不足。
上诉人李祥顺上诉称,李祥顺实际只收到蔡某君支付的门面款8.7万元而非15万元,只收到石某贵支付的门面款8万元而非9万元。李祥顺未侵占单位的财产,相反单位还欠李祥顺部分钱款。经查,李祥顺在二审期间提交的相关书证与本案案件事实无关联性,无法支持其上诉理由。但因原审判决认定事实不清、证据不足,李祥顺提出的上诉理由部分成立,对其提出的请求二审改判其无罪的诉讼请求,本院予以支持。 …
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原公诉机关灌南县人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)沈进宝,男,1962年6月18日出生,汉族,江苏省灌南县人,小学文化,农民。
辩护人娄德当,江苏苏商律师事务所律师。
原审上诉人(原审被告人)林红军,男,1984年3月10日出生,汉族,江苏省灌南县人,小学文化,农民。
辩护人周勃,江苏苏商律师事务所律师。
原审上诉人(原审被告人)林桂亮,男,1985年10月10日出生,汉族,江苏省灌南县人,小学文化,农民。
辩护人庞娟,江苏苏商律师事务所律师。
原审刑事附带民事诉讼原告人江某1,男,1958年2月28日出生,汉族,江苏省灌南县人(系本案被害人)。
灌南县人民检察院指控被告人沈进宝、林红军、林桂亮犯寻衅滋事罪、被害人江某1提起刑事附带民事诉讼一案,灌南县人民法院于2011年12月6日作出(2011)南刑初字第311号刑事附带民事判决。宣判后,被告人沈进宝、林红军、林桂亮均不服,提出上诉。2012年3月7日,江苏省连云港市中级人民法院作出(2012)连刑终字第0002号刑事附带民事裁定,驳回上诉,维持原判。裁判发生法律效力后,沈进宝不服,向江苏省连云港市中级人民法院提出申诉。2013年9月16日,江苏省连云港市中级人民法院作出(2013)连刑监字第0012号驳回申诉通知,驳回申诉,维持原裁判。沈进宝仍不服,以“没有犯罪”为由,向本院提出申诉。本院经复查后认为,沈进宝的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第(二)项规定重新审判的情形。2016年3月31日,本院作出(2015)苏刑监字第00051号再审决定,本案由本院进行提审。本院依法组成合议庭于2016年11月23日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员吴晓敏出庭履行职务。原审上诉人沈进宝及其辩护人娄德当、原审上诉人林红军及其辩护人周勃,原审上诉人林桂亮及其辩护人庞娟,原审附带民事诉讼原告人江某1,证人张某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定,被告人沈进宝系被告人林红军、林桂亮舅舅。2011年4月5日20时许,被告人沈进宝酒后带被告人林红军至本县长茂镇茂兴村七五场华某家找被害人江某1为林家做喜宴,后遭江拒绝而不满。当晚约22时30分,由被告人林红军驾驶银灰色轿车载被告人沈进宝、林桂亮至本县长茂镇茂兴村,将车停在茂兴小学204国道边上,由被告人沈进宝负责望风,被告人林红军、林桂亮至被害人江某1家屋后水泥路上,被告人林红军首先拳击被害人江某1面部,后被告人林桂亮持刀将江右手等部位砍伤。为治伤,被害人江某1先后在连云港市中医院、灌南县田楼卫生院住院治疗21天,花去医疗费人民币11910元。经医院诊断,被害人江某1右手第3掌骨开放性骨折、右手食指及中指伸肌腱断裂、双下肢多处刀砍伤,经灌南县公安局法医鉴定,被害人江某1的损伤程度为轻伤。经连云港市灌南县中医院司法鉴定,被害人江某1右手背及双大腿刀砍伤,后遗右手功能丧失5%以上,构成人体损伤十级残疾,需休息90日,营养、护理期限为伤后30日。
原审法院认为,被告人沈进宝、林红军、林桂亮公然藐视法纪和社会公德,随意殴打他人,并致人轻伤,情节恶劣,其行为均已构成寻衅滋事罪,且属共同犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项,第二十五条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八条之规定,判决:被告人林桂亮犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年二个月;被告人林红军犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年一个月;被告人沈进宝犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年;被告人沈进宝、林红军、林桂亮于本判决生效后十日内共同赔偿附带民事诉讼原告人江某1医疗费人民币11910元、误工费人民币5580元、护理费人民币1571元、营养费人民币360元、残疾赔偿金人民币45888元、住院伙食补助费人民币378元、交通费人民币1850元、法医鉴定费人民币1050元,共计人民币68587元。三被告人互负连带赔偿责任。
本院再审庭审中,依法启动非法证据排除的前置程序,对原审上诉人沈进宝、林红军、林桂亮有罪供述笔录的形成时间、地点、是否有全程同步录音录像等证据予以全面审核。
原审上诉人沈进宝当庭辩解:没有犯罪。有罪供述系刑讯逼供所致。
沈进宝辩护人的主要辩护意见是:原判认定沈进宝犯寻衅滋事罪事实不清,证据不足,应依法改判其无罪。理由:1.原审认定沈进宝犯寻衅滋事罪的动机没有事实和法律依据。2.沈进宝与林红军、林桂亮的供述多次出现反复,前后不平稳,且三人所有的有罪供述都发生在侦查机关违法将其带离看守所期间,按照非法证据排除的规定,不足以认定三人有罪。3.有罪供述笔录存在多处疑点及矛盾之处。4.原审故意隐去证人成某证明车辆颜色的事实。5.侦查机关未寻找本案重要物证刀具。6.本案缺失现场指认。7.沈进宝在原审多次提出被刑讯逼供,原审未予以查明和确认。
原审上诉人林红军当庭辩解:当晚和沈进宝找江某1,江某1称没空后,就回家了。没有返回去打江某1。有罪供述系被刑讯逼供、诱供的情况下作出。
林红军辩护人的主要辩护意见是:原审认定林红军犯罪事实不清、证据不足,应改判林红军无罪。理由:1.原审认定因沈进宝和林红军找受害人江某1做家宴遭拒不满而起了犯意,实属牵强。2.原审裁判所依据的林红军有罪供述,属于非法取证所得,不应作为裁判依据。3.受害人江某1的陈述可知林红军并未实施砍人的行为。4.沈进宝、林红军及林桂亮三人有罪供述之间无法相互印证。5.本案缺乏有力的直接证据。
原审上诉人林桂亮当庭辩解:案发当晚在家睡觉,不认识被害人,没有打过江某1。有罪供述系被刑讯逼供、诱供作出。
林桂亮辩护人的主要辩护意见是:1.林桂亮没有犯罪的主观故意。2.本案关键物证刀具和车辆的事实不清。3.林桂亮并没有实施对江某1的加害行为。4.没有现场辨认的证据。5.被害人陈述与被告人有罪供述存在巨大差异。6.江某1受害另有真凶。
原审刑事附带民事诉讼原告人江某1当庭陈述,案发是当晚10点多钟,人脸没有看清,当时感觉是一高一矮,相差不超过5公分。如果沈进宝案件维持原判,其要继续申请赔偿,如果再审改判,则是公检法的责任。原审期间的陈述属实。
检察员的主要出庭意见为:原审认定沈进宝、林红军、林桂亮三人犯寻衅滋事罪事实不清,证据不足。主要理由:1.本案客观性证据缺乏,作案工具刀具来源不清,去向不明。2.本案除三人口供外,缺乏直接证据。而且三人有罪供述合法性存疑,不能排除刑讯逼供的可能。3.原审被告人供述不稳定、前后矛盾,供述之间、供述与被害人陈述之间、供证之间存在矛盾,案件存在重大疑点。4.现有证据体系不能得出唯一结论,不能排除第三人作案。
再审审理查明:沈进宝系林红军、林桂亮舅舅,林红军、林桂亮系兄弟。2011年4月5日(农历三月初三)晚,由林红军驾车(银白色菲亚特轿车),沈进宝酒后带林红军至长茂镇茂兴村找江某1(厨师)为林红军妹妹农历三月初六婚礼做家宴。经向村民询问后,在茂兴村华某家找到正在做家宴的江某1。江某1告知二人当日已有安排无法前往。后沈进宝、林红军返回。 …
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原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某某,男,1987年10月4日出生于福建省霞浦县,汉族,初中文化,务工,户籍地霞浦县,住霞浦县。因涉嫌犯危险驾驶罪,2013年7月24日被霞浦县公安局取保候审,2014年5月19日被霞浦县人民检察院取保候审,2014年6月13日被霞浦县人民法院取保候审,2014年6月19日经霞浦县人民法院决定,同日由霞浦县公安局执行逮捕,现已刑满释放。
辩护人陈昊宇,福建智德律师事务所律师。
福建省霞浦县人民法院审理福建省霞浦县人民检察院指控的原审被告人陈某某犯危险驾驶罪一案,于2014年6月20日作出(2014)霞刑初字第194号刑事判决,以被告人陈某某犯危险驾驶罪,判处拘役二个月,并处罚金人民币5000元(已缴纳),该判决已发生法律效力。
本院于2016年4月18日作出(2016)闽09刑监1号再审决定,指令霞浦县人民法院再审。2017年2月17日霞浦县人民法院作出(2016)闽0921刑再1号刑事裁定,准许霞浦县人民检察院撤回对原审被告人陈某某的起诉。陈某某不服,提出上诉。本院于2017年5月11日作出(2017)闽09刑再1号刑事裁定,撤销(2016)闽0921刑再1号刑事裁定,发回霞浦县人民法院重审。霞浦县人民法院于2017年9月28日作出(2017)闽0921刑再1号刑事裁定,裁定驳回申诉,维持霞浦县人民法院(2014)霞刑初字第194号刑事判决。
原审被告人陈某某提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,宁德市人民检察院指派检察员张辉、检察员助理陈道远出庭履行职务。上诉人陈某某及其辩护人陈昊宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2013年6月25日凌晨2时20分许,被告人陈某某酒后驾驶闽J×××××号二轮摩托车,沿霞浦县松城街道三河路由西往东行驶,途经职业中专路段时,刮撞行人黄某1,造成黄某1受伤的交通事故。经霞浦县公安局交通管理大队道路事故认定,被告人陈某某负本起事故的全部责任。经福建晟蓝司法鉴定所检验鉴定,被告人陈某某血液中的酒精含量为190.75mg/100ml,属于醉酒驾驶。
案发后,被告人陈某某赔偿被害人黄某1经济损失人民币6000元,并取得被害人黄某1谅解。
原审据以认定上述事实的有霞浦县公安局出具的到案经过、机动车驾驶证复印件、抽取当事人血样登记表、血样抽取照片、交通事故认定书、经济赔偿凭证、谅解书、被告人陈某某户籍证明,被害人黄某1陈述,证人李某,4、李树本、王某,4、林某,赵某、俞某,4、翁某,4的证言,鉴定委托书、福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定检验报告书、情况说明,被告人陈某某供述和辩解等证据。
原判认为,原审被告人陈某某实施了酒后驾驶二轮摩托车并造成交通事故的行为,其呼气酒精含量检测数值已达168mg/100ml,与《司法鉴定检验报告书》认定血样检材中酒精含量为190.75mg/100ml,能相互印证证实原审被告人陈某某属于醉酒驾驶机动车。
对于《司法鉴定检验报告书》中陈某某的公民身份号码写作陈某2的公民身份号码,系委托鉴定书书写错误,对于《司法鉴定检验报告书》其中“检材名称”项下的姓名将陈某某填写成“李林”,系鉴定机构工作疏漏造成。是否影响《司法鉴定检验报告书》证据的效力,应当根据法律规定,综合全案证据材料客观、全面地进行分析论证。
1.血液采样中,侦查人员对陈某某醉酒驾车后血样检材的提取、封存等整个过程,能够严格按照有关规定程序操作,并在陈某某和医务人员共同监督下完成,有在案陈某某本人对血样密封单签字及现场照片、民警林某,4、鉴定人赵某出庭作证予以证明;
2.血样送检与接收中,鉴定机构出具给霞浦县公安局交通警察大队的《物证接受登记表》“检材名称”栏目明确记载为“陈某某静脉血样”;
3.鉴定检验过程中,与鉴定报告密不可分的附件一《福建晟蓝司法鉴定所顶空气相色谱图》、附件二《福建晟蓝司法鉴定所顶空气相色谱图》及附件三《送检材料照片》的内容指向对象均印证陈某某血样;
4.陈某2案件的血样委托鉴定与陈某某案件的血样委托鉴定,两案相距两个月,两案所处时空不同,完全可以排除两份送检鉴定血样混淆的可能性。
上述事实与证据表明,福建晟蓝司法鉴定所对送检的陈某某血样进行了检验鉴定并得出相应的检验结果。同时,该鉴定报告,鉴定程序合法,形式要件具备,鉴定过程及方法符合专业规范要求。因此,不能因为送检材料和鉴定报告中存在瑕疵而否定鉴定报告的真实性,该瑕疵亦不影响鉴定报告的合法性和证明效力。
对于《司法鉴定检验报告书》的检验方法载明使用GA/T842-2009《血液酒精含量的检验方法》的规范标准,但实际使用的标准却是司法部SF/XJD0107001-2010《血液中乙醇的测定顶空气相色谱法》问题,福建晟蓝司法鉴定所的鉴定检验报告系适用中华人民共和国司法部颁布的SF/ZJD0107001-2010《血液中乙醇的测定顶空气相色谱法》规定,作出了闽晟【2013】毒鉴字第176号司法鉴定检验报告。
中华人民共和国司法部发布的SF/ZJD0107001-2010《血液中乙醇的测定顶空气相色谱法》与中华人民共和国公安部发布的GA/T842-2009《血液酒精含量的检验方法》同为生效的法律文件。福建晟蓝司法鉴定所对陈某某的血液乙醇浓度测定适用中华人民共和国司法部颁布的SF/ZJD0107001-2010《血液中乙醇的测定顶空气相色谱法》规定作出鉴定检验并无不当。
同时,最高法、最高检、公安部的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》,并没有明确规定“醉驾”的司法鉴定必须依照何种规定进行检验鉴定,该意见不属于强制性规定。因此,原审被告人陈某某及其辩护人提出《司法鉴定检验报告书》不应作为定案依据的意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款、第二百四十五条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款的规定,裁定如下:
驳回申诉,维持霞浦县人民法院(2014)霞刑初字第194号刑事判决。
上诉人陈某某及其辩护人认为本案《司法鉴定检验报告书》所鉴定的物证提取收集后未及时封装、送检,也未及时收集见证人的证人证言,物证收集后保管链条断裂,故送检物证无法排除不是陈某某的合理怀疑;鉴定机关未依法按照GA/T842-2009《血液酒精含量的检验方法》的规范要求进行鉴定,综上,作为定案的主要证据《司法鉴定检验报告书》不应作为定案依据,请求改判上诉人陈某某无罪。
出庭检察员出庭认为本案经重审补充的证据足以证实被告人陈某某醉酒驾驶机动车并发生交通事故的事实,其行为已构成危险驾驶罪,原判事实清楚,量刑适当,应予维持。
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抗诉机关云南省富源县人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)孙某,男,1965年3月9日出生,汉族,小学文化,农民,云南省富源县号。
委托代理人孙雄孙某书之子),男,1992年11月6日出生,汉族,大专文化,云南省富源县号。
上诉人(原审附带民事诉讼被告人)阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部。地址:云南省曲靖市富源县中安街道东河路317号。统一社会信用代码为915303256708523332。
负责人王尔国,该公司经理。
委托代理人程嘉宝、李江,云南平航律师事务所律师。
原审被告人孙X莉,女,汉族,文盲,农民,云南省富源县号。因涉嫌犯交通肇事罪,2016年12月1日被富源县公安局刑事拘留,2016年12月13日被富源县公安局取保候审,现居住于家中。
指定辩护人袁明国,云南精茂律师事务所律师。
云南省富源县人民法院审理云南省富源县人民检察院指控原审被告人孙X莉犯交通肇事罪一案,于2019年6月10日作出(2019)云0325刑初238号刑事附带民事判决。宣判后,云南省富源县人民检察院向本院提起抗诉,原审附带民事诉讼原告孙某书、原审附带民事诉讼被告人阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2019年9月9日、10月9日两次公开开庭审理了本案。云南省曲靖市人民检察院指派检察员徐周华等二人出庭支持抗诉,原审被告人孙X莉及其指定辩护人袁明国、上诉孙某书及其委托代理人孙雄、上诉人阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部委托代理人程嘉宝、李江等到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定,现已审理终结。
原判认定:2016年6月29日,车牌号云D××××**的小型普通客车由贵州省盘州市乐民镇麻玉岗村往富源县大河镇挑担村委会落水洞方向行驶车某内孙某书姚某1飞、孙X莉。18时30分许,当车辆行驶富源县路路段时,车辆驶离路面翻下山坡荒地里孙某书被甩出车外姚某1飞经抢救无效死亡,孙X莉孙某书受伤。经富源县公安司法鉴定中心鉴定姚某1飞系颅脑损伤死亡。经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定孙某书所受损伤为重伤一级。
经富源县公安局交通警察大队认定:孙X莉承担此事故的全部责任孙某书姚某1飞不承担此事故责任。
附带民事诉讼原告孙某书受伤后,到富源阳光医院、富源县人民医院、曲靖市第一人民医院、中国人民解放军成都军区昆明总医院治疗,住院**日,开支医疗费220988.64元,购买辅助步行器开支1580元,购买矫形器开支1748.10元,购买轮椅开支378元。后经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定,此次损伤评定为1(壹)级伤残。此次损伤后生活不能自理,需他人护理,为终身完全护理依赖,护理人数需要二人,需后期治疗费人民币52000元。做伤残等级评定、后期医疗费用评估、护理依赖程度鉴定开支2100元。做损伤程度鉴定开支700元,开支法医技术鉴定会诊费(会检)费200元,开支病历查询复印费52元,开支病历复印费人民币29.8元。案发后,被告人孙X莉给付了附带民事诉讼原告孙某书医疗费人民币15000元。
原审法院认为,公诉机关指控被告人孙X莉犯交通肇事罪,应提交确实、充分的证据证明犯罪事实,谁是本案真正的驾驶人,没有直接的证据,公诉机关列举的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书与云南警官学院司法鉴定中心的鉴定意见结论相互矛盾,且第一个到现场的证人证实被告人孙X莉在副驾驶位上,就本案的现有证据,不能证明本案的被告人的行为构成交通肇事罪,本案应当依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(三)项的规定,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
附带民事诉讼原告孙某书请求判令被告人孙X莉承担民事赔偿责任,因提交的证据不能证明被告人孙X莉实施了犯罪行为,因此其要求被告人孙X莉赔偿经济损失的诉讼请求不予支持;其请求判令附带民事诉讼被告人阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部在保险责任限额范围内承担赔偿责任的诉讼请求,因被害孙某书被甩出车外,车辆继续下翻,不能排除被车辆致伤的可能,因此被害孙某书可视为交强险规定的第三者,本院对其请求予以支持。据此,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(三)项,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定,判决:
一、被告人孙X莉无罪;
二、被告人孙X莉在本案中不承担民事赔偿责任;
三、附带民事诉讼被告人阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司富源营销服务部在交强险责任限额内赔偿附带民事诉讼原告人孙某经济损失人民币120000元。
一审判决宣判后,云南省富源县人民检察院提起抗诉,主要理由如下:
一、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书鉴定依据更加科学,论证更为周延,更加符合本案的实际,应当作为定案的依据;
二、云南警官学院司法鉴定中心的鉴定意见形式上不具有合法性,送检检材不具有全面性、结论不具有科学性,不能作为定案的依据。
一审判决以两份鉴定意见存在矛盾而不予采信,属认定事实错误,以此作出孙X莉无罪的判决错误,特提出抗诉,请依法判处。
上诉人孙某向本院上诉称原审法院以已经被推翻的云南警官学院司法鉴定书及不是事故发生时当事人的证人证言相互矛盾而认定检察院指控的事实不清、证据不足,系对案件的事实认定不清。应当以司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书为依据对本案进行认定,以交通肇事罪对被上诉人孙X莉定罪量刑。据此请求二审法院依法撤销富源县人民法院的一审判决,并依法追究被上诉人孙X莉交通肇事罪的刑事责任,并判令被上诉人孙X莉赔偿其全部损失。其代理人孙雄在二审庭审中提出,孙某从肇事车脱离甩出,被肇事车碾压,造成二次伤害,符合车外第三者,保险公司应当在该车保险责任范围内承担赔偿责任。 …
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上诉人(原审被告人)张友三,原任泌阳县公安局预审中队指导员。
2010年12月9日张友三犯玩忽职守罪,被判处拘役五个月。
后张友三以认定其犯玩忽职守罪没有事实和法律依据,其不构成犯罪为由提出申诉。西平县人民法院被指令另行组成合议庭进行再审。
西平县人民法院经再审后,维持原判决。
宣判后,张友三不服,提出上诉。
2007年2月24日,泌阳县铜山乡邓庄村委发生一起故意杀人案,泌阳县公安局当日对此案立案侦查并将犯罪嫌疑人马长谦刑事拘留,同年3月30日对其执行逮捕。2007年5月28日,泌阳县公安局将该案移送到泌阳县人民检察院审查起诉,该院公诉科将此案交由曹某承办。2007年6月6日,曹某以案件证据不足,需补充侦查为由将此案退回泌阳县公安局。2007年7月5日,被告人张友三将补查后的部分材料送至泌阳县检察院公诉科曹某处。曹某审查后认为马长谦故意杀人案可能判处无期徒刑以上刑罚,于2007年7月23日将案卷上报至驻马店市人民检察院。
驻马店市人民检察院公诉处审查后认为马长谦涉嫌故意杀人的主观故意不清,针对子弹来源不清、猎枪及现场提取的弹壳没有进行鉴定等问题提出了12条补充侦查意见,于2007年8月20日将案件退回泌阳县人民检察院,曹某接卷后将案卷及补查提纲退回公安机关。
张友三接到补查提纲后,针对补查提纲12项中的第3、6、8、10、11、12项作了补充侦查,于同年9月20日在部分事项未查清的情况下将案件移送泌阳县人民检察院。2007年11月2日,曹某将补充侦查后的案卷报送驻马店市检察院,市检察院审查认为仍不符合受理条件,于2007年11月27日将案卷退回泌阳县人民检察院。
2008年10月27日,曹某再次将该案补查意见函交给张友三,张友三接到补查意见函后停止了对案件的侦查,致使马长谦案件长期滞留在检察机关,造成马长谦被超期羁押。2010年2月2日,因马长谦案在法定羁押期限内不能侦查终结且因马长谦患有严重疾病,被泌阳县公安局释放。马长谦涉嫌故意杀人一案发生后,被害人家属多次上访,造成恶劣社会影响。
原审法院认为,被告人张友三身为国家机关工作人员,在承办犯罪嫌疑人马长谦故意杀人一案的工作中严重不负责任,不正确履行其职责,对案件长期放弃侦查,致使犯罪嫌疑人马长谦被长期超期羁押,引起被害人家属多次上访,造成恶劣社会影响的事实清楚,证据确实、充分,其行为已构成玩忽职守罪。……经查,张友三作为马长谦涉嫌故意杀人案件的承办人,在证据间矛盾没有排除的情况下将案件移送到检察机关,移送后对检察机关退回的补查意见不认真补查,工作严重不负责任,致使案件不能及时侦破,犯罪嫌疑人长期逍遥法外,严重损害了国家机关的正常活动和声誉,其主观上具有严重的过失,客观上实施了玩忽职守的行为,因此,张友三和其辩护人提出的辩解和辩护意见不能成立,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定:
判决张友三犯玩忽职守罪,判处拘役五个月。
西平县人民法院经再审认为,原审被告人张友三身为公安机关预审人员,本应在公诉机关退回补充侦查时,恪尽职守、正确履行职责,但在应补查而未补查的情况下自认为案件已经查清可以移送审查起诉,进而放弃侦查;在犯罪嫌疑人马长谦已严重超期羁押的情况下,自认为案件在检察机关,不予汇报处理。客观上实施了严重不负责任,不正确履行其职责,对案件长期放弃侦查,致使犯罪嫌疑人马长谦被长期超期羁押,引起被害人家属多次上访,造成恶劣社会影响……原一审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当,应驳回申诉,维持原判。经该院审判委员会讨论,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第(一)项之规定,裁定维持(2010)西刑初字第256号刑事判决。
本院认为,西平县人民检察院指控上诉人张友三犯玩忽职守罪的现有事实不清,证据不足,不予支持;张友三及其辩护人关于其不构成玩忽职守罪的上诉意见成立,予以采纳。具体评判如下:
1.依据查明的事实,因马长谦涉嫌故意杀人案可能被判处无期徒刑以上刑罚,泌阳县人民检察院将该案上报驻马店市人民检察院,驻马店市人民检察院不予受理的主要理由之一是马长谦故意杀人案的主观故意不清,而我院做出的(2012)驻刑一初字第48号刑事附带民事判决及相关证据则证明了依照上诉人张友三承办时侦查取得的证据,可以认定马长谦具有杀人故意。该判决还表明,据以认定马长谦犯故意杀人罪的证据,虽然在后期有所补充,但主要还是依据张友三作为承办人期间侦查取得的证据。前述事实可以证明张友三在办案时基本履行了其主要职责,并不存在严重不负责任的情形。公诉机关关于张友三工作严重不负责任,在犯罪事实没有查清的情况下便将该案移送审查起诉的证据不足。
2.依据查明的事实,上诉人张友三将马长谦案移送审查起诉后,泌阳县人民检察院分别于2007年6月6日、2007年8月20日将案件退回补充侦查,马长谦分别于2007年7月5日、2007年9月20日将补查到的部分材料移送泌阳县人民检察院重新审查起诉,并无长期放弃侦查。依照当时适用的刑事诉讼法第一百四十条第三款、第四款的规定,补充侦查以二次为限。对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以做出不起诉的决定。且对于公安机关移送起诉的案件,应当在一个月内作出决定,重大、复杂的案件,可以延长半个月。经二次补查后,泌阳县人民检察院于2007年11月2日再次将本案呈报驻马店市人民检察院,驻马店市人民检察院审查后认为仍不符合受理条件,于2007年11月21日将案件退回泌阳县人民检察院。至此,泌阳县人民检察院的办案期限自9月20日起已两月有余,超过了其办案期限。在经过二次补充侦查的情况下,泌阳县人民检察院应当做出决定,但其不做出决定,而是在2008年10月27日再次将补查意见送达张友三,要求补查,该做法不符合补充侦查以二次为限的法律规定。自此,马长谦案卷宗一直滞留在泌阳县人民检察院,直至2010年1月28日,泌阳县人民检察院在泌阳县公安局拒绝接卷的情况下,将卷宗留置在泌阳县公安局。以上事实可以看出,泌阳县人民检察院应当在法定期限内做出决定的情况下没有做出决定,办案期限超期,并违法要求泌阳县公安局第三次补充侦查,才是造成马长谦案长期超期羁押、案件久押不决的主要原因。公诉机关关于张友三对该案长期放弃侦查,致使马长谦被长期超期羁押、案件久侦不结的指控没有事实依据。
3.依据查明的事实,造成被害人家属常某长期上访的原因系多方面的,如犯罪嫌疑人马青付在逃、马青贵等三人被取保后马长谦又被取保以及案件一直没有处理结果等等,但其上访的原因与张友三履行职务的行为是否有必然的因果关系,无法认定。公诉机关关于上诉人张友三的行为引起被害人家属多次上访,造成恶劣社会影响的指控事实不清。
综上,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项、第二百四十二条、第二百条第(三)项之规定,判决如下:
一、撤销河南省西平县人民法院做出的(2018)豫1721刑再1号刑事裁定及(2010)西刑初字第256号刑事判决;
二、上诉人(原审被告人)张友三无罪。
本判决为终审判决。
来源:中国裁判文书网
公诉机关深州市人民检察院。
被告人张某甲,农民。2015年7月5日因涉嫌犯强奸罪被深州市公安局刑事拘留,同年7月10日被逮捕。现羁押于深州市看守所。
辩护人杜永清,河北冀和律师事务所律师。
深州市人民检察院以深检公诉刑诉(2015)163号起诉书指控被告人张某甲犯强奸罪,于2015年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,因涉及个人隐私,不公开开庭审理了本案。深州市人民检察院指派检察员孙寒冰、满毅兵出庭支持公诉,被告人张某甲及其辩护人杜永清到庭参加诉讼。2015年7月5日,根据深州市人民检察院提出延期审理建议,本院决定延期审理,2016年1月7日恢复审理。本案经本院审判委员会讨论,现已审理终结。
深州市人民检察院指控:2015年7月3日22时许,被告人张某甲将网友刘某约至深州市东安庄乡小位村自己家中,在北屋最西间强行将被害人刘某奸淫。就上述指控,公诉人当庭宣读、出示了被害人刘某的陈述、证人张某乙证言等证据材料,公诉机关认定被告人张某甲之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款,应当以强奸罪追究其刑事责任,提请本院依法判处。
被告人张某甲供认在事发当晚与被害人发生了性关系,但认为与被害人是通奸关系,自己不构成强奸罪。辩护人杜永清的辩护意见是:1、没有证据证实双方发生性关系违背妇女意志。双方网上相约一夜情而自愿发生了第一次性关系。在第一次发生性关系后,被害人没有选择逃跑,主动打开已插好的房门,且在之后发生性关系时被告人张某甲没有使用暴力或以暴力相威胁,并未违背被害人的真实意愿。2、被告人张某甲没有强奸犯罪的主观故意。被告人一直认为第二次性关系是第一次性关系的继续,双方是自愿的。3、被害人陈述、侦查机关制作的张某甲口供笔录不具有客观真实性,不能作为定案依据。
经审理查明,2015年6月下旬,被告人张某甲得知在深州市吉美超市工作的被害人刘某正在闹离婚,获取刘某电话号码后,张某甲发短信获取了刘某的QQ号码,二人开始网上聊天。2015年7月3日22时许,被告人张某甲得知妻子不回家后,在深州市吉美超市门外与下班的刘某见了面,一同到深州市东安庄乡小位村张某甲家中。二人在张某甲家北房东第二间屋内发生性关系时,张某甲妻子赶回家中,张某甲让刘某躲至厨房(东房)内。为其妻开门进屋后,又让刘某躲至北房最西间屋。张某甲叫其妻发生性关系未果,即找到最西间屋,叫开刘某的房门,二人再次发生性关系时被其妻张某乙发觉后结束,之后张某甲将被害人刘某送至深州市休闲广场南高速桥下。
上述事实,有经庭审举证、质证并当庭确认证据效力的下列证据证实:
1、被害人刘某陈述证明:在事发前半月左右的时间,在网上认识了网名叫“哥只是个传说”的网友,我在上网时,他加了我,我们开始聊天。2015年7月3日大约晚上9点50左右,他给我打电话说在吉美超市门口等我,我下班后见了他。我说还没吃饭,他说请我,还说他家里有吃的,我们到了他家。到了他家差不多有晚上11点了,他领我到最东间屋,和我发生性关系。大约过了10分钟,听到有人敲大门,还有女的喊门的声音,他就说快点穿衣服,俺媳妇回来了。我赶紧穿了衣服,他把我领到东屋,就去开大门了。大约过了半小时,他把我领到最西面的屋子。在西面屋子呆了有十几分钟的时间,他只穿着内裤过来,又和我发生性关系,过了有十来分钟,他媳妇推门进去说:“你们干什么呢?”后来他把我送到高速桥南边我就回家了。
2、被告人张某甲供述:我在QQ上网名叫“哥只是个传说”,2015年6月下旬,我得知在吉美超市上班的一个女的最近在闹离婚,我取得这个女的QQ号后加上她好友了,这个女的网名叫“蓝色妖姬”,我们开始在QQ上聊天。2015年7月3日傍晚下班后我和几个同事一起喝酒吃饭,回家后,上网和这个叫“蓝色妖姬”的女的聊天,后来我和这个女的约好等她下班后在她上班的吉美超市门口见面。大概晚上十点多我和这个女的见的面,然后我们就去了我家。
到我家后,我把她带到我家北屋东头我的卧室,我们发生性关系,没多一会儿,我妻子的电话打来了,说她到家门口了,让我开门。我和这个女的赶紧起来穿衣服,穿好衣服我就把她领到我家东边做饭的屋里去了。我妻子进门后,我在卧室待了没一会儿就到做饭的屋里找这个女的,把她带到我家北屋西头屋里去了。我又回到了我的卧室,想和妻子发生性关系,我妻子不让。我就去西头屋找这个女的。我就又在我家西头屋床上和这个女的发生了性关系。后来可能是我妻子听到声音后就过来了,我看到我妻子过来后赶紧从这个女的身上起来了。我妻子说:干什么呢这是。这女的就用床单裹住自己,然后我妻子就回我们卧室了。后来我骑着这个女的电动车把她送到深州市休闲广场桥下,又骑摩托车跟了她一阵就回家了。
3、证人张某乙证言证明:2015年7月3日下午5点多我去娘家看孩子,告诉我丈夫不回去了。后来我想起第二天要上早班,就想回小位村家里睡,我骑摩托车回了家。到家的时候有10点半多,锁着大门,就给张某甲打了个电话,他没接,在门外喊了他一嗓子,过了两三分钟他才开门,我进院后发现有一辆电动车,张某甲说他的摩托车坏了,骑了同事的电动车回来的。进屋后发现有个墨镜和一个防晒服,他说是同事的。当时电脑开着,我让他给找个电视剧看,他就找了并且开的声音不小,我就上床了。张某甲要和我发生性关系,我不肯,他就说到外面找一个女的去,我说你去吧。过了十几分钟,电脑卡了,我听到西边屋有女的声音,我轻手轻脚过去,到了最西面屋子门口,屋门没锁,我推门进去,发现我丈夫张某甲正在床上和一个女的发生性关系。我看他们在床上什么都没穿,就说:你们这是干什么呢?那个女的就找衣服,后来用床单裹住身体。最后我丈夫张某甲拿了这个女的包和防晒服,把这个女的送走了。
上列证据,经当庭质证,互相印证,能够证明被告人张某甲与被害人刘某发生性关系的事实,予以确认。
公诉机关提供了公安机关讯问张某甲的同步视频资料,在该视频资料中张某甲供述:我想和俺媳妇发生性关系。俺媳妇不同意。我就出来了,出来后就到西头那屋去了。我跟那女的说:继续吧。她说:你媳妇回来了,还继续呀,让你媳妇看见了算什么事呀。我说:不碍,她睡觉了,还开着电视哩。就给她脱衣裳,给她脱了裤子。她说:行了行了,我自己脱。上身是她自己脱的。脱了后,她就在床上躺着。我们就接着发生性关系。也不知干了有多么一会儿,她又要走,这时俺媳妇听见这屋里有动静,就过来了,喊叫了一声:“你们这是干什么哩!”。一下就慌神了,她就赶紧穿衣裳。后来我就把她送走了。
对于公诉人当庭宣读的被害人刘某陈述及被告人张某甲在公安机关所作供述笔录中“张某甲强行脱了刘某的衣服,强行和刘某发生性关系”的情节,被告人张某甲及其辩护人均提出了异议。张某甲辩称与自己实际供述不一致。经对比公安机关讯问笔录和影像资料,二者存有明显出入,对被告人张某甲此部分供述及被害人刘某此部分陈述,予确认证据效力。
本院认为,被告人张某甲与被害人刘某两次发生性关系的事实存在,但认定双方发生性关系违背妇女意志缺乏必要证据,公安机关对张某甲的讯问笔录与其同步视频资料有明显出入,不能确认证据效力。张某甲虽供述刘某有推他、想咬他没咬住的情节,但供述是在被害人同意发生性关系且在发生性关系结尾时才推、咬的张某甲,此情节也不能说明双方发生性关系违背了妇女意志。现只有被害人陈述双方发生性关系违背了妇女意志,没有其他证据予以证明,公诉机关指控被告人张某甲犯强奸罪证据不足,指控罪名不成立。辩护人所辩意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项的规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:
被告人张某甲无罪。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。
来源:中国裁判文书网
抗诉机关重庆市黔江区人民检察院。
原审被告人曾某,男,1989年2月2日出生于重庆市黔江区。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院起诉指控原审被告人曾某犯诈骗罪一案,于2015年11月16日作出(2015)黔法刑初字第00059号刑事判决。宣判后,原公诉机关重庆市黔江区人民检察院不服,提出抗诉。
黔江区人民法院判决认定,曾某与秦某原系重庆市鸿业集团鸿景园林公司职工,二人系同事关系,后秦某转到重庆市鸿业集团银华典当公司上班,曾某的父亲曾父系该典当公司总经理。案发前,两家关系较好。曾某于2013年1月至6月期间,以朋友杨某、冯某、王某等人周转资金为由分六次向秦某借款人民币共计140万元,后于2013年6月19日以偿还信用卡为由,再次向秦某借款人民币20万元。曾某先后向秦某借款共计人民币160万元。上述借款双方约定均按照月息3分支付利息,其中前五次借款(共计120万元),曾某均向秦某出具了借条,借条显示,曾某以自己的名义向秦某借款,借条上列明了借款期限、利息计算方式,并有曾某自己的签字。后两次借款(共计40万元),有秦某向曾某银行账户的转账凭证。
2013年1月至6月期间,针对上述借款,曾某均按时按照月息3分向秦某支付利息。2013年7月,曾某在向秦某支付了2万元利息和5万元本金后离开重庆,并更换了所有的联系方式,与外界隔绝联系,致使秦某、曾某的父母等人均无法与其取得联系。2014年8月12日,黔江区公安局民警在浙江省嘉兴市桐乡市汇宇公寓520房间将曾某抓获归案。
另查明,曾某向秦某先后支付利息共计人民币10万余元、归还本金人民币5万元,其余借款至今尚未归还秦某。
公诉机关当庭举示的有效证据,不足以证明指控曾某诈骗秦某的事实,证据之间不能形成完整锁链,疑点不能排除。综合评判如下:
1、从诈骗罪犯罪构成上分析,从被告人主观心态上来看,现有证据不能充分证明曾某存在以非法占有为目的的主观故意。
(1)从曾某逃离重庆后主观心态来看。从曾某的父亲曾父于2013年7月10日作出的证言显示,曾某于2013年7月6日晚上给曾父发短信,告知他的父亲,他欠了原单位秦某155万元,朋友冯某15万元,他走了,让他父亲帮忙还。该证据系侦查机关立案前,曾父为了找到曾某,主动向侦查机关报案时作出的陈述,该证据形成时间在侦查机关将曾某涉嫌诈骗罪立案之前,陈述的内容自然真实,并不是在其他案外因素影响下作出,可信度较大。同时,冯某的证言也证实了曾某确实还欠其16万元的事实,与曾父的证言相互印证。故曾父证言证明力较强,证实了曾某在受到刑事追诉前并不否认其向秦某借款,也明确表明了其愿意还款的事实。同时,在本案立案侦查后,曾某也多次对该项事实进行了辩解。此外,曾父于2014年4月29日作出的证言中反映,曾某给他发过一个单子,一共加起来有470万元左右,但有很多欠款都没有借条,有借条的有200万元左右。这份单子他也提供给了公安机关。但在案证据中,侦查机关并未对短信内容、单子是否存在进行查证和说明,疑点不能排除。故不能排除曾某主观上有还款的意愿。
(2)从曾某离开重庆前的行为来看,对于该160万元借款的利息,曾某均如期支付,并向秦某归还本金5万元,若曾某确实以非法占有为目的,则其在离开重庆之前归还2万元利息及5万元本金的行为无合理解释,存在疑点。同时,在案证据显示,秦某与曾某系同事,且两家关系较好,在本案立案侦查前,秦某与曾某的父母也进行过协商,曾某的父亲曾父也曾表示愿意帮曾某归还借款。从上述行为来看,也不能排除曾某主观上有还款意愿。
(3)从借款去向上来看,曾某在侦查阶段、审查起诉阶段的供述不稳定,且在法庭审理阶段也辩解称借款用于放水,但在案证据中,涉案款项的用途除了曾某的供述,并无其他证据予以证明。
(4)在曾某有无还款能力方面,公诉机关举示曾某工资状况及其名下无房产、车产、工商登记等证据,但在案证据并未显示侦查机关就曾某实际有无财产供其支配和处分向其亲属进行查证,不能达到充分的证明作用。
2.从客观表现上来看,现有证据不能充分证实秦某陷入认识错误的原因系基于曾某编造的事实。
(1)从2013年7月10日秦某的证言显示,给曾某借钱是因为他们两家关系很好,并且曾某之前的表现很好,她太信任曾某了,所以就连续性的借给曾某累计现金160万元。曾某每次借钱都说是帮忙朋友借的,都是工程上需要周转资金之类的理由,她当时以为曾某确实在做正事,根本没有想过曾某借钱的真正目的,曾某每次借钱都说帮朋友借,具体是自己要用还是真的帮忙借她也不清楚。本来秦某准备将曾某借钱的事情反映给曾某的父亲知道,但曾某一再强调,不能将此事告知其父亲,所以她就一直没有将借钱的事情告诉曾某的父亲。而秦某于2015年1月6日作出的证言显示她给曾某借钱是基于对曾某借款理由的一种信任,因为当时她了解到杨某等人确实有经济实力,也确实在做工程。秦某对于其借款给曾某的原因作出的两次证言存在矛盾。
(2)若秦某陷入认识错误是基于曾某编造了杨某、冯某、王某等人需要工程周转资金,向秦某借钱,秦某是对杨某、冯某等人的信赖,导致陷入了认识错误。那么此时曾某构成诈骗有一个重要的前提:即秦某知道杨某、冯某、王某等人确实在做工程,且对上述人员有足够的信赖,才会将钱借给上述人员。但在案证据显示,杨某、冯某、王某等人并不认识秦某。同时,在案证据不能反映秦某如何知道杨某等人在做工程、做什么工程,证据也没有反映秦某去核实过上述问题,仅凭秦某称听说杨某等人在做工程,不能认定秦某对杨某等人存在足够信赖从而将大额钱财借给曾某。故疑点不能排除。
(3)秦某陷入的认识错误的原因可能系对曾某及其家庭经济情况的信赖,即对曾某还款能力的信赖的疑点不能排除。虽然曾某在借款时向秦某称是杨某、冯某、王某等人需要借款,但秦某未尽核实、审查义务,仅仅以听说上述人员确实在做工程,就在短短6个月内将大额资金借给曾某,同时,秦某在笔录中也有反映,称“是对曾某太信任了”。加之,曾某以自己的名义给秦某出具的借条,秦某也只能按照合同相对方向曾某主张还款,这一点,也反映出秦某是对曾某还款能力的信任。在这种情况下,曾某并未实施使秦某陷入认识错误的行为,秦某错误地认为借款是可以被追要回来的原因在于对曾某及其家庭经济情况,而非曾某编造的事实。故,这种情况下的借贷就不能认定为诈骗。
原审法院认为,公诉机关指控被告人曾某犯诈骗罪的证据不足,指控的罪名不能成立,经本院审判委员会决定,判决:被告人曾某无罪。
1、原审被告人曾某的行为构成诈骗罪。
(1)曾某主观具有非法占有的目的。根据《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》规定:“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:一、明知没有归还能力而大量骗取资金的;二、非法获取资金后逃跑的;三、肆意挥霍骗取资金的;四、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”。根据该《会议纪要》规定,被告人曾某明知没有归还能力而大量骗取他人资金,并将骗取的资金用于赌博和偿还赌债,系从事违法犯罪活动;曾某将骗取的资金用于违法活动后逃跑。故主观上有非法占有的目的。
(2)曾某客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的行为。被告人曾某虚构了借款理由和隐瞒借款用于其赌博的真相,因其隐瞒事实真相,致被害人秦某陷入认识错误处分财产。
2、原审法院采信证据不当,导致判决结果错误。原审法院排除曾某的第一次供述是错误的,因曾某的第一次供述中虽然长时间只有一个侦查员,但对曾某的讯问没有刑讯逼供,只是证据上存在瑕疵,且供述与其他证据能相互印证,应予采信。
3、被告人曾某的行为具有严重的社会危害性。 …
来源:《最高人民法院公报》 2007年第9期(总第131期)
一、判断某种物品是否为制毒物品,应当依据国家相关法律、行政法规的规定。国家相关法律、行政法规未规定为制毒物品的,即使该物品可以用于制造毒品,亦不能将其认定为制毒物品。
二、根据刑法第三百五十条的规定,构成走私制毒物品罪必须要求行为人具有明知是制毒物品而走私的犯罪故意。如果行为人确实不知道所走私的物品是制毒物品,且其走私目的系用于正当生产经营,则即使该物品可以用于制毒,亦不能认定行为人具有走私制毒物品的犯罪故意。
案情全文
公诉机关:海南省洋浦经济开发区初级检察院。
被告人:谢杰威,曾用名谢国华,男,49岁,汉族,商人。2002年9月11日因本案被逮捕。
被告人:梁雁玲,女,47岁,汉族,家庭妇女,系谢杰威之妻。2002年8月3日因本案被刑事拘留,同年9月11日被逮捕。
海南省洋浦经济开发区初级检察院以被告人谢杰威、梁雁玲犯走私制毒物品罪,于2003年9月25日向海南省洋浦经济开发区人民法院提起公诉。
起诉书指控:2001年12月底,被告人谢杰威在越南国开办越南海皇责任有限公司(以下简称海皇公司),从事加工生产虾壳糠、虾壳素。因生产需用大量盐酸,谢杰威便与澳门旅游娱乐有限公司保安经理黄耀源商议购船从国内运送盐酸、烧碱到越南,再从越南运送虾壳糠回国内销售。黄耀源当即表示同意投资。谢杰威、黄耀源分别委托侯庆及黄耀明(黄耀源的弟弟)在海南省海口市设立海皇公司办事处,负责虾壳糠的销售业务。2002年1月8日,谢杰威以年租价2.2万元向朱远雁租赁了一艘名为“粤湛江0002号”的机动船,准备用该船运送盐酸、烧碱到越南,再从越南运虾壳糠回国销售。2002年3月,谢杰威取得了越南国同意进口22 000吨盐酸的批文。此后,谢杰威、梁雁玲先后于2002年5月5日、2002年6月28日、2002年7月13日分三批从国内购得盐酸55.76吨(货款为 8101.88元)、52.12吨(货款为7572.99元)、52.3吨(货款为7599.15元),在未办理任何合法出口手续的情况下,组织、指挥他人将上述盐酸走私运往越南。其中第一批盐酸运到越南,第二、三批盐酸在走私过程中被我公安机关查获。
公诉机关认为:被告人谢杰威、梁雁玲在没有办理合法出境手续的情况下,非法走私易制毒物品盐酸,且数量大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第三百五十条的规定,构成走私制毒物品罪。二被告人在共同犯罪中均起主要作用,均是本案主犯。提请依法惩处。
被告人谢杰威辩称:本人于2001年 11月依照国际投资法,经所在国政府批准,在越南国庆和省溪油工业开发区注册成立海皇公司,主要经营范围是收购当地废弃虾壳、蟹壳,用盐酸和烧碱清洗后,加工生产成虾壳素或壳粉,在当地销售或者出口。由于越南国生产盐酸的厂家数量极少,供不应求,且价格很高。为了方便生产,降低产品成本,解决越南本地盐酸、烧碱原料不足及产品出口等问题,海皇公司向越南国政府有关部门申请进口盐酸和烧碱原料,并已经获得了批准进口22 000吨盐酸的批文。海皇公司购进盐酸主要用于浸泡、清洗虾壳和蟹壳。此后,海皇公司委托广东茂名市茂东大型汽车运输有限公司向广西南宁化工股份有限公司购买盐酸,并负责办理出口越南的手续及具体运输事宜。当广东茂名市茂东大型汽车运输有限公司联系好盐酸后,因海皇公司对越南国政府的海关及联检部门的协调存有怀疑,所以决定先从中国进口小批量盐酸,暂不办理相关手续,以试运的办法操作,待以后协调好各种关系后,再大批量从中国进口,这样还可以享受中国有关出口退税等优惠政策。基于上述考虑,2002年5月份从广西南宁化工股份有限公司两次购买盐酸55.17吨和52.16吨,价格为每吨人民币220元。第一批55.17吨盐酸没有办理出口手续,没有报关,没有交纳关税,但按国际正常贸易惯例办理了进口手续。货运到越南国后,海皇公司顺利收货,将该批盐酸用于虾壳素生产。第二批52.16吨盐酸仍按上述方法从广西运往越南,途经海南省洋浦时,因船出了些小故障,同时越南船务代理公司未为海皇公司办理入境手续,所以运输该批盐酸的船停泊在洋浦港,一边修船一边等待越南方面办理入境手续,期间被洋浦干冲边防派出所将船查扣。海皇公司在越南办厂生产加工虾壳、蟹壳是事实,该项生产确实需要使用盐酸,海皇公司购买盐酸完全是为了生产需要。盐酸在我国生产厂家多,生产数量多,市场供过于求,价格便宜,在国内市场允许自由买卖,也应当允许出口。我国刑法也没有规定买卖、运输盐酸的行为构成犯罪。海皇公司进口盐酸已经获得越南国政府批准,之所以在中国没有报关,主要是对越南有关部门的协调持有怀疑,担心因协调不顺而影响生产,这种做法是错误的,愿意接受行政或经济处罚。但本人确实不知道盐酸是制毒物品,不应按走私制毒物品罪定罪处罚。
被告人谢杰威的辩护人对于公诉机关指控谢杰威于2002年5月从南宁化工股份有限公司购买盐酸55.76吨运到越南的事实无异议,但认为2002年6月谢杰威再次从南宁化工股份有限公司购买盐酸 52.12吨,在停泊于海南洋浦港时被查获,故此次走私行为应认定为未遂;谢杰威于 2002年7月13日在广东肇庆市诚德化工股份有限公司购买盐酸52.3吨,该批盐酸装船后正在办理海关报批手续,尚未启运就被扣押,故此次行为不应以走私论处。辩护人认为,根据本案事实,谢杰威的行为不构成犯罪。首先,谢杰威走私盐酸的行为不具有社会危害性。谢杰威在越南投资创办海皇公司,从事虾壳糠、虾壳素的生产,生产过程中确实需用大量的盐酸。因我国与越南国盐酸价格相差较大,为降低生产成本,所以从我国进口盐酸。海皇公司生产的产品不是毒品,走私盐酸与制造毒品没有任何关系。我国盐酸出口为零关税,如果正常报关还可享受出口退税等优惠政策。故谢杰威的行为没有给海关税收造成任何损失。相反,越南国政府已于2002年3月批准海皇公司从我国进口22 000吨盐酸,就此可增加我国的外贸出口额,有利于我国企业的生产经营和工人就业,可以带来很大的经济利益和社会利益。当然,违反海关监管法规走私盐酸是不可提倡和支持的,但谢杰威的行为不应以犯罪论处。其次,谢杰威走私盐酸的行为不具有刑事违法性。刑法、全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》以及最高人民法院的有关司法解释中均未规定盐酸是制毒物品。虽然1999年国家对外贸易经济合作部为履行《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的义务而颁布的《易制毒化学品进出口管理规定》的附件中列有盐酸,但2000年11月21日国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强易制毒化学品生产经营管理的通知》和2002年6月1日国家外经贸部和公安部发布的外经贸贸发(2002)147号《易制毒化学品进出口国际核查管理规定》中没有将盐酸列为制毒物品。同时,我国海关也是将盐酸作为普通货物监管。我国法律有明确规定的不能直接适用国际公约。因此,依据我国现行法律、法规的规定,不能认定盐酸属于制毒物品。另外,即使盐酸属于制毒物品,也不能认定谢杰威具有走私制毒物品的犯罪故意。谢杰威并不了解盐酸是否属于制毒物品,其购买的都是浓度在30度以下的副产盐酸,属民用化学品。谢杰威走私盐酸的目的是为了其开办的海皇公司加工生产虾壳糠、虾壳素的需要,其生产的产品与毒品无任何关联,海皇公司生产每天需用盐酸几十吨,故谢杰威购买的盐酸不可能另外用于制造毒品。其走私动机是为了省钱省事,如果正常报关其行为也不会受到任何阻碍。据此,不能认定谢杰威走私盐酸的行为构成走私制毒物品罪。同时,因其走私盐酸可以认定的货值仅为人民币 15 000元左右,而且我国盐酸出口是零关税,所以其走私盐酸的行为也不构成走私普通货物罪。综上,谢杰威走私盐酸的行为虽然违反海关监管规定,但不应作为犯罪论处。
被告人梁雁玲辩称:被告人谢杰威在越南国开办海皇公司需要大量盐酸做原料,海皇公司从事生产虾壳素,不是制毒,而且海皇公司购买的都是浓度很低的副产盐酸。本人不知盐酸能制毒,也没有走私制毒物品的犯罪目的。本人是一个家庭妇女,只是有时帮助丈夫谢杰威做些付款等辅助工作,并没有参与走私。起诉书指控的 2002年5月5日第一批走私盐酸的事实本人根本不知道;同年6月28日的第二批盐酸虽然是本人付的货款,但没有参与指挥,也不知道该批盐酸是否办理合法出口证件:同年7月13日那批盐酸不是本人定购的,而是销售的人打电话过来后,本人电话通知谢杰威,谢杰威说先收下来,等办好手续再运货。
被告人梁雁玲的辩护人认为公诉机关关于梁雁玲犯走私制毒物品罪的指控不成立。梁雁玲是家庭妇女,帮其丈夫谢杰威开办的海皇公司购买货物并代付部分货款和工资是很正常的事情。盐酸不属我国禁止买卖的物品,我国刑法并不禁止盐酸买卖。本案走私的是浓度很低的副产盐酸,这些盐酸均用于海皇公司生产虾壳糠、虾壳素,并非用于制造毒品,而且该公司已在越南国取得22 000吨盐酸的进口批文。综上,梁雁玲主观上不存在走私制毒物品的犯罪故意,其行为也不具有社会危害性和危险性,不构成犯罪。
洋浦经济开发区人民法院一审查明:
2001年11月底,被告人谢杰威在越南国开办越南海皂责任有限公司(以下简称海皇公司),从事加工生产虾壳糠、虾壳素。因生产需用大量盐酸,谢杰威便与澳门旅游娱乐有限公司保安经理黄耀源商议购船从国内运送盐酸、烧碱到越南,再从越南运送虾壳糠回国内销售。黄耀源当即表示同意投资。谢杰威、黄耀源分别委托侯庆及黄耀明(黄耀源的弟弟)在海南省海口市设立海皇公司办事处,负责虾壳糠的销售业务。
2002年1月8日,被告人谢杰威以年租价2.2万元向朱远雁租赁了一艘名为“粤湛江0002号”的机动船,准备用该船运送盐酸、烧碱到越南,再从越南运虾壳糠回国销售。2002年3月,谢杰威取得了越南国同意进口22 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。
被告人刘秀凤,女,1969年10月11日出生于贵州省铜仁市碧江区,侗族,小学文化,无业,现租住碧江区,因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年8月21日被铜仁市公安局碧江分局决定取保候审,同年9月19日经本院决定继续取保候审,现在家。
辩护人李荣,贵州丹城律师事务所律师。
审理经过
铜仁市碧江区人民检察院以铜碧检公诉刑诉(2017)245号起诉书指控被告人刘秀凤犯合同诈骗罪,于2017年9月19日向本院提起公诉。本院受理后,于同月25日向铜仁市中级人民法院请示;铜仁市中级人民法院经向贵州省高级人民法院请示,2017年11月22日,贵州省高级人民法院作出(2017)黔刑辖46号函,不予指定管辖。本院依法组成合议庭,适用普通程序,于2020年7月29日、8月10日公开开庭审理了本案。铜仁市碧江区人民检察院指派检察员杨敏、陈琴出庭支持公诉,被告人刘秀凤及其辩护人李荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控:2015年10月22日,铜仁市碧江区政府颁布《中南门历史文化街区保护与整治工程房屋征收补偿安置实施方案要》(碧府办发(2015)120号文件),对碧江区的房屋实施征收,碧江区住房和城乡建设局为征收部门,实施征收工作由碧江区住房和城乡建设局下属机构碧江区房屋征收补偿安置办公室(以下简称区征收办)和碧江泰成房屋征收服务中心(以下简称泰成中心)负责。
在征收过程中,泰成中心工作人员在对被告人刘秀凤位于中山路129号附7号(位于中南门片区)、面积为72.41平方米的房屋拆迁补偿问题进行协商时,被告人刘秀凤提出了超出征收补偿标准的补偿要求。经多次协商未果,因征收工作时间紧、任务重,泰成中心工作人员石才斌与刘秀凤协商后谈成补偿刘秀凤位于粮食直库123平方米的住房一套及人民币30余万元,石才斌向泰成中心负责人梁玉波(另案处理)汇报后,梁玉波安排石才斌以签订多份合同的方式进行补偿,即除刘秀凤签订一份征收补偿协议外,刘秀凤另找一人签订一份虚假征收补偿协议。经刘秀凤同意后,石才斌于2016年2月5日与刘秀凤签订了一份《中南门历史文化街区保护与整治工程房屋征收补偿安置协议》,补偿刘秀凤粮食直库29号楼2层A2户型123平方米房一套及过渡费、房屋装修补偿费等费用共计人民币81380.84元,石才斌另与刘秀凤之舅**清签订了一份虚假的中南门历史文化街区保护与整治工程房屋征收补偿安置协议》,补偿金额为人民币308873.8元,**清收到补偿款后,转账给刘秀凤。刘秀凤以签订虚假协议的方式骗取国家征收补偿款共计人民币308873.8元。
公诉机关认为,被告人刘秀凤以非法占有为目的,在签订合同过程中骗取国家征收补偿款308873.8元,数额巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定,已构成合同诈骗罪。被告人刘秀凤具有自首情节,建议判处被告人刘秀凤有期徒刑三年至五年,并处罚金。并当庭宣读、出示了相关证据,提请本院依法判处。
被告人刘秀凤提出之前谈了两次,让自己签字,自己什么都不懂。
其辩护人提出:1、刘秀凤主观上没犯罪故意,也不具有非法占有目的,房子是客观真实存在的,没有欺骗;2、客观上没有虚构事实,本身属于房屋补偿,谈判结果30余万元是双方谈成的一致意见,刘秀凤的行为属于民事行为,不属于合同诈骗,刘秀凤不构成犯罪。
一审法院查明
经审理查明:2013年3月28日,经铜仁市碧江区机构编制委员会办公室同意,铜仁市碧江区房屋征收补偿安置办公室(以下简称区征收办)设立,该办为铜仁市碧江区住房和城乡建设局(以下简称区住建局)下属事业单位,主要负责与被征收人订立补偿协议,负责征收补偿费用的测算、收缴和发放工作。2015年5月,铜仁市碧江泰成房屋征收服务中心(以下简称“泰成中心”)成立,该中心系区住建局下属国有独资企业,梁玉波担任该中心的法定代表人。2015年9月,铜仁市碧江区中南门历史文化街区保护与整治工程项目(以下简称中南门项目)开始实施,区住建局经碧江区政府安排,委托泰成中心负责中南门项目的房屋征收工作。2015年10月22日,铜仁市碧江区人民政府(2015)120号文件颁布《中南门历史文化街区保护与整治工程房屋征收补偿安置实施方案》,对铜仁市碧江区的房屋实施征收,区住建局为征收部门,具体征收工作由区征收办和泰成中心负责实施。征收范围为铜仁市中山路两侧的古建筑,东抵东山山脚,南临锦江河岸,西接尚都,北至原区交通局办公楼两侧。
被告人刘秀凤的房屋位于碧江区,面积为50.8平方米,属被征收对象。泰成中心工作人员与被告人刘秀凤商谈房屋征收补偿时,因被告人刘秀凤提出了过高的补偿要求,经多次协商未果。后泰成中心工作人员石才斌与被告人刘秀凤协商后达成补偿协议:补偿被告人刘秀凤位于粮食直库123平方米的住房一套及人民币30余万元。石才斌向梁玉波汇报后,梁玉波安排石才斌以签订虚假征收补偿协议的方式来解决刘秀凤提出的补偿要求。2016年2月5日,石才斌将两份空白的《中南门历史文化街区保护与整治工程房屋征收补偿安置协议》(刘秀凤签订的合同编号为331号,刘秀凤之舅**清签订的无编号)的最后一页分别让刘秀凤、**清签名。刘秀凤签订的协议约定补偿刘秀凤位于粮食直库29号楼2层A2户型123平方米住房一套及过渡费、房屋装修补偿费等费用共计人民币81380.84元;**清签订的协议补偿总金额为人民币308873.8元。2016年8月25日、26日,刘秀凤先后收到区征收办通过银行转账的房屋征收补偿安置款人民币71130.84元、10250元;**清2016年8月25日、26日先后收到区征收办房屋征收补偿安置款人民币299860.8元、9013元后,即将上述款项转给了刘秀凤。
另查明,经铜仁市公安局碧江分局2017年6月6日委托,铜仁同致房地产资产评估有限公司于2017年6月8日至7月25日对刘秀凤位于碧江区建筑面积为50.80平方米的砖混房屋进行评估。经该公司2017年6月8日进行现场查勘,该房市场价为人民币165855元,每平方米为人民币2734.76元。
2017年5月3日,被告人刘秀凤经铜仁市公安局碧江分局电话通知,于当日主动到该局接受调查。
上述事实,有公诉机关提交的经当庭质证的以下证据证实:
(1)常住人口基本信息、取保候审决定书,证实刘秀凤的身份情况及被采取强制措施的情况。
(2)碧江区人民政府关于印发碧江区中南门历史文化街区保护与整治工程房屋征收安置实施方案(碧府办发﹝2015﹞120号),证明中南门项目启动的具体情况:2015年10月22日碧江区政府办发布中南门项目实施方案通知,明确区征收办等单位为实施主体,规定了征收补偿方式和奖励条件等内容,其中货币补偿为被征收房屋按征收决定公告之日为基准日的房地产市场评估价格进行补偿。
(3)碧江区住建局碧住建呈﹝2015﹞120号关于成立铜仁市碧江泰成房屋征收服务中心的报告、碧区住建发﹝2015﹞31号关于下拨碧江泰成房屋征收服务中心注册资本金的通知、碧住建党发﹝2015﹞11号关于同意梁玉波同志担任碧江泰成中心法定代表人的决定、泰成中心营业执照,证明泰成中心系区住建局下属的国有企业,资本金为全额国有资产性质,梁玉波为该中心法定代表人,以及2015年5月11日,区住建局同意由房屋征收工作经费下拨50万元人民币作为泰成中心工商注册登记的资本金,该资本金为全额国有资产性质,该资本金完成工商注册登记后转作泰成中心成立开办费和业务工作经费。
(4)情况说明,证实碧江区中南门古城是铜仁市碧江城市建设开发投资有限公司负责实施,其房屋征收补偿资金属国有资金。
(5)碧编办﹝2013﹞4号关于印发铜仁市碧江区机构编制方案的通知,证实区征收办的职责是负责碧江区辖区内的房屋征收补偿安置工作。
(6)刘秀凤2016年2月5日与铜仁市碧江区房屋征收补偿安置办公室签订的《碧江区中南门历史文化街区保护与整治工程房屋征收补偿安置协议》(合同编号为331)、附属物及装修装饰补偿清单、房屋征收数据表、刘秀凤身份证复印件、碧江区市中街道办事处江宗门居委会出具的证明,证明将刘秀凤位于中山路129号、面积为102.5平方米的房屋拆迁,附属物补偿2340元、室内装修部分补偿61615.84元、搬家费1025元、搬迁奖励10250元、过渡费6150元,共计81380.84元。还房总面积123平方米。还房位于粮食直库(壹套)29楼第二层,A2户型。
(7)**清2016年2月5日与区征收办签订的《中南门历史文化街区保护与整治工程房屋征收补偿安置协议》(无编号),载明2016年2月5日,**清与碧江区征收办签订了房屋征收补偿安置协议,将**清位于中山路世居号、面积90.13平方米的房屋拆迁,附属物补偿2733元、室内装修部分补偿43880.5元、搬家费901.3元、搬迁奖励9031元、住宅补偿(补偿价2800元/㎡)252364元,总补偿金额为人民币308891.8元。征收办经办人为邹贤学,征收办委托实施人为梁玉波,委托实施人的具体经办人为曾维杰、石才斌。
(8)经手人为刘秀凤的领条,证实刘秀凤2016年8月25日、26日分别领到碧江区征收办房屋征收补偿安置款人民币71130.84元、10250元。
(9)收款人为刘秀凤的贵阳银行企业对个人转账电子凭证,证实碧江区征收办分别于2016年8月25日、26日通过贵阳银行支付刘秀凤蓉房屋征收补偿款人民币71130.84元、10250元人民币的事实。
(10)经手人为**清的领条,证实**清于2016年8月25日、26日分别领到碧江区征收办房屋征收补偿安置款人民币299860.8元、9013元的事实。
(11)收款人为**清的贵阳银行企业对个人转账电子凭证,证实碧江区征收办分别于2016年8月25日、26日通过贵阳银行支付**清房屋征收补偿款人民币299860.8元、9013元的事实。 …
来源:中华人民共和国最高人民法院公报1995年第1期(总第44期)
被告人:朱晓红,女29岁,原系吉林省长春市蛋禽公司储蓄所储蓄员,因故意伤害他人于1993年11月9日被逮捕。
审理经过
被告人朱晓红故意伤害一案,由吉林省长春市南关区人民检察院于1994年1月25日向长春市南关区人民法院提起公诉。
一审请求情况
南关区人民检察院指控:1993年9月9日20时许,被告人朱晓红与其妹朱晓梅拎水回家,正遇被害人李志文与朱晓红的母亲刘振玲撕打。李志文看见朱晓梅后,上前一脚将其踹倒,并手持水果刀声称:你不跟我谈恋爱,我就挑断你的脚筋。刘振玲见状,手持手电筒打李志文头部,并叫朱晓梅快跑。朱晓梅趁机跑出室外。此时,李志文转身用水果刀将刘振玲左前臂划中3刀。朱晓红见状上前制止,李志文冲向朱晓红,将其右手扎破。这时,刘振玲用手电筒将李志文手中的水果刀打掉,朱晓红抢先将刀拿到手,刺中李志文胸部、腹部数刀。经法医鉴定:李志文系右肺、肝脏受锐器刺创,造成血气胸急性失血性休克死亡。案发后,朱晓红投案自首。朱晓红的行为属防卫过当,构成伤害罪,应依法判处刑罚。
一审法院查明
南关区人民法院经审理查明:被害人李志文要与朱晓梅谈恋爱,多次对朱晓梅进行纠缠和拦截,遭拒绝后竟进行威胁恐吓,并伺机报复。1993年9月9日20时许,李志文携刀强行进入朱晓梅家,与朱晓梅的母亲刘振玲口角撕打起来。李志文扬言:找你算帐来了,我今天就挑朱晓梅的脚筋。正在撕打时,朱晓梅进屋。李志文见到朱晓梅后,用脚将其踹倒,一手拿水果刀,叫喊:不跟我谈恋爱,就挑断你的脚筋。说着就持刀向朱晓梅刺去。刘振玲见李志文用刀刺朱晓梅,便用手电筒打李志文的头部,李志文又返身同刘振玲撕打,朱晓梅得以逃出门外。此时,被告人朱晓红进入屋内,见李志文正用刀刺向其母亲,便上前制止。李志文又持刀将朱晓红的右手扎破。刘振玲用手电筒将李志文手中的水果刀打落在地。朱晓红抢刀在手,李志文又与朱晓红夺刀、撕打。在撕打过程中,朱晓红刺中李志文的胸部和腹部多处。经法医鉴定:李志文系右肺、肝脏受锐器刺伤,造成血气胸急性失血性休克死亡。案发后,朱晓红到公安机关投案自首。
另查明:被害人李志文曾因流氓、调戏妇女被拘留,因打架斗殴被劳动教养,因盗窃被判有期徒刑;被害前因盗窃正被公安机关通缉。
上述事实,有证人证言、法医鉴定和现场勘验笔录证实,被告人朱晓红也供述,证据确实充分。
南关区人民法院认为:被害人李志文曾因流氓、调戏妇女、打架斗殴被拘留和劳动教养,因盗窃被判刑,后又因盗窃被公安机关通缉。在此期间,李志文用纠缠和威胁的方法要朱晓梅与其谈恋爱。当遭到朱晓梅拒绝后,李志文持刀对朱晓红和朱晓梅、刘振玲三人实施不法侵害。被告人朱晓红在本人及其母亲刘振玲生命遭到严重威胁时,为了制止不法侵害,在不法侵害正在进行过程中,持刀刺伤李志文致死,行为的性质不具有社会危害性,属于防卫行为,且防卫的程度适当。依照《中华人民共和国刑法》第十七条第一款关于“……为了本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任”的规定,朱晓红的行为,不构成犯罪。据此,南关区人民法院于1994年3月5日判决:被告人朱晓红无罪。
第一审宣判后,南关区人民检察院以南关区人民法院的判决定性不准,事实根据和法律依据不足,被告人朱晓红的行为构成伤害罪,系防卫过当为由,向长春市中级人民法院提出抗诉。
该案在二审期间,长春市人民检察院认为南关区人民检察院的抗诉不当,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十三条第二款的规定,于1994年5月6日向长春市中级人民法院发出撤销抗诉决定书。第一审判决发生法律效力。
来源:中国裁判文书网
公诉机关渑池县人民检察院。
被告人党丰军,男,1951年3月16日出生,汉族,小学肄业,农民,户籍所在地河南省渑池县。指定辩护人吕曙辉,河南锐达律师事务所律师。
审理经过
渑池县人民检察院指控被告人党丰军犯故意毁坏财物罪一案,本院于2005年3月23日作出(2005)渑刑初字第43号刑事附带民事判决。党丰军上诉后,三门峡市中级人民法院于2005年6月21日作出(2005)三刑终字第72号刑事附带民事裁定,驳回上诉,维持原判。裁定生效后,党丰军不服,向河南省高级人民法院申诉,河南省高级人民法院于2009年9月30日以(2009)豫法刑再申字第018号驳回申诉通知,驳回申诉。党丰军不服,向最高人民法院申诉,最高人民法院于2014年12月28日作出(2014)刑监字第183号再审决定,指令河南省高级人民法院对本案进行再审。河南省高级人民法院于2016年12月26日作出(2015)豫法刑再字第00003号刑事附带民事裁定,撤销三门峡市中级人民法院(2005)三刑终字第72号刑事附带民事裁定和渑池县人民法院(2005)渑刑初字第43号刑事附带民事判决;发回渑池县人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。渑池县人民检察院指派检察员李韶伟、刘娜娜出庭履行职务。被告人党丰军及其辩护人吕曙辉、被害人张某8到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明
原审认定的事实:1999年10月23日,被告人党丰军以其西邻张某8家东侧墙建在其宅基地上为由,从三门峡雇人将被害人张某8家门楼东侧的院墙以及门楼强行扒倒,放在院墙附近的铝锅、水管等物被损坏,渑池县价格认证中心认定毁坏的财物价值为2511.20元,渑池县价格认证中心收取的鉴定费350元。
认定上述事实的证据有,被害人张某8的申诉材料和陈述,证人梁某、张某1、占某、张某2、张某3、张某4、赵某、张某5的证言,渑池县英豪镇房地产管理所出具的关于张某8占用宅基地情况说明,渑池县人民政府的宅基地审批书,公安机关的现场勘验记录、现场照片,渑池县价格事务所作出的价格评估鉴定结论书、收据,渑池县价格认证中心作出的旧砖价格认证结论书以及被告人的供述。
原审法院认为
基于以上事实和证据,原审认为被告人党丰军故意毁坏他人财物,数额较大,其行为已构成故意毁坏财物罪。被告人党丰军认为张某8的院墙是建在其宅基地上的非法建筑,扒掉该院墙构不成犯罪;辩护人认为被告人的行为属于一种自力救济,不属于刑法规定的故意毁坏财物;被告人和辩护人的辩护观点均于法无据,不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定判决:被告人党丰军犯故意毁坏财物罪,判处有期徒刑十个月;被告人党丰军赔偿附带民事诉讼原告人张某8财物损失费、鉴定费共计2861.20元。
本次庭审中,被告人党丰军提出,扒张某8的院墙是事实,但是因为张某8的院墙建在了自己的宅基地上,自己在经过协商、寻求救济无果的情况下,才将张某8的东院墙扒倒,在扒倒院墙的过程中带倒了张某8家部分门楼,其行为不构成刑事犯罪,请求宣告无罪。
其辩护人主要辩护意见如下:
第一:张某8建东院墙是侵害党丰军合法权益的侵权行为,党丰军将张某8家东院墙推倒是维权行为。理由如下:首先有张某8的陈述证明1990年5、6月份张某8就占用党丰军宅基地一事未达成协议,在此情况下张某8将院墙垒起;其次,原审定罪的关键证据之一,即渑池县英豪乡后营村民委员会1990年11月5日出具的《关于张某1宅基地占用张丰军分耕地面积1厘的决定》,不能证明张某8是正常建房,党丰军是故意毁坏财物。该决定内容证明经村主要干部和生产组长决定同意张某1(张某8父亲)建墙,所需占用张丰军(党丰军)的一厘分耕地以兑换耕地作为补偿。但有渑池县英豪镇后营村村委于2006年6月12日证明英豪乡后营村村委原公章于1990年5月16日停用;虽有张某1证言称1990年11月5日的村委决定是张某6盖的公章,但证人张某6对此予以否认,称村委没有讨论过该决定,也不是自己盖的章;虽有证人张某7称1990年5月16日的决定是他和张明才研究,决定是张明才写的并盖的章,但公安机关在补充侦查时证明张明才已死亡多年,无法提取笔迹鉴定,且党丰军称张某7并非其村支书,亦非其生产组长;最后,有2009年1月9日根据渑池县英豪镇房产管理所和渑池县英豪镇后营村村民委员会联合出具的证明张某8自建房超占集体土地25.5平方米,所超部分是党丰军自留地,张某8砌墙地基是党丰军的地。
第二,价格鉴定结论存在不严谨之处。该鉴定意见过于笼统,建议不予采信。
第三,党丰军推倒院墙的行为是在要求对方拆除无果并向相关部门寻求无果的情况下的私力救济行为。证人张某6证明党丰军合法权益被侵害后,经村支书张某6主持决定,15日内由张某8自行拆除,15日内不拆除,由党丰军拆除;被告人党丰军供述1990年10月18日左右其和妻子准备将张某8占用其宅基地的墙推倒,被张某8打伤,其报案后,派出所曹所长让其诉求法庭;证人张某1也证明双方到法庭后,法庭人说不是他们的事,不在案件受理范围。在此情况下,党丰军采取私力救济行为维护自己的合法权益。
经重审查明:1986年,党丰军在河南省渑池县英豪乡后营村靠村边小南坡建房,1987年,同村村民张某8在党丰军西邻建房,1990年,张某8在未取得党丰军同意的情况下,占用党丰军土地垒建院墙,双方协商未果,经村干部主持调解,要求张某8十五日内自行拆除,张某8超过十五日未拆除院墙,党丰军将院墙推倒。1999年10月,党丰军回家种麦时发现张某8再次未经允许,又将院墙建在自家土地上,双方发生纠纷后,党丰军在向相关部门寻求救济未果的情况下,再次将张某8东院墙推倒,在推倒南院墙时将张某8家门楼带倒。1999年10月29日,经渑池县价格事务所鉴定,19.5米围墙价值2632.5元、2根水泥膨木价值60元、1座门楼价值120元、8米1.5寸塑料水管价值24元、1个铝锅价值5元,以上物品共价值2841.5元。
认定上述事实的证据同原审基本一致。
本院认为,张某8第一次垒建院墙时未经党丰军同意,占用了党丰军土地,经村干部调解后,要求张某8限期拆除自家院墙,党丰军在张某8限期未拆除的情况下,自费自力拆除张某8院墙;张某8第二次垒建院墙时,再次未经党丰军同意,在党丰军提出异议后,又与党丰军发生争执,党丰军在向相关部门寻求救济未果的情况下,又自费自力拆除张某8院墙,引发本案。本案中,张某8一方侵权行为在先,党丰军系在要求对方拆除未果和向相关部门寻求救济未果的情况下才自行拆除,其手段不合法,但具有维权性质;党丰军的行为造成张某8的损失也较小,同时本案的鉴定意见也存在不严谨之处。综合考虑本案系邻里纠纷引发,被告人的行为具有维权性质,其主观恶性、行为违法性及社会危害程度均较轻,应当认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第一、二款、第三百八十九条,判决如下:
一、被告人党丰军无罪;
二、被告人党丰军不承担民事赔偿责任。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马某,原系潍坊富兴纺织品有限公司(下称富兴公司)法定代表人。
审理经过
潍坊市奎文区人民检察院曾以上诉人马某涉嫌犯偷税罪向潍坊市奎文区人民法院提起公诉。因证据不足,指控的罪名不成立,经本院二审改判宣告无罪。2009年4月22日,奎文区人民检察院又根据新的事实、证据重新起诉。潍坊市奎文区人民法院于2013年11月20作出(2009)奎刑初字第131号刑事判决。原审被告人马某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员刘振胜出庭履行职务,上诉人马某及其辩护人马到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明
原审判决认定,富兴公司系中日合资纺织企业。1996年至2002年,被告人马某在担任富兴公司法定代表人期间,指使会计采取多列费用成本等手段,虚报亏损,偷逃企业所得税。经鉴证,富兴公司1996年度逃税94585.12元;1997年度逃税128011.09元;1998年度逃税111013.04元;1999年度逃税49142.97元;2000年度逃税79992.82元;2002年度逃税318862.22元,以上共计逃税人民币781607.26元。其中,2002年度富兴公司逃税占应纳税额的比例为46.80%。
原审判决认定上述事实的证据有证人证言、工商登记信息、税务机关证明材料、刑事判决书、富兴公司明细分类帐、转帐凭证,房屋租赁协议、鉴定结论及被告人供述和辩解等。
原审法院认为
原审院认为,被告人马某作为富兴公司直接负责的主管人员,采取多列成本,虚报亏损的手段,偷逃企业所得税款781607.26元,占应纳税额的百分之三十以上。公诉机关指控富兴公司逃避缴纳税款事实清楚,证据确实充分。但根据《中华人民共和国刑法》第二百零一条的规定,行为人是否构成逃税罪,除了符合该条第一款逃税数额占应纳税额的比例外,还要符合该条第四款的规定,即只有在税务机关下达追缴通知后,纳税人不补缴税款,不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的情况下,方可启动刑事追诉程序,也就是说行政处罚是刑事追诉的前置程序。而现有证据不能确认在公安机关立案前税务机关对富兴公司偷逃企业所得税的行为进行行政处罚而其不接受行政处罚的行为,亦没有证据证实被告人马某在本案立案前五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚的情形,因此,公诉机关指控被告人马某犯逃税罪的罪名不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项的规定,判决宣告被告人马某无罪。
宣判后,原审被告人马某以“认定事实错误,程序违法”为由,提出上诉。其辩护人亦提出与之相同的辩护意见。
潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“一审判决认定事实清楚,程序合法,适用法律正确,判决得当,建议驳回上诉,维持原判”的出庭意见,但未提供新证据证实富兴公司由于逃税经税务机关依法下达追缴通知后既不补缴税款,又不缴纳滞纳金的违法行为;亦无证据证实其在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的情节,故本院对原审判决认定的这一事实予以确认。
本院认为,上诉人马某作为富兴公司直接负责的主管人员,不存在因逃税经税务机关依法下达追缴通知后既不补缴税款,又不缴纳滞纳金的行为,亦没有在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的情节。鉴此,根据刑法修正案(七)修订的刑法第二百零一条的有关规定,其行为不具备刑事追诉的条件,依法应径行判决宣告上诉人无罪。对于上诉人马某所提“认定事实错误,程序违法”的上诉理由,经查,根据相关法律规定,税务机关对于纳税人逃避缴纳税款的行为先予行政处罚是刑事追诉的前置程序。具体到本案,原审判决关于上诉人逃税事实的认定,属于逾越行政处罚前置程序而为,不具法律效力,应予纠正。但原审判决宣告上诉人马某无罪于法有据,应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
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抗诉机关吉林省延吉市人民检察院。
原审被告人黄某某,香港人,香港居民身份证号码:H345174(9),港澳证件号码H345174。因涉嫌挪用资金,于2013年1月5日被刑事拘留,同年1月21日被逮捕,2014年12月9日被取保候审。
辩护人贾士杰,吉林奇星律师事务所律师。
审理经过
吉林省延吉市人民法院审理吉林省延吉市人民检察院指控原审被告人黄某某犯挪用资金罪一案,于2014年12月8日作出(2013)延刑初字第632号刑事判决。延吉市人民检察院依法提出抗诉。本院于2015年11月3日以事实不清、证据不足为由发回重审。延吉市人民法院依法重新组成合议庭,公开开庭审理了本案,并于2016年3月16日作出(2015)延刑初字第786号刑事判决,延吉市人民检察院依法提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员吴树仁出庭履行职务,原审被告人黄某某及其辩护人贾士杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
吉林省延吉市人民法院认定,被告人黄某某于2008年2月22日成立源昌公司,企业类型是有限责任公司(台港澳自然人独资),法定代表人是黄某某,实缴出资额为140.09万美元。2010年6月29日,被告人黄某某以源昌公司购买设备借款为由,从延吉经济开发区财政审计局以借款形式将该公司缴纳的土地款等资金中的500万元转到延吉市吉发扭钢厂账户。2010年7月1日、2日,黄某某分两次将500万元转到吉林磐石宏盛物流运输有限公司账户后,又将500万元转到党某某个人账户中。2010年7月2日,被告人黄某某将上述500万元用于吉林磐石富辉表业公司的注册验资。
一审法院认为
吉林省延吉市人民法院认为,被告人黄某某是源昌公司的法定代表人,作为一人公司的法定代表人其对公司资金具有完全的支配权,其挪用公司资金并不涉及损害其他股东利益的问题,也不存在其他社会危害性,故情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。公诉机关指控被告人黄某某犯挪用资金罪不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第十三条之规定,判决:
被告人黄某某无罪。
抗诉机关认为,延吉市人民法院判决认定事实清楚,适用法律错误,其理由:1.根据工商登记,被告人黄某某虽然是源昌(延边)实业有限公司的法定代表人,且源昌(延边)实业有限公司登记为一人公司。但《中华人民共和国刑法》第二百七十二条及司法解释中均未一人公司排除在挪用资金罪的范畴之外。2.被告人黄某某挪用源昌(延边)实业有限公司500万元资金事实清楚,根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定,应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑,可见其犯罪情节明显已经超出《中华人民共和国刑法》第十三条规定的“犯罪情节显著轻微”的范畴。3.本案中根据工商登记记载虽然源昌公司只有黄某某一个股东,但是根据庭审出示的证据,尤其是本案二审时新调取的黄某某在香港的个人明细,可知该公司的实际出资人为夏某甲,而非黄某某本人,故虽然本案不存在登记的其他股东,但是黄某某的挪用行为对他人造成危害的事实客观存在,也不符合《中华人民共和国刑法》第十三条规定的“危害不大”的范畴。综上,吉林省延吉市人民法院(2015)延刑初字第786号刑事判决书,根据《中华人民共和国刑法》第十三条,对被告人黄某某判决无罪错误。
出庭检察员的意见是:本案的焦点在于源昌公司的注册资金是黄某某一人投资,还是夏某甲投资,或者是夏某甲在源昌公司也有实际的投资,这个问题直接影响到本案中对黄某某挪用资金行为的社会危害性大小的认定。从而直接影响到本案罪与非罪的认定。延吉市检察院认为,源昌公司的实际投资者系夏某甲,而延吉市法院在(2015)延刑初字第786号刑事判决书中,对这一关键情节采信了辩护人提出的被告人黄某某是否占有了夏某甲的钱财等问题不是本案公诉机关指控挪用资金所涉及的问题意见。对这一关键情节没有作为定罪和量刑的情节加以考虑。一审法院的这一判决是错误的,因为本案中,从源昌公司的形式要件上看,源昌公司的法定代表人系黄某某,从工商登记上看,源昌公司也是黄某某个人投资成立。从民事角度看,认定源昌公司系黄某某投资是符合形式要件的。但是,处理刑事案件与办理民事案件不同的是,办理刑事案件要从实质的掌握,要做实质的审查。当工商注册的内容有争议、有疑问时,就要审查注册资金的真实来源,并根据证据认定的注册资金的真实来源,来认定公司的实际控制人。并应根据证据认定的注册资金的真实来源,来认定公司的实际控制人。并应根据“谁投资,谁拥有产权”的原则来加以认定。这一观点,不但有相关的司法解释加以明确(如2010年12月2日两高下发的《关于办理国家出资企业中,职务犯罪案件具体应用法律的若干问题的意见》第七条中就有明确的规定)。而且在最高人民法院公布的指导案例中也多有涉及(如41集第326号案例等)。具体到本案,根据本案的证据分析,可以得出排除合理性怀疑的结论,那就是源昌公司的真正投资人系夏某甲,而不是黄某某,黄某某在源昌公司仅是形式上的法定代表人而已,该公司的投资者是夏某甲,实际控制人也是夏某甲。黄某某将该公司的资金500万元挪为己用,至今未还,严重侵犯了实际投资人夏某甲的财产权利。具有严重的社会危害性。
一审法院以源昌公司系一人公司,黄某某作为一人公司的法定代表人其对资金具有完全支配权,其挪用公司资金并不涉及损害其他股东利益,不存在其他社会危害性为由认定情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的判决,只注重审查了本案的形式要件,而没有注重审查本案的实质要件,违背了刑事案件审查实质要件的要求,并且与本案的证据所证明的事实不符。
其次,在我国市场经济的发展过程中,有一些投资者在工商登记的公司中,并没有股份,且是实际投资者,有一些工商登记的公司股东中,虽然在工商登记文件中,具有股东的身份,但是,实际上确没有真正的投资。即实际投资者在公司中系隐性股东,而形式上的股东不是真正的投资者,仅是挂名股东。这样的公司,在司法实践中十分常见。那么,对于这样的公司中的实际投资者法律如何加以保护,难道因为实际投资者仅因为在公司登记中没有登记,对其实际的投资者法律就不保护了吗?回答显然是否定的。我们从最高人民法院2010年8月5日公布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》法释【2010】9号司法解释中第十四条至第十八条就明确规定了一方作为实际投资者,另一方作为外商投资企业名义股东的公司、企业中,如何保护实际投资者的利益,就作出了明确的规定。如该解释第十六条规定,外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同,致使实际投资者不能实现合同目的,实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的,人民法院应予支持。第十九条规定,实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效,名义股东持有的股权价值低于实际投资,实际投资者请求名义股东向其返还现有股权的等值价款的,人民法院应予支持。第十五条至第十八条的规定中,对实际投资者和外商名义股东之间的约定或合同的有效以及被确认无效后,如何保护实际投资者的投资利益,也作出了明确的规定。在该解释中,明确规定了法律保护实际投资者的投资利益。而一审法院认为黄某某作为一人公司的法定代表人其对公司资金具有完全的支配权,其挪用公司资金并不涉及损害其他股东利益的观点,与以上的司法解释规定明显不符。因为黄某某挪用公司资金的行为,严重损害了实际投资人夏某甲的利益。一审法院的观点不能成立。
综上所述,该一审判决的结果在认定事实错误的基础上,导致在适用法律上的错误,支持延吉市人民检察院的抗诉意见,建议二审法院依法改判。
原审被告人黄某某称对原审判决无意见,请求维持一审判决。
辩护人贾士杰的辩护意见是:1.本案涉及罪名的犯罪主体,被告人黄某某不适格,刑法没有将一人独资公司的股东在挪用资金的犯罪主体范围之内排除,但是,同时也没有将一人独资公司的股东挪用资金列入到惩罚的范围之内,正所谓法无明文不为罪,因此,一人独资公司的股东,不在挪用资金罪的犯罪主体之中,不应对被告人黄某某追究挪用资金罪的刑事责任。2.本案公诉机关所指控并提交的夏某甲“注册”公司的资金流向是不完整的,资金链是断裂的,其资金流转到香港地下钱庄之后,就再无去向,与黄某某注册源昌(延边)实业有限公司的注册资金毫无瓜葛,因此,公诉机关认定夏某甲为公司的隐匿股东的证据不足,难以采信。3.公诉人引用民事法律关系,即《公司法》相关的司法解释认证被告人作为一人独资公司的股东可以受到刑法追责,但同时否定被告人辩护人引用民事法律关系认证源昌(延边)实业有限公司合法注册的法定代表人(唯一股东)是被告人黄某某的辨证方法相互矛盾,难以自圆其说。希望二审法院查明案情,作出公正判决。
本院经审理查明,原审被告人黄某某于2008年2月22日成立源昌公司,企业类型是有限责任公司(台港澳自然人独资),法定代表人是黄某某,实缴出资额为140.09万美元。2010年6月29日,原审被告人黄某某以源昌公司购买设备借款为由,从延吉经济开发区财政审计局以借款形式将该公司缴纳的土地款等资金中的500万元转到延吉市吉发扭钢厂账户。2010年7月1日、2日,黄某某分两次将500万元转到吉林磐石宏盛物流运输有限公司账户后,又将500万元转到党某某个人账户中。2010年7月2日,原审被告人黄某某将上述500万元用于吉林磐石富辉表业公司的注册验资。
上述事实,有一、二审开庭审理时举证、质证,并予以确认的下列证据证明:
1、接受刑事案件登记表证明,2012年11月21日对本案予以立案。
2、破案经过,证明被告人黄某某没有自首、立功情节。
3、案件来源证明:2012年11月14日接到夏某甲报案并进行侦查。
4、验资报告、源昌公司注册资金汇入单据证明,源昌公司股东黄某某,注册资本140.09万美元,出资比例100%,至2008年4月24日,缴纳全部注册资本金。
5、源昌公司企业机读档案登记材料及企业法人营业执照证明,企业类型是有限责任公司(台港澳自然人独资),所属行业:纺织服装、鞋、帽制造业,成立日期:2008年2月22日,法定代表人:黄某某,实缴出资额140.09万美元比例100%。 …
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原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。
原审被告人奉志德,男,生于1967年2月5日,汉族,四川省旺苍县人,初中文化,驾驶员,住四川省旺苍县。因涉嫌危险驾驶罪,于2018年11月2日被旺苍县公安局取保候审。
原审被告人刘才友,男,生于1970年12月2日,汉族,四川省旺苍县人,高中文化,驾驶员,住四川省旺苍县。因涉嫌危险驾驶罪,于2018年11月5日被旺苍县公安局取保候审。
审理经过
四川省旺苍县人民法院审理四川省旺苍县人民检察院指控原审被告人奉志德、刘才友犯危险驾驶罪一案,于2019年7月5日作出(2019)川0821刑初51号刑事判决。宣判后,四川省旺苍县人民检察院以旺检公诉刑抗〔2019〕2号抗诉书,向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2019年12月13日公开开庭审理了本案。四川省广元市人民检察院指派检察员姚琳出庭履行职务。原审被告人奉志德、刘才友到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定:2011年12月22日,2013年9月1日,2015年10月5日,旺苍县黄洋镇中心小学与四川省广元公路运输集团旺苍公交有限公司(以下简称旺苍公交公司)签订了内容相同的公交车接送旺苍县黄洋中心小学生协议,约定旺苍公交公司指派车辆接送学生,确保学生中途安全,不得超员、超速。黄洋中心小学组织好学生放学后上车,该协议均未约定协议终止时间或终止情形,被告人刘才友作为公交公司代表在协议上签字。此后,一直由被告人刘才友组织车辆,按协议接送学生,结算费用。2018年9月起,被告人刘才友除自己驾驶的川H×××××(准载46人)外,组织了奉志德驾驶的川H×××××(准载30人),米某驾驶的川H×××××(准载42人)车辆负责接运学生。从学生家长收取的费用中按每趟次70元按月由被告人刘才友负责结算支付给被告人奉志德及证人米某等。2018年9月20日下午,被告人刘才友与被告人奉志德分别驾驶客车接送学生,由旺苍县黄洋中心小学老师负责组织清点学生上车,被告人刘才友驾驶车辆先行,被告人奉志德随后。下午17时许,被告人奉志德驾驶的川H×××××客车行驶至G542国道83KM处时,停靠路边后,被民警挡获,经清点被告人奉志德所驾客车实际载客51人。
同时查明,被告人奉志德驾驶的川H×××××车辆及被告人刘才友驾驶的川H×××××车辆,所有权人为四川省广元公路运输集团旺苍公交有限公司。案发后旺苍县黄洋镇人民政府、旺苍县黄洋镇金安村民委员会、旺苍县黄洋镇古天村村民委员会、部分学生家长向司法机关出具谅解书对二被告人予以谅解,请求对二被告人从宽处理。
原审法院认定的上述事实,被告人奉志德在开庭审理过程中无异议,被告人刘才友除对明知被告人奉志德所驾车辆准载30人及系本次犯罪的组织者有异议外,对其他事实均无异议,有在案的受案登记表、立案决定书、被告人基本情况、户籍证明、调取证据通知书、驾驶证、行驶证复印件、驾驶人员信息查询、2011年、2013年、2015年黄洋小学与公交公司所签协议,证人米某、胡某、赵某1、王某1、王某2、李某1、杨某、李某2、吴某、陈某、李某3、王某3、赵某2、李某4、叶某、唐某证言、情况说明、被告人的供述与辩解、现场勘验、到案经过、谅解书、前科查证等证据证实。
一审法院认为
原判认为,被告人奉志德驾驶核载人数为30人的客运车辆,实际载客51人,严重超过额定乘员载客,其行为已构成危险驾驶罪。被告人奉志德到案后如实供述自己的犯罪事实,系坦白,可以从轻处罚。根据本案案发后旺苍县黄洋镇人民政府、旺苍县黄洋镇金安村民委员会、旺苍县黄洋镇古天村村民委员会、部分学生家长向司法机关出具谅解书情形,被告人奉志德犯罪行为的社会危害性相对较小,针对被告人奉志德的犯罪情节、悔罪表现、没有再犯罪的危险,可以对其适用缓刑。被告人刘才友虽然是履行旺苍公交公司与旺苍县黄洋中心小学所签承运学生上学放学协议的实际组织者,但就负责组织履行协议本身而言并不具有违法或犯罪性质。具体就本次被告人奉志德犯危险驾驶罪而言,被告人刘才友不是被告人奉志德所驾车辆的所有人或管理人,事前也并未要求被告人奉志德载客必须达到多少人数,也未在现场组织学生上车,被告人奉志德本次载客人数,被告人刘才友事前并不知晓。组织运输与超载不具有必然联系。公诉机关指控被告人奉志德超载行为是被告人刘才友指挥或安排的证据不足,其指控的犯罪不能成立。被告人刘才友的辩护人提出,被告人刘才友没有让被告人奉志德超员行驶,没有组织学生上车,没有证据证实被查严重超员车辆的超员行为是被告人刘才友安排组织或者指使。被告人刘才友收费和安排车辆的行为不必然导致超员。被告人刘才友不是被查获严重超员的川川H×××××车辆的所有人,也不是管理人,即使被告人刘才友知道该车核载30人,被告人刘才友没有实施违法犯罪行为也不构成犯罪的辩护意见与审理查明的事实相符,予以采纳。判决:
一、被告人奉志德犯危险驾驶罪,判处拘役二个月,缓刑四个月,并处罚金人民币2000元;
二、被告人刘才友无罪。
四川省旺苍县人民检察院抗诉提出:
一、认定被告人奉志德超载行为是被告人刘才友指挥或者安排证据不足的事实错误。其理由是被告人刘才友从学生家长处收取费用,编制花名册,明确知道运输学生的准确人数,并据此雇佣车辆组织运输,是此次运输行为的组织者、领导者;被告人刘才友供述“我和奉志德长期在黄洋中心小学校接送学生,平时需要接送的学生有100人左右,当天我拉了51人,他应该也拉了50多个人”,故被告人刘才友对于奉志德超载行为是明知的;被告人刘才友主要接送学生的目的地是黄洋镇金安村、黄洋村,被告人奉志德主要接送学生的目的地是古天村和店子村,而金安村和店子村属于两个不同方向的不同目的地,这样明确的组织和分工,绝对不可能是学生随机上车的结果。
二、判决被告人刘才友无罪的法律适用错误。其理由是被告人刘才友作为奉志德超载行为的组织者、领导者,且明知被人奉志德严重超载的情况下,仍安排其进行运输行为,其行为已构成危险驾驶罪;被告人刘才友所犯罪行至少应与被告人奉志德的严重程度相当,故判决被告人刘才友无罪的法律适用错误。
原审二被告人辩称驾驶的是公交车,允许超载;刘才友辩称自己不知道奉志德驾驶车辆超载,也不是校车业务的组织指挥者,不构成危险驾驶罪。
一审审理查明的事实和证据经二审庭审审核一致,本院予以确认。
二审另查明,原审被告人奉志德驾驶的川H×××××客车系其于2016年从原审被告人刘才友哥哥刘才亮处购买。2015年后黄洋中心小学未就学生接送事宜与旺苍公交公司签订协议,原审被告人奉志德、刘才友、米某一直在接送黄洋中心小学至湘板河、月亮湾方向的学生。2018年9月这学期,往湘板河、月亮湾两个方向乘车的学生大约100人左右,原审被告人奉志德、刘才友均知晓湘板河、月亮湾两个方向乘车学生的大概人数。
上述事实有支持抗诉机关在二审中出示的原审被告人奉志德的供述、刘才友的陈述,证人米某、王某2、王某3、赵某3、李某1、何某的证言,黄洋中心小学至湘板河、月亮湾方向的线路图等证据证实。
本院认为,原审被告人奉志德所驾驶的川H×××××车辆为大型客车,案发时实际载客51人,超员21人,承载人数超过额定乘员70%,构成危险驾驶罪。
针对抗诉机关的抗诉理由及原审被告人抗辩意见,本院评判如下:
1.关于二被告人辩解的二人驾驶车辆从事的是公交车运行业务,允许车辆按照规定超载运行,超过额定乘员70%不构成危险驾驶罪的意见。 …
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抗诉机关(原公诉机关)阜新市海州区人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告)黄某,女,1997年1月18日出生,汉族,学生。被害人黄某某之女。
法定代理人牛某某,女,1972年12月19日出生,汉族。黄某之母。
上诉人(原审附带民事诉讼原告)毛某某,女,1938年7月22日出生,汉族,无业。被害人黄某某之母。
黄某和毛某某的诉讼代理人祝明,阜新市新邱区司法局益民司法所法律工作者。
上诉人(原审附带民事诉讼被告)中国平安保险股份有限公司阜新中心支公司(以下称平安保险阜新公司)。
法定代表人王勇,该公司总经理。
诉讼代理人李新,辽宁凯旋律师事务所律师。
原审被告人李某,男,1982年2月5日出生,汉族,初中文化,阜新市安顺煤矿员工。因涉嫌犯交通肇事罪于2014年6月21日被刑事拘留,同年7月10日被取保候审。
辩护人范大利,辽宁海泉律师事务所律师。
审理经过
阜新市海州区人民法院审理海州区人民检察院指控被告人李某犯交通肇事罪暨附带民事诉讼原告黄某、毛某某提起的附带民事诉讼一案,于2015年4月22日作出(2015)海刑初字第185号刑事附带民事判决。宣判后,海州区人民检察院不服,提起抗诉。黄某、毛某某和平安保险阜新公司不服,分别提起上诉,本院受理后依法组成合议庭,于2015年7月3日公开开庭审理了本案。阜新市人民检察院指派检察员马国旭、牟迪出庭支持抗诉。上诉人黄某的法定代理人、上诉人毛某某、平安保险阜新公司的诉讼代理人、原审被告人李某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定:2014年6月20日23时20分许,被告人李某驾驶辽JE9692号小型普通客车沿阜新市煤城西路由东向西行驶至“报警巡2-10063”号路灯杆前将车停在道路右侧非机动车道内时,后方同向行驶的由黄某某无证驾驶的无牌号两轮摩托车与辽JE9692号车尾部相撞,造成黄某某受伤及两车部分损坏的后果。发生事故后李某驾车离开现场,于次日1时30分到海州交警大队投案自首。2014年6月21日黄某某经医院抢救无效死亡。李某于2014年6月21日向阜新矿业(集团)平安医院预交黄某某医药费1万元。
黄某某已离婚,其父已去世,其法定继承人为其母毛某某和其女儿黄某。二附带民事诉讼原告的合理经济损失有:医药费12200.98元、丧葬费23155元、死亡赔偿金511560元、被扶(抚)养人生活费31552.50元、复印费17.50元、交通费200元、财产损失1000元(酌定)、精神损害赔偿金20000元(酌定)。合计599685.98元。
一审法院认为
原审法院认为,交通肇事犯罪是指违反交通管理法规而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为,其客观方面表现为违反交通管理法规,继而发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为,即行为人不仅违反交通管理法规,而且其违法行为与人伤亡之间应有因果关系。本案中,李某在非禁停路段紧靠路边停车,并无其存在违法行为的相关证据。交警部门的责任认定书认定李某在事故中负主要责任的依据是《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条一款(二)项之规定。认定:“李某负此起事故的主要责任,黄某某负此起事故的次要责任”,即认定李某负事故主要责任的原因是交通肇事逃逸。根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,交通肇事逃逸是指行为人“为逃避法律追究而逃离事故现场”。本案中,李某离开现场后,即向其领导报告,同时给其妻子打电话,之后与领导及其妻到交警部门投案自首,从这一点说,李某的行为难以构成肇事逃逸,也正是基于此,阜新市人民检察院于2014年7月9日出具了不批准逮捕决定书:“经本院审查认为,能够认定犯罪嫌疑人李某涉嫌交通肇事逃逸的主观要件的证据不足,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十八条的规定,决定不批准逮捕犯罪嫌疑人李某”。所以交警部门依据肇事后逃逸认定李某负主要责任的理由不充分,公诉机关指控被告人李某构成交通肇事罪的罪名不能成立。关于本案民事责任问题,综合考虑案情并兼顾对被害人的赔偿,认定李某负此起事故的50%责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条二、三款,第九十九条,第一百零一条和《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条,第十五条,第十六条,第二十六条之规定,判决:一、被告人李某无罪;二、附带民事诉讼原告毛某某、黄某的损失599685.98元,由平安保险阜新公司在交强险限额内赔偿121000元;余款478685.98元由平安保险阜新公司在商业险限额内赔偿20万元;李某赔偿39342.99元(已给付10000元)。
海州区人民检察院的抗诉理由是:李某在明知发生交通事故的情况下,不下车查看,保护现场,等待交警部门处理,而是驾车逃离现场,逃避法律的追究,其行为已经符合“为逃避法律追究而逃离事故现场”的规定,属于肇事逃逸,且负此起事故的主要责任,其行为构成交通肇事罪。
阜新市人民检察院检察员的出庭意见是:交警部门依据有关法律法规认定李某负事故的主要责任,其行为已构成交通肇事罪。一审认定李某无罪是错误的。
上诉人毛某某、黄某的上诉理由是:一审判决认定李某无罪错误;确定民事赔偿比例不当。
上诉人平安保险阜新公司的上诉理由是:李某交通肇事后逃逸,保险公司不应在第三者商业险限额内承担赔偿责任。
本院经审理查明的案件事实和证据与原判认定的一致,上述事实、证据均经原审庭审质证、认证,二审审理过程中未发生变化。同时,各上诉人及原审被告人在二审审理过程中均未提出新的证据,故对原判认定的案件事实和证据依法予以确认。
本院认为,《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定的“交通肇事罪”,其构成必须满足两个条件,一是行为人违反交通运输法规;二是致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。原审被告人李某在非禁停路段道路边临时停车,被害人黄某某驾驶摩托车追尾后经抢救无效死亡。现有证据无法确定李某道路边临时停车的行为违反了交通运输法规,虽然有被害人死亡的后果,李某的行为仍不能构成交通肇事罪。关于检察机关所提抗诉理由及意见,经查,交警部门的责任认定书认定李某负事故主要责任的理由是李某交通肇事后逃逸。该认定是依照行政法规的推定责任,而非刑法中因果的认定,不能据此而推定被告人有罪。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)所规定的“交通运输肇事后逃逸”,是指行为人在发生交通事故后为逃避法律追究而逃跑的行为,是交通肇事罪的情节加重犯。该情节的成立条件有二,一是行为人的交通肇事行为首先必须已构成交通肇事罪的基本犯,二是行为人必须是基于为逃避法律追究的目的而逃跑。虽然发生交通肇事,若行为人肇事行为不具备交通肇事罪基本犯的某项构成条件而达不到犯罪的程度,即使逃逸,也不属于《解释》所规定的“交通运输肇事后逃逸”。《解释》所规定的“交通运输肇事后逃逸”构成交通肇事罪的前提条件是“交通事故致一人以上重伤、负事故的全部或者主要责任”。交警部门是以李某逃逸而认定其负主要责任,不是负主要责任而逃逸。李某的行为不构成交通肇事罪。故对检察机关的抗诉理由及意见不予支持。关于本案民事部分。李某在明知发生交通事故的情形下,未履行保护现场、及时报警、抢救伤者等法定义务而驾车离开现场,交警部门据此认定其负事故的主要责任,故其应承担主要赔偿责任即70%的责任。关于上诉人平安保险阜新公司所提上诉理由,因其与投保人签订保险合同时就其所提供的格式合同中免责条款的内容及后果未以书面或者口头形式向投保人作出明确释明,该条款对投保人不产生法律效力,故对其上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条二、三款,第九十九条、第一百零一条,《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十五条、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(二)项之规定,判决如下: …
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公诉机关北京市西城区人民检察院。
被告人周某,男,50岁(1963年**月**日出生),因涉嫌犯行贿罪,于2013年5月23日被取保候审。
辩护人倪**、印**,北京市**律师事务所律师。
审理经过
北京市西城区人民检察院以京西检刑诉(2013)0649号起诉书指控被告人周某犯行贿罪,向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。北京市西城区人民检察院指派代理检察员张**出庭支持公诉,被告人周某及其辩护人倪**到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
北京市西城区人民检察院起诉书指控:被告人周某于2009年至2011年间,在财政部、国土资源部对有关专项补贴资金项目审批过程中,请托负责该项工作的财政部经济建设司环境资源处处长姚某(另案处理),打探有关专项补贴资金下达预算文件情况;期间,周某给予姚某好处费共计人民币50万元。
针对上述指控,公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为,被告人周某向国家工作人员行贿,谋取不正当利益,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定,应以行贿罪追究刑事责任。提请依法惩处。
对于公诉机关指控的罪名,被告人周某当庭提出异议,辩称“自己确实有为了表示感谢而向国家工作人员给付钱款的行为,但自己并未向该人谋取不正当利益”。
被告人周某的辩护人倪**当庭提出如下辩护意见:一、被告人周某在本案中没有从国家工作人员处谋取不正当利益主观目的,也无从国家工作人员处谋取不正当利益的客观行为;二、被告人周某系受他人之托而向国家工作人员打听项目资金的下达情况,并未给自己谋利;三、被告人周某无前科劣迹,其行为没有造成危害后果,且能如实供述涉案事实;综上,请求对被告人周某宣告无罪。
一审法院查明
经审理查明,被告人周某于2007年至2009年间,在担任财政部、国土资源部矿山环境治理项目评审专家和矿产地质环境治理项目评审专家期间,接受北京中*工贸有限公司和北京康*工贸有限公司的委托,为上述企业代为申报的地质专项资金项目提供技术咨询服务,并以“技术咨询费”的名义从两企业收取款项合计人民币210万余元;在此期间,被告人周某通过电话向原财政部经济建设司环境资源处处长姚某询问相关矿山企业申报专项资金项目的审批情况,姚某在审批结果正式下达到各申报企业前,将项目是否通过审批及获批资金数额等信息透露给被告人周某,被告人周某再将上述信息转告北京中*工贸有限公司和北京康*工贸有限公司的法定代表人吴某;2009年至2011年间,被告人周某为了对姚某表示感谢,陆续向姚某给付现金人民币50万元,姚某于2012年春节前,已将上述款项退还被告人周某;被告人周某后于2013年5月23日,接侦查机关通知后,到北京市人民检察院第二分院接受讯问,并于当日被取保候审。
上述事实,有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据予以证实:
1、证人吴某的证言,证明自己于1984年被分配到冶金部矿山司工作后,认识了当时在冶金部地质局工作的周某,此后冶金部被撤销,但自己与周某一直有联系;自己于1998年开始担任中*公司和康*公司的负责人,公司的业务是为矿山企业申报财政部地质项目专项资金,在2006年以前,由公司提供技术咨询的地质项目在向财政部申报专项资金后获批成功率较低,自己便于同年底找到已担任财政部、国土部专项资金项目评审专家的周某来帮忙,目的一是想让周某从专家角度对编写可行性研究报告的大纲给予指导意见,以便能贴合国家的政策和技术要求,二是想让周某对项目报告进行修改、完善,三是希望周某在参加评审时对相关项目给予特殊关照,四是想让周某在项目进入财政部审批环节后、资金下达矿山企业前,尽早帮忙打探项目是否获批以及获批资金数额,以便于向矿山企业证明自己的公司在审批过程中具有人脉关系,同时便于向矿山企业索要咨询费,自己在找周某帮忙时已将上述第一、二、四方面的意思都和周某讲明,周某也予以答应,但未将第三方面的意思和周某讲明,同时自己和周某口头约定按最终获批资金的1.5%支付报酬;从2007年至2009年间,自己以中*公司和康*公司的名义先后和周某签订了五份技术合作协议,涉及了十余个申报项目,协议内容均是由周某提供技术咨询,由自己的公司向其支付技术咨询费,上述申报项目大部分都通过了审批,所以五份协议均是在项目获批后补签的,相关的咨询费已在协议内写明,因为当时周某不同意以其本人名义签合同,故其找来武汉鑫**矿业有限公司进行签约,在周某的指定下,中*公司和康*公司共向武汉鑫**矿业有限公司付款210余万元,自己并不清楚周某如何支配这些款项,也不清楚周某打听项目审批结果的渠道。
2、证人姚某(原财政部经济建设司环境资源处处长)的证言,证明自己于2001年左右,因工作关系认识了在冶金地质总局工作的周某,2009年和2010年间,已担任黄金集团地质勘察公司总经理的周某先后两次来电话向自己询问了20家左右企业项目资金的安排情况,财政部下达的预算文件属于不对社会公开的文件,一般人无法得知文件内容,自己在查看完相关文件后将结果通过电话回复给了周某,后周某分别在2010年春节前和2011年春节前,以送年货的名义共给了自己50万元人民币的现金,后因为单位开展了廉政风险教育,故自己于2012年春节前将上述款项全部退给了周某。
3、证人李某(武汉鑫**矿业有限公司负责人)的证言,证明2007年1月间,在周某的要求下,自己在武汉注册成立了武汉鑫**矿业有限公司,公司成立后并未从事任何经营,只是帮周某签过几份技术服务协议,并于2008年至2010年间,从中*公司和康*公司分几笔接收了210万余元的技术咨询服务费,该款项在扣除相应税费后,自己将余款提现后全部交予了周某。
4、企业法人营业执照、周某个人履历、干部履历表、中国黄金集团公司关于推荐中国黄金集团地质有限公司董事、监事等人选的函及财政部经济建设局出具的专家评审名单,证明周某于2008年4月被任命为中国黄金集团地质有限公司董事长、法定代表人、并兼任总经理,并于2007年被评选为财政部、国土资源部矿山环境治理项目专家评审,2008年被评选为矿产地质环境治理项目专家评审。
5、关于矿山地质环境治理工程项目技术合作协议书、关于矿山技术改造工程项目技术咨询合作协议书、记账凭证、汇款证明,证明在2007年至2009年间,北京中*工贸有限公司、北京康*工贸有限公司与武汉鑫**矿业有限公司签订的技术合作协议内容,期间两公司向武汉鑫**矿业有限公司陆续付款共计人民币210余万元。
6、财政部、国土资源部文件及矿山地质环境治理项目支出预算明细表,证明财政部、国土资源部关于下达探矿权采矿权使用费和价款项目支出预算的通知内容以及2007年至2009年矿山地质环境治理项目具体分配支出预算明细。
7、财政部工作规则、财政部政府信息公开指南、财政部经济建设司出具的说明及财政部办公厅出具的情况说明,证明财政部做出的下达矿产资源保护项目资金预算文件应由财政部办公厅下发各省财政厅,依据政务公开的工作要求,申请人可按程序申请财政部对文件内容予以公开,针对本案涉及预算通知文件,财政部办公厅并未受理过任何个人和单位提出的公开申请。
8、北京市西城区人民法院刑事判决书,证明姚某因犯受贿罪被判处有期徒刑十年六个月。
9、北京市人民检察院第二分院反贪污贿赂局出具的到案经过,证明纪委专案组于2012年6月间,在调查原财政部经济建设司环境资源处处长姚某受贿案件中,发现周某有涉嫌行贿犯罪的重大嫌疑后,当即通知周某到北京市人民检察院第二分院接受谈话,周某在谈话期间交代了行贿事实,北京市人民检察院第二分院于同年12月间对周某立案侦查,后于2013年5月23日通知周某到院接受讯问,周某在讯问过程中供述了行贿事实。
10、被告人周某的供述,供称2006年底至2007年初间,中*公司和康*公司的负责人吴某找到自己,想借助自己作为评审专家的身份为其公司代矿山企业申报的国家专项资金项目编写大纲、修改可行性研究报告,以便提高获批的机会,同时吴某还想通过自己和财政部负责审批工作人员的熟识关系,在矿山企业得知获批信息之前打听相关专项资金项目的审批情况,自己答应了吴某的要求,考虑到自己的评审专家和国企干部身份,故自己借用了弟媳李元峰在武汉注册公司(武汉鑫**矿业有限公司)的名义和吴某的公司先后签订了五份技术服务协议,其中涉及了十几个专项资金项目,这五份协议都是在相关项目获批之后补签的,按实际获批资金数额的1.5%和工作量计算自己应获取的报酬并在协议里写明,吴某的公司共支付了210万余元,李元峰在扣除税款后,将余款提现后转给自己;在2007年至2009年间,吴某每年都让自己帮其打听多个项目的最终审批结果,这些项目中有的是自己提供过咨询意见的、也有的是吴某的公司自行申报的项目,自己虽是评审专家,但对于项目的最终获批情况也不知道,故自己会通过电话向财政部经济建设司环境资源处处长姚某询问相关项目获批与否及获批资金数额,姚某也是通过电话告诉自己审批结果,自己再将审批结果转告吴某,为了表示对姚某的感谢,自己在2009年至2011年间,共送给姚某现金人民币50万元,在2012年春节前,姚某将50万元全部退给了自己。
以上证据取证程序合法,证明内容确实充分,本院均予以确认。
本院认为,被告人周某虽然实施了为了他人请托事项而向国家工作人员行贿的行为,但现有证据尚不足以证明“被告人周某从受贿人处谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”,亦不足以证明“被告人周某实施了要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者便利条件的行为”。北京市西城区人民检察院指控被告人周某犯行贿罪的证据不足,指控的犯罪不能成立。被告人周某的辩解及其辩护人提出的三点辩护意见,本院予以采信和采纳。据此,本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定,判决如下: …
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公诉机关衡东县人民检察院。 附带民事诉讼原告人谭某1,男,1952年12月26日生,汉族,农民,住衡东县。 委托代理人阳常辉,衡东县凌云法律服务所法律工作者。
被告人吕秋云,绰号杂结子,男,1962年8月31日生,汉族,小学文化,农民,户籍所在地及居住地衡东县,因涉嫌失火罪,于2016年2月17日被刑事拘留,同年2月22日被取保候审。 辩护人王仕斌,湖南追正律师事务所律师。 辩护人龙云高,男,1984年9月28日生,衡阳市蒸湘区人。
审理经过
衡东县人民检察院以东检公诉刑诉(2017)189号起诉书指控被告人吕秋云犯失火罪,于2017年5月9日向本院提起公诉,在诉讼过程中,附带民事诉讼原告人谭某1向本院提起附带民事诉讼。本院受理后,依法组成合议庭,于2017年6月7日、10月9日公开开庭审理了本案,衡东县人民检察院指派检察员陈琼出庭支持公诉,附带民事诉讼原告人谭某1及其委托代理人阳常辉、被告人吕秋云及其辩护人王仕斌、龙云高到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
衡东县人民检察院指控:2016年2月7日下午,被告人吕秋云带其侄子吕雄祥、吕雄伟至本县草市镇罗家寨村西祠公山其亡母谭某5坟头祭祀。吕秋云在其亡母坟尾用打火机点燃纸钱、线香、蜡烛祭祀,后引燃了周围茅草,并迅速蔓延至附近山林,致草市镇罗家寨村、杨林镇铁坑村山林受损。经鉴定,过火总面积13.8公顷,其中有林地5公顷,疏林地5公顷,灌木林地1.8公顷,无立木林地2公顷。
公诉机关认为,被告人吕秋云过失引起火灾,造成重大损失,但情节较轻,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以失火罪追究吕秋云的刑事责任,遂提请本院依法判处。
为证明上述事实,公诉机关向本院提交了如下证据:
1、证人黄某1的证言,其称2016年2月7日下午2点左右,其和堂弟黄某3、儿子黄某4三人带上纸钱、线香、鞭炮、锄头、柴刀到西祠公山上坟,其先给其爷爷黄雨仔墓上坟,该墓位于山坡坟堆处的下方,其三人将坟周边的茅草和柴清除掉了,清除完后,其一行点燃了蜡烛、线香、纸钱,还放了鞭炮。其在此处上坟时,遇到了村里的董某4一家上完坟下山,其和董打了招呼,董在西祠公山扫了他父亲董某8的墓,该墓位于黄雨仔墓上方几米远。20分钟左右,其上完黄雨仔墓后就到其母亲张某墓上坟,此墓位于上坡的南面,上此墓时,其看见董某5一家人在给他父亲董某6墓上坟,董某6墓位于张某墓上方10米远。20分钟左右,其上完此墓又原路返回,沿上坡往上到北面山坳给其父亲上坟,其在沿山坡往上的地方,看见吕秋云一家在此处上坟,他们上坟的地方在黄雨仔墓上方10余米。其到了其父亲墓后,在上坟时,发现对面山坡烧燃了,刚烧燃,面积只有几平方米,起火的位置大概位于吕秋云上坟的地方,但具体是哪座坟,其也不清楚,那里柴草深,其又离了100米左右,其没能看到人,但其在与吕秋云打招呼时,那里只有吕秋云一家在上坟,其便推定是吕秋云烧燃山的。之后,其一行下山,下山时,其没有走起火的地方,其走到黄某5家屋角时,就告诉了谭某4,说吕秋云在山上拜地年时烧燃山了,害其地年没拜完就下山,说完,其就回家了。
2、证人黄某2的证言,其称2月7日下午14时许,其与堂兄黄某1、侄子黄某4三人一起山上拜地年,其所说路线与黄某1一致。其一行到黄某1父亲墓上坟时,其突然听到噼里啪啦的声音,由于其是背对着山坡,其就回头看,看到离其50米处的坡上烧燃了,该处离其爷爷黄雨仔墓不远,都在同一山坡上,那时火刚燃,面积不大,但风大火急,黄某1要其和黄某4赶紧下山,后其一行就下山了。
3、证人董某1的证言,其称2月7日下午,其骑着摩托车回到家中,其妻子谭某4说西祠公山烧燃了,其就问谭某4怎么知道的,谭某4答,是黄某1跟她说的,黄某1还说是吕秋云在山上拜地年时烧燃山的。其立即打电话跟谭某2支书汇报火情,并将谭某4跟其说的情况告诉了谭某2。谭支书随即到其家与其一起上山,当时山火正在西祠公山四周燃烧,过火面积约一亩,山上没有其他人。谭支书和其商量,先查清火源,起火的地方有20余座墓,其和谭支书对每座墓进行排查,当天有黄雨仔墓、董某8墓、谭某5墓、阳氏墓、吕云峰墓、董某6墓被上坟,其中,黄雨仔墓周边的茅草刚刚燃烧,其余的墓均已过火,经过其和谭支书反复排除发现,吕秋云家的三座祖坟周边的茅草未清除,其他坟墓周边的茅草都已清除,所以,其和谭支书认为起火点就是吕秋云家三座祖坟,谭支书当场打电话给村干部宋春和,宋春和及林业站工作人员同其二人一起对火源进行了排查,一致认为起火点为吕家三座祖坟。
4、证人谭某2的证言,其称,2月7日下午3时许,董某1打电话给其说他家后山起火了,其接了电话就到了董某1家里,董某1边换衣服边对其讲,火是吕秋云拜地年引起的,其就说,先上去看看。于是,其二人到了起火现场,当时火势很大,但面积只烧了一亩左右,山火以3、4组的坟为中心向四周扩散,其二人就去看起火点在哪座坟,整个那地方有20多座坟,均已过火,但当天只有黄雨仔墓、董某8墓、谭某5墓、肖六峰墓、董某6墓被上了坟。其中,黄雨仔是黄某1的爷爷,董某8时董某4的父亲,谭某5是吕秋云的母亲,肖六峰是吕基元的丈夫,董某6是董某2的父亲。其和董某1对上述坟墓进行了排查,发现疑似起火点是谭某5墓。
5、2016年2月13日的勘验、检查笔录,该笔录载明,衡东县森林公安局工作人员曹金桥、谭某6在谭某2、董某1、吕某1的指认下,对2016年2月7日罗家寨山火起火点现场进行了勘验,其结果为:起火现场位于罗家寨村西祠公山,火源周边有20余座坟,上述三人现场指认当日从下至上,依次有黄雨仔墓(黄某1爷爷)、董某8墓(董某4父亲)、谭某5墓(吕秋云母亲)、阳氏墓(吕秋云奶奶)、吕云峰墓、董某6墓(董某2父亲)、张某墓(黄某1母亲)被上坟,坟墓现场均留有燃烧过的线香杆、纸钱灰、鞭炮纸,坟四周均过火,西祠公山已过火,森林公安局工作人员对起火现场进行了拍照。
6、2016年2月16日的勘验、检查笔录,该笔录载明,衡东县森林公安局工作人员曹金桥、谭某6在目击证人黄某2的指认下,对2016年2月7日罗家寨村山火起火点现场进行了勘验,其结果为:此次山火的起火点位于西祠公山谭某5墓和谭某8墓处,山火以这两座墓为中心向四周扩散,黄某2目击点离起火点约50米,森林公安局工作人员对指认现场进行了拍照。
7、谭某2、董某1、黄某2指认罗家寨山火起火点现场照片,证明起火点的位置。
8、证人董某2的证言,其称其于2月7日那天带着弟弟董某3、儿子等人到西祠公山给其父亲董某6“辞年”,到达董某6墓的时间大约是下午1点20分,到达之后,其将坟旁边的茅草除干净后才开始上坟,上坟结束后,其一行确定纸钱烧完后才离开,离开的时间大约是下午3时左右。期间,其看到了两批人,一批是吕秋云和另外两个男子,另一批是黄某1带着两个男孩子。其是翻到山下,到铁坑村时才看到身后的西祠公山在冒烟,但是哪个方位冒的烟,其不确定。
9、证人董某3的证言,其证言与董某2的证言一致。
10、证人董某4的证言,其称其于2月7日13时左右,与其哥哥董某7及小孩一起到西祠公山祭拜亡父董某8,其上坟时,看到吕某1两兄弟在上方10余米处上坟,在其上坟过程中,黄某1一家也来坟堆处祭拜黄雨仔,其与黄某1打了招呼,上完坟,其一家人清理完现场后就下山了,其当时只看见了这些人,因为山上长满了茅草,但其在山上还听到有人说话的声音。其下山时还不到下午2点,西祠公山还没有燃烧,其回家后一小时左右才听村民说西祠公山燃烧了。
11、证人谭某3的证言,其称其于2月7日上午9时许,带着肖云峰的儿子到西祠公山拜祭了肖云峰,上坟时其清理了周边的茅草,其等纸钱烧完才下山,下山时是上午10时许。
12、证人宋某1的证言,其称其于2月7日13时许与其堂弟宋某3骑着摩托车带了钱纸、蜡烛等物去给其太公太婆扫墓,该墓位于董某1家屋后的山脚下,其上山时,在董某1家屋角处遇到吕某1,然后其在扫墓时,遇到3组的吕秋云,与他同行的还有两名男子,比他年龄小得多,吕秋云一行比其晚到10多分钟,在其上方几米处扫墓,在看到吕秋云等人的时候,其还看到3组一人在其下方几米处扫墓。当时,其还听到山上有人放鞭炮,但是不知道是哪些人在扫墓。
13、证人吕某1的证言,其系吕秋云的弟弟,其称2月7日下午1时左右,其与其哥吕某5带了纸钱、线香等物到山上给其父母拜“地年”,其在山上拜祭时,看到了董某2在上坟,在下山途中,其碰到宋春和的儿子、侄子上山拜地年,另外其还碰到了黄某1上山。其回到家后,其三哥吕秋云就到其家里说要去拜地年,其对吕秋云说别去了,但吕秋云还是带着纸钱、线香等物上山去了,吕秋云去的时间大概是下午2点钟。
14、西祠公山墓地现场示意图,证明西祠公山墓地的部分分布情况。
15、证人谭某4、吕某2、刘某、胡某的证言,证明火灾发生的情况。
16、证人吕某3的证言,其称2月7日下午1点多,其和弟弟吕某4带了纸钱、蜡烛、锄头、柴刀等物同吕秋云一同上山上坟,此时,吕某1、吕某5已上完坟回家了。其首先在吕某7墓上坟,坟四周的茅草已被吕某1等人锄了,但不很干净,其先用打火机点燃一对蜡烛插于坟脚,吕秋云用蜡烛将线香点燃插于坟脚,吕某4点的鞭炮,其又用打火机点燃纸钱,纸钱放在坟脚处烧,烧了约10余张,烧完,其一行用脚将其完全踩灭才离开,离开时,线香、蜡烛也烧完了,在吕某7墓呆的具体时间,其不清楚。然后,其一行沿路往坡上走,在奶奶谭某5墓上坟,该墓离吕某7墓20米左右,墓四周的茅草也没有除很干净,其一行在该墓燃烧了纸钱、线香、蜡烛并燃放了鞭炮,鞭炮是其用打火机点燃的,燃放了一封,纸钱、线香、蜡烛是谁点的,其没注意,线香、纸钱和蜡烛也是置于坟脚烧,纸钱烧了10余张,其一行离开时,将烧完的纸钱完全踩灭,因当时刮大风,蜡烛也被风吹灭了,其三人就没有再点燃,线香还在烧。上完这座坟,其三人还沿路上坡10余米,到阳氏墓上坟,最后其三人沿坡左拐往东南方向至其父亲吕某6墓,该墓在靠近5组地界,扫完这座墓,其一行就下山回家,在回家途中,还遇到谭某7等人上山上坟,后其接到其母亲电话,告知其坟山烧燃了,其这才知道。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关四川省崇州市人民检察院。
原审被告人陈刚,男,1971年4月17日出生,汉族,初中文化,住崇州市。2018年6月26日因涉嫌犯过失致人死亡罪被崇州市公安局刑事拘留,同年7月11日被逮捕,同年8月15日被取保候审。
辩护人王路明,四川聚仁德律师事务所律师。
原审被告人雷蛮修,男,1955年11月25日出生,汉族,小学文化,住崇州市。2018年6月27日因涉嫌犯过失致人死亡罪被崇州市公安局刑事拘留,同年7月10日被监视居住。
辩护人李念刚,四川原石律师事务所律师。
审理经过
四川省崇州市人民法院审理四川省崇州市人民检察院指控原审被告人陈刚、雷蛮修犯重大责任事故罪一案于2019年4月17日作出(2018)川0184刑初720号刑事判决。四川省崇州市人民检察院提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派检察员刘琴出庭履行职务,原审被告人陈刚及其辩护人王路明,原审被告人雷蛮修及其辩护人李念刚均到庭参加诉讼,现已审理终结。
一审法院查明
原判认定,2018年6月22日左右,被告人雷蛮修与杨某1、陈某约定,由被告人雷蛮修购买红叶石楠,并负责装上货车后交付陈某。2018年6月25日16时许,被告人雷蛮修和其雇佣操作吊车的被告人陈刚到达崇州市观胜镇白鹤村村委会对面,准备在此将红叶石楠装上货车。雷蛮修雇请了三个工人和一个三轮车师傅分别负责装树木和套绳子,杨某1认为雷蛮修雇请的工人装车不专业,陈某打电话叫李某和受害人罗昌过来装树木。与陈某谈好价格后,罗昌、李某开始装运树木。18时30分许,被告人陈刚操作吊车与罗昌、李某开始相互协作,将红叶石楠装上货车。19时许,吊车车臂与高压线接触,此时罗昌正接触吊车吊钩,罗昌触电,经抢救无效死亡。案发后,被告人陈刚与被害人家属达成赔偿协议,并支付部分赔偿款,取得罗昌家属谅解。
原判认定上述事实的证据有:被告人陈刚、雷蛮修的供述,证人杨某1、陈某、王某、李某、赵某、骆某、杨某2的证言,被害人害人罗昌的尸检报告、鉴定意见书、解剖尸体通知书,辨认笔录、指认笔录和照片,赔偿协议、收条,王某情况说明和现场照片,现场勘验笔录、鉴定意见情况说明、司法鉴定委托书、尸体检验知情同意书、案件现场平面示意图,崇州市电力分公司的情况说明。
一审法院认为
原判认为,被告人陈刚违反国家安全生产管理规定,在高压线下危险距离内进行吊装作业,导致发生一人死亡的重大事故,其行为侵犯了生产、作业安全,构成重大责任事故罪。被告人陈刚如实供述犯罪事实,认罪悔罪态度较好,与被害人家属达成了赔偿协议,支付了部分赔偿款项,取得被害人家属谅解,其犯罪情节较轻,有悔罪表现,无再犯罪的危险,宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响,决定对其从轻处罚并适用缓刑。被告人雷蛮修既不是直接从事生产的人员,也非特定行业中负有指挥管理责任的人员,不符合该罪名主体,且在该作业事故中,雷蛮修既不具有操作的直接过失,也不具有管理和监督过失,其行为不构成重大责任事故罪。综上,原判依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(二)项之规定,判决:一、被告人陈刚犯重大责任事故罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年。二、被告人雷蛮修无罪。
宣判后,崇州市人民检察院抗诉认为被告人雷蛮修的行为构成重大责任事故罪,理由如下:第一,陈刚受雇于雷蛮修,在接受雷蛮修指示的吊装树木作业过程中发生重大事故致一人死亡,雷蛮修系本次树木吊装作业的组织者和指挥者,符合重大责任事故罪的犯罪主体;第二,雷蛮修在已经预见在高压线下作业具有危险性的情况下,却轻信能够避免,指示陈刚继续作业,以致发生死亡一人的危害结果,其主观上具有管理和监督的过失;第三,雷蛮修的行为与被害人的死亡危害结果之间存在因果关系。综上,一审判决认定事实错误,定性错误,导致责任认定不当,抗诉请求二审依法改判。
原审被告人雷蛮修及其辩护人辩解、辩护称,雷蛮修不是本案重大责任事故罪的犯罪主体,请求二审维持一审判决。
原审被告人陈刚及其辩护人辩解、辩护称,原判对陈刚的犯罪事实认定清楚,考虑了陈刚主观恶性不大、案件情节轻微、坦白并认罪认罚、认罪态度好、积极赔偿并取得谅解的量刑情节,对其适用缓刑适当,且一审判决后陈刚已向死者家属交付了全部赔偿款,履行了赔偿协议,请求二审予以维持。
二审审理查明的主要事实、证据与一审判决一致。
二审另查明,一审判决后,原审被告人陈刚向死者罗昌家属支付了全部赔偿款。
证实上述事实的证据有罗昌家属出具的收条,载明双方于2018年7月29日签订的《处理意外事故协议书》中约定的总赔偿金已全部付清。
本院认为,原审被告人雷蛮修不符合重大责任事故罪的主体身份,其行为不构成重大责任事故罪。原审被告人陈刚违反国家安全生产管理规定,在高压线下危险距离内进行吊装作业,导致发生一人死亡的重大事故,其行为已构成重大责任事故罪。陈刚归案后如实供述犯罪事实,认罪悔罪态度较好,与被害人家属达成了赔偿协议,支付了全部赔偿款项,取得被害人家属谅解,其犯罪情节较轻,有悔罪表现,无再犯罪的危险,宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响,可对其从轻处罚并适用缓刑。
关于抗诉机关所提原审被告人雷蛮修的行为构成重大责任事故罪的抗诉意见,本院认为,虽然雷蛮修系本次树木买卖活动的组织者,陈刚操作吊车致人死亡的后果发生于吊装环节,但本次树木买卖活动和参与人员系雷蛮修临时组织,雷蛮修基于信赖原则将其中的树木吊装环节交由本身具备相关作业资质,能够独立进行吊车操作的陈刚完成,陈刚就该吊装环节的作业结果对雷蛮修负责,故雷蛮修对于陈刚操作吊车的过程并不具有指挥、管理、监督责任;其次,在案证据不足以证实在陈刚操作吊车的过程中,雷蛮修在场进行了指挥,系现场指挥作业者。综上,原审被告人雷蛮修不符合重大责任事故罪的主体身份,其行为不构成重大责任事故罪,抗诉机关所提抗诉意见不能成立,本院不予支持。
原审被告人陈刚。雷蛮修及各自辩护人所提辩解、辩护意见与审理查明的事实相符,本院予以采纳。
综上,原判审判程序合法,认定事实清楚,适用法律正确,量刑适当。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定,裁定如下:
来源:中国裁判文书网
公诉机关襄阳高新技术产业开发区人民检察院。
被告人尚善军,男,1991年6月24日出生于湖北省襄阳市,汉族,文盲,无固定职业,户籍地湖北省襄阳市襄州区。2015年4月9日,因犯抢夺罪被湖北省襄阳高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币(以下币种同)5000元,同年11月5日被释放。2017年2月17日,又因涉嫌犯放火罪被湖北省襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事侦查大队民警抓获,同日被湖北省襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留,同年3月24日被逮捕。现羁押于湖北省襄阳市第二看守所。
辩护人高立春,湖北盛科律师事务所律师。
审理经过
襄阳高新技术产业开发区人民检察院以鄂襄高新检刑诉〔2017〕152号起诉书指控被告人尚善军犯放火罪,于2017年11月15日向本院提起公诉。本院受理后,依法适用简易程序,后因被告人尚善军不认罪,于同月29日转为普通程序审理,并依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。因需补充侦查,公诉机关分别于2018年2月28日、同年6月20日两次建议本案延期审理,并分别于同年3月26日、同年7月16日提请本院恢复法庭审理。因案情重大、复杂,同年10月10日,经襄阳市中级人民法院批准延长审限三个月。襄阳高新技术产业开发区人民检察院指派检察员耿晓飞及任丽出庭支持公诉,被害单位襄阳汉江某伟纸箱制品有限公司法定代表人马某1及其诉讼代理人赵某、被告人尚善军及其辩护人高立春等到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
襄阳高新技术产业开发区人民检察院指控,2017年2月14日晚,被告人尚善军与尚某1(另案处理)骑摩托车到位于襄阳高新技术产业开发区刘集办事处武坡村的襄阳汉江某伟纸箱制品有限公司(下称汉江某伟纸箱公司),被告人尚善军用工具从摩托车中放出汽油点燃后投进汉江某伟纸箱公司,将该公司厂房及其内部堆放的纸箱、纸板、机械设备、日常用品、一辆汽车、一辆摩托车烧毁。为证明上述事实,公诉机关当庭宣读并出示了证人证言、各类书证、被告人的供述与辩解、视听资料等证据材料。公诉机关认为,被告人尚善军放火烧毁他人财物,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百一十四条之规定,应以放火罪追究其刑事责任。
被告人尚善军对公诉机关起诉书指控的事实及罪名均持异议,并辩称本案实施放火的人是尚某1,其在公安机关所作有罪供述均系在尚某1的指使下所做的不实供述,请人民法院查清事实,依法作出公正裁决。辩护人高立春提出,本案事实不清,证据不足,且第二次讯问笔录收集程序不合法,依法应予排除,请人民法院查清事实,依法宣告被告人尚善军无罪。
一审法院查明
经审理查明,2017年2月15日1时许,位于襄阳高新技术产业开发区刘集办事处武坡村的汉江某伟纸箱公司发生火灾,该公司员工肖某报警后公安民警及火警先后赶到现场,并于同日8时30分将火情扑灭。同月17日,尚某1(因证据不足被检察机关不批捕处理)向刘集派出所投案,并供述“汉江某伟纸箱公司的火系被告人尚善军所放,尚某1当时劝阻被告人尚善军未果”。同日18时许,湖北省襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事侦查大队民警在尚某1的协助下将被告人尚善军抓获,被告人尚善军到案后如实供述了公诉机关指控的全部犯罪事实,但在公安机关民警送达逮捕证时翻供,并辩称“实施放火人实际为尚某1,其在公安机关的有罪供述均系在尚某1的指使下所为,尚某1系因被举报盖房而报复实施放火,尚某1老表胡某与汉江某伟纸箱公司旁的锅巴厂有矛盾,胡某让尚某1去烧一个锅巴厂,但尚某1却误烧了汉江某伟纸箱公司厂房”。
上述事实,有公诉机关举证,并经法庭质证的下列证据证实:
1.被害人马某1(汉江某伟纸箱公司法定代表人)证实,其一直从事纸箱生产,公司原本在襄阳市煤场附近,后因沿江大道改造拆迁,其才将公司搬至襄阳高新技术产业开发区刘集办事处武坡村。其做生意期间未与他人结过怨,公司搬到武坡村离家近,熟人也多,平时相处都比较和气。近年来,其只和一个开网店的人有业务冲突,另外,公司旁现有一家锅巴厂,后面有一家水泥厂,坡上还有一家楼管厂,公司搬过来后经常有车送货可能妨碍了楼管厂的车,亦可能有结怨。其不认识尚善军、尚某1、尚某2、胡德国,彼此间也没有矛盾,其亦从未举报过尚某1盖房的事。
2.证人李某1(汉江某伟纸箱公司员工)证实,2017年2月15日1时许,其在汉江某伟纸箱公司厂房内隔的房间里睡觉时被妻子马某2叫醒,妻子称着火了,其遂赶紧起身查看,后发现厂房西南的角落处有约面积4×3m的火光,当时没有烟也没有闻到气味,其遂赶紧跑进房间拿车钥匙,因厂房西面的电动卷门没打开,而东面的电动卷门已被打开,其就将一辆车开出厂房后拨打“119”报警。事发时,公司厂房内隔的两个房间内共住着六个人,其中,其和李某2、王某、肖某住一间,其妻马某2带着一岁的小孩住另一间。厂房内只有一根线路,两个电动卷门的闸门是另一根,平时电闸跳过几次但线路无异常。事发时,厂房内没有断电,两个门均从里面锁着,窗户只拉上但未上锁。灭火的时候,其发现着火点旁边的一扇窗户闭合方向相反,好像被人打开过。
3.证人马某2(汉江某伟纸箱公司员工)证实,2017年2月15日1时许,其带着一岁多的小孩在汉江某伟纸箱公司厂房内睡觉时被小孩吵醒,发现房间的窗户上映进来红色的火光,其将房门打开后发现厂房西南方向的角落着火了,遂赶紧将同在厂房内睡觉的丈夫李某1及其他人叫醒,并将厂房东面的电动卷门打开,当时火势大概有一人高,几乎没有烟,其还见丈夫去失火方向准备开车。
4.证人肖某(汉江某伟纸箱公司员工)证实,2017年2月15日1时10分许,其在汉江某伟纸箱公司厂房内睡觉时,公司后勤阿姨发现厂房西南角着火了,遂叫醒大家救火,其起来后发现火势已无法控制,厂房内设备烧着后电闸已自动断了电,其遂于同日1时18分许分别拨打“119”“110”电话报警。
5.证人王某(汉江某伟纸箱公司员工)证实,2017年2月15日1时许,其在汉江某伟纸箱公司厂房内睡觉时,被单位后勤阿姨叫醒救火,其他人去关电闸报警,其准备将仓库里一辆小轿车救出,但因火势太大,电卷门断电后打不开门未果,其只好到住处拿了一些衣服跑了出去,并在路口拨打“119”报警后等候消防车灭火。汉江某伟纸箱公司是2016年6月才搬至案发地点,平时没有与邻里发生过纠纷。
6.证人李某2(汉江某伟纸箱公司员工)证实,2017年2月15日1时许,其在汉江某伟纸箱公司厂房内睡觉时,母亲马某2发现厂房西南角着火后叫醒其救火,当时还没有太大烟,其发现火情后赶紧关闭总电闸并报了警,其还见母亲将厂房东面的电卷门打开,西面的电卷门因火势太大没电已无法打开。
7.证人廉某证实,其因尚善军经常到其打工的养猪场玩而与尚善军相识。2017年2月14日白天,其在养猪场和“担挑”黎某等几个工人粉墙时,见尚善军到过养猪场,但不知尚善军何时离开的。其当天并未与尚某1、尚善军一起吃过饭。同月17日,尚善军找到其,让其送尚善军去襄阳一趟,其就开黎某的面包车送尚善军,路上,尚善军称襄阳出了点事,让其送尚过去看下对方的反应,其遂驾车载尚善军从新316国道过去,然后从一个营子转出来,因时间长了具体路线其也记不清了,快到现场时,尚善军让其开慢点,其就慢慢向前开,看见车的一边是一片空地,另一边有几个厂房,尚善军在车上看了一下,两人就驾车到市区转了个圈后返回尚寨了。
8.证人黎某(尚某1妹夫)证实,2017年2月14日白天,其在养猪场和“连襟”廉某等几个工人粉墙时,见尚某1到养猪场呆了一会就走了。当晚,其和廉某做好饭打电话询问尚某1是否回家吃饭时尚称可能回来,其遂和廉某吃完后在锅里给尚某1留了些饭后,就上楼睡觉了。次日早上,其发现饭菜都动过,可能尚某1当晚回来过,但其没有见到尚某1的人。尚善军经常到养猪场玩,但其和尚善军不熟。
9.证人黄某证实,2017年2月14日,其从未与尚善军一起吃过饭,只与尚某1在一起曾吃过饭。因其家地和尚某1的养猪场挨着,加之其给尚某1的养猪场供应沙料,其有时候会到养猪场聊天、和尚某1一起吃饭,但两人之间说的都是养猪场的事,尚某1从未向其提过纸箱厂的事。
10.证人胡某(尚某1姨老表)证实,在襄阳市开了家食品厂,其从未与马某1打过交道,亦不认识马某1,其厂里用的纸箱都是从3542厂里一个余姓老板处购买,从未用过其他人的产品。其不认识尚善军,与尚某1、尚某2之间亦没有矛盾,其是后来看报纸才知道尚善军、尚某1涉嫌2017年2月15日凌晨放火烧纸箱厂的事。
11.证人尚某2(尚某1堂哥)证实,胡某和尚某1均是其姨老表。胡某的厂在襄阳市邓城解放店那里,并不在刘集,与马某1也没有矛盾。尚某1被公安机关带走后,其才知道出事了,其一直在市区做生意,和尚善军、马某1均没有矛盾,其没有指使尚善军和尚某1放火,也没有让尚善军去顶罪。
12.证人陈某1(尚某1妻子)证实,其平时在襄阳高新技术产业开发区余岗居委会住,只在过年时才会回丈夫的老家朱某。2017年2月15日凌晨,尚某1、尚善军是从朱某的养猪场那边走的,具体出去做什么其并不清楚,出事后,尚某1也未跟其说过,后来警察去朱某抓尚善军,尚某1妹妹知道了告诉其才知道尚某1出事了,但不知道尚某1、尚善军具体做了什么事。其不认识尚善军及尚善军家人,知道出事后也没有找过尚善军或尚善军家人,亦不可能给钱让尚善军为尚某1顶罪。
13.证人尚某1证实,2017年2月14日21时许,其和尚善军、妹夫廉某、黎某四人在朱某养猪场喝完酒,两个妹夫就回家睡觉了,其和尚善军将剩菜剩饭热了一下又喝了点酒,尚善军就骑摩托车载其出去瞎转,其二人从朱某往双沟方向走新316国道从一个村里穿过来,经飞机场大门口后往武坡方向继续沿老飞机场路行驶。次日约1时许,二人骑摩托车行至汉江某伟纸箱公司,对面铲车灯光照到纸箱厂里,尚善军将摩托停在厂房对面马路边上,其称那边有铲车灯亮着去看看,正好厂房的窗户也开着,厂房里堆了很多东西,铲车走后,尚善军从窗子伸手去摸,发现里面堆的全是纸箱板,尚善军就提出点火烧了,等有钱了来做纸箱生意。其劝尚善军算了,现在生意不好做,跟纸箱厂又无冤无仇烧了干啥。但尚善军让其不要管,随后尚善军从后面有坑地方的一个垃圾堆里捡了一个白色似装花生奶的塑料瓶,然后把摩托车里的汽油灌到塑料瓶中大半瓶,用卫生纸堵住瓶口,从身上取出打火机将装油的塑料瓶点燃,从那扇开着的窗子扔了进去,当时厂房就燃起来了,尚善军遂在前面朝停摩托车的地方跑,其吓得在后面跟跑时还摔了一跤,二人随后骑摩托车朝飞机场方向逃离,其坐在摩托车后面看到火一会儿就烧得特别大,心里又紧张又害怕,就沿原路走新316国道过唐白河新桥直接跑回了朱某老家。其事后很后悔,就劝尚善军一起去公安机关自首,但尚善军称要等父亲和儿子出院后再投案,其感到事情严重就咨询了律师,律师也劝其自首,其遂到公安机关投案,并协助公安机关抓获了尚善军。
14.受案登记表证实,2017年2月15日1时24分21秒,证人肖某就本案向公安机关报警。
15.抓获经过证实,2017年2月17日,证人尚某1自动投案后被公安机关监视居住。同日18时许,被告人尚善军被湖北省襄阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事侦查大队民警抓获。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
被告人林金杯,绰号“恶吓”,男,1949年11月29日出生,汉族,初中文化,农民,住莆田市秀屿区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪,于2004年8月24日被莆田市公安局刑事拘留,同年9月13日经莆田市人民检察院批准,由莆田市公安局执行逮捕。
审理经过
莆田市秀屿区人民检察院指控被告人林金杯犯非法吸收公众存款罪一案,本院于2004年12月29日作出(2004)秀刑初字第171号刑事判决书,判决被告人林金杯犯非法吸收公众存款罪,处以有期徒刑一年,并处罚金4万元,责令被告人林金杯退出非法吸收的存款523700元、返还给各被害人。2005年2月3日,本院作出(2005)秀刑监字第1号再审决定书,决定由本院另行组成合议庭对本案进行再审。同年5月9日,本院作出(2005)秀刑再初字第1号刑事判决书,撤销本院(2004)秀刑初字第171号刑事判决书,改判被告人林金杯犯非法吸收公众存款罪,处以有期徒刑三年,并处罚金5万元,责令被告人林金杯退出非法吸收的存款523700元、返还给各被害人。被告人林金杯不服,提出上诉。莆田市中级人民法院于2005年7月20日作出(2005)莆刑再终字第3号刑事裁定书,驳回上诉,维持原判。2013年9月27日,福建省高级人民法院提审后作出(2013)闽刑再终字第9号刑事裁定书,撤销莆田市中级人民法院(2005)莆刑再终字第3号刑事裁定、本院(2005)秀刑再初字第1号刑事判决及(2004)秀刑初字第171号刑事判决,将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员黄燕儿出庭支持公诉,被告人林金杯到庭参加诉讼。现已审理终结。
再审请求情况
莆田市秀屿区人民检察院指控:被告人林金杯自2000年1月始,以高于同期国家金融机构的利率,向社会人员林国友、林国明、林金洪等十多人吸收存款共计593100元,用于转借他人,从中赚取利息差,造成被吸收的公众存款523700元无法归还的严重后果,应以非法吸收公众存款罪对被告人林金杯追究刑事责任。
被告人林金杯辩称:其行为属于合法的民间借贷行为,所借款项利率均未超过国家规定的限度,也没有赚取利息差,不能以非法吸收公众存款罪论处。
再审法院查明
经审理查明:2000年1月至2001年1月,被告人林金杯以支付1.5%-2.5%不等月息的方法,向林世荣、黄鸿恩、陈琴英等10人借款,共计332100元。其中,2000年1月17日向林世荣借款5000元,约定月息2%;同年3月27日向黄鸿恩借款4万元,约定每月支付利息800元;同年6月29日和10月4日,分二次向陈琴英借款1万元和50800元,约定月息1.8%;同年8月4日、8月19日、8月21日、10月4日、11月20日和12月19日,分别向林国明借款7000元、23000元、23000元、11800元、6200元及5900元,约定月息1.8%;同年8月20日、27日,二次各向林益凤借款5000元,约定月息2%;同年9月7日、25日,二次向林国友借款5000元和1万元,约定月息1.8%;同年11月29日向林金洪借款5000元,约定月息2.5%;同年12月4日向林燕飞借款5万元,约定月息1.8%;同年12月17日向林金桂借款51000元,约定月息2.5%;2001年1月30日向林建通借款18400元,约定月息1.5%。因承包工程的工程款被部分拖欠、出借资金部分无法收回等原因,被告人林金杯除支付黄鸿恩三个月利息、于2003年3月28日归还林建通借款18400元、于2003年4月10日归还林燕飞借款5万元外,其余借款本息均未归还。2003年4月28日,公安机关决定对林金杯涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。2004年8月24日,被告人林金杯被公安机关抓获。上述事实有下列证据证明:
1、被告人林金杯的供述,证明其为了承包工程、盐场以及出借给他人等以支付1.5%-3%不等月息的方式向林世荣、黄鸿恩、陈琴英等人借款,因为其出借给许清平、蔡文栋、林玉泉等人的借款未能收回而无法归还向林世荣、黄鸿恩、陈琴英等人所借的款项。
2、林世荣的陈述,以及被告人林金杯出具的借条一份,证明其与被告人林金杯系同学关系;被告林金杯承包过工程、盐场,也有在村里吸收村民的存款,放贷给他人;2000年1月17日,其将5000元现金存在被告人林金杯处,月息约定为2%;被告人林金杯未归还借款本金,也未支付利息。
3、黄鸿恩的陈述,以及被告人林金杯出具的借条一份,证明被告人林金杯曾承包工程、盐场、和他人合办鞋厂;2000年1月初,被告人林金杯找到其住处,称工程款被拖欠,而承包东峤盐场需要资金周转,要求借款数万元;其向银行贷款5万元后于2000年3月27日借给被告人林金杯4万元,约定按月付息800元,后被告人林金杯支付了三个月利息,其余本息经催讨仍未归还。
4、陈琴英的陈述,以及被告人林金杯出具的借条两份,证明其原系莆田盐场职工,于2000年6月29日通过邻居林建通认识了被告人林金杯,林金杯称承包工程需要资金,要求借款,其就取了1万元拿到林金杯家借给林金杯,月息约定为1.8%;2000年10月4日,被告人林金杯到其家里,称承包的工程急需资金周转,要求再借款,其再次借给林金杯50800元,月息1.8%;该两笔借款本息经催讨,被告人林金杯未归还。
5、林国明的陈述,以及被告人林金杯出具的借条六份,证明其与被告人林金杯系朋友关系;2000年8月至12月,被告人林金杯以承包工程为由六次向其借款共计76900元,其中2000年8月21日借给林金杯的23000元系其向小姨子许丽兰所借;该六笔借款月息均为1.8%,经催讨,被告人林金杯未归还。
6、林益凤的陈述,以及被告人林金杯出具的借条两份,证明其与被告林金杯系同村村民;被告人林金杯承包过工程,也有吸收村民的存款,放贷给他人;2000年8月20日,其在自己家里将现金5000元交给被告人林金杯,林金杯说月息按2%计,同月27日,其又将5000元存给被告人林金杯,月息同样为2%;该两笔借款被告人林金杯经催讨未归还。
7、林国友的陈述,以及被告人林金杯出具的借条两份,证明其与被告人林金杯系同村村民;被告人林金杯有吸收存款;2000年9月7日和25日,其两次将5000元和1万元存在被告人林金杯处,月息均为1.8%;该两笔借款被告人林金杯分文未还。
8、林金洪的陈述,以及被告人林金杯出具的借条一份,证明其与被告人林金杯存在亲戚关系;被告人林金杯曾搞过工程,也有向部分群众借钱,所借款项大部分用于搞工程,也有小部分转借给他人;被告人林金杯经常以生意周转为由向其借款,金额总计26万元左右,月息一般为1%、1.5%,所借款项主要用于搞工程和承包盐场,其中,2000年11月29日,被告人林金杯向其借款5000元,月息2.5%,经其于2002年10月28日催讨未还;其余借款被告人林金杯也分文未还。
9、林燕飞的陈述,以及被告人林金杯出具的借条一份,证明其与被告人林金杯系同村村民;被告人林金杯曾承包工程、办过鞋厂,也曾向其借款,但均有归还本息;2000年,被告人林金杯称自己资金紧张,其于12月4日借给被告人林金杯5万元,月息1.8%。
10、林金桂的陈述,以及被告人林金杯出具的借条一份,证明其因听说被告人林金杯有吸收存款且利息较高,就于12月17日将51000元存在被告人林金杯处,月息2.5%。2002年10月8日,其向被告人林金杯催讨,被告人林金杯以缺乏资金为由未还。
11、林建通的陈述,以及被告人林金杯出具的借条一份,证明其与被告人林金杯系远房亲戚,多年前就互相借钱;被告人林金杯承包过工程、盐场;2001年1月30日,被告人林金杯找到其家里,要求借款,其爱人就借给被告人林金杯18400元,月息1.5%,经催讨,被告人林金杯未归还。
12、莆田市中级人民法院(2001)莆中民初字第16号民事判决书一份,证明被告人林金杯因经商缺乏资金,多次向林国辉借款,2000年10月30日经结算被告人林金杯计欠林国辉1308600元,约定月息2.3%。
13、林晓阳出具给被告人林金杯的借条一份,证明被告人林金杯于2000年4月19日出借给林晓阳12240元,月息2%。
14、林文金出具给被告人林金杯的借条一份,证明被告人林金杯于2000年9月29日出借给林文金2600元,月息2.5%。
15、林玉泉出具给被告人林金杯的借条三份,证明被告人林金杯于2001年10月16日分三笔出借给林玉泉共计85万元,月息1.5%。
16、林文珍出具给被告人林金杯的欠条二份,证明其尚欠被告人林金杯50万元,并于2001年1月30日向被告人林金杯出具欠条二份,欠款金额分别为45万元和5万元,约定月息2%。
17、福建省高级人民法院(2003)闽民终字第9号民事判决书一份,证明被告人林金杯与许清平自1994年起多次发生借贷关系,截止2001年10月31日许清平尚欠被告人林金杯借款本金1392350元及利息24万元。
18、莆田市中级人民法院(1999)莆中民终字第487号民事判决书,证明被告人林金杯于1995-1996年间替蔡文栋垫资以及借款给蔡文栋合计29万元,被蔡文栋拖欠。
19、莆田市秀屿区平海镇赤坡村民委员会出具的证明,证明被告人林金杯曾承包该村修复海堤砌坡工程,该村尚拖欠被告人林金杯工程款。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关北京铁路运输检察院。
原审被告人牛×2,男,31岁,1982年9月2日,原北京铁路局北京工电大修段燕山换枕大修车间副主任(副科级、工程师)。因涉嫌犯贪污罪于2012年5月31日被取保候审。
审理经过
北京铁路运输法院审理北京铁路运输检察院指控被告人牛×2犯贪污罪一案,于2013年8月29日作出(2013)京铁刑初字第14号刑事判决。认定被告人牛×2犯贪污罪,免予刑事处分。该判决发生法律效力后,该案经北京铁路运输法院院长提交该院审判委员会讨论后认为,原判决在适用法律上确有错误,应予再审。北京铁路运输法院于2013年12月16日作出(2013)京铁刑监字第118号再审决定,对该案提起再审。于2014年3月24日作出(2013)京铁刑再初字第120号刑事判决。宣告牛×2无罪。原审被告人牛×2在法定期限内没有提出上诉。北京铁路运输检察院于2014年4月2日,以京铁检抗字(2014)0002号抗诉书向本院提起抗诉。
本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。北京市人民检察院北京铁路运输分院指派代理检察员李文静出庭履行职务。原审被告人牛×2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京铁路运输法院判决认定:2012年初,陈增利与唐XX(均另案处理)与燕山车间班子的其他成员开会共同商议,决定向车间的"中层以上干部发钱"。同年1月12日,陈增利让牛×2从其保管的帐外资金中取出25万元人民币。随后,燕山车间其他6名领导干部牛×1、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1陆续被召集到唐XX的办公室,对牛×2带回的现金进行分配。陈增利、唐XX各分得人民币4万元,牛×2、牛×1各分得人民币2万元,赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1各分得人民币1万元。陈增利另委托牛×1将2万元人民币转交给当时未在场的燕山车间干部李×。上述人员合计分得人民币19万元。随后,陈增利、唐XX与车间其他职工牛×2、赵×等人带着剩余款项慰问燕山车间班长和队长等共计19人,除分给每人人民币2000元外,其余钱款用于慰问职工请职工吃饭花销。案发后,牛×2、唐XX、牛×1、李×、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1所得钱款均已追缴。
原判认定上述事实的证据有:证人卜×1、韩×、黄×、卜×2、安×、王×1、宋×、刘×1、赵×、张×1、靳×、郝×、牛×1、李×、周×、张×2、陈×、刘×2、王×2、吕×、王×3等证言,北京工电大修段与泰达公司、望都公司、开元维养队签订的施工合同,北京工电大修段2008年至2012年银行日记账、付款明细账、付款凭证、科目发生额及余额表等相关会计凭证,望都公司、泰达公司银行交易明细、付款凭证等相关财会资料,黄×、卜×2、卜×1银行交易明细,牛×2的工商银行交易明细,北京市人民检察院出具的京检技会鉴字(2012)18号、(2012)20号、(2012)21号司法会计检验报告,兴业银行股份有限公司北京世纪坛支行出具的零售业务凭证、北京市人民检察院出具的京检技会鉴字(2012)23号司法会计检验报告,北京工电大修段组织机构代码及证明、北京铁路局工电大修段出具的有关牛×2的岗位职责、干部任免审批表、聘任牛×2职务的通知、关于牛×2挂职的通知、干部履责说明书,北京铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的到案经过,北京铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的扣押物品文件清单、工作说明、工商银行卡2张、兴业银行卡1张,陈增利、唐XX、牛×2的供述等。
一审法院认为
根据以上事实和证据,北京铁路运输法院认为:牛×2对燕山车间的账外工程款无支配权和决定权,其是在车间领导的授意下开立账户、支取钱款,在单位私分国有资产过程中,虽然参与了分钱,但其分得的钱款与车间直接负责的主管人员陈增利、唐XX有明显区别,故其不是车间直接负责的主管人员,也不属于其他责任人员。因此不应追究牛×2的刑事责任。故判决宣告牛×2无罪。
北京铁路运输检察院抗诉意见:给燕山车间管理层发放"奖金"的决定是陈增利、唐XX私自作出的,是个人意志,并非单位集体的意志。给燕山车间管理层发放"奖金"是在小范围内进行的,不具有广泛性。给燕山车间管理层发放"奖金"是秘密进行的,不具有公开性。给燕山车间管理层发放"奖金"是以私分的表象掩盖共同贪污的实质。牛×2在共同贪污犯罪各环节均起辅助作用,应以贪污罪从犯对其处罚。一审再审判决认定牛×2无罪,与牛×2在共同犯罪中所起的作用不符,有悖刑法罪行相适应原则。
建议二审法院依法改判牛×2有罪。
经审理查明:
2008年4月至2012年2月,陈增利(另案处理)在担任北京铁路局北京工电大修段燕山换枕大修车间(以下简称燕山车间)主任期间,指派原审被告人牛×2以个人名义在工商银行、兴业银行开立银行帐户。同期陈增利以签订虚假协议的手段,通过卜×1、黄×将北京铁路局北京工电大修段(以下简称工电大修段)支付给定州市开元铁路工程维养队(以下简称开元维养队)、河北望都建筑工程有限公司(以下简称望都公司)、河北泰达建筑工程有限公司(以下简称泰达公司)的部分工程款套出,转存至牛×2的银行帐户内。
2011年,牛×2根据车间领导的授意,在兴业银行开立个人帐户,将燕山车间部分帐外资金从其名下的中国工商银行帐户转入兴业银行帐户。2012年初,陈增利与唐XX(均另案处理)与燕山车间班子的其他成员开会共同商议,决定向车间的"中层以上干部发钱"。2012年1月12日,陈增利让牛×2从其保管的帐外资金中取出25万元人民币。随后,燕山车间其他6名领导干部牛×1、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1陆续被召集到唐XX的办公室,对牛×2带回的现金进行分配。陈增利、唐XX各分得人民币4万元,牛×2、牛×1各分得人民币2万元,赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1各分得人民币1万元。陈增利另委托牛×1将2万元人民币转交给当时未在场的燕山车间干部李×。上述人员合计分得人民币19万元。随后,陈增利、唐XX与车间其他职工牛×2、赵×等人带着剩余款项慰问燕山车间班长和队长等共计19人,除分给每人人民币2000元外,其余钱款用于慰问职工请职工吃饭花销。案发后,牛×2、唐XX、牛×1、李×、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1所得钱款均已追缴。
上述事实,有下列证据证明:
1、牛×2供述,证明2012年1月,陈增利要求牛×2从其保管的燕山车间帐外资金中取出25万元人民币的现金,并告诉牛×2准备将其中部分款项分发给车间的领导干部,另外还要拿一些去慰问职工。同年1月12日,牛×2到兴业银行世纪坛支行,提取了现金人民币25万元,并按照陈增利的指示将上述现金送到唐XX的办公室。在陈增利的召集下,牛×1、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1陆续来到唐XX的办公室。陈增利说:"过年了给大家发点钱",随后陈增利向在场所有人员发放钱款,然后让赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1离开。室内只剩下陈增利、唐XX、牛×2、牛×14人。陈增利再次给在场人员发放钱款,并让牛×1替当时不在场的李×代领了人民币2万元。牛×2分得人民币2万元,陈增利、唐XX各分得人民币4万元。分完钱后,陈增利、唐XX、牛×1、赵×、张×1和牛×2去河北省涞源县和易县慰问职工,把所有的工班长叫在一起吃饭,并给每个工班长发了钱,具体发了多少不清楚。这次小范围分钱,班子成员在一起时陈增利曾经和大家说过这件事。
2、陈增利供述,证明工电大修段和泰达公司、望都公司签订协议,燕山车间与包工队签订协议,后者协议价格低,产生的差价由卜×1转到牛×2账户,陈增利安排牛×2保管截留的工程款;2012年1月,陈增利和唐XX及班子成员牛×1、牛×2、李×、郝×、赵×等开会时商量给燕山车间管理层发"奖金",授意牛×2从其保管截留工程款中取出人民币25万元,在唐XX办公室分发的经过。
3、唐XX供述,证明2012年春节前,陈增利与唐XX商量,在与燕山车间班子的其他成员开会后,决定向燕山车间"中层以上干部发钱"。并供述了发钱的经过。
4、证人卜×1证言,证明2007年,陈增利与卜×1商定,使用签订虚假工程合同、截留工程款的方式,为燕山车间积累账外资金。2010年初曾经一次性转给牛×2积存的工程款人民币295万元,其中一笔人民币80万元是通过定州京铁建筑工程有限公司汇入牛×2账户的经过。
5、证人韩×(燕山车间科长协理)证言,证明2007年至2009年间,陈增利通过卜×1及开元维养队套取工程款的过程。2009年,韩×离开燕山车间时,按照陈增利的指示,将相关账目清单移交给牛×2的经过。
6、证人黄×证言,证明卜×1、黄×曾以开元维养队的名义承揽燕山车间的工程,后又取得望都公司和泰达公司的授权与北京工电大修段签订合同,继续承揽燕山车间的工程。其间,黄×按照卜×1的安排,在收到泰达公司和望都公司汇给自己的工程款后,使用自己或定州市京铁建筑工程有限公司的银行账户向刘×2、王×3、王×2、吕×、牛×2的银行账户汇款的经过。
7、证人卜×2证言,证明卜×1和黄×曾使用望都公司和泰达公司的营业执照,与北京工电大修段签订工程合同。望都公司、泰达公司收到北京工电大修段支付的工程款后,转交卜×1、黄×。其间,望都公司曾将一些工程款直接转账或通过安×、王×1的账户转账,汇给卜×2。卜×2将其中一部分按照卜×1的要求付给一些施工队的负责人,另一部分转交黄×。卜×2从卜×1、黄×处得知,自己转交黄×的款项,大多被"转回"燕山车间。
8、证人安×(望都公司副经理兼会计)证言,证明望都公司与北京工电大修段曾签订过工程合同,但望都公司并不实际施工,望都公司提供资质手续,由挂靠在该公司的卜×1履行。北京工电大修段将工程款汇入该公司后,该公司扣除一定费用后将余款直接转账或者通过安×等望都公司员工、望都县鑫宇建筑安装有限公司的账户转账给卜×1。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院。
被告人林小盼,女,1981年11月26日出生于广西隆林各族自治县,汉族,大专文化,中国平安保险公司百色分公司员工,户籍所在地广西百色市右江区,住广西百色市右江区。因涉嫌犯虚假诉讼罪,2019年4月1日被隆林各族自治县公安局刑事拘留,同年6月15日经隆林各族自治县人民检察院批准逮捕,同月17日由隆林各族自治县公安局执行逮捕。2019年12月31日,本院决定对其取保候审,并于同日释放。
辩护人李麟,广西鹏名律师事务所律师。
辩护人劳国庆,广西凌盛律师事务所律师。
审理经过
广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院以隆检刑诉[2019]182号起诉书指控被告人林小盼犯虚假诉讼罪,于2019年9月20日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭,原适用简易程序审理,因案情复杂,2019年11月2日转为普通程序审理,于同年11月28日公开开庭审理了本案。隆林各族自治县人民检察院指派检察员班应钦出庭支持公诉,被告人林小盼及其辩护人李麟、劳国庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院指控,2014年底,梁某1向被告人林小盼借款人民币15万元,双方约定年利息为人民币4.5万元,被告人林小盼扣除利息人民币4.5万元后,将人民币10.5万元付给梁某1,其中有8.2万元于2014年11月26日通过被告人林小盼丈夫韦某的中国工商银行账户转账给梁某1,同时约定抵押物为梁某1母亲刘某为梁某1购买的位于隆林各族自治县住房。收到10.5万元人民币后,梁某1向被告人林小盼出具借款金额为人民币15万元借条一张,约定于2015年12月31日归还。2015年10月26日,因梁某1无力还款,被告人林小盼便要求梁某1重新出具一张借条,出具新借条时,梁某1在借条上注明此借款是2014年11月30日借款的续借,并将借款金额变更为人民币20.4万元(原借款本金15万元+年利息15万元×36%=20.4万元),并约定借款于2016年11月30日归还。重新出具借条后,梁某1要求被告人林小盼自行将原借条销毁,但被告人林小盼并没有销毁原借条。事后,被告人林小盼拿着基于同一借款事实的梁某1出具的借款金额为15万元和人民币20.4万元的两张借条,分别于2016年5月20日、2017年3月16日向隆林各族自治县人民法院提起民事诉讼,并获得隆林各族自治县人民法院的判决支持。针对上述事实,公诉机关向法庭举出的证据有:1.收押证明、到案经过、线索移交函、线索移送登记表、已生效的(2016)桂1031民初304号和(2017)桂1031民初537号民事判决书及卷宗复印件、再审诉抗诉申请书、人员基本信息表、微信聊天记录等书证;2.证人胡某1、韦某、黄某、覃某、林某、梁某1的证言;3.被告人的供述和辩解。公诉机关认为,被告人林小盼以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零七条之规定,应当以虚假诉讼罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人林小盼对公诉机关指控的事实及罪名有异议,辩称其实际借款给梁某1两次,其第二次起诉梁某1不是虚假诉讼,其行为不构成犯罪。
被告人林小盼的第一辩护人劳国庆提出的辩护意见是:公诉机关指控林小盼的犯罪事实不存在,证据不足,应当根据疑罪从无原则,宣告被告人无罪。1.本案争议焦点是第二笔借款是否实际发生,梁某1作为金融机构的经理,他应当知道书写2份借条会产生什么样的法律后果,但其明知而为之,且现有证据无法证实梁是受到胁迫的情况写书写借条的,我们认为第二张借条合法有效,且根据被告人所说的交易习惯是先给钱再补借条,第二笔借款是实际发生的;2.梁某1作为高学历人员,其在接到第一个诉讼时已经知道林小盼就其15万元借款提起诉讼,按照正常情况下,应当是出具了第二张借条,他的抗辩理由应当是第一张借条作废,但是他没有,其代理人在诉讼中认可该笔借款。因此,梁对第一笔和第二笔借款是没有异议的。根据公诉人出示的现有证据,不能得出唯一性,无法达到证明标准,根据疑罪从无的原则,应当对林小盼宣告无罪。
被告人林小盼的第二辩护人李麟提出的补充辩护意见是:1.起诉书明确记载查明事实是,2014年11月出具的借条里面有抵押物,是梁某1的母亲为梁某1购买的房屋,但是百色中级人民法院(2016)桂100终字1167号判决书第二页上写得很清楚,该房屋经过多次流转最后才转到梁某1,是由梁某1自己筹资购买的房产,并非梁某1的母亲为其购买的,起诉书与事实不符。起诉书上载明“重新出具借据后,梁某1要求林小盼自行销毁原借条,但是林小盼没有销毁”,说明林小盼没有销毁第一份借条,而梁某1是认可这笔借款的。2.被告人林小盼的行为不符合最高人民法院关于办理虚假诉讼的司法解释,林小盼有2份借条,正常的人都可以向法院起诉,怎么可能构成虚假诉讼呢?如果是重复诉讼,再审抗诉本就可以解决,但是现在作为刑事来追究,完全是扩大化,不利于社会和谐。
一审法院查明
经审理查明,2014年底,梁某1向被告人林小盼借款人民币15万元,双方约定年利息为人民币4.5万元,于2015年12月31日偿还。被告人林小盼扣除利息人民币4.5万元后,将人民币10.5万元付给梁某1,其中有8.2万元于2014年11月26日通过被告人林小盼丈夫韦某的中国工商银行账户转账给梁某1,同时约定抵押物为位于隆林各族自治县住房。收到10.5万元人民币后,梁某1于同年12月31日向被告人林小盼出具借款金额为人民币15万元借条一张,约定于2015年12月31日归还。2015年10月26日梁某1又出具一张借条给被告人林小盼,并注明此借款是2014年11月30日借款的续借,借款金额为人民币20.4万元,约定于2016年11月30日偿还。2016年2月22日,被告人林小盼持梁某1出具的第一张金额为15万元、已收利息4.5万元的借条向本院提起民事诉讼,诉称梁某1于2014年11月30日向其借款15万元后拒绝偿还借款本息,诉请法院判决梁某1偿还借款本金15万元并支付利息5.4万元。本院经审理后,于2016年5月20日作出(2016)桂1031民初304号判决书,判决梁某1偿还被告人林小盼本金10.5万元及逾期利息。2017年3月16日,被告人林小盼持梁某1出具的第二张金额为20.4万元的借条向本院提起民事诉讼,诉称梁某1于2014年11月30日向其借款20.4万元,约定于2015年11月30日还款,因还款时间到期后无力还款,梁某1于2015年10月26日重新写借条约定续借该款并定于2016年11月30日偿还,但梁某1未按约定时间还款,诉请法院判决梁某1偿还借款本金并支付利息。本院经审理后,于2017年8月13日作出(2017)桂1031民初537号判决书,判决梁某1偿还被告人林小盼本金20.4万元及支付逾期利息。
认定上述事实的证据有:
1.书证
(1)收押证明,证实被告人林小盼于2019年4月1日收押于百色市第二看守所。
(2)线索移交函、线索移送登记表,证实隆林各族自治县人民检察院民事监察科在办案中发现,被告人林小盼涉嫌虚假诉讼罪,于2019年3月7日将案件线索移交隆林各族自治县公安局。
(3)到案经过,证实2019年4月1日中午12时许,隆林各族自治县公安局民警在广西百色市右江区龙某中国平安保险公司百色分公司将被告人林小盼抓获,并依法传唤其到百色市公安局右江分局那毕派出所办案区进行讯问。经多次讯问,被告人林小盼拒不承认本案的犯罪事实。
(4)借条,证实①梁某1于2014年12月31日出具的内容为:今借到林小盼十五万元整,已收到利息四万五千元整,于2015年12月31日归还。(抵押物为隆林县聚宝家园10栋602号房一套,附房产合同一份)。②梁某1于2015年10月26日出具借条内容为:今借到林小盼(是2014年11月30号的借款的续借)贰拾万零肆仟圆整(¥204000),于2015年11月30日起借,定于2016年11月30日归还。
(5)已生效的(2016)桂1031民初304号和(2017)桂1031民初537号民事判决书及卷宗复印件,证实①2016年2月22日,被告人林小盼以梁某1于2014年11月30日向其借款15万元到期拒不偿还本金支付利息为由,向本院提起民事诉讼。本院于同年3月2日决定立案,于同年5月20日作出如下判决:梁某1偿还林小盼借款本金105000元及逾期利息。梁某1于2018年10月16日还清该借款,相关诉讼文书已经送达各方当事人。②2017年3月16日,林小盼以梁某1于2014年11月30日向其借款人民币204000元到期后拒不偿还为由,向本院提起民事诉讼。本院于同年4月11日立案,于同年8月13日作出如下判决:梁某1于本判决生效后十日内偿还林小盼借款204000元及利息。
(6)再审抗诉申请书,证实梁某1因不服本院(2017)桂1031民初537号民事判决,以原审判违反法定程序、原审判决错误为由,于2019年1月20日向隆林各族自治县人民检察院申请抗诉。
(7)银行账户交易明细,证实林小盼银行账户为62×××49于2016年的交易明细情况,未记载有被告人林小盼与梁某1的交易信息。
(8)人员基本信息表,证实被告人林小盼出生于1981年11月26日,具有完全刑事责任能力。
(9)微信聊天记录,证实被告人林小盼向梁某1催讨欠款过程中的相互交流信息。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人李华康,男,1964年7月16日出生,汉族,广东省化州市,高中文化,住广东省湛江市赤坎区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年11月5日被羁押,同日被刑事拘留,2016年11月14日被公安机关取保候审。2017年4月25日被本院取保候审。 辩护人杨金星、杨金文,广东文业律师事务所律师。
审理经过
茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉[2017]152号起诉书指控被告人李华康犯信用卡诈骗罪,于2017年4月13日向本院提起公诉,本院于2017年4月17日立案,并组成合议庭公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派代理检察员蔡林辉出庭支持公诉,被告人李华康及其辩护人杨金星、杨金文,证人李某1、李某2、陈某、高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
茂名市茂南区人民检察院指控:2012年11月,被告人李华康向工商银行茂名分行申领牡丹贷记信用卡一张,卡号是:62×××89。2013年1月,经申请批准提升该信用卡额度为50万元,并办理分期付款业务。李华康最后一次还款时间为2015年6月10日,经该行工作人员多次电话、短信催告后,至今未偿还该信用卡透支款,期限已超过三个月。至2015年10月4日李华康尚欠透支本金人民币138430.27元。2016年11月7日,李华康家属将全部款息共计人民币233677.85元还清。
公诉机关认为,被告人李华康以非法占有为目的,恶意透支信用卡,数额巨大,经发卡银行多次催收后仍不归还,超过三个月,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李华康对公诉机关指控的案发经过和欠款金额无异议,但辩称其没有诈骗的行为和目的。
被告人李华康的辩护人辩称对本案的定性有异议,认为被告人李华康的行为是民事违约行为,不是恶意透支型信用卡诈骗犯罪。被告人李华康主观上不具有“以非法占有为目的”,被告人李华康没有使用虚假资料申领信用卡,没有恶意透支,其具有相应的还款能力,只是资金周转的暂时困难,其自始至终没有非法占有的目的。
一审法院查明
经审理查明:2012年11月份,被告人李华康向中国工商银行股份有限公司茂名分行(以下简称:工行茂名分行)申领信用额度为人民币5000元的牡丹贷记卡一张(卡号:62×××89)。被告人李华康领取卡后,于2013年1月向工行茂名分行对该卡申请并获批人民币50万元的临时信用额度,随后被告人李华康于2013年1月27日在茂名沃达石油化工有限公司刷卡消费500000元,并办理了消费分期还款业务。2015年2月4日起,被告人李华康开始无法按照银行规定的时限偿还透支款,工行茂名分行工作人员对其进行多次电话催收,2015年6月10日其最后一次还款30000元,随后被告人李华康因经营企业资金周转困难一直未能全额还款。截止至2015年10月4日,该卡透支本金合计人民币138430.27元,透支利息41470.85元,滞纳金7585.55元。
2015年11月5日工行茂名分行委托工作人员到茂名市公安局茂南分局经济犯罪侦查大队就本案进行报案,该大队于2015年11月5日对本案立案侦查。2016年11月5日,李华康在湛江市霞山区洲际商务酒店被湛江市公安局霞山分局解放派出所民警抓获。2016年11月7日,李华康家属将全部款息共计人民币233677.85元还清,工行茂名分行出具谅解书自愿对李华康表示谅解,并请求本院对其减轻或免除处罚。
另查明,被告人李华康全额出资注册资本1000万元于2009年11月11日以其儿子李某2作为法定代表人注册成立了吴某市绿色安保猪业有限公司。2012年11月28日,被告人李华康因经营吴某市绿色安保猪业有限公司急需资金周转,以其儿子李某2的名义向工行茂名分行石化支行办理个人经营贷款600万元,并以李某2、李炜瑜名下位于湛江市赤坎区新华路1号商住楼二层商场进行抵押担保。被告人李华康在逾期未能继续归还欠款后,经常与银行的工作人员李某1保持通话并表示愿意归还欠款,只是申明企业经营困难希望暂缓还款,被告人李华康被抓获归案前一天仍与银行的工作人员在其经营的企业内协商还款事宜。
上述事实有以下证据证实:
1、报案授权委托书、关于李华康信用卡恶意透支的报案材料、受案登记表、立案决定书,证实案件的由来。
2、到案经过、发案、立案、破案经过,证实案件的侦破及抓获被告人李华康的情况。
3、接受证据清单、查询分期付款凭证、信用卡交易明细表、催收通知、中国工商银行催缴通知寄递情况表、牡丹卡透支逾期还款催收函办卡材料,证实李华康向工行茂名分行申办信用卡并使用涉案信用卡进行透支消费和还款的详细情况,工行茂名分行通过上门寻找、信函、短信、电话联系等方式多次电话联系向李华康催收透支款项。
4、拘留证、不批准逮捕决定书、取保候审决定书,证实被告人李华康被采取强制措施的情况。
5、户籍资料、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表,证实被告人李华康已达负刑事责任年龄,无违法犯罪记录。
6、谅解书,证实李华康家属已于2016年11月7日代李华康全额归还了透支本息,工行茂名分行请求对李华康减轻处罚或免于追究其刑事责任。
7、工行茂名分行出具的补充证明一份,证实李华康申办的涉案信用卡没有办理抵押手续。
8、证明,证实李华康将涉案信用卡透支款用于经营行为而非个人消费。
9、营业执照、企业机读档案登记资料、核准变更登记通知书、验资报告,证实李华康的儿子李某2是吴某市绿色安保猪业有限公司的唯一股东,该公司于2009年11月11日成立,注册资本1000万元。
10、士官退出现役证,证实李某2于2010年12月8日退役,吴某市绿色安保猪业有限公司的成立时间是2009年11月11日,李华康是该公司的实际控制人。
11、李某2和陈某出具的证明两份,证实李华康是吴某市绿色安保猪业有限公司的实际出资人和实际控制人。
12、湛江市人民政府办公室[2016]148号工作会议纪要、吴某市人民政府吴府[2017]5号文件,证实吴川市绿色安保猪业有限公司是吴川市人民政府招商引资项目。
13、个人借款担保合同,证实李华康以李某2的名义向工行茂名分行石化支行贷款600万元,吴某市绿色安保猪业有限公司是担保人。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关:云南省德宏傣族景颇族自治州人民检察院。
原审上诉人(原审被告人):宋庆芳。因本案于2005年7月8日被刑事拘留,同年8月3日被逮捕。现在云南省第二监狱服刑。
审理经过
云南省德宏傣族景颇族自治州人民检察院指控被告人宋庆芳犯运输毒品罪一案,云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院于2005年12月2日作出(2005)德刑一初字第1350号刑事判决,本院于2006年4月4日作出(2006)云高刑终字第198号刑事判决。上述判决发生法律效力后,本院院长发现本案在认定事实和适用法律上可能有错,经本院审判委员会讨论,于2009年7月22日作出(2009)云高刑监字第30号再审决定,对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭,经过阅卷,讯问被告人,决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明
原判认定,2005年7月8日9时许,被告人宋庆芳携带毒品海洛因,从瑞丽乘车途经畹瑞江桥时,被瑞丽市江桥警犬复训基地的干警抓获,当场从其携带的行李箱夹层内查获毒品海洛因净重800克。
认定上述事实有下列证据:查获经过、扣押物品清单、称量记录、刑事科学技术鉴定书、鉴定结论告之书、证人证言、车票、物证照片及被告人宋庆芳的供述和辩解等,证实执勤人员从宋庆芳携带的密码箱内查获毒品800克的事实。
原审法院认为
原判认为,被告人宋庆芳无视国法,为牟取非法利益,藏带运输毒品,其行为构成运输毒品罪,且运输毒品数量大,应依法惩处。但鉴于本案具体情节,可对宋庆芳酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定,判决如下:一、维持云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院(2005)德刑一初字第1350号刑事判决的第二项,即查获的毒品海洛因依法予以没收;二、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院(2005)德刑一初字第1350号刑事判决的第一项,即被告人宋庆芳犯运输毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;三、上诉人(原审被告人)宋庆芳犯运输毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
经再审查明,原审上诉人宋庆芳对从其携带的行李箱夹层内查出毒品的事实予以承认,但一直辩解行李箱是彭晓娟让其帮江卫军携带的,其不明知行李箱夹层内藏有毒品。原判系因宋庆芳携带毒品被现场查获,且江卫军(另案处理)、彭晓娟均未抓获的情况下作出的认定。2006年4月江卫军被长沙海关缉私局干警抓获,证实宋庆芳主观上不明知行李箱夹层内藏有毒品的事实属实。
上述事实有下列证据证实:1.江卫军的供述印证宋庆芳在主观上并不明知是毒品,而是被利用才实施了运输的行为。2.彭晓娟的供述也间接证实了宋庆芳主观上不明知行李箱内藏有毒品。3.宋庆芳供述称,案发后其按照武警的要求以“在行李箱内发现毒品不给钱就丢掉行李箱”为由与江卫军、彭晓娟通过电话,此情况与该案原侦查人员的证实和江卫军的交待相印证,后宋庆芳的卡上也确实收到600元钱,间接证实了宋庆芳案发当时主观上并不明知。
本院认为,运输毒品罪是指明知是毒品而故意运输毒品的行为。本罪在主观方面表现为直接故意,即明知是毒品而运输的行为。判断被告人是否明知是毒品而运输,不能仅凭其事后辩解,而应当对案件的事实、证据进行全面分析,才能得出客观结论。本案中,原审上诉人宋庆芳归案后,一再辩解不明知其携带的行李箱中藏有毒品,该辩解亦得到另案被告人江卫军归案后供述的印证。综合本案的现有证据能够证实宋庆芳系在受他人蒙骗、主观上不明知的情况下实施了运输毒品的行为,故原判认定原审上诉人宋庆芳犯运输毒品罪的证据不足,指控的犯罪不能成立。据此,经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定,依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第(四)项、第一百七十六条第(四)项的规定:
一、维持本院(2006)云高刑终字第198号刑事判决的第一项,即查获的毒品海洛因依法予以没收。
二、撤销本院(2006)云高刑终字第198号刑事判决的第三项,即上诉人(原审被告人)宋庆芳犯运输毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
三、宣告被告人宋庆芳无罪。
本判决为终审判决。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关铜川市王益区人民检察院。
原审被告人贾敬兰,女,1963年4月1日生于本市,汉族,系铜川市王益区**电脑经销部负责人,住铜川市王益区。2013年6月4日因涉嫌贪污罪被铜川市王益区人民检察院决定取保候审。2014年4月25日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑1年1个月,宣告缓刑1年6个月,并处罚金10000元,刑罚已执行完毕。
原审被告人杨亚茹,女,1962年10月12日生于本市,汉族,现住铜川市新区。2013年6月4日因涉嫌贪污罪被铜川市王益区人民检察院决定取保候审。2014年4月25日因犯诈骗罪被被本院判处有期徒刑11个月,宣告缓刑1年,并处罚金5000元。刑罚已执行完毕。2016年4月9日被铜川市王益区纪律检查委员会给予开除党籍、公职处分。
审理经过
铜川市王益区人民检察院指控原审被告人贾敬兰、杨亚茹犯贪污罪一案,本院于2014年4月25日作出(2013)铜王刑初字第00049号刑事判决。该判决已经发生法律效力。铜川市中级人民法院于2017年5月4日作出(2017)陕02刑申1号再审决定,指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。铜川市王益区人民检察院检察员秦刚、贾芳出庭履行职务。原审被告人贾敬兰、杨亚茹到庭参加诉讼。现已审理终结。本案再审期间,铜川市王益区人民检察院以补充侦查为由于2017年6月30日建议对本案延期审理,于同年7月28日建议对本案恢复审理。
原审请求情况
原审铜川市王益区人民检察院指控,2009年11月至2011年12月,根据国家政策,家电下乡补贴实行直补(即由销售网点代理进行审核并直接垫付补贴资金,再由销售网点向财政部门申报)。2009年11月本市王益区财政局、王益区商务局与被告人贾敬兰所经营的铜川市王益区**电脑销售部签订了《协议书》,授权其办理农户购买补贴类家电信息录入、代理审核并现场垫付补贴资金等工作。2010年7月至2011年1月,被告人贾敬兰利用自己收集的农户资料和被告人杨亚茹利用工作之便提供的农户资料,以及贾敬兰私自截留和购买的家电下乡产品标示卡,向本市王益区王家河街道办事处财政所虚报申报家电下乡电脑48台,先后骗取国家家电下乡补贴款共计21800.74元(其中包含被告人杨亚茹向贾敬兰提供农户资料用于虚假申报家电下乡补贴款共计18200元),杨亚茹并收取贾敬兰好处费1000元。公诉机关对上述指控提供了相应的证据,认为二被告人行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条二款、第三百八十三条(三)项之规定,建议以贪污罪追究其刑事责任。
原审被告人贾敬兰、杨亚茹对公诉机关指控的犯罪事实不持异议请求对其从轻处罚。
原审法院查明
原判认为,被告人宋庆芳无视国法,为牟取非法利益,藏带运输毒品,其行为构成运输毒品罪,且运输毒品数量大,应依法惩处。但鉴于本案具体情节,可对宋庆芳酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定,判决如下:一、维持云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院(2005)德刑一初字第1350号刑事判决的第二项,即查获的毒品海洛因依法予以没收;二、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院(2005)德刑一初字第1350号刑事判决的第一项,即被告人宋庆芳犯运输毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;三、上诉人(原审被告人)宋庆芳犯运输毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
原审查明,2009年11月至2011年12月,根据国家政策,家电下乡补贴实行直补(即由销售网点代理进行审核并直接垫付补贴资金,再由销售网点向财政部门申报)。2009年11月本市王益区财政局、王益区商务局与被告人贾敬兰所经营的铜川市王益区**电脑销售部签订了《协议书》,授权其办理农户购买补贴类家电信息录入、代理审核并现场垫付补贴资金等工作。2010年7月至2011年1月,被告人贾敬兰利用自己收集的农户资料和被告人杨亚茹利用工作之便提供的农户资料,以及贾敬兰私自截留和购买的家电下乡产品标示卡,向本市王益区王家河街道办事处财政所虚报申报家电下乡电脑48台,先后骗取国家家电下乡补贴款共计21800.74元(其中包含被告人杨亚茹向贾敬兰提供农户资料用于虚假申报家电下乡补贴款共计18200元),杨亚茹收取贾敬兰好处费1000元。2012年10月至12月,侦察机关发现**电脑经销部可能存在利用农户资料虚假申报家电补贴的行为。2013年5月,侦察机关经过走访部分农户以及财政部门、商务部门调取的有关电子数据和相关政策文件,发现王益区**电脑销售部存在上报家电补贴人员名单与实际购买人不符的情况,2013年6月4日将贾敬兰带回讯问,贾敬兰如实交代了其犯罪事实。根据贾敬兰的供述,将被告人杨亚茹带回讯问,杨亚茹如实供认了其犯罪事实。被告人贾敬兰亲属于2013年6月4日、6月9日分别向侦察机关退款30000元、20000元,被告人杨亚茹亲属于2013年6月5日向侦察机关退款1000元.
原审认定上述事实的证据如下:
1、扣押财物清单及收款收据。
2、侦破报告。
3、被告人贾敬兰的供述。
4、被告人杨亚茹供述。
5、证人任月侠、段秀兰、王关保、王琴(寇建信)、寇玉龙、寇增民、张民芬、孙保强、李小玲、张小侠、张爱玲(王增乃)、穆小岗、郑秋侠、范竹玲、雒军盈、朱峰(朱忠保)、梁莲叶、张喜娟、苏万林、杨会玲、崔旭超、陈建东、任茂理、陈新民、慎天明、张亚令、党碧琴证言证实。
6、陕西省家电下乡补贴资金申报汇总表、王家河财政所补贴信息表、王家河财政所网点垫付金额信息及相关申领表、发票、标示卡、身份证、户口本复印件。
7、王家河乡人民政府在中国邮政储蓄银行铜川东街支行的账户,交易明细,邮储银行铜川东街支行,邮储银行铜川市分行风险合规部出具转账支票、内部通用凭证、进账单及王家河街道办事处财政所家电下乡补贴明细分类账。
8、王家河街道办事处财政所记账凭证、邮政储蓄银行支票存根、进账单、邮政储蓄银行对公结算账户对账单及中国农业银行股份有限公司铜川红旗街分理处出具贾敬兰银行交易明细账。
9、新风电器有限责任公司家电下乡已补贴人员名单及王家河财政所已补贴人员名单复印件、零材料。10、陕西省家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金协议书、王益区商务局、财政局说明。
11、(1)陕西省家电下乡工作实施方案复印件。
(2)陕财办建(2009)94号转发财政部等部门关于印发《家电下乡操作细则》的通知,财建(2009)155号文件关于印发《家电下乡操作细则的通知》及具体的家电下乡操作细则复印件。
(3)陕财办建(2009)260号陕西省财政厅陕西省商务厅关于全面实施家电下乡销售网点代垫补贴工作的通知复印件。
(4)陕西省财政厅商务厅工业信息化厅转发财政部门商务部、工业信息化部关于进一步加强家电下乡监管等有关问题的通知复印件。
(5)陕西省商务厅关于进一步加强家电下乡销售网点监管的通知复印件。
12、(1)铜川市王益区王家河街道办事处出具证明载明,杨亚茹同志主要负责家电下乡及惠农补贴“一卡通”等业务。 …
来源:澎湃新闻

因公司定制的农药包装出现起鼓等问题,四川省农药有限责任公司(以下简称:四川省农药公司)法定代表人韩强在湖北荆门市卷入刑案,并被羁押150天。
7年后,经湖北省高级人民法院指定荆州市中级人民法院中院再审,终改判韩强无罪。随后,韩强向荆门市中级人民法院提起458万余元国家赔偿申请。
中国裁判文书网公布的国家赔偿决定书显示,荆门中院于今年3月4日作出决定,赔偿韩强共计8.9万元。其中,法院认定韩强因为错误羁押精神遭受损害并造成严重后果,给予其精神损害抚慰金1.5万元,占其人身自由赔偿金的比例不到三分之一。
案件的起因,源于一批定制农药。
四川成都人韩强是四川省农药公司的法定代表人。天眼查信息显示,这家公司成立于1993年,从事化工原料、建筑材料、百货、农副产品、农药等销售与批发。
湖北省荆门市沙洋县人民法院在一审判决中认定:韩强代表四川省农药公司与四川华英化工有限责任公司(以下简称:华英公司)签订一份产品定制合作协议,规定华英公司按农药公司的要求组织生产“川研”、“快一支”牌草甘膦,并提供生产技术和人员,农药公司提供生产设备、原药、助剂及包装设计,并负责销售等。合同有效期截止于2012年12月31日。
2011年10月18日,韩强代表四川省农药公司与湖北省荆州市通某农业物资有限公司(以下简称:通某公司)代表陈某武签订含上述农药在内的合同,并在荆州召开了“快一支”草甘膦除草剂的推广会,湖北省沙洋、仙桃、潜江、公安、洪湖、天门等县市的经销商应邀参加了推广会。会后,多地经销商先后向陈某武购买会上推广的产品,陈某武向韩强汇款人民币1100000元用于购买该产品。
2012年1月至3月,韩强通过物流发货给陈某武连体小包装的草甘膦除草剂共3370件(每件150袋),陈某武继而通过物流转发给经销商。然而,销售过程中,各地经销商反映产品有质量问题,效果不好,销售不出去,草甘膦助剂出现起鼓等现象。
2012年9月,沙洋县农业行政执法大队查获30件上述产品,并将该案线索移交给沙洋县公安局。2013年5月8日,沙洋县公安局从陈某武处扣押上述产品261件,价值人民币70470元。
韩强因涉嫌犯非法经营罪2013年4月26日被沙洋县公安局刑事拘留,同年9月22日获取保候审。韩被羁押150天。
2014年1月14日,沙洋县人民检察院指控韩强犯非法经营罪,并提起公诉。沙洋县人民法院认为,韩强未履行质量检查义务,明知华英公司生产的“川研”、“快一支”牌草甘膦农药包装上标签残缺不清,仍进行销售,扰乱市场秩序,其行为已构成非法经营罪。
沙洋县人民法院2016年3月10日作出一审判决:韩强犯非法经营罪,免予刑事处罚;对扣押的“川研”“快一支”95%草甘膦除草剂261件,依法予以没收。
宣判后,沙洋县人民检察院提出抗诉,韩强提出上诉。荆门市中级人民法院于2016年8月2日裁定,驳回抗诉、上诉,维持原判。
申诉:湖北高院指令再审 终获无罪
判决发生法律效力后,韩强走上申诉之路,但荆门中院2017年5月18日驳回了韩强的申诉。
随后,韩强向湖北省高级人民法院提出申诉,湖北高院经审查后于2018年8月27日作出再审决定,指令荆州中院对本案进行再审。
2020年1月14日,荆州中院公开开庭审理此案。
再审中,韩强及其辩护人认为,原判认定韩强犯非法经营罪错误,应当依法改判无罪。
荆州市人民检察院出庭检察员认为韩强的行为不构成非法经营罪。
出庭检察员认为,认定韩强的行为构成自然人犯罪证据不足。韩强以公司的名义购买包装机、农药原药助剂、设计产品包装、召开产品推介会、签订购销合同等,应定性为单位行为;所扣押261件韩强经营的农药标识标签不合格的事实在原审判决中得到认定,因涉案农药大部分已经灭失,目前没有证据证实已经灭失的农药与扣押的农药使用同样的标识标签方法,推断韩强销售的全部农药标识标签不合格,证据不足。
同时,案卷材料显示,农户反映涉案农药存在除草效果不好,包装袋鼓起等问题,这类证据所证事实尚达不到刑事案件的证明标准,又因抽检产品质量检验程序违法,鉴定机构出具的检验报告没有法律效力,故认定农药存在质量问题证据不足。
荆州中院根据再审查明的事实、证据,认为韩强销售连体包装袋无生产日期、批号等农药产品的数量261件,销售金额为人民币97875元,系公司履行合同的行为。根据最高人民检察院、公安部相关规定,本案尚未达到非法经营罪的立案追诉标准,原判认定其行为构成非法经营罪属事实不清、证据不足。
2020年5月25日,荆州中院再审改判韩强无罪。
申请458万余元国家赔偿 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人徐某。曾因犯盗窃罪于2007年9月21日被广东省韶关市中级人民法院判处有期徒刑十三年,后在揭阳监狱服刑。因涉嫌犯抢劫罪于2014年11月25日被东莞市公安局提解回东莞市。现押于东莞市第二看守所(牛山)。 辩护人罗娜,广东硕源律师事务所律师。 辩护人吕志伟,广东雄爵律师事务所律师。
审理经过
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2014]2822号起诉书指控被告人徐某犯抢劫罪,于2014年12月24日向本院提起公诉。本院受理后,依法分别组成合议庭于2015年1月23日、3月13日、6月5日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院分别指派检察员方熙、施智威出庭支持公诉,被告人徐某及其辩护人罗娜、吕志伟均到庭参加诉讼。2015年3月18日,东莞市第一市区人民检察院以本案需要补充侦查为由建议本院延期审理,并于2015年4月17日建议本院恢复对本案的审理。现已审理终结。
一审请求情况
东莞市第一市区人民检察院指控称,东莞市第一市区人民检察院指控称,被告人徐某伙同另外一名男子(另案处理)于2006年12月25日18时许,来到东莞市东城区新世纪豪园第一居对面路边,见到一辆车牌号码为粤S×××××的白色本田雅阁小轿车(车主何某,男,36岁,东莞市公安局石龙分局民警,经估价值23万元)停放在路边,于是上前使用螺丝刀、钳子等工具撬开车门实施偷车。当日20时50分许,被害人何某去取车时发现有两名男子正在自己的小轿车内正实施偷车,立即上前质问该两名男子在做什么,其中一名男子从驾驶室出来手持一支形似手枪的武器对准何某并威胁何某,何某立即称没事并走到旁边,徐某和该名男子立即跑上另外一辆停在附近接应的丰田小轿车逃走。2014年11月25日,民警从广东省揭阳监狱将徐某提解回东莞。
为支持上诉指控,公诉机关在法庭上出示了以下证据:
1、被害人何某的陈述及辨认笔录,证实2006年12月25日18时许,其将一辆白色本田雅阁牌小车停放在东城区新世纪豪园第一居对面路边后,与妻子去东城酒吧街就餐。约20时50分去取车时,其发现轿车驾驶室里走出一名男子,该男子手持一支手枪状的物体(状似六四式手枪)指着其问什么事,其见对方手持手枪,立即说没有事,就回头走开。此时,从其小轿车右后排下来一名男子,接着二人上了一辆白色皇冠牌小轿车(车牌是粤S×××××或粤S×××××)逃离。经清点,车内没有财物被盗,但前排驾驶室座位踏板上遗留一把不锈钢钳,后排座位上发现一把一字型螺丝刀。经辨认,被害人何某无法辨认本案被告人徐某。
2、证人董某(新世界豪园保安)的证言,证实2006年12月25日晚上,其看到岗亭西侧停有一辆白色本田轿车,一人坐在驾驶室,手握方向盘,另一个人正往副驾驶方向走,其当时就没有在意,继续巡逻。刚走没多远,就听见有人在叫,其一回头就看见刚才在白色本田轿车里的那两名男子坐上了停在本田车后面的一辆深色老款丰田皇冠轿车离开现场。然后事主问其为什么不制止别人偷他的车,其称不知道车主是谁,见报警器没响就没发现有人偷车。
3、证人张某(新世界豪园第一居保安),证实2006年12月25日晚上20时30分左右,其在第一居大门口上班,突然听到一声撞车的声音,其见到有一辆黑色的轿车停在一辆停在人行道上的白色广本车后面,然后那黑色轿车就往东城广场方向走了。约2分钟后就看到有两名男子走到白色广本车那里,并打开车门,但没有把车开走,约20分钟后就有警车到那里了。其只见到车身的颜色是黑色或比较深色的颜色,其他的就都不知道了。
4、现场勘查笔录、现场图、现场照片,案发现场为东莞市东城区新世纪豪园第一居对面路段。现场勘查笔录证实现场发现一辆白色本田轿车,车牌为粤S×××××,车辆前排两车门均呈打开状态,车前排副驾驶座位上发现有一把钳子,车前排副驾驶座位下方盖板被撬开,线路盒被拉出,线路盒上用金粉刷显提取指纹一枚。车后右侧座位上发现有一把螺丝刀。勘查笔录中勘察人员为吴某、白某、王某,见证人为黄某、李某均,落款时间为2006年12月25日,所盖公章为东莞市公安局东城分局刑事侦查大队。现场图制图时间为2006年12月28日,所盖公章为东莞市公安局东城分局刑警队。现场照片拍照时间为2006年12月25日,所盖公章为东莞市公安局东城分局刑事侦查大队。
5、涉案财产价格核定表,证实涉案的雅阁牌汽车案发日全新价格为人民币23-25万元。
6、手印鉴定书,证实现场提取的手印与被告人徐某的右手拇指指印为同一人所留。
7、到案经过,证实被告人徐某于2014年11月25日因涉嫌犯抢劫罪被东莞市公安民警提解回东莞市。
8、扣押清单,证实扣押涉案的钳子、螺丝刀各一把。
9、刑事判决书、刑事裁定书及人口信息,证实被告人徐某因犯盗窃罪于2007年9月21日被韶关市中级人民法院判处有期徒刑十三年,现在揭阳监狱服刑。
10、说明材料1,证实被害人何某所述的粤S×××××或粤S×××××均无法查询到入户资料,为套牌车。
11、说明材料2(东莞市公安局东城分局刑事侦查大队出具),证实现场勘查中由于刷显指纹所用的金粉颜色与线路盒颜色反差过小,无法清晰拍摄。现场指纹是由金粉刷显后用指纹提取胶带粘取下来贴在黑色衬底上拍摄的,该提取方法是指纹提取的通用办法。现场照片已通过画线明确标识指纹提取位置。现场勘查笔录是破案后书面制作。现场勘查笔录中签名不存在同一人笔迹,见证人系任职于东城分局的文职。
12、说明材料3(东莞市公安局刑警队出具),证实本案的现场指纹为东莞市公安局东城分局技术员于2006年12月25日提取后入库。
据此,公诉机关请求依照《中华人民共和国刑法》的相关规定,以抢劫罪对被告人徐某予以定罪处罚。
在法庭上,被告人徐某辩称自己未在东莞市抢劫车辆。
被告人徐某的辩护人罗娜、吕志伟在法庭上提出以下辩护意见:1、公诉机关提交的现场勘查材料中,现场勘查人员白某、王某的签名笔迹一致,现场勘查见证人黄某、李某均的签名笔迹一致,且二人均是东莞市公安局东城分局的辅警人员;2、现场照片未能具体直观明确出所提取的指纹遗留在线路盒的具体部位、形状、大小,无法证明该指纹是在涉案车辆的线路盒上提取到的;3、现场勘查笔录是案发后补做的,明显违反法律规定,故现场勘查材料应当予以排除。故公诉机关指控被告人徐某犯抢劫罪证据不足。
一审法院认为
本院认为,现公诉机关提供了现场勘查材料、被害人何某的陈述、证人董某、张某的证言、被告人徐某的供述等证据。经查,现场勘查材料是公安机关破案后书面制作,制作程序明显违反了法律规定,但公安机关未能作出合理解释,依据关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十三条第三款的规定……对物证、书证的来源、收集程序有疑问,不能做出合理解释的,该物证、书证不得作为定案的根据。因此现场勘查材料不能作为定案的根据,不能作为证据来使用,即现场提取到的一枚指纹也因为现场勘查材料违反法定程序而不能作为证据来使用。现有证据中,被害人何某、证人董某、张某未能辨认出被告人徐某,而被告人徐某归案后从未供述过公诉机关指控的犯罪事实。故公诉机关指控被告人徐某犯抢劫罪,证据不足,不能成立。
关于被告人徐某在法庭上提出的无罪 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关河北省河间市人民检察院。
被告人杨会占,男,1968年5月2日出生,汉族,农民,初中文化。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2012年5月11日经河间市人民检察院决定,当日由河间市公安局刑事拘留,同年5月17日被河间市人民检察院取保候审。2013年5月2日经本院决定取保候审。 辩护人边建军,河北一力律师事务所律师。 辩护人杨航远,北京市炜衡律师事务所律师。
审理经过
河间市人民检察院以河检刑诉(2012)254号起诉书指控被告人杨会占犯非法倒卖土地使用权罪,于2012年9月13日向本院提起公诉。期间,河间市人民检察院因补充侦查,建议延期审理两次。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。河间市人民检察院指派检察员王全生、袁明发、李秀丽出庭支持公诉,被告人杨会占及其辩护人边建军、杨航远及证人裘孝国、饶之某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
河间市人民检察院指控,2007年4月10日,被告人杨会占与行别营村村委会签订土地转让协议,以54万元的价格非法取得行别营村村北30亩国有基本农田的土地使用权。后被告人杨会占拉土、平整土地、购买砖等建筑材料,准备在该土地上建设厂房。后因资金短缺,于2009年11月5日与饶之某等九人签订转让协议,将30亩国有基本农田使用权以180万元的价格卖给饶之某等人,非法获利90余万元。
在法庭审理中,控辩双方提供了相应证据。公诉机关认为,被告人杨会占以牟利为目的,违反土地管理法规,非法倒卖土地使用权,情节特别严重,应当以非法倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。
公诉人庭审意见,被告人杨会占的行为构成非法倒卖土地使用权罪,情节特别严重,应当判处其三年以上七年以下有期徒刑,并处非法倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下的罚金。
被告人杨会占辩称,按照刑法第228条的刑罚起诉其太重,其与乡政府签订协议时,土地为荒地,经过其平整该土地可以用于耕种;其与乡政府签订合同后,积极建厂,没有以牟利为目的倒卖土地。
辩护人边建军的辩护意见:1、被告人杨会占买地的初衷是响应乡村两级组织建设开发区的号召投资建厂,卖地是在无力投资,且乡村两级组织催促的情况下不得已而为之,其买地、卖地的行为不存在危害社会的故意。2、被告人杨会占签订协议后即开始垫地、买砖,总计投入数十万元,没有倒卖土地的主观故意,乡村两级组织多次催促是被告人杨会占“卖地”的原因,并非被告人的真实意思表示。3、被告人杨会占买地时并没有考虑日后的卖地,确定被告人的行为性质不能从被告人卖地获利这一结果出发倒推出被告人杨会占非法倒卖土地使用权这一罪名。4、被告人杨会占的行为应放在涉案开发区建设的大环境下来考量,如果其他占地户可以通过罚款的方式“合法化”,对被告人杨会占可以同样处理。被告人杨会占的行为应属于情节显著轻微,危害不大,建议法庭不作为犯罪处理。
辩护人杨航远的辩护意见:被告人杨会占无罪。理由如下:1、杨会占没有倒卖土地使用权牟利的动机和行为。2、被告人杨会占没有获得土地使用权,无法倒卖,属于客观不能。3、被告人杨会占转让的是合同权利,不是土地使用权。杨会占与行别营村委会签订了土地使用权转让合同,合同双方都无法全面履行合同。杨会占由于资金紧张,无力全面履行合同,在乡政府催促下无奈将合同权利转让给饶之某等人继续履行土地使用权转让合同。4、杨会占没有扰乱土地管理秩序的故意,没有非法倒卖土地的故意。杨会占的行为没有严重的社会危害性。
一审法院查明
经审理查明,1999年2月,经原河北省土地管理局确认原华北石油管理局第三勘探公司石油二基地(系划拨行别营村和荣良庄村的土地,以下简称华北石油二基地)的土地性质为国有土地。同年6月1日,河间市人民政府将上述国有土地使用权收回,并要求该基地现有农业用地在市土地局监督下由行别营乡政府负责与石油占地村参照土地延包政策签订使用协议。
2006年9月左右,河间市行别营乡行别营村党支部、村委会与荣良庄村党支部、村委会共同协商,并经村民代表大会一致同意,在原华北石油二基地部分土地上共同开发建设行别营开发区(现已建成)。
被告人杨会占经考察欲在行别营开发区投资建厂。2007年4月10日,经河间市行别营乡司法所见证,行别营村委会与被告人杨会占签订“土地转让协议”,该协议约定:行别营村委会将行别营村村北、行米路西侧原华北石油占用的30亩土地(该宗土地类型为基本农田)以54万元的价格转让给被告人杨会占作为其办厂用地。当日被告人杨会占将人民币54万元交到行别营村委会在行别营乡财政所设立的帐户上。之后被告人杨会占拉土、平整土地、购买砖等建筑材料,准备在该土地上建设厂房。
因资金短缺,被告人杨会占在不能及时建厂及乡、村催促其尽快建厂的情况下,与饶之某、卫某甲等九人达成转让该土地的意向并向行别营乡政府领导咨询。2009年11月5日,被告人杨会占与饶之某、卫某甲等九人签订转让协议,按协议约定:被告人杨会占将上述30亩土地以180万元的价格转让给饶之某等人,转让后涉案30亩土地的有关事项按杨会占与行别营村委会所签订协议执行。2009年11月16日,饶之某、卫某甲等九人向行别营乡财政所缴纳土地罚款共计60万元。现饶之某等人已在上述30亩土地上按开发区的规划完成了建设。
上述事实,有控辩双方提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:
1、被告人杨会占供述证明:2007年3月份,其听说行别营乡招商引资,就和弟弟杨某找行别营村党支部书记李万某咨询。李万某说水、电全部给接到厂门口。其和杨某觉得政策挺好,就一直找李万某和村委会主任陈某甲协商。2007年4月,其以54万元的价格与行别营村委会签订了在行别营村的30亩土地上办厂的协议。签协议盖的村委会的章,其当时要求李万某盖乡政府的章,李万某说司法所的章更有法律效力,就盖的司法所的章。之后,其从银行贷款,直接把钱交到行别营村在乡财政所开设的账户。签协议时,李万某说为了防止囤地、炒地,两个月之内必须施工,并要求缴纳2万元保证金。因其签协议后就开始垫土,所以没有缴纳保证金。其与弟弟杨某买砖、拉土、平整土地,在垫土过程中,沙河桥土地所的工作人员找到其,口头通知其交完罚款之后才能继续建设。其了解到需要交60万左右的罚款,经预算发现资金不足,就去办贷款,贷款没办成,建厂的事就停了。后来乡里总是催促其建厂,因前期投入太大,资金无法回拢,厂子弄不起来。2009年,其听说有个台商要过来投资,就想将30亩土地转让出去,不知为什么台商和乡政府没有谈成。后来饶之某听说其要卖这块地(台商是饶之某的客户),就找其商量要买。后其与饶之某、卫某甲等九人以180万元的价格签订了转让协议。
2、证人杨某证言证明:2007年,其与其兄杨会占、其父杨西谦、表哥裘笑华等人花50多万元一起买的行别营村村北原石油占用的30亩土地。当时是杨会占与行别营村委会签订的协议,资金也是杨会占垫付的。这块地买过来准备建厂生产汽车配件。地买过来后其与杨会占等人开始垫土、拉砖。后来发现建厂的费用远远超过当初的预算,资金不足,就把建厂的事放下了。后来因为其与杨会占等人没能力建厂,就以180万元的价格转让给别人。
3、证人陈某甲(时任行别营村委会主任)证言证明:2006-2009年10月,行别营村党支部书记是李万某。华北油田第三综合服务处行别营二基地搬走之后,行别营村因华北石油二基地的遗留土地问题和政府之间闹摩擦,后来听说二基地这片地归国有。2006年9月份开始,行别营村与荣良庄村党支部、村委会共同协商,分别召开村民代表会,由行别营村与荣良庄村共同在华北石油二基地土地上,通过公开招标的方式出租土地给他人建厂,建立开发区。公开招标不是只针对本村村民,任何人都可以通过投标获得土地。通过招投标中标获得土地的租赁户必须盖门市楼,不得转租,转卖。出租二基地的土地建开发区没有办理过土地使用证等相关手续。
4、证人陈某乙(时任行别营村妇联主任)证言证明:行别营村与荣良庄村共同协商建设开发区情况与陈某甲证言证明情况基本一致,并证明行别营村没有给受让方办理土地使用手续。村委会要求买地的必须建企业,目的是为了发展经济。杨会占买的地当时高洼不平,中间还有沟。杨会占买了之后,对该土地进行了平整,也拉了砖。
5、证人李万某自书情况说明证明:2002年至2008年,其任行别营乡人大副主席兼行别营村党支部书记。当时为了发展行别营村经济,经行别营、荣良庄两村协商,并通过村民代表大会一致同意,共同开发建设行别营开发区。其中为招商引资,招杨会占来开发区建厂,后因经济原因杨会占没有建厂,又把土地转给他人。
6、证人饶某证言证明:其自2012年5月20日起任行别营村村委会主任。行别营村卖原华油二基地的土地建开发区是行别营村和荣良庄村共同协商的,乡里没参与。杨会占买地之前,这块地高洼不平,中间还有沟。杨会占买地之后拉土、垫土、平整土地,把地基都弄好了,还拉了好多砖。后来其见行别营村的饶之某等人在杨会占买的土地上拾掇,才知道杨会占把这块地卖给饶之某等人了。饶之某等人现在已经在这块地上建好了房子。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。
上诉人(原审被告单位)甘肃疏勒河蔚丰现代农业科技发展有限公司。
地址:甘肃省瓜州县梁湖乡陈家庄银河村。
法定代表人姜某,该公司总经理。
诉讼代表人许某,女,1985年4月8日出生,汉族,甘肃疏勒河蔚丰现代农业科技发展有限公司员工,住甘肃省瓜州县盛和御园12号楼3单元501室。
上诉人(原审被告人)姜某,女,甘肃省兰州市人,住甘肃省兰州市。2017年2月23日,因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被瓜州县公安局取保候审,2018年3月2日被瓜州县人民法院决定继续取保候审。
辩护人刘忠志,甘肃并欣律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)曹某,女,甘肃省兰州市人,住甘肃省兰州市。2017年2月23日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被瓜州县公安局取保候审,2018年3月2日被瓜州县人民法院决定继续取保候审。
辩护人耿宏伟,甘肃宪辉律师事务所律师。
审理经过
瓜州县人民法院审理瓜州县人民检察院指控原审被告单位甘肃疏勒河蔚丰现代农业科技发展有限公司(以下简称蔚丰公司)、原审被告人姜某、曹某犯销售伪劣产品罪一案,于2018年7月27日作出(2017)甘0922刑初176号刑事判决。宣判后,被告单位蔚丰公司、被告人姜某、曹某均不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷,讯问原审被告人,征求辩护人意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定,被告单位蔚丰公司于2014年3月在瓜州县工商局注册登记,法定代表人为姜某,经营范围为生态造林苗木、经济林苗木繁育、批发、零售等,并取得林木种子生产许可证,主要生产经营红枸杞苗木。2015年蔚丰公司与瓜州县各乡镇农户签订红枸杞苗木预售合同。2016年3月,因蔚丰公司向农户预售的红枸杞苗木大于本公司培育数量,被告人姜某从宁夏中杞生态农业科技有限公司、宁夏万瑞盛源苗木种植专业合作社购买红枸杞苗木,并通过微信联系到宁夏农户郭某,在无任何质量保障的情况下,从郭某处购买红枸杞苗木332.22万株(其中宁杞1号89.77万株、宁杞5号21.05万株、宁杞7号221.4万株),被告人姜某、曹某在明知郭某的枸杞苗木没有林木种苗质量检验证、产地检疫合格证及标签(简称“两证一签”)的情况下,以每株2.5元、2.8元、3.8元、4.0元不等的价格,销售给瓜州县8个乡镇、玉门等农户264.92万株,其中销售给瓜州县农户赵某、李某1等21户农户的宁杞7号红枸杞苗木76316株,销售金额达294621元。
原判认定上述事实,列举了受案登记表、立案决定书、蔚丰公司的营业执照、林木种子生产经营许可证、法人代表身份证件、蔚丰公司的银行卡及姜某银行卡交易明细、到苗通知单、收条、材料出库单、蔚丰公司申请办理《林木种子生产经营许可证》的相关申请材料、部分农户与蔚丰公司签订的《购销合同》、《补充协议》及收款收据、统计表、收条、蔚丰公司2015年度销售台账、2015年-2016年销售合同(附收款收据)复印件,电子证据检查工作记录及微信聊天记录、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。
一审法院认为
原审法院认为,被告单位蔚丰公司作为枸杞苗木专营单位,违反种子法相关规定,在没有林木种苗质量检验证、产地检疫合格证及标签的情况下,从异地购买假劣枸杞苗木出售,销售金额巨大,被告人姜某作为蔚丰公司法定代表人,联系郭某从宁夏购进枸杞苗木后,由被告人曹某直接负责销售,系单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,其行为均构成销售伪劣产品罪。鉴于案发后被告单位及被告人均能如实供述犯罪事实,退赔被害人经济损失,可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条之规定,判决:被告单位甘肃疏勒河蔚丰现代农业科技发展有限公司犯销售伪劣产品罪,判处罚金30万元,限判决生效后七日内缴纳。被告人姜某犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑三年,宣告缓刑四年,并处罚金20万元;被告人曹某犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑一年,宣告缓刑一年六个月,并处罚金15万元。
二审请求情况
上诉人单位蔚丰公司上诉提出:上诉人单位主观上不明知销售的枸杞苗木是伪劣苗木,无犯罪的故意,其行为不构成犯罪。
上诉人姜某及其辩护人上诉提出:其主观上不明知销售的枸杞苗木是伪劣苗木,无犯罪的故意,其行为不构成犯罪,请求二审改判其无罪。
上诉人曹某及其辩护人上诉提出:上诉人在主观上没有销售假劣产品罪的犯罪故意,客观上没有掺杂、掺假、以假充真、以不合格产品冒充合格产品的犯罪行为,其行为不构成销售伪劣产品罪,请求改判上诉人无罪。
二审法院查明
经审理查明:蔚丰公司于2014年3月在瓜州县工商局注册登记,法定代表人为姜某,经营范围为生态造林苗木、经济林苗木繁育、批发、零售等,并取得林木种子生产许可证,主要生产经营红枸杞苗木。2015年蔚丰公司与瓜州县各乡镇农户签订红枸杞苗木预售合同,在签订合同过程中,因蔚丰公司培育的枸杞苗木为复壮1号,农户对宁杞7号需求量大,2015年9月25日蔚丰公司以甘肃欣欣丝路商贸有限公司名义与宁夏中杞生态农业科技有限公司签订了一份枸杞苗木购销合同,合同约定由宁夏中杞生态农业科技有限公司为甘肃欣欣丝路商贸有限公司提供宁杞七号种苗400万株、宁杞五号种苗100万株。2016年3月,蔚丰公司向农户发放枸杞苗木时,因宁夏中杞生态农业科技有限公司违约,未按合同约定给蔚丰公司提供500万株枸杞苗木,只给蔚丰公司提供了170万株枸杞苗木。蔚丰公司为了履行与农户签订的预售红枸杞苗木合同义务,姜某从宁夏万瑞盛源苗木种植专业合作社购买红枸杞苗木85万株,并通过微信联系到宁夏农户郭某,从郭某处购买红枸杞苗木332.22万株(其中宁杞1号89.77万株、宁杞5号21.05万株、宁杞7号221.4万株)后,安排曹某负责,以每株2.5元、2.8元、3.8元、4.0元不等的价格,销售给瓜州县8个乡镇、玉门、敦煌等地农户264.92万株,其中销售给瓜州县农户赵某、李某1等21户农户的宁杞7号红枸杞苗木76316株,销售金额达294621元。
另查明,蔚丰公司向农户销售红枸杞种苗后,因枸杞苗木发生质量问题,蔚丰公司又和农户签订补充协议,对质量不合格的苗木进行补苗,对销售的伪劣种子又与农户协商补苗,并对部分农户已赔偿19.2350万元苗木款。
认定上述事实,有下列证据证实:
1、瓜州县公安局受案登记表、立案决定书,证实案件的来源;
2、公安机关依法调取的蔚丰公司的营业执照、林木种子生产经营许可证、法人代表身份证件,证实蔚丰公司的法定代表人为姜某,经营范围是生态造林苗木、经济林苗木繁育、批发、零售等,营业期限自2014年3月28日至2023年3月27日,该公司于2016年4月19日取得林木种子生产经营许可证,许可期限3年,有效期限自2016年4月19日至2019年4月18日,有效区域为瓜州县; …
来源:中国裁判文书网
公诉机关河北省曲周县人民检察院。 附带民事诉讼原告人张某1,女,1967年8月14日出生于河北省曲周县,汉族,农民,小学文化,户籍地河北省曲周县,住。系本案被害人。 附带民事诉讼原告人刘某1,男,1965年10月3日出生于河北省曲周县,汉族,农民,小学文化,户籍地河北省曲周县,住。系本案被害人。 上述二附带民事诉讼原告人的诉讼代理人张胜勋,河北鼎辉律师事务所律师。
被告人牛淑凤,女,1950年6月15日出生于河北省曲周县,汉族,无业,小学文化,户籍地北京市,住北京市。因涉嫌犯故意毁坏财物罪2014年12月25日河北省曲周县公安局决定对其刑事拘留,2015年1月20日被北京市公安局通州分局梨园派出所抓获,同年1月26日因河北省邯郸市第一看守所不予收押,1月28日被河北省曲周县公安局取保候审,11月12日被河北省曲周县人民检察院取保候审。 辩护人暨附带民事诉讼代理人金耀山,河北紫微星律师事务所律师。 附带民事诉讼被告人刘永和,男,1948年10月4日出生于河北省曲周县,汉族,退休工人,初中文化,户籍地北京市,住北京市。 附带民事诉讼被告人牛爱臣,男,1977年4月29日出生于河北省曲周县,汉族,农民,小学文化,户籍地河北省曲周县,住。 附带民事诉讼被告人牛爱河,男,1981年9月13日出生于河北省曲周县,汉族,农民,小学文化,户籍地河北省曲周县,住。 上述三附带民事诉讼被告人的诉讼代理人董自华,河北鼎合律师事务所律师。
审理经过
河北省曲周县人民检察院以曲检公诉刑诉(2016)38号起诉书指控被告人牛淑凤犯破坏生产经营罪,于2016年5月11日向本院提起公诉。在诉讼过程中,附带民事诉讼原告人张某1、刘某1向本院提起附带民事诉讼。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了合并审理。河北省曲周县人民检察院指派检察员赵玉平出庭支持公诉,附带民事诉讼原告人张某1、刘某1及其诉讼代理人张胜勋,被告人牛淑凤及其辩护人暨附带民事诉讼代理人金耀山,附带民事诉讼被告人刘永和、牛爱臣、牛爱河的诉讼代理人董自华,证人刘某2、刘某3、刘某4、张某2等到庭参加诉讼。2016年7月29日、11月29日公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理,本院予以准许,并分别于同年8月29日、12月29日恢复审理。现已审理终结。
一审请求情况
河北省曲周县人民检察院指控,1992年河北省曲周县曲周镇东刘庄村分地时,将村南的“机井地”0.99亩分给村民被告人牛淑凤及其家人。1998年村里统一签订土地承包合同时,牛淑凤及其家人户籍已迁至北京市,村委会未经牛淑凤及其家人同意,就将包括这0.99亩在内的土地向刘某1颁发土地承包经营权证书,承包期限从1998年至2028年。2008年和2009年,刘某1、张某1夫妇在这块土地上种植了果树,直至2013年农历腊月初刘永和母亲去世,刘永和和牛淑凤夫妇回来后要收回其0.99亩土地,刘某1、张某1夫妇不同意退还。2014年1月11日下午牛淑凤带领其亲戚牛爱臣、牛爱河等人将刘某1、张某1夫妇种植的73棵果树砍了,其中27棵种在牛淑凤及其家人1992年承包的土地上。经曲周县价格认证中心鉴定,张某1被砍果树损失于2016年2月29日的鉴定价格为人民币(以下币种同)46738元。2015年3月4日牛淑凤就该土地向河北省曲周县人民法院提起行政诉讼,同年5月19日河北省曲周县人民法院判决撤销河北省曲周县曲周镇人民政府颁发给刘某1土地承包经营权证书中关于0.99亩土地的经营权内容。2015年8月28日河北省邯郸市中级人民法院维持原判。针对上述指控,公诉机关提交了牛淑凤的供述和辩解,证人张某2、陈某1等的证言,被害人张某1陈述,被砍果树损失鉴定意见及现场勘查笔录等证据。公诉机关认为,牛淑凤由于和受害人刘某1夫妇有土地纠纷,为达到要回土地之目的,伙同他人砍掉刘某1、张某1夫妇种植的正在生长的果树,经鉴定损失达46783元,其行为严重侵犯了公私财产所有权和正常的生产经营活动,触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之规定,应当以破坏生产经营罪追究其刑事责任。
附带民事诉讼原告人刘某1、张某1要求依法追究被告人牛淑凤的刑事责任,并判令牛淑凤及附带民事诉讼被告人刘永和、牛爱臣、牛爱河共同赔偿果树损失54288.30元、鉴定评估费10800元及交通费、食宿费、误工费、精神损害抚慰金等300000元。其诉讼代理人张胜勋的主要意见是,牛淑凤等四人应对附带民事诉讼原告人的损失及鉴定费等给予赔偿。
被告人牛淑凤辩称,起诉书指控不属实,其只是砍掉其土地上的5棵死苹果树,不构成犯罪。关于民事部分,辩称其不应承担赔偿责任。其辩护人暨附带民事诉讼代理人金耀山的主要辩护意见是,本案事实不清、证据不足,不应对牛淑凤定罪处罚,建议只对民事赔偿部分予以认定。
附带民事诉讼被告人刘永和、牛爱臣、牛爱河未作答辩。其诉讼代理人董自华的主要意见是,本案中张某1、刘某1没有提供充分证据证明刘永和、牛爱臣、牛爱河实施了砍倒其果树的行为,其应自行承担不利后果。
一审法院查明
经审理查明,被告人牛淑凤及其儿子刘宪峰、刘侠峰原系河北省曲周县曲周镇东刘庄村村民。1992年东刘庄村委会对集体土地实行家庭联产承包责任制时,发包给牛淑凤“机井地”、“秦坟地”等八块责任田,其中“机井地”面积0.99亩。1994年牛淑凤及其两个儿子将户籍迁至北京市,将责任田委托公爹刘光德耕种,后其公爹将之暂时分别交由儿子刘永建、刘永胜、刘某1耕种。1998年东刘庄村实行第二轮土地承包时,东刘庄村委会为迎接上级检查,在未依法收回牛淑凤及其两个儿子的责任田的情况下,将牛淑凤的“机井地”等地块填写在刘某1的土地承包经营权证上,刘某1在牛淑凤的“机井地”及村委会发包给其的该地块上种植了果树。2014年1月2日牛淑凤婆婆去世,牛淑凤回到东刘庄村办完婆婆丧事后,要求附带民事诉讼原告人刘某1、张某1夫妇退还责任田未果。同月11日14时许,牛淑凤参与将张某1、刘某1种植在“机井地”上的果树砍掉。经河北省林业司法鉴定中心及曲周县价格认证中心鉴定,刘某1、张某1被砍果树价格为46738元。
上述事实,有公诉机关及被害人提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明:
1、被害人张某1陈述,2014年1月11日14时许,其听到家外面有砍树的声音,上到房上后看到牛淑凤和刘永和等七八个人在砍其家的果树。其到现场阻止时,牛淑凤对砍树的人说“别理她,赶紧砍,砍完赶紧走。”并对其说“我就砍你树了,咋嘞吧!那是我地,我叫人来清理我地上的树。”其记着其中两个砍树人的模样,一个身高约177厘米,身材偏瘦、长脸、短发;另一个身高约165厘米,身材偏瘦、圆脸、短发。
辨认笔录记载,2015年3月2日侦查人员组织张某1对照片进行了混合辨认,确认2014年1月11日14时许砍其果树的人中,身高约165厘米,身材偏瘦、圆脸、短发的人是牛爱臣;身高约177厘米,身材偏瘦、长脸、短发的人是牛爱河。
2、证人刘某4(系被害人张某1、刘某1的儿媳妇)证明,2014年1月11日其看见刘永和、牛淑凤带着人砍其家的果树。因其只认识刘永和、牛淑凤,所以认为是他们二人带着人砍树。
3、证人张某2(系被害人张某1的胞弟)证明,2014年1月11日其赶到张某1的果树地时,看到好多树都被砍了,刘永和、牛淑凤夫妇在和张某1争吵。张某1问牛淑凤“你凭啥砍我家树?”牛淑凤说“这个地是我的,我就砍。”牛淑凤还对砍树的人说“赶紧砍,砍完赶紧走。”有十几个人拿着铁锹和片斧从张某1地里往外走,其中一个身高约178厘米,身材偏瘦、长脸、短发,皮肤偏黑;另一个身高约165厘米,圆脸、短发。
张某2辨认笔录记载,2015年3月13日侦查人员组织张某2对照片进行了混合辨认,确认2014年1月11日拿着铁锹、片斧从张某1地里往外走的人中,身高约178厘米,身材偏瘦、长脸、短发、皮肤偏黑的人是牛爱河;身高约165厘米,圆脸、短发的人是牛爱臣。
4、证人陈某1证明,2014年1月11日14时许,其从张某1家路过时,看到牛淑凤、刘永和与另外两个男子在路边收拾斧子,张某1家的耕地上种的树都被砍倒了。土地旁还扯了个白布,上面写着“该土地是牛淑凤所有,任何人不得抢占”。其没有看到果树是谁砍的。与刘永和、牛淑凤夫妇一块收拾斧子的两个男子,一个身高约170厘米,长脸、短发;另一个身高约165厘米,身材微胖、圆脸、短发。
辨认笔录记载,2015年3月23日侦查人员组织陈某1对照片进行了混合辨认,确认2014年1月11日与刘永和、牛淑凤夫妇在路边收拾斧子的两个男子中,身高约170厘米,长脸、短发的人是牛爱河;身高约165厘米,身材微胖、圆脸、短发的人是牛爱臣。
5、证人陈某2证明,2014年1月11日14时许,其从张某1耕地旁边经过时,看到张某1地里有三四个男子扶着树,另外三个男子拿着斧子砍树。当时牛淑凤扶着树,没动手砍树。那七八个人把张某1地里的苹果树都砍了。苹果树是张某1种的。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关石家庄市栾城区人民检察院。
被告人格某甲,2014年11月25日因涉嫌污染环境罪,经石家庄市公安局新华分局决定,被该局取保候审。 被告人格某乙,因涉嫌犯有污染环境罪,于2014年11月19日被石家庄市新华分局刑事拘留;于2014年12月8日被石家庄市新华分局逮捕。于2014年12月24日被取保候审。 辩护人:陈令臣,河北正晨律师事务所律师。
审理经过
石家庄市栾城区人民检察院以石栾检公诉刑诉(2015)73号起诉书指控被告人格某甲、格某乙犯污染环境罪,于2015年7月14日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。石家庄市栾城区人民检察院指派检察员冯月梅出庭支持公诉,被告人格某甲、格某乙及辩护人陈令臣到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
石家庄市栾城区人民检察院指控称:2013年以来,河北达仁化工有限公司将含有化学成分“氧化铬绿”的雨水通过地下管道排到了公司东侧的大坑内,经取水样检测,总铬27.90mg/L,六价铬24.20mg/L,重金属铬严重超标。被告人格某甲作为主管该厂生产的管理者负有直接责任,被告人格某乙作为该公司法定代表人,负有主管责任。据此,公诉机关认为被告人格某甲、格某乙犯污染环境罪,应追究其刑事责任,并提供相应证据证实。
被告人格某甲辩称起诉书指控的部分内容不属实,我们不存在管道破裂问题,雨季我们有专人检查,我们的生产工艺不产生废水。
被告人格某乙辩称我们没有故意排放,是管道破裂了。收集到的雨水没有流到雨水收集池,我们不生产废水,也不需要水。
辩护人辩称1、污染环境罪的主观方面是故意,过失不构成本罪。刑法修正案(八)修正的刑法第三百三十八条规定的污染环境罪的主观方面是故意。2、公诉机关庭审时未能出示任何证据证明格某乙有犯污染环境罪的主观故意。证人许连东的证言,只能证明确实有污染物从破裂的管道里流失到了外面这一单一的事实,并不能证明嫌疑人有故意排放或偷排偷放污染物的主观故意。且案发时格某乙在外地。雨水收集池是应政府要求而建造的,并不是企业为了偷排偷放而建造的自身行为。3、被告人所在企业生产时只会产生废气,不产生废水。虽检测机构检测到的污染物所含重金属超标,但从现场照片能看到破裂的管道依然被杂草覆盖,周边植被依然茂盛,可见污染情况绝未达到严重的程度。综上,被告人所在企业因管道破裂造成含重金属超标的污染物流失到外面,确实会给环境造成污染,但此行为应由环保部门作出行政处罚,而绝非刑事处罚。
一审法院查明
经审理查明:被告人格某甲为河北达仁化工有限公司负责生产的厂长,被告人格某乙为该公司法定代表人。河北达仁化工有限公司主要生产、销售氧化铬绿。公司位于石家庄市柳林屯乡故意村村南。公司手续合法,有环保部门发放的排污许可证。2015年1月28日石家庄市栾城区环境保护监测站对河北达仁化工有限公司出具的排放污染物监测报告中显示:废水去向栏为空。表明在生产氧化铬绿的过程中只产的企业全部建设雨水收集池,收集屋顶飘落的粉尘进行无害化处理,河北达仁化工有限公司在公司厂房东侧修建了一个雨水收集池,雨水收集池底部用水泥浇筑,在地下铺设管道,下雨后将屋顶及厂区含有氧化铬绿成分的雨水收集后通过管道流到雨水收集池里,将雨水里的氧化铬绿沉淀。后据二被告人供述可能是工人倒垃圾时管道被砸坏,导致生废气,不产生废水。2008年石家庄市环保局要求生产铬绿下雨后从厂区收集的雨水顺着断裂的地方流出。2014年10月31日经石家庄市环境监测中心从河北达仁化工有限公司总排水口管道(收集雨水的管道)破裂处进行水质采样,监测结果为水样中总铬为27.9mg/L,六价铬24.2mg/L(按国家环境保护部规定总铬的排放标准值为1.60mg/L,六价铬为0.604mg/L),河北省环境保护厅对该监测数据予以认可,总铬及六价铬排放量严重超标。但管道破裂处有覆盖物,周边植被未被破坏,据此认为管道破裂导致污水外泄是意外事件。雨水收集池内收集的雨水是否外泄及是否有重金属超标的现象,现有证据无法查明。
上述事实,有下列经庭审出示并质证的证据证实:1、现场照片证实现场管道破裂的事实。2、石家庄市环境监测中心石环监(2014)第133号监测报告证实总铬和六价铬超标的事实。3、营业执照证实河北达仁化工有限公司基本情况等事实。4、排放污染物许可证证实河北达仁化工有限公司排放污染物经过环境保护局许可的事实。5、证人许某、段某、郭某、成某均为河北达仁化工有限公司的工作人员,证实了公司一些基本情况及建收集雨水池的相关情况。6、被告人格某乙供述与辩解证实公司基本情况及修建雨水池收集含有氧化铬绿成分雨水等事实。7、被告人格某甲供述与辩解证实其为公司主管生产的厂长,公司以生产、销售氧化铬绿为主,建造收集雨水池收集雨水等事实。8、河北省环境保护厅对石家庄市环境保护局的复函证实省环保厅对上报监测报告中的监测数据予以认可的事实。9、户籍证明证实被告人格某甲、格某乙基本情况及已具有刑事责任能力等事实。以上事实清楚,证据来源合法有效。
一审法院认为
本院认为:被告人格某甲、格某乙所在的工厂证照齐全,工厂生产时产生废水,而且按装管道收集雨水是按照环保部门要求所为,管道上有掩盖物,导致管道破裂未能被及时发现,且现场照片证实管道破裂处植被未被破坏,虽然有含重金属铬严重超标的污水外泄,但是不是出于二被告人故意或者过失,而是不能预见的原因引起,属意外事件,不应按犯罪对待。根据《中华人民共和国刑法》第十六条之规定,经审判委员会研究决定,判决如下:
一审裁判结果
被告人格某甲、格某乙无罪。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。
来源:中国检察网
被不起诉人方某某,男,1982年**月**日生,身份证号码3201071982********,汉族,大专文化,南京**保险代理有限公司信息技术部经理,出生地江苏省南京市,住南京市鼓楼区**村**号。被不起诉人方某某因涉嫌侵犯公民个人信息罪,于2017年6月14日被南京市公安局江宁分局刑事拘留,同年7月13日变更为取保候审,同年9月15日经本院决定取保候审。
案件经过
本案由南京市公安局江宁分局侦查终结,以被不起诉人方某某涉嫌侵犯公民个人信息罪,于2017年9月13日向本院移送审查起诉。本院受理后,于2017年9月15日已告知被不起诉人有权委托辩护人,依法讯问了被不起诉人,审查了全部案件材料。因事实不清、证据不足,2017年10月25日、2018年1月5日,本院两次决定将本案退回南京市公安局江宁分局补充侦查,2017年11月24日、2018年2月5日,该分局两次重新移送本院审查起诉。2017年10月13日、12月24日、2018年3月5日,本案依法分别延长审查起诉期限各半个月。
检察院查明
经本院依法审查查明:
2016年4月22日9时许,被不起诉人方某某根据南京**保险代理有限公司负责人杨某某(另案处理)的安排,接收并为杨某某保存杨某某向其发送的含有公民姓名、身份证号码、住址、电话号码、车辆品牌、型号、车牌号码、车辆识别代码、发动机号、车辆上牌登记日期、车辆投保时间的信息共计98885条。
2017年5月22日11时许,被不起诉人方某某根据杨某某的安排向杨某某发送其为杨某某保存的含有公民姓名、身份证号码、住址、电话号码、车辆品牌、型号、车牌号码、车辆识别代码、发动机号、车辆上牌登记日期、车辆投保时间的信息共计132201条。
2017年6月13日,被不起诉人方某某自动投案,到案后如实供述上述事实。
认定上述事实的证据如下:
1.抓获经过、户籍资料、搜查证、搜查笔录等书证;
2.证人杨某某的证人证言;
3.被不起诉人方某某的供述与辩解;
4.南京市公安局网络安全保卫支队制作的电子数据检查工作记录和远程勘验工作记录;
5.南京市公安局网络安全保卫支队提取、固定自证人杨某某、被不起诉人方某某等人QQ邮箱账户、电脑硬盘等的电子数据。
检察院认为
本院认为,方某某根据杨某某安排,仅为杨某某保存、发送来源于杨某某的公民个人信息的行为,不构成犯罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对方某某不起诉。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关辽宁省盖州市人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)王浩南,男,1995年2月5日出生,辽宁省盖州市人,汉族,高中文化,无业,捕前住辽宁省盖州市。因本案于2018年1月24日被辽宁省营口市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币二万元(已缴纳)。后因缓刑考验期间受到行政处罚,辽宁省盖州市人民法院于2019年8月8日裁定撤销缓刑,收监执行。现于辽宁省鞍山南台监狱服刑。
辩护人王洪胜,男,1967年2月28日出生,汉族,盖州市综合执法局工作人员,现住辽宁省盖州市。系原审上诉人王浩南父亲。
辩护人张日霞,女,1971年12月7日出生,辽宁省盖州市人,汉族,无业,现住辽宁省盖州市。系原审上诉人王浩南母亲。
审理经过
辽宁省盖州市人民检察院指控被告人王浩南犯诈骗罪一案,辽宁省盖州市人民法院于2016年12月2日作出(2016)辽0881刑初370号刑事判决,认定被告人王浩南犯诈骗罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币二万元(已交纳)。王浩南不服该判决,提出上诉。营口市中级人民法院于2017年2月24日作出(2017)辽08刑终16号刑事裁定,发回重审。盖州市人民法院于2017年11月22日作出(2017)辽0881刑初91号刑事判决,认定被告人王浩南犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币二万元(已缴纳)。王浩南再次提出上诉。营口市中级人民法院于2018年1月24日作出(2018)辽08刑终30号刑事裁定,维持原判。王浩南不服该判决,申诉至营口市中级人民法院。营口市中级人民法院于2018年12月20日作出(2018)辽08刑申29号驳回申诉通知书。后王浩南的母亲张日霞申诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2020年9月23日作出(2020)辽刑申47号再审决定书,指令本院进行再审。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员李昭达、马思宇出庭履行职务,原审上诉人王浩南及其辩护人王洪胜、张日霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明
盖州市人民法院(2017)辽0881刑初91号刑事判决认定,2016年10月10日,被告人王浩南在盖州市绣龙公园门口“爱车帮”店内,谎称租赁的牌照号辽H×××××凯美瑞轿车为自己所有,并伪造该车的机动车登记书及车辆买卖协议向被害人徐某甲抵押借款,骗取被害人徐某甲人民币50500元。案发后,其近亲属将赃款全部返还被害人,并取得被害人谅解。
认定上述事实的证据有:
1.被告人王浩南供述:2016年10月4日左右,从顺丰车行300元租一台车。10月8日,以租来车与原车主王昕的买卖协议和事先做好的假登记证拿到爱钱帮信贷公司,后来因为没有原车主身份复印件,就让我先回去。10月10日,我就和爱车帮信贷公司员工徐某甲写了份买卖合同,拿了50500元,打了60000元收条,定还款日期是2016年11月10日17时。是徐某甲让我做的假手续。我因赌博欠别人钱还不上,才去骗的,钱让我还债了。
2.被害人徐某甲陈述:以前不认识王浩南,一个不怎么熟悉的朋友介绍的。抵押时写的买卖协议,有行驶证、车绿本,与原车主王昕协议。10月10日,在店里作的手续,我给拿了60000元。27日凌晨,车被开走。当时王浩南说不知道怎么回事,早上9点告诉我车是名人岗旁顺丰车行租的,我才知道被骗,写买卖协议是怕到期不还钱,卖不出去。10月26日,鑫顺丰租车行将我的车库撬开,将王浩南租的车开走,告诉欠他们租金,硬把车开走了。27日上午,我找到王浩南,他说车是租的,登记本也是假的,协议是自己写的,钱都花了,没有钱还给我。他实际借的是50500元,打的是60000元欠条。
3.证人张某甲证言:2016年3月,王浩南在我们鑫顺丰车行租车,当时把行车执照给了他,别的没给,不可以签买卖协议,在不缴纳租金时,总公司派人收车。王浩南交定金是1500元,预付900元,每天租金300元。2016年10月3日到10月26日,就欠租金4500元。26日通过GPS定位收回的车。
4.证人王某甲证言:与王浩南、徐某甲都认识,一年前,王浩南找的我,他有台车要抵押,问我有没有认识的人,当时我给联系的徐某甲,抵押时我不在场,别的我都不在场。
5.书证:户籍证明、车辆租赁合同、机动车行驶证复印件、车辆买卖协议、车辆抵押借款合同、借条、收条、调解协议及收条。
6.物证:伪造机动车登记证书一本。
原审法院认为
该判决认为,被告人王浩南虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪。盖州市人民检察院指控的犯罪事实清楚,证据确实充分,罪名成立,应予支持。被告人王浩南在案发后由其亲属已将赃款全部返还被害人,并取得谅解,有悔罪表现,可以从轻处罚。对辩护人认为不构成犯罪的意见,因无证据佐证,不予采信。综合本案的犯罪情节、性质及社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第七十二条一款、第七十三条二、三款之规定,判决如下:被告人王浩南犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币二万元(已缴纳)。
营口市中级人民法院于2018年1月24日作出(2018)辽08刑终30号刑事裁定认为:原审判决定罪准确,量刑适当,审判程序合法,裁定驳回上诉,维持原判。
再审请求情况
王浩南的母亲张日霞申请再审称:原判事实不清、证据不足。王浩南主观上没有非法占有的目的,借款当时王浩南如实提供了家庭住址、联系方式,且将母亲张日霞的通讯方式交给徐某甲。借款到期前,王浩南及其父母不仅偿还了本金50500元,且将利息9500元也一并付清。王浩南的行为不构成犯罪。
王浩南辩称:是王某甲介绍我借款的,假协议王某甲也知道;我是借款,不是诈骗,利息我给的也很高,他们明知车是租的;我没到期就还钱了。
王浩南的辩护人王洪胜、张日霞的辩护意见为:1.本案中王浩南与“爱车帮”的借款月利率高达15.8%,且预先扣除砍头息9500元,是明显的高利贷行为,是无效的民事行为;2.王浩南借款时如实提供了家庭住址、联系方式,并将其母亲的通讯方式交给了徐某甲,徐某甲也曾给王浩南的母亲打过电话,王浩南的借款期限为一个月;3.车辆买卖协议上有原车主电话,徐某甲未核实真伪,不合逻辑;4.借款后,王浩南有还款意向和还款能力,没有赖账,受害人“爱车帮”没有受到损失。故王浩南不构成犯罪。
辽阳市人民检察院出庭意见:原审上诉人王浩南是否具有非法占有的目的及被害人是否被骗存在疑问,王浩南在其租车及抵押过程中所填写的个人信息,包括姓名、电话、家庭住址等均是真实的,并在被害人徐某甲报案之后,王浩南家属在还款期限内将该笔欠款偿还,以此就认定王浩南主观上具有非法占有的目的在证据上存在不足之处,同时也证实王浩南在借款时是具有还款能力的事实。原审上诉人王浩南辩解是徐某甲让其伪造机动车登记本及买卖协议的,从卷中一些细节来看,该辩解存在一定的合理性,关于此点确实存在疑问。故根据现有证据认定王浩南构成诈骗罪的事实不清、证据不足。
公诉机关、原审被告人及其辩护人均无新证据提供。
再审法院查明
本院再审查明的事实与原判决查明的事实基本一致。
原审证据经庭审举证、质证,本院予以确认。
再审法院认为 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关四川省高县人民检察院。
上诉人(原审被告人)肖某某,曾用名肖志强,男,1980年8月13日出生于四川省高县,汉族,初中文化,无业。因犯故意伤害罪,于2012年10月22日被判处管制二年,2014年3月5日解除管制。因吸食毒品,于2014年3月18日被强制隔离戒毒二年。因本案于2014年5月19日被逮捕。现羁押于高县看守所。
原审被告人孙某某,女,1980年7月14日出生于重庆市巫山县,汉族,高中文化,农民。因本案于2014年5月6日被取保候审。
审理经过
四川省高县人民法院审理高县人民检察院指控原审被告人肖某某、孙某某犯信用卡诈骗罪一案,于二〇一四年十月十六日作出(2014)宜高刑初字第163号刑事判决。原审被告人肖某某不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。宜宾市人民检察院指派检察员寇忠明、彭燕芬出庭履行职务,上诉人肖某某、原审被告人孙某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定,2012年9月,被告人孙某某、肖某某在明知无偿还能力的情况下,决定以透支信用卡方式购买新车。同年10月8日,二人以被告人孙某某的名义与珙县天梭商贸有限责任公司签订了购买“标致508”汽车合同,该合同约定购车总价为20.47万元,首付6.17万元,按揭14.3万元。之后,被告人肖某某到高县沙河镇政府、高县沙河宜兴砖厂办理了虚假的收入证明。2012年10月29日,被告人孙某某向中国工商银行股份有限责任公司宜宾市分行珙县支行(以下称宜宾工商银行)申领了一张信用卡,并与该行签订了信用卡购车专项分期付款合同,该合同约定一次性透支余下的购车款14.3万元,该透支款分3年36期偿还银行,其中首期还款本金3980元,手续费531.9元,其余每期(月)还款本金3972元及手续费509元。2012年11月21日,宜宾工商银行将14.3万元打到被告人孙某某的该张信用卡上,二被告人当天便在POS机上全部刷卡消费。被告人肖某某、孙某某在归还了几期透支款后,变更了留给银行的联系电话,从2013年10月起便未再还款。之后,经银行多次催收,二被告人仍拒不还款。截止2014年2月10日,宜宾工商银行向公安机关报案时,二被告人尚欠逾期透支款本金42411.35元。2014年3月6日,公安机关立案后,被告人孙某某偿还了42411.35元,并提前还清余下全部透支款。2014年3月20日,被告人孙某某被传唤到案。
原判认定上述事实的证据有:1.接受刑事案件登记表、立案决定书、归案说明。2.车辆信息、购车合同、抵押合同、信用卡交易明细资料。3.证人证言。4.谈话记录。5.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、前科资料、调查评估意见书、解除社区矫正通知书。6.被告人的供述和辩解及其户籍信息资料。
一审法院认为
原判认为,被告人孙某某、肖某某共同以非法占有为目的,超过规定期限透支信用卡,数额较大,且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还,其行为已构成信用卡诈骗罪。二被告人到案后能自愿认罪,如实供述犯罪事实,可从轻处罚。二被告人能归还全部本息,可从轻处罚。被告人肖某某有犯罪前科,应酌情从重处罚。对被告人孙某某适用缓刑,不致危害社会。原判根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定,判决:一、被告人肖某某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑二年,并处罚金二万元;二、被告人孙某某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金二万元。
二审请求情况
上诉人肖某某上诉称,1.自己和孙某某透支信用卡时无非法占有的目的,前期自己有能力还款,并如约还款数月。2.自己虽变更号码,但仍与银行及汽车经销商保持联系,其超过期限未能还款事出有因。3.自己属过失犯罪,符合判处缓刑的条件。4.其不是信用卡的持卡人,在共同犯罪中,属从犯。
出庭检察员认为,本案事实不清,建议发回重审。
二审法院查明
经审理查明,2012年10月8日,上诉人(原审被告人)肖某某、原审被告人孙某某与珙县天梭商贸有限责任公司(下称天梭公司)商议,用二人原有旧车通过天梭公司介绍买家变现5万元,并另补现金1.17万余元作为在天梭公司购买新车“标致508”的首付款,余款通过将待购新车抵押给中国工商银行股份有限公司宜宾分行(下称宜宾分行)后以透支信用卡方式购买新车。当日,二人以孙某某的名义与天梭公司签订了《购买“标致508”汽车合同》,该合同约定购车总价为20.47万元,首付6.17万元,按揭14.3万元,并约定:银行放款后方可提车。之后,上诉人肖某某为办理零额度信用卡(持卡人为孙某某),分别到高县沙河镇政府、高县沙河宜兴砖厂办理了二原审被告人不实的收入证明提交宜宾分行珙县支行(下称珙县支行)审查。
2012年10月30日,孙某某接受了珙县支行工作人员张某某等人的调查谈话。在调查意见书上,孙某某同意承诺在分期付款期间用所购车辆办理机动车辆抵押登记给宜宾分行。并于当日向宜宾分行申请将此前办理信用卡的额度由零元调整为161900元。随后孙某某、肖某某与该行签订了珙县支行2012年30号《抵押合同》、《信用卡购车专项分期付款合同》。
上述《抵押合同》涉及抵押物(所购车辆)、抵押登记、保险、抵押权实现、双方承诺、违约责任、生效变更解除、争议解决等方面,约定了抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、代位物、衍生的保险金、赔偿金、补偿金等。肖某某于2012年10月30日在合同附件上签字,同意孙某某将合同确定的抵押物为借款人贷款作抵押担保,承诺与抵押人共同承担相关的法律责任。
上述《信用卡购车专项分期付款合同》约定原审被告人孙某某在提供给宜宾分行认可的合法有效担保,并办理了有关担保手续等前提下,其申办的信用卡可获得14.3万元购车专项透支资金,且不可撤销地授权宜宾分行将该透支资金划入天梭商贸公司。该透支款分3年36期偿还银行,每月一期。
2012年11月2日,原审被告人孙某某向天梭公司交付首付款61700元。2012年11月21日,张某某和孙某某、肖某某来到天梭公司用上述新办理的信用卡刷卡透支14.3万元用于购买汽车。2013年1月28日完清车辆购置税。同年2月1日,天梭公司经办人员黄某某与孙某某、肖某某来到宜宾市交警支队车辆管理所(下称车管所)对该车进行初次登记,核发牌号为川QL7217。黄某某将车管所发放的该车机动车登记证书扣留后交给张某某审核。2013年8月9日,宜宾分行委托天梭公司到车管所对孙某某所购汽车进行了抵押登记,抵押权人为宜宾分行。
原审被告人孙某某在归还了几期透支款后,变更了留给珙县支行的联系电话,从2013年10月起未再还款。之后,经工商银行多次短信及人工催收,孙某某仍未还款。截止2014年2月10日,宜宾分行向公安机关报案时,孙某某尚欠逾期透支款本金42411.35元。
2014年3月6日,公安机关立案侦查。同月11日至13日,原审被告人孙某某将已逾期应还款及截止当月(第16期)应偿还的透支款本息46878.07元全部还清,同时还将尚未到还款期的剩余20期透支款全部还清给珙县支行,并于3月13日从宜宾分行领回该车机动车登记证书后到车管所解除抵押登记并将该车过户给他人。同月20日,孙某某经公安民警电话传唤至公安机关接受调查,并如实交代了相关事实。
另查明,中国工商银行牡丹信用卡章程第二十五条第一款第一项载明:发卡机构有权向有关部门、单位和个人调查了解申请人资信、财产及相关情况,审查申请人的资信状况,索取、留存和使用申请人的个人资料,根据申请人的资信状况确定是否要求其提供担保,并根据申请人的申请资料及资信状况是否同意发卡、发卡的种类和信用额度。发卡机构受理申请人申请后,无论是否同意其办卡申请,申请表及相关资料不予退还。
认定上述的事实,有经庭审质证的下列证据予以证实:
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、归案说明,证实本案的来源和二原审被告人孙某某、肖某某归案情况。
2.中国工商银行信用卡申请表、涉案工行信用卡,牡丹信用卡业务申请书,证实发卡人有权要求申请人提供相关担保后,决定是否同意发卡、发卡的种类和信用额度。还证实2012年10月30日,孙某某向宜宾分行申请将信用额度由零元调整为人民币161900元。
3.谈话记录。证实孙某某在与张某某的谈话笔录中同意将所购车辆办理抵押登记,且抵押权人为宜宾分行。
4.车辆信息、购车合同、抵押合同,证实涉案车辆标致508基本情况及购车合同、抵押合同相关约定。
5.二原审被告人向工商银行提交的收入证明分别载明:孙某某系高县沙河镇政府出纳,月收入3800元;肖某某系高县沙河宜兴砖厂厂长,月收入12000元。 …
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原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人(原审被告人)欧啟坚,曾用名欧启坚,绰号肥佬坚,男,1970年7月12日出生于广东省清远市清新区,汉族,小学文化程度,农民,住清远市清新区石潭镇蒲坑村委会蒲星村4号。因涉嫌犯滥伐林木罪,于2012年6月6日被清远市清新区公安局刑事拘留,同年6月20日被逮捕。现在广东省韶关监狱服刑。
辩护人黄卫国,广东明典律师事务所律师。
审理经过
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人欧啟坚滥伐林木罪一案,于2012年12月18日作出(2012)清新刑初字第214号刑事判决书,以滥伐林木罪判处原审被告人欧啟坚有期徒刑四年,并处罚金100000元。原审被告人欧啟坚不服,提出上诉。2013年3月26日,本院作出(2013)清中法刑二终字第65号刑事裁定书,裁定驳回上诉,维持原判。原审被告人欧啟坚向广东省高级人民法院提出申诉。2013年12月9日,广东省高级人民法院作出(2013)粤高法刑申字第78号再审决定书,指令本院再审本案。2014年6月13日,本院以事实不清证据不足为由,裁定撤销上述(2013)清中法刑二终字第65号刑事裁定和(2012)清新刑初字第214号刑事判决,发回清远市清新区人民法院重新审判。2014年9月26日,清远市清新区人民法院作出(2014)清新法刑重字第1号刑事判决。被告人欧啟坚不服,提出上诉。
本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,清远市人民检察院指派检察员王振东出庭履行职务,原审被告人欧啟坚及其辩护人黄卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定,2004年5月4日,原审被告人欧啟坚在明知未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意并签名的情况下,仍与清新区石潭镇蒲坑村委会蒲星村民小组干部蒋惠红、欧新签订合同,承包了大岗岭的松树及用地面积的砍伐销售及管理使用。双方约定:发包期限为50年;发包松树的砍伐运输、销售的发包款为20000元;发包用地面积的开发管理使用,发包款为90000元,分50年付款,每年付款1800元。尔后,原审被告人欧啟坚支付了20000元的松树发包款及交了2004年、2005年、2007年、2008年、2009年的租金,共9000元。2011年9月,原审被告人欧啟坚提供了合同书和该山的林权证给石潭林业站向清新区林业部门申请林木采伐许可证。经林业部门初步审核,发现其提供的合同书上没有三分之二以上村民代表签名,不能申办林木采伐许可证。遂告知原审被告人欧啟坚补充提交三分之二以上村民代表签名的补充材料。随后,原审被告人欧啟坚为申领大岗岭的林木采伐许可证,在补充决议书上冒充了多名村民的签名,并让清新区石潭镇蒲坑村民委员会出具了一份情况属实的证明提交给林业部门。取得了林木采伐许可证后,原审被告人欧啟坚以150000元的价格将大岗岭的松树卖给潘什兴等人砍伐。因蒲星村村民投诉,清新区林业局查证属实后,于2012年3月23日吊销了原审被告人欧啟坚的林木采伐许可证。经鉴定,山林现场伐区采伐面积268亩,采伐蓄积679.1立方米。
原判认定上述事实,有经一审开庭出示、质证的书证、证人证言、现场勘验笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证明。
一审法院认为
原审判决认为,原审被告人欧啟坚没有通过合法的手续取得林木采伐许可证砍伐林木,数量巨大,其行为已构成了滥伐林木罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第五十二条、第五十三条、第四十七条及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第六条之规定,作出如下判决:被告人欧啟坚犯滥伐林木罪,判处有期徒刑四年,并处罚金100000元。
二审请求情况
上诉人欧啟坚上诉提出:1、其申请林木采伐许可证是以2004年签订的合同提出的,该合同已达到三分之二以上的村民同意。其依法依规向集体签订合同,向林业部门申请砍伐证,林木的采伐经过合法公示,因此,采伐许可证是有效的,其砍伐林木不属于刑事追究的范畴。2、申请采伐许可证的时提交的《补充决议书》中由上诉人代签名的19人,都是上诉人征得他们同意才签的,所以这不是冒签,而是代签。3、在林业部门发出停止砍伐和运输通知时,其即停止砍伐,有效防止犯罪结果的发生,也属于犯罪中止。请求二审法院宣告上诉人无罪。
辩护人提出:1、原审判决认定欧啟坚砍伐的是蒲星村民小组的山林,属认定事实错误。被一审认定为滥伐的山林,是上诉人欧啟坚与村民签订承包合同后由欧啟坚经营管理的林木,双方签订的合同经法院判决确定为有效合同,上诉人对该林木有承包经营权,虽然山林权证尚未变更主体,但实体权益属于欧啟坚。2、欧啟坚向林业主管部门申请砍伐自己承包的山林,当地林业部门错误地理解欧啟坚申请砍伐的林木是集体所有,因而要求欧啟坚提交三分之二村民签名的材料。辩护人提交的有19名村民签名的《证明》显示,这19名村民的名字虽是欧啟坚代签,但当时欧啟坚已电话告知了上述村民并征得他们同意。原审认为该证据是复印件,程序和形式不合法,因该《证明》的原件是在申请再审时已提交给清远市中级人民法院,一审法院应经查核后再作出认定。原审直接认定欧啟坚提交给林业主管部门的《补充决议书》上三分之二村民的签名是冒签、伪签,是错误的。3、欧啟坚申请砍伐个人承包的林木,林业部门办理该申请时已作了砍伐林木的公示。欧啟坚是持证砍伐,不属于《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款所列的情形,原审适用此司法解释对欧啟坚进行处罚,属适用法律错误。
二审法院查明
经审理查明,2004年4、5月间,清新区石潭镇蒲坑村委会蒲星村民小组组织村民代表召开会议,讨论将土名为“大岗岭”的山地和山上的松树发包,以底价20000元竞标。会上只有上诉人欧啟坚应标。2004年5月4日,欧啟坚与清新区石潭镇蒲坑村委会蒲星村民小组签订了一份《合同书》,村干部蒋惠红、欧新作为合同的甲方代表在《合同书》上签名并加盖村的公章。
双方约定:发包期限为50年;发包松树的砍伐运输、销售的发包款为20000元;发包用地面积的开发管理使用,发包款为90000元,分50年付款,每年付款1800元。
2004年5月7日,上诉人欧啟坚支付了20000元的松树发包款。其后,欧啟坚交了2004年、2005年、2007年、2008年、2009年的租金,共9000元。
2011年9月,上诉人欧啟坚提供了《合同书》和该山的林权证给清新县林业局石潭林业站,向清新区林业部门申请林木采伐许可证。经林业部门初步审核,发现其提供的合同书上没有三分之二以上村民代表签名,遂告知欧啟坚补充提交三分之二以上村民代表签名的补充材料。随后,上诉人欧啟坚向石潭林业站补充提交了一份《补充决议书》、一份《证明》。《补充决议书》上可见59人的签名字样、清新县石潭镇蒲坑村村民委员会及清新县石潭镇蒲坑村村民委员会蒲星村民小组的印章。
2011年10月28日,清新县林业局石潭林业站对欧啟坚申请采伐的林木权属进行了公示。公示期届满后,石潭林业站没有收到异议。
上诉人欧啟坚取得了《广东省商品林采伐许可证》后,以15万元的价格将大岗岭的松树卖给潘什兴等人砍伐。因蒲星村村民投诉,清新区林业局调查后认为欧啟坚在申请林木采伐许可证时冒替他人签名,于2012年3月23日吊销了上诉人欧啟坚的林木采伐许可证。经鉴定,山林现场伐区采伐面积268亩,采伐蓄积679.1立方米。
认定上述事实,有原公诉机关提交,并经原一审举证、质证的下列证据证明:
(一)书证
清新县公安局森林分局《抓获经过》证明,欧啟坚于2012年6月6日被抓获。
《户籍证明》证明了被告人欧啟坚的身份情况。
清新县公安局石潭派出所出具的《证明》证明,①截至2011年9月21日,蒲坑村委会蒲星村共有村民136户,人数631人。②经查人口信息系统,蒲坑村委会蒲星村截至2012年10月11日总户数为133户。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
被告人李某,原系汉江水利水电(集团)有限责任公司(以下简称“汉江集团”)发展计划部副部长,2008年8月至12月任随州天马矿业有限公司(以下简称“天马公司”)法定代表人、总经理。因本案于2014年7月22日由随州市人民检察院决定取保候审。 辩护人瞿茂林,湖北常泰律师事务所律师。
审理经过
随州市曾都区人民检察院以曾检公诉刑诉(2014)263号起诉书指控被告人李某犯贪污罪,向本院提起公诉。本院于2015年5月21日作出(2014)鄂曾都刑初字第00279号刑事判决:一、被告人李某犯职务侵占罪,免予刑事处罚;二、将被告人李某上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴,上缴国库。一审宣判后,随州市曾都区人民检察院提出抗诉。2015年10月20日,随州市中级人民法院裁定将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭,公开审理了本案。随州市曾都区人民检察院指派检察员张宇翔出庭支持公诉,被告人李某及其辩护人瞿茂林到庭参加诉讼。本案经合议庭评议,并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
一审请求情况
随州市曾都区人民检察院指控:2008年8至12月,被告人李某在担任汉江集团发展计划部副部长(副处级)兼任天马公司总经理期间,利用职务便利,伙同肖能涛、宋某采用虚列支出等手段,套取天马公司资金5.5万元予以私分,李某分得2万元。
庭审中,公诉机关出示或宣读了书证、证人证言、被告人以及同案人供述等证据,指控被告人李某的行为构成贪污罪。
被告人李某对起诉书指控的事实无异议,但辩解称其行为构成职务侵占罪,不构成贪污罪。
被告人李某的辩护人发表如下主要辩护意见:1、对公诉机关指控李某犯贪污罪、犯罪数额认定为55000元有异议。众联公司90%的股权都由自然人股东持股,贪污罪侵犯的客体是公共财产的所有权和国家的廉政建设制度,天马公司的整体财产不属于刑法规定的公共财产的范围,且李某并非国有公司委派到国有参股企业从事公务活动的人员。李某的犯罪行为应构成职务侵占罪。2、李某在天马公司违规领取的工资、补助均只违反了汉江集团的规定,没有违反法律、法规的规定,不构成犯罪。
一审法院查明
经审理查明:
2004年10月29日,汉江集团总经理办公会研究决定成立实业投资公司。2004年11月17日,汉江集团与张秋甫等19人签订了《组建公司协议书》,拟出资1000万元设立丹江口汉江众联投资有限公司(以下简称“众联公司”),该协议约定由汉江集团出资110万元,股权比例为11%,张秋甫等19人共计出资890万元,股权比例共计89%。2005年2月4日,众联公司经工商行政管理部门核准成立,公司类型为:有限责任公司(私营)。2007年3月16日,众联公司股东会决议增加公司注册资本,并吸收赵立群等5人为新股东,部分自然人股东股权转让和退出。2009年3月19日,众联公司修改章程调整股东及出资比例,调整后汉江集团出资额为120万元,股权比例为10%,被告人邱涛及赵立群等18人出资额共计1080万元,股权比例共计90%,其中以被告人邱涛名义的股权比例为8.6%。同时,众联公司章程规定“汉江集团公司必须是第一大股东”。
2008年5月26日,经汉江集团总经理会议议决“由副总经理姚某负责、发计部牵头,尽快提出随州淮河店铁矿项目方案,上报汉江集团决策;新公司治理结构可考虑由众联公司作为投资主体”。同年6月17日,经汉江集团董事会决定“众联公司投资随州淮河店铁矿项目,原则同意由汉江集团经理层负责,按汉江集团在众联公司中的股权比例相应投资”。2008年8月12日、11月13日,众联公司根据汉江集团上述议决事项,与天马公司(位于随州市原曾都区淮河镇)股东王文格、王宏程分别签订《收购随州天马矿业有限公司股权协议书》和《随州天马矿业有限公司股权转让变更协议》,以5500万元(实付5000万元)收购天马公司70%的股权。上述协议另约定,新公司继续沿用随州天马矿业有限公司的名称;新公司董事会由五名董事组成,众联公司推荐三名,董事长由众联公司推荐的人员担任;总经理由众联公司提名推荐,由董事会聘免。
2008年8月5日,汉江集团向众联公司下发汉司函(2008)21号《关于推荐肖能涛任职的函》,推荐肖能涛任众联公司副总经理。2008年8月13日,汉江集团向众联公司发出汉司函(2008)24号《关于邱涛、徐波职务任免的推荐函》,推荐邱涛任众联公司总经理。同月26日,众联公司发出公司办(2008)2号《关于邱涛等同志职务任免的通知》,决定聘任邱涛为众联公司总经理、肖能涛为众联公司副总经理,聘期均为三年。2008年8月26日,汉江集团向众联公司发出汉司函(2008)30号《关于推荐姚某、李某任职的函》,推荐姚某(时任汉江集团副总经理)为天马公司董事长人选、李某(时任汉江集团发展计划部副部长)为天马公司总经理、法定代表人人选。同日,众联公司向天马公司发出司函(2008)5号《关于推荐姚某等人任职的函》,推荐姚某、李某、邱涛任天马公司董事,姚某任董事长,李某任总经理、法定代表人,肖能涛任副总经理。同年9月12日,经工商行政管理部门变更登记,天马公司投资人(股权)变更为众联公司股权占70%,天马公司法定代表人由王文格变更为李某。
2008年12月17日,汉江集团向众联公司下发汉司函(2008)35号《关于建议免去李某职务的函》,建议免去李某天马公司董事、总经理、法定代表人职务;天马公司董事、总经理、法定代表人由众联公司委派。2008年12月18日,众联公司向天马公司下达司函(2008)7号《关于邱涛、李某职务任免的推荐函》,推荐邱涛任天马公司总经理、法定代表人;李某不再担任天马公司总经理、法定代表人。2009年5月16日,经工商行政管理部门变更登记,天马公司法定代表人由李某变更为邱涛。
被告人李某在担任天马公司法定代表人、总经理期间,于2008年10月的一天与该公司副总经理肖能涛(已另案起诉)商议认为,从汉江集团来天马公司工作的人员建设新厂比较辛苦,遂决定以建厂材料款的名义从天马公司套取资金,由肖能涛具体办理。同年11月底,肖能涛在建厂材料款中虚列钢材款52165元,并将报销凭证交由矿山管理部部长宋某签字后,在财务部门领取。同月27日,肖能涛将上述套取资金中的52000元存入其个人账户,后肖能涛又以虚假发票报账的方式套取天马资金2835元。2009年10月的一天晚上,肖能涛将上述套取的共计55000元交给被告人李某,李某、肖能涛各从中分得20000元,宋某从中分得15000元。被告人李某将分得的20000元用于个人日常开支。
2014年4月14日,被告人李某主动到随州市人民检察院投案,并如实供述了上述犯罪事实。同年6月9日,随州市人民检察院决定对李某立案侦查。同年8月11日,汉江集团纪委向随州市人民检察院转交李某上交的涉案款计45000元。
上述事实,被告人李某在开庭审理过程中不持异议,并有以下经庭审核实的证据予以证实:1、书证:被告人李某的身份证复印件,汉江集团《关于李某任职的函》、《关于推荐姚某、李某任职的函》和《关于建议免去李某职务的函》,众联公司《关于邱涛、李某职务任免的函》,肖能涛等同案人的职务任免推荐函;汉江集团、众联公司以及天马公司的企业法人营业执照,汉江集团、众联公司章程,天马公司企业变更信息等;虚列钢材款票据、借支冲销证明、肖能涛个人银行账户存款凭条;汉江集团人力资源部出具的李某工资发放明细,李某在天马公司领取工资、奖金的凭证、单据等;随州市人民检察院反贪污贿赂局出具的李某到案情况说明,随州市人民检察院收款收据。2、证人宋某、姚某、胡某的证言。3、被告人李某以及同案人肖能涛原在侦查机关的供述。
一审法院认为
本院认为,被告人李某在担任天马公司法定代表人、总经理期间,利用职务便利,伙同本单位其他工作人员采用虚列支出的手段,将本单位财物非法占为己有,其行为性质属于职务侵占。关于公诉机关对“被告人李某的身份为国家工作人员,并利用职务便利侵吞国有资本参股企业公款,构成贪污罪”的指控,经查:汉江集团系国有独资公司,众联公司系工商注册属私营实为自然人投资为主体少量国有资本参股的混合性质公司,具有独立法人资格,汉江集团非天马公司的股东,天马公司也非汉江集团或众联公司的分支机构,且在卷证据只能证实众联公司向天马公司投资并先后持有天马公司70%和100%的股权,无证据证实汉江集团直接向天马公司投资。被告人李某与同案人非法占有天马公司财产的行为所侵犯的客体不属国有财产所有权。虽然被告人李某系汉江集团职工,但汉江集团向众联公司推荐李某到天马公司作为总经理、法定代表人人选,属于其作为众联公司股东之一行使对众联公司经营、管理的建议权,众联公司采纳了汉江集团的建议,将李某推荐到天马公司任总经理、法定代表人,系代表众联公司到天马公司履行职务,但不等同于李某到天马公司工作是代表汉江集团从事监督、经营、管理国有资产的职责。被告人李某在天马公司工作期间的身份,不属国有公司委派到非国有公司从事公务的人员,其在天马公司工作不具有代表汉江集团从事公务的性质,故对被告人李某不应以国家工作人员论。综上,被告人李某的行为应符合职务侵占的犯罪构成和犯罪特征。被告人李某及其辩护人提出“李某的行为应构成职务侵占”的辩解、辩护意见,本院予以采纳。被告人李某伙同他人职务侵占资金数额仅55000元,尚未达到最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定职务侵占罪“数额较大”的起点,故其行为依法不构成犯罪,但其所侵占资金仍属非法所得,依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项之规定,判决如下:
一审裁判结果
一、被告人李某无罪。
二、将被告人李某通过汉江集团纪委转交至检察机关涉案款中的20000元予以追缴,由检察机关上缴国库。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本四份。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关河北省沙河市人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)张现科,男,1971年2月15日出生于河北省沙河市,汉族,初中文化,农民,住沙河市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年7月7日被刑事拘留,2014年7月21日被逮捕。现已刑满释放。
辩护人侯艳茹,河北领航律师事务所律师。
审理经过
河北省沙河市人民法院审理沙河市人民检察院指控原审被告人张现科犯敲诈勒索罪一案,于2015年7月13日作出(2015)沙刑初字第14号刑事判决,认定张现科犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币三万元;责令被张现科退赔河北大光明实业集团有限公司人民币58500元。张现科不服,提出上诉。邢台市中级人民法院于2015年12月3日作出(2015)邢刑终字第267号刑事判决,认定张现科犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑一年五个月,并处罚金人民币三万元;责令张现科退赔河北大光明实业集团有限公司人民币58500元。判决发生法律效力后,张现科不服,向邢台市中级人民法院提出申诉。该院于2016年12月26日以(2016)冀05刑申54号驳回申诉通知书,驳回其申诉。张现科不服,以原判决认定事实不清,证据不足,应改判其无罪为由,向本院提出申诉。本院于2017年5月20日作出(2017)冀刑申38号指令再审决定书,指令邢台市中级人民法院对本案再审。该院于2017年8月15日以(2017)冀05刑再3号刑事裁定撤销原判,发回沙河市人民法院重新审判。该院于2018年4月18日作出(2017)冀0582刑再1号刑事判决。张现科不服,提出上诉。邢台市中级人民法院于2018年9月11日作出(2018)冀05刑再9号刑事裁定,驳回张现科上诉,维持原判。张现科不服,于2018年10月24日向本院提出申诉。本院于2018年12月19日作出(2018)冀刑申408号再审决定,决定对本案提审。本院依法组成合议庭,公开开庭对本案进行了审理。原审被告人张现科及其辩护人侯艳茹,河北省人民检察院检察员马东新、张某4亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审法院查明
原一审法院(2017)冀0582刑再1号刑事判决认定,福南供电工程是沙河市政府重点督办项目,部分工程需将高压线埋在地下1.7米左右的位置,挖沟埋线回填后,可继续种植。大光明集团投资建设的沙河市裕浩嘉玻璃科技有限公司镀膜玻璃深加工项目需由该供电工程供电。2014年4月份,福南供电工程经过桥西××××村部分村民承包地时,部分村民按与沙河市人民政府桥西办事处协商的补偿标准领取了补偿款,张某3(被告人张现科父亲)、张某4的、张会龙、张聚龙、张子的均不同意相应补偿标准,后经多次协商,确定每米补偿2000元,张某4的、张会龙、张聚龙、张子的领取了补偿款,张某3未领取补偿款,张现科不让在张某3承包地内施工。村会计与张现科协商补偿时,张现科要求每米补偿10000元,并称其认为工程是大光明集团的专线,要求大光明集团来人与其谈占地补偿。2014年4月29日,大光明集团派人与张现科协商,并告知张现科工程不是大光明集团的专线,大光明集团是需用电的企业,如不能及时通电开工企业会有很大损失。被告人张现科称之前到大光明集团补胎,门岗不让其进,致其少挣了钱,并称先前一米要10000元,一直没有人回话,迟了三天,现在涨成一米20000元。大光明集团为能及早用电,减少损失,再次派人与张现科协商,后被迫答应每米土地补偿张现科18000元,并于2014年5月1日付给张现科3.25米土地补偿款共58500元。
认定上述事实的主要证据:
1、证人李某证言,证明其在大光明集团工作。政府为支持企业发展督办建设福南供电工程,工程需将高压线埋在地下1.7米左右的地方,挖沟埋线回填后,不影响种植。大光明集团投资建设的玻璃深加工生产线急需该工程供电。2014年4月27日,其与刘某到施工现场,发现张现科阻止施工,听施工人员说张现科对大光明集团有意见。公司领导让其和刘某找张现科了解阻止施工的原因,做些协调工作。4月29日,其与刘某到张现科的补胎门市商谈,张现科说等你们三天了,三天前想每米要10000元,现在不行了,迟了三天,每米需20000元。并说以前去大光明集团修轮胎,门岗不让进,现在轮到大光明集团求他了。其向张现科解释工程是政府工程,大光明集团是着急用电的企业,不按时通电开工企业会有损失。双方没有谈成。一天后,其再次找张现科协商,经讨价还价,张现科要求每米18000元。在给领导汇报后,因企业急需用电,迟延通电会造成巨大损失,被迫同意张现科的要求,2014年5月1日,其和刘某与张现科在大光明集团财务部签订了协议,张现科领取补偿款58500元。
2、证人刘某证言,其证言与李某证言证明的事实基本一致。
3、证人张现的证言,证明其系沙河市的会计。福南供电工程需从村里几户居民的地里通过,经过协商后,除张某3让张现科负责商谈补偿未谈成外,其余村民均领取了补偿款。张现科称工程是大光明集团的专线,让大光明集团的人与其商谈,每米要求补偿10000元。后其带大光明集团的李某和刘某到张现科的补胎门市商谈。后听村民说大光明集团按张现科的要求每米补偿张现科18000元。张现科未到大队领钱。
4、证人张某1证言,证明其系沙河市支部书记。村里安排张现的负责与村民协调福南供电工程占地补偿工作。经过协商后,除张某3外都领取了补偿款,张某3儿子张现科不让施工队在他地里施工,张现科称工程是大光明集团的线路,以前他去大光明集团补胎,门岗不让进,少挣钱了,现在占地每米得补偿10000元。三天后,张现科要求每米补偿20000元,大光明集团的李某、刘某去和张现科商谈,后来不知道怎么谈成了。
5、证人张某2证言,证明其在沙河市办事处工作,负责与村民协商福南供电工程占地补偿事宜。曹庄三村村民除张现科家外均领取了补偿款,张现科说工程是大光明集团的专线,要求大光明集团的人来找他商谈,他以前去大光明集团修车,大光明集团不让进,其要给大光明集团要钱。4月底的一天,其和大光明集团的李某和刘某找张现科商谈,张现科要求每米补偿20000元,二人和刘某协商了很长时间,其不清楚最后协商结果。
6、证人杨某1证言,证明其在沙河市办事处工作,桥西办事处代表政府与辖区村民协商福南供电工程占地补偿事宜,曹庄三村被占地村民除张现科家外均领取了补偿款,张现科称改造的线路是大光明集团的专线,让大光明集团的人和他商谈,具体商谈内容不清楚。占地补偿的费用均经由政府支付。
7、证人郭某证言,证明其系沙河市办事处司机。其随包村干部张某2和大光明集团的李某、刘某去找张现科商谈过两次占地补偿的事,将两次谈话过程用手机录了下来。
8、证人杨某2证言,证明其负责福南供电工程的施工,在曹庄三村挖沟埋线时遇到村民阻挠,在政府与村民协商好补偿事宜后完成了工程施工。
9、证人孟某证言,证明其在沙河市办事处工作,关于福南供电工程,张某2向其汇报曹庄三村张现科认为该线路是大光明集团的专线,要求每米补偿20000元,大光明集团要用该线路供电,也派人到现场看工程进度,张现科阻挠施工后,大光明集团的人为避免不能正常完工给企业带来的损失,和张现科商谈补偿的事情,具体后面如何谈的就不清楚了。
10、证人陈某证言,证明其在沙河市村民委员会工作,福南供电工程从兴固村经过,该工程是政府的重点工程,补偿款都是经由政府支出,大光明集团未向兴固村民支付过补偿款项。
11、沙河市街道办事处曹庄三村村民委员会证明、协议书、领款证明,证明福南供电工程占曹庄三村部分村民土地米数,被告人张现科就占地补偿情况与大光明集团签订了协议,2014年5月1日张现科从大光明集团领取补偿款58500元。
12、沙河市街道办事处关于福南供电工程(曹三段)进展缓慢的情况说明、沙河市供电公司关于福南供电工程的情况说明、福南供电工程曹三段因占盘土地造成损失的情况说明、沙河市裕浩嘉玻璃科技有限公司关于福南供电工程不能及时完工造成损失的证明,证明因张现科等村民阻挠施工,致使福南供电工程进度受到影响,影响了企业、居民用电,并造成一定的经济损失。
13、沙河市人民政府专题会议纪要、沙河市人民政府办公室关于印发《沙河市项目建设中电力施工补偿暂行办法》的通知、《沙河市项目建设中电力施工补偿暂行办法》、沙河市人民政府桥西街道办事处证明,证明福南供电工程系政府重点督办工程,政府对各机关部门的分工及占地补偿进行了规定和说明,本工程所需费用均经由政府财政拨付,由政府向群众兑付占地补偿款。
14、盘占地补偿发放明细表、提取证明、协议书、收条、福南线占地补偿领款表,证明福南供电工程占地补偿款发放情况。
15、视频光盘、U盘照片及光盘制作说明,证明被告人张现科与大光明集团协商占地补偿的相关情况。
16、到案经过,证明2014年7月7日,被告人张现科被公安机关抓获。
17、户籍证明信,证明被告人张现科的相关身份情况。
18、被告人张现科供述,2014年春天,其得知福南供电工程要占用其父亲耕地,其到地里阻止施工,后村会计张现的来找其协商占地补偿的事,其要求每米补偿10000元,张现的听后就走了。后来大光明集团的刘某、李某和沙河市办事处一名女子、一个司机到其轮胎门市商谈占地补偿问题,其说等回话一直没人来,今天就涨成每米20000元,并说去年去大光明集团的厂子修轮胎,不登记门岗不让进门,让其少挣钱了,如今大光明集团的人来找其谈占地补偿,少了20000元不谈。隔了一两天后,几人又来商谈补偿问题,其仍旧要求每米补偿20000元,经过讨价还价,最终说好每米18000元,对方称要向老板汇报,就走了。一两天后,刘某打电话让其到大光明集团拿钱,双方签订了协议,协议书上写明占地3.25米,每米补偿18000元,其领取补偿款58500元。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关(原公诉机关)盘锦市双台子区人民检察院。
原审被告人王某某,男,1986年8月15日出生,捕前住盘锦市双台子区。2010年1月26日因盗窃被盘锦市公安局双台子分局行政拘留十日;2014年9月24日因犯盗窃罪被盘锦市双台子区人民法院判处罚金人民币五千元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月29日被刑事拘留,同年11月12日被逮捕,2016年10月31日被取保候审。
审理经过
盘锦市双台子区人民法院审理盘锦市双台子区人民检察院指控原审被告人王某某犯盗窃罪一案,于2016年10月31日作出(2015)双刑初字第00177号刑事判决。盘锦市双台子区人民检察院不服,以双检公诉诉刑抗[2016]3号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2017年6月5日公开开庭审理了本案,盘锦市人民检察院指派检察员张蒙蒙、李彦霖出庭履行职务,原审被告人王某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认为
原审法院认为,关于被告人提出第一次回来发现家门敞开着,进屋把工作鞋换下来,放在家门口外,换上另外一双鞋后离开家中,怀疑有人将其换下来的工作鞋拿到601室案发现场。
经查,本案中鉴定意见证实送检的现场鞋印是被告人王某某穿着的右脚鞋所留,(盘)公(刑)鉴(DNA)字[2015]333号鉴定文书证实被告人王某某使用过的塑料袋遗留在现场,上述证据属于间接证据,具有可移动性,无法证明被告人王某某进入到失主家中并且留下痕迹的唯一性,不能排除他人作案的可能性怀疑。关于辩护人提供双台子区旌旗小区东门监控录像,用以证明2015年10月28日17点50分至17点52分左右被告人经过双台子区旌旗小区东门所穿的鞋是其在第一次回家后换上的另外一双鞋,而将工作鞋换下来,放在家门口外。经查,监控录像不清晰,难以辨清确定真实情况,需通过技术手段进行鉴定。
公诉机关提供的证据存在以下不足之处:
1、通过技术侦查手段只能反映被告人到过现场,无法直接的证明被告人实施盗窃行为。
2、从立案到庭审均未查到赃物,被告人的所有讯问笔录一直否认其实施盗窃行为。
3、辩护人提供双台子区旌旗小区东门监控录像,反映2015年10月28日17点50分至17点52分左右被告人经过双台子区旌旗小区东门,录像未反映被告人携带被盗两件大衣的情况。而公安机关未能提供监控录像,未对上述监控录像进行收集调取,未查明该录像全程是否有相关涉案线索。
4、关于作案工具。
(1)、失主刘某一陈述“一开始上楼的时候就发现对门家的门也是半开着,后来我感觉到我家里进来人,找对门求助的时候,我开门进了他家客厅,我发现他家家具附近有一些电线和电钻,有些乱”。
(2)、双公(刑)勘[2015]776号现场勘察检查笔录、照片证实,中心现场为防盗门结构,门锁整体被破坏,门锁处门体面上可见杂乱擦划,撬压痕迹,门口处地面上可见散落门锁碎块,其中可见一小块黄色螺丝刀柄碎块。
根据上述两个证据,难以确定作案工具的种类,公安机关未能查明作案工具的下落,也未对失主刘某一陈述的电线和电钻是否真实存在进行核实。
5、关于现场足迹和物品。
双公(刑)勘[2015]776号现场勘查检查笔录、照片证实“L”形楼梯,楼梯靠底部台阶面上可见一枚残缺足迹,对应下方台阶面上可见一标有“滨河超市”字样白色塑料袋,楼梯顶部台阶面上可见一枚残缺足迹,该台阶面上可见一标有“圣士食品”字样白色塑料袋。
关于现场物品,双公(刑)勘[2015]776号现场勘查检查笔录反映楼梯台阶面上可见一标有“滨河超市”和“圣士食品”字样白色塑料袋,而公安机关只对“圣士食品”字样白色塑料袋进行鉴定,而没有对“滨河超市”字样白色塑料袋进行鉴定,因此,无法确定该物品是被告人王某某使用过的塑料袋。公诉机关指控被告人使用两个塑料袋套在鞋上而遗留在现场,但关于现场足迹,只有被告人王某某穿着的右脚鞋所留,现场勘查检查笔录没有左脚鞋印的相关情况,并且只有楼梯顶部和底部台阶面上的两枚足迹,中间楼梯台阶也没有完整的、连续的足迹。
综上,公诉机关在没有查到赃物且被告人一直否认实施盗窃的情况下,仅有现场足迹和塑料袋上DNA作为间接证据,因此,公诉机关指控被告人实施盗窃犯罪的证据未能形成完整的、相互印证的链条,不能达到刑事证据确实充分的证明标准,故公诉机关指控被告人实施盗窃犯罪的证据不足,不能认定被告人有罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定,宣告被告人王某某无罪。
二审请求情况
盘锦市双台子区人民检察院的抗诉意见:
一、有确实、充分证据证明有罪而判无罪。判决书认定“公诉机关在没有查到赃物且被告人一直否认实施盗窃的情况下,仅有现场足迹和塑料袋上DNA作为间接证据”的表述是断章取义、以偏概全,确有错误。本案虽没有被告人供述,但其他证据经法定程序查证属实,已形成完整的证明体系,能够得出排他、唯一的结论,可以证明王某某的行为构成盗窃犯罪。
二、采用未经庭审质证材料作为判决书定案根据,存在程序违法。判决书中两次提及的“辩护人提供双台子区旌旗小区东门监控录像”并未当庭出示或举证,也不可能当庭质证,这从当庭的庭审笔录清晰地得以证明。判决书采信了与本案无关且来源不明的“证据”作为判决被告人无罪的根据,显然违反了法律规定,程序不合法。
三、判决采信王某某当庭辩解不具有合理性。
四、判决书中存在严重的逻辑错误。
原审被告人王某某及其辩护人认为:没有充分的证据证明原审被告人王某某有罪,一审宣判王某某无罪是正确的,要求二审法院维持原判。 …
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抗诉机关(原公诉机关)吉林省洮南市人民检察院。
原审被告人张万军,男,1964年7月11日出生,汉族,吉林省洮南市人,小学文化,农民,住洮南市。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年12月18日被洮南市公安局取保候审。
审理经过
吉林省洮南市人民法院审理吉林省洮南市人民检察院指控原审被告人张万军犯危险驾驶罪一案,于2019年7月5日作出(2018)吉0881刑初71号刑事判决。宣判后,吉林省洮南市人民检察院提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,白城市人民检察院指派检察员王晓磊出庭履行职务,原审被告人张万军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院认定,2018年10月30日15时30分许,被告人张万军驾驶电动三轮车与前方同向行驶的由冯淑英驾驶的电动三轮车尾随相撞,致张万军、冯淑英受伤。经洮南市公安局交通管理大队道路交通事故认定书认定,张万军负此事故主要责任,冯某负此事故次要责任,杨某不负此事故责任。经检测,张万军血液中乙醇含量为226.5mg/100ml。案发后,张万军赔偿冯淑英经济损失并取得谅解。
认定上述事实,有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证实:
1.被告人张万军的供述,2018年10月30日下午,我在镇西我妹妹家喝了有半斤白酒,在瓦房骑我家电动三轮车回家,走到瓦房大桥东与前方同向的电动三轮车相撞,我们都掉到沟里了,对方三轮车上两个女的和我都受伤了,我检查没啥事,对方开车的比较重,我没有驾驶证,我和对方达成协议了。
2.证人冯某的证言,我骑电动三轮车回家,走到大桥东,不知道咋回事就被撞到道南沟里了,我车上两个人,我和兴盛村常老六媳妇,我没有三轮摩托车票。
3.证人杨某的证言,当时冯某开她家三轮车回家,我坐在车斗里,一回头看见三轮车直接奔我们车来了,把我们车撞到沟里,我没咋的,冯某挺重,我就报警了。
4.道路交通事故现场勘查笔录、略图及照片。
5.白城市公安司法鉴定中心理化检验报告。
6.黑龙江省博大司法鉴定中心司法鉴定意见书,鉴定意见为张万军驾驶三轮车符合正三轮摩托车的参数要求,符合机动车范畴。
7.洮南市公安局交通管理大队道路交通事故认定书。
8.驾驶人信息查询结果单。
9.协议书、谅解意见书。
10.被告人张万军的户籍证明。
一审法院认为
原审法院认为,被告人张万军在道路上醉酒驾驶电动三轮车发生交通事故,但电动三轮车不属于刑法意义上的机动车,故张万军的行为不符合危险驾驶罪的构成要件,其行为不构成危险驾驶罪。经审判委员会会议讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(二)项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第(三)项之规定,作出如下判决:被告人张万军无罪。
二审请求情况
洮南市人民检察院抗诉认为,原审判决认定事实不清,判决错误。洮南市人民法院认为被告人张万军驾驶电动三轮车不属于刑法意义上的机动车是错误的。
白城市人民检察院支持抗诉认为,原审被告人张万军驾驶的电动三轮车属于机动车。涉案的电动三轮车在其速度、质量、尺寸上均符合机动车的特征,黑龙江省博大司法鉴定中心作出鉴定意见应予采信。洮南市人民法院刑事判决中“电动三轮车不属于刑法意义上的机动车”并无明文规定,而涉案的三轮车有足够的证据可以认定为机动车,因此张万军醉酒驾驶机动车的行为构成危险驾驶罪。在本地区内有多起嫌疑人酒后驾驶电动车或者发生交通事故。或行驶途中被查货,均以危险驾驶罪被判处刑罚。原审判决确有错误,请依法纠正。
原审被告人张万军对原审判决没有异议。
二审法院查明
在本院审理期间,抗诉机关、原审被告人张万军均未提供新证据。
经审理查明,二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。原审判决所列举的证据均经原审当庭举证、质证等法庭调查程序查证属实,本院予以确认。 …
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原公诉机关天津市西青区人民检察院。
上诉人(原审被告人)孟凡野,男,1978年2月24日出生于辽宁省沈阳市,汉族,高中文化,无业,住辽宁省沈阳市于洪区。因犯开设赌场罪于2016年9月29日被新民市人民法院判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月31日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕。2020年11月30日被本院取保候审。
原审被告人李晶,男,1995年4月15日出生于辽宁省沈阳市,汉族,初中文化,农民,住辽宁省沈阳市于洪区。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月31日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕,同年12月30日被取保候审。
原审被告人刘娇,女,1997年2月19日出生于辽宁省西丰县,满族,初中文化,农民,户籍地为辽宁省西丰县,住辽宁省沈阳市铁西区。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月31日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕,同年11月30日被取保候审。
原审被告人曹明,男,1981年4月20日出生于辽宁省沈阳市,满族,初中文化,无业,住辽宁省沈阳市铁西区。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年5月31日被刑事拘留,同年7月5日被逮捕,同年11月30日被取保候审。
审理经过
天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人孟凡野、李晶、刘娇、曹明敲诈勒索一案,于2019年11月15日作出(2019)津0111刑初834号刑事判决。原审被告人孟凡野不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2020年9月18日依法公开开庭进行了审理。天津市人民检察院第一分院指派检察员杜国伟出庭履行职务。上诉人孟凡野及其辩护人杜鹏,原审被告人李晶、刘娇、曹明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认为
原审判决认定,2017年10月至2019年3月8日期间,被告人孟凡野伙同他人以购买到过期食品向市场监督管理局举报或向法院起诉等手段威胁,先后十二次分别向天津市人人乐商业有限公司西青大寺购物广场(以下简称“人人乐超市大寺店”)、永旺商业有限公司天津大寺镇分公司(以下简称“永旺超市大寺店”)、永旺商业有限公司天津中北镇分公司(以下简称“永旺超市中北店”)、家乐福超市海光寺店等超市敲诈勒索共计25500元。
2018年11月19日,被告人孟凡野、李晶伙同他人,由被告人李晶等人在超市内寻找过期食品,被告人孟凡野再以向市场监督管理局举报上述超市出售过期食品或向法院起诉等手段威胁,向永旺超市大寺店敲诈勒索3000元。
2019年4月16日至21日期间,被告人孟凡野、曹明、李晶、刘娇等人经预谋后,由被告人曹明负责驾车前往,被告人李晶等人在超市内寻找过期食品,并由被告人刘娇等人结账购买后,被告人孟凡野、曹明再以购买到过期食品向市场监督管理局举报或向法院起诉等手段威胁,先后三次分别向天津永辉超市有限公司双街分公司(以下简称“永辉超市双街店”)、天津永辉超市有限公司北辰分公司(以下简称“永辉超市北辰集贤店”)、永旺超市中北店敲诈勒索共计4700元。
被告人李晶、刘娇、曹明均与公诉机关签署了认罪认罚具结书。
原审法院认定上述事实的证据,有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、书证、案件来源、抓获经过及被告人供述等。原审法院认为,被告人孟凡野、李晶、刘娇、曹明以非法占有为目的,多次勒索他人财物,且数额较大,其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人孟凡野在缓刑考验期限内又犯新罪,应当撤销缓刑,实行数罪并罚。在共同犯罪中,被告人孟凡野起主要作用,系主犯;被告人李晶、刘娇、曹明起次要作用,均系从犯,依法应当从轻处罚。被告人李晶、刘娇、曹明到案后如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。鉴于本案对被告人李晶、刘娇、曹明适用认罪认罚从宽程序,依法可从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条,第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第二十七条,第六十七条第三款,第六十九条第一款、第三款,第七十七条第一款,第六十四条之规定,认定:一、被告人孟凡野犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币50000元;原判有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币三万元(已缴纳),撤销缓刑,实行数罪并罚,决定执行有期徒刑四年,并处罚金人民币50000元。被告人李晶犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币10000元。被告人刘娇犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币10000元。被告人曹明犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币10000元。二、责令被告人孟凡野退赔被害人永旺商业有限公司天津大寺镇分公司12000元;退赔被害人天津市人人乐商业有限公司西青大寺购物广场8500元;退赔被害人永旺商业有限公司天津中北镇分公司3000元;退赔被害人家乐福超市海光寺店2000元。三、责令被告人孟凡野、李晶退赔被害人永旺商业有限公司天津大寺镇分公司3000元。四、责令被告人孟凡野、李晶、刘娇、曹明退赔被害人永旺商业有限公司天津中北镇分公司1500元;退赔被害人天津永辉超市有限公司双街分公司1200元;退赔被害人天津永辉超市有限公司北辰分公司2000元。
二审请求情况
宣判后,原审被告人孟凡野不服,以其行为不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人亦认为孟凡野的行为不构成犯罪,理由如下:1.消费者向市场监管部门举报过期食品或向法院起诉维权,是消费者权益保护法赋予的法定权利,知假买假的打假人也是消费者,在消费者权益保护法规定的法定十倍或者每一单最高1000元幅度内索赔应当得到支持,不应评价为敲诈勒索的犯罪手段;2.孟凡野等人购买过期食品是职业打假“知假买假”的消费行为,不具有任何违法性,其向食品药品监管部门、工商管理部门投诉、与经营者协商亦不属于敲诈勒索罪中的威胁或要挟行为;3.我国法律没有明确禁止食品领域不可以职业打假,也没有明确规定打假索赔构成刑事犯罪。
天津市人民检察院第一分院的出庭意见为:原审判决认定的孟凡野伙同他人或原审被告人李晶、刘娇、曹明在本市部分超市共同多次实施购买过期食品,向超市索赔,不赔偿便“威胁”向市场监管部门举报或向法院起诉,实现对超市钱款的占有,合计获取超市赔偿款3万余元的事实清楚,证据确实、充分;但孟凡野实施的索赔方式系法律所规定且索赔要求及内容均在法律框架之内,由此认定孟凡野对他人财物占有手段的“胁迫性”乃至主观“恶性”不足,从而导致其行为的刑事违法性缺失,依法不应认定其构成敲诈勒索罪,一审定性错误,建议二审法院依法改判。
二审法院查明
经二审审理查明,2017年10月至2019年4月,孟凡野与李晶、刘娇、曹明等人,采取由专人分工负责的方式,在天津市人人乐超市大寺店、永旺超市大寺店、永旺超市中北店、永辉超市双街店、永辉超市北辰集贤店、家乐福超市海光寺店等多家大中型超市寻找过期食品并分单购买后,以孟凡野为主持购物小票、过期食品与超市谈判,要求超市按照每单1000元给予赔偿,并声称不赔偿将向市场监督管理部门举报或向法院起诉,以此获取赔偿款共计人民币33200元。其中,2017年10月中旬,在人人乐超市大寺店分单购买17单火腿和橄榄油,超市赔偿其8500元;2019年3月至4月,在永旺超市中北店购买爆米花、饼干、巧克力等物,超市赔偿其4500元;2017年11月至2018年12月,在永旺超市大寺店多次购买方便面、爆米花、饼干、花生米、鳕鱼条等食品,超市赔偿其15000元;2019年3月8日,在家乐福超市海光寺店购买5袋单价9.5元的天喔主意珍珠梅,超市赔偿其2000元;2019年4月16日,在永辉超市双街店购买单价29.9元的3包百乐芬华夫饼干,超市赔偿其1200元;2019年4月20日,在永辉超市北辰集贤店分单购买单价6元的8袋东来顺特制碗调料,超市赔偿其2000元。
上述事实,有经原审庭审质证的证人王某、纪某、金某、曹某1、邱某、郝某、左某、曹某2、杨某、朱某等人的证言及辨认笔录,微信转账记录、微信聊天记录,物证照片、购物小票照片,公安机关出具的案件来源及抓获经过,上诉人孟凡野及原审被告人李晶、刘娇、曹明的供述等证据证实。
二审法院认为
针对上诉人孟凡野的上诉理由、辩护人的辩护意见及天津市人民检察院第一分院的出庭意见,根据本案事实、证据及相关法律规定,本院综合评判如下:
经查,敲诈勒索罪是指行为人以非法占有为目的,使用恐吓、威胁或要挟的方法,向他人索要财物的行为。该罪主观要件是行为人具有非法占有他人财物的犯罪故意,客观方面表现为行为人对他人实行恐吓、威胁或要挟的行为,使他人产生恐惧心理或心理受到强制而处分财物。本案中,孟凡野及李晶、刘娇、曹明经分工后在超市寻找过期食品,分单购买后以每单1000元向超市索要赔偿,在索赔过程中声称不赔偿将向市场监管部门举报或向法院起诉,以此获取赔偿款。本院认为,孟凡野等人的上述行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成,不应认定为敲诈勒索罪。主要理由是:
1.《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国食品安全法》等未禁止食品领域以牟利为目的的知假买假行为。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确规定“因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为理由进行抗辩的,人民法院不予支持。”《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(法办函[2017]181号)关于“对知假买假行为如何处理、知假买假者是否具有消费者身份的问题”中亦进一步明确“考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况,我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情况,逐步限制职业打假人的牟利行为”。从上述法律规定及相关司法精神来看,现阶段食药品领域中知假买假或职业打假行为并不为法律所禁止。
2.孟凡野、李晶、刘娇、曹明等人购买的方便面、爆米花、饼干、花生米等商品均属于食品,从卷中证据来看上述食品系从相关超市购买且已过期,没有证据证实孟凡野等人存在调包或藏匿过期食品而进行恶意索赔的情况。另外,孟凡野等人以每单1000元向超市索赔,未超出食品安全法规定的惩罚性赔偿范围。孟凡野等人知假买假后向超市索要赔偿,目的是为了牟利,其行为虽有不当之处,但在法律上不影响其作为食品购买者向销售者进行索赔的权利,故不宜认定孟凡野等人具有非法占有他人财物的犯罪故意。
3.孟凡野等人在向超市索赔的过程中,称超市如不赔偿就向市场监管部门举报或向法院起诉,其索赔的方式符合消费者权益保护法规定的关于消费者与经营者争议解决的途径,并不违反法律规定。除上述行为外,现有证据不能证实其对超市经营者实施了恐吓、威胁或要挟等造成心理恐惧或强制的行为。故根据现有证据不能认定孟凡野等人实施了敲诈勒索行为。
本院认为,上诉人孟凡野及原审被告人李晶、刘娇、曹明以牟利为目的,知假买假后向超市索要赔偿,其行为不符合敲诈勒索罪的犯罪构成,虽有不当,但不能认定为犯罪。原审判决认定孟凡野及李晶、刘娇、曹明知假买假后从超市获取赔偿的事实清楚,审判程序合法,但适用法律错误,本院依法予以纠正。对上诉人孟凡野的上诉理由、辩护人的辩护意见及天津市人民检察院第一分院的出庭意见,本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(二)项、第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下:
二审裁判结果
一、撤销天津市西青区人民法院(2019)津0111刑初834号刑事判决; …
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原公诉机关铜川市王益区人民检察院。
原审被告人贾敬兰,女,1963年4月1日生于本市,汉族,系铜川市王益区**电脑经销部负责人,住铜川市王益区。2013年6月4日因涉嫌贪污罪被铜川市王益区人民检察院决定取保候审。2014年4月25日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑1年1个月,宣告缓刑1年6个月,并处罚金10000元,刑罚已执行完毕。
原审被告人杨亚茹,女,1962年10月12日生于本市,汉族,现住铜川市新区。2013年6月4日因涉嫌贪污罪被铜川市王益区人民检察院决定取保候审。2014年4月25日因犯诈骗罪被被本院判处有期徒刑11个月,宣告缓刑1年,并处罚金5000元。刑罚已执行完毕。2016年4月9日被铜川市王益区纪律检查委员会给予开除党籍、公职处分。
审理经过
铜川市王益区人民检察院指控原审被告人贾敬兰、杨亚茹犯贪污罪一案,本院于2014年4月25日作出(2013)铜王刑初字第00049号刑事判决。该判决已经发生法律效力。铜川市中级人民法院于2017年5月4日作出(2017)陕02刑申1号再审决定,指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。铜川市王益区人民检察院检察员秦刚、贾芳出庭履行职务。原审被告人贾敬兰、杨亚茹到庭参加诉讼。现已审理终结。本案再审期间,铜川市王益区人民检察院以补充侦查为由于2017年6月30日建议对本案延期审理,于同年7月28日建议对本案恢复审理。
原审请求情况
原审铜川市王益区人民检察院指控,2009年11月至2011年12月,根据国家政策,家电下乡补贴实行直补(即由销售网点代理进行审核并直接垫付补贴资金,再由销售网点向财政部门申报)。2009年11月本市王益区财政局、王益区商务局与被告人贾敬兰所经营的铜川市王益区**电脑销售部签订了《协议书》,授权其办理农户购买补贴类家电信息录入、代理审核并现场垫付补贴资金等工作。2010年7月至2011年1月,被告人贾敬兰利用自己收集的农户资料和被告人杨亚茹利用工作之便提供的农户资料,以及贾敬兰私自截留和购买的家电下乡产品标示卡,向本市王益区王家河街道办事处财政所虚报申报家电下乡电脑48台,先后骗取国家家电下乡补贴款共计21800.74元(其中包含被告人杨亚茹向贾敬兰提供农户资料用于虚假申报家电下乡补贴款共计18200元),杨亚茹并收取贾敬兰好处费1000元。公诉机关对上述指控提供了相应的证据,认为二被告人行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条二款、第三百八十三条(三)项之规定,建议以贪污罪追究其刑事责任。
原审被告人贾敬兰、杨亚茹对公诉机关指控的犯罪事实不持异议请求对其从轻处罚。
原审法院查明
原审查明,2009年11月至2011年12月,根据国家政策,家电下乡补贴实行直补(即由销售网点代理进行审核并直接垫付补贴资金,再由销售网点向财政部门申报)。2009年11月本市王益区财政局、王益区商务局与被告人贾敬兰所经营的铜川市王益区**电脑销售部签订了《协议书》,授权其办理农户购买补贴类家电信息录入、代理审核并现场垫付补贴资金等工作。2010年7月至2011年1月,被告人贾敬兰利用自己收集的农户资料和被告人杨亚茹利用工作之便提供的农户资料,以及贾敬兰私自截留和购买的家电下乡产品标示卡,向本市王益区王家河街道办事处财政所虚报申报家电下乡电脑48台,先后骗取国家家电下乡补贴款共计21800.74元(其中包含被告人杨亚茹向贾敬兰提供农户资料用于虚假申报家电下乡补贴款共计18200元),杨亚茹收取贾敬兰好处费1000元。2012年10月至12月,侦察机关发现**电脑经销部可能存在利用农户资料虚假申报家电补贴的行为。2013年5月,侦察机关经过走访部分农户以及财政部门、商务部门调取的有关电子数据和相关政策文件,发现王益区**电脑销售部存在上报家电补贴人员名单与实际购买人不符的情况,2013年6月4日将贾敬兰带回讯问,贾敬兰如实交代了其犯罪事实。根据贾敬兰的供述,将被告人杨亚茹带回讯问,杨亚茹如实供认了其犯罪事实。被告人贾敬兰亲属于2013年6月4日、6月9日分别向侦察机关退款30000元、20000元,被告人杨亚茹亲属于2013年6月5日向侦察机关退款1000元.
原审认定上述事实的证据如下:
1、扣押财物清单及收款收据。
2、侦破报告。
3、被告人贾敬兰的供述。
4、被告人杨亚茹供述。
5、证人任月侠、段秀兰、王关保、王琴(寇建信)、寇玉龙、寇增民、张民芬、孙保强、李小玲、张小侠、张爱玲(王增乃)、穆小岗、郑秋侠、范竹玲、雒军盈、朱峰(朱忠保)、梁莲叶、张喜娟、苏万林、杨会玲、崔旭超、陈建东、任茂理、陈新民、慎天明、张亚令、党碧琴证言证实。
6、陕西省家电下乡补贴资金申报汇总表、王家河财政所补贴信息表、王家河财政所网点垫付金额信息及相关申领表、发票、标示卡、身份证、户口本复印件。
7、王家河乡人民政府在中国邮政储蓄银行铜川东街支行的账户,交易明细,邮储银行铜川东街支行,邮储银行铜川市分行风险合规部出具转账支票、内部通用凭证、进账单及王家河街道办事处财政所家电下乡补贴明细分类账。
8、王家河街道办事处财政所记账凭证、邮政储蓄银行支票存根、进账单、邮政储蓄银行对公结算账户对账单及中国农业银行股份有限公司铜川红旗街分理处出具贾敬兰银行交易明细账。
9、新风电器有限责任公司家电下乡已补贴人员名单及王家河财政所已补贴人员名单复印件、零材料。
10、陕西省家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金协议书、王益区商务局、财政局说明。
11、(1)陕西省家电下乡工作实施方案复印件。(2)陕财办建(2009)94号转发财政部等部门关于印发《家电下乡操作细则》的通知,财建(2009)155号文件关于印发《家电下乡操作细则的通知》及具体的家电下乡操作细则复印件。(3)陕财办建(2009)260号陕西省财政厅陕西省商务厅关于全面实施家电下乡销售网点代垫补贴工作的通知复印件。(4)陕西省财政厅商务厅工业信息化厅转发财政部门商务部、工业信息化部关于进一步加强家电下乡监管等有关问题的通知复印件。(5)陕西省商务厅关于进一步加强家电下乡销售网点监管的通知复印件。
12、(1)铜川市王益区王家河街道办事处出具证明载明,杨亚茹同志主要负责家电下乡及惠农补贴“一卡通”等业务。(2)铜川市王益区**电脑经销部营业执照载明,经营者贾敬兰,组成形式个人经验。
13、户籍证明信载明,被告人贾敬兰、杨亚茹均系完全刑事责任能力人。
原审法院认为
原审认为,被告人贾敬兰利用其经营的铜川市王益区**电脑销售部被授权经销家电下乡中标产品的便利条件,以非法占有为目的,虚报冒领国家家电下乡财政补贴资金21800.74元,数额较大;被告人杨亚茹利用工作上的便利,向贾敬兰提供农户资料用于虚假申报家电下乡下乡补贴款18200元,并收取贾敬兰好处费1000元,系共同犯罪,其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控其涉嫌贪污犯罪罪名不当。在共同犯罪中,被告人贾敬兰积极实施犯罪,起主要作用,是主犯,依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨亚茹系从犯,依法应当从轻、减轻处罚。被告人贾敬兰、杨亚茹能如实供述其罪行,可以从轻处罚;被告人贾敬兰积极退赔全部赃款、具有悔罪表现,可酌情从轻处罚。被告人杨亚茹积极退赔部分赃款,具有悔罪表现,可酌情从轻处罚。根据二被告人犯罪情节及悔罪表现,依法对二被告人的从轻处罚,且二被告人符合适用缓刑的条件,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,依法可对其宣告缓刑。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第二款和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决以诈骗罪判处贾敬兰有期徒刑1年1个月,宣告缓刑1年6个月,并处罚金10000元,判处杨亚茹有期徒刑11个月,宣告缓刑1年,并处罚金5000元;本案赃款22800.74元予以追缴(由公诉机关上缴国库)。
再审请求情况
再审中,原审被告人贾敬兰对犯罪事实供认不讳并表示认罪伏法。原审被告人杨亚茹辩解贾敬兰向其要农户资料是为应付检查和补充台账,并不知道贾敬兰利用农户资料虚报家电补贴,没有与贾敬兰共同骗取补贴资金;还辩解收取贾敬兰的1000元钱是在给贾敬兰农户资料之前,是“辛苦费”。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关吉林省榆树市人民检察院。
上诉人(原审被告人)孙某某,男,1967年11月12日出生于吉林省白山市,汉族,系建筑承包商,户籍地白山市,住所地长春市宽城区。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪,2014年12月12日被刑事拘留,同月25日被逮捕,2016年7月11日被取保候审。
审理经过
吉林省榆树市人民法院审理吉林省榆树市人民检察院指控原审被告人孙某某犯拒不支付劳动报酬罪一案,于2016年6月23日作出(2015)榆刑初字第241号刑事判决。原审被告人孙某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务。上诉人孙某某到庭参加诉讼。现己审理终结。
一审法院查明
原审判决认定:被告人孙某某于2013年9月份,与许某某合伙在榆树市紫御华府建筑工地大包雷某某手中承包该工地2号楼和3号楼的清包工程,到2014年5月份许某某撤出。2014年5月份,因孙某某未能给工人开工资,工地工人到榆树市劳动部门反映此事。后大包雷某某向工地工人承诺以后工人工资由其直接支付工人,在此承诺下,工人继续在工地干活。后由工人开出工资据,孙某某核实后签某某,再拿到雷某某处签某某开工资。至2014年9月份,拖欠杨某甲等工人工资款合计人民币286138元。2014年9月18日榆树市人力资源和社会保障局劳动监察部门对吉林省兴旺建筑安装工程有限公司及大包雷某某、清包孙某某下达了改正决定书,后所拖欠的工人工资一直未能支付。
一审法院认为
原审法院认为,被告人孙某某在承包工程过程中,有能力支付工人工资,而不予支付,在政府有关部门责令支付后仍未能支付,且数额较大,其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第六十四条之规定,以拒不支付劳动报酬罪判处孙某某有期徒刑一年七个月,并处罚金人民币三十万元;责令被告人孙某某给付工人工资款人民币286138元,具体如下:杨某甲19165元、杨某乙6420元、杨向林3420元、柴铁臣3940元、崔某某1560元、高某某24000元、王树敏31600元、王某甲30100元、丁某甲15600元、王某乙10333元、王某丙10100元、姜某某50000元、莫某某23000元、苗艳春4000元、郭艳祥21200元、曹某某、宋某某、王志权、齐广杰四人合计31700元。
二审请求情况
上诉人孙某某提出,我没有收到劳动监察部门下发的责令改正决定书,工程的大包雷某某没有把工程款拨付给我,是雷某某直接给工人开工资,2014年9月19日我和雷某某签的工程结算单内容不真实,是为了雷某某应付劳动监察部门检查签的,原审判决认定事实有误,我不构成拒不支付劳动报酬罪。
吉林省长春市人民检察院意见,原审判决认定事实不清,证据不足。雷某某和孙某某之间的工程款没有进行结算,雷某某支付多少工程款应以票据为准。现有证据无法证实孙某某有隐匿财产或者有能力支付工资而拒不支付的行为,建议撤销原判,发回重审。
二审法院查明
经审理查明,上诉人孙某某于2013年9月份,与许某某合伙在吉林省榆树市紫御华府建筑工地大包雷某某手中承包该工地2号楼和3号楼的清包工程,2014年5月份许某某撤出。2014年5月份,因孙某某拖欠工人工资,工人到榆树市劳动监察部门反映此事。后雷某某向工地工人承诺以后工人工资由其在应拨付的工程款范围内、在孙某某同意的情况下直接支付给工人。在此承诺下,工人继续在工地干活。之后,工资表由工人开出,孙某某核实签某某,再由雷某某签某某后雷某某直接给工人开工资。至2014年9月份,拖欠杨某甲等工人工资未能及时支付。2014年9月18日,榆树市人力资源和社会保障局劳动监察部门对施工单位吉林省兴旺建筑安装工程有限公司及大包雷某某、清包孙某某下达了责令改正决定书。
认定上述事实的主要证据有:
1.受案登记表、立案决定书、榆树市人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书证实,2014年10月10日,榆树市公安局治安大队接到榆树市劳动保障监察大队移送的关于紫御华府工地大包雷某某、大清包孙某某拖欠59名工人工资计84万余元。2014年11月7日榆树市人力资源和社会保障局将孙某某拖欠工人劳动保酬一案移送公安机关。公安机关于2014年12月11日立案侦查。
2.到案情况、破案报告证实,2014年12月11日榆树市公安局对此案立案侦查,同日榆树市公安局治安大队通过电话将孙某某找到公安机关,孙某某称雷某某未把工程款给他结算所以拖欠工资,侦查人员又将雷某某传唤到公安机关,当天雷某某和孙某某在公安机关对工程款等事宜进行算账,同日将孙某某刑事拘留。
3.榆树市人力资源和社会保障局关于孙某某拒不支付劳动报酬的调查报告证实,2014年9月18日我局接到王某丙等59名农民工投诉,他们在2013年9月份在紫御华府工地2号和3号楼打工,大包是雷某某,大清包是孙某某,现雷某某、孙某某拖欠59人工资共847408元。经监察大队取证,建设单位吉林省瑞达房地产集团有限公司已经按合同规定拨付了雷某某、孙某某工程款,我局对施工单位吉林省兴旺建筑安装工程有限公司和大包雷某某、大清包孙某某下达责令改正决定书(榆人社监令字2014第30号)。雷某某、孙某某没有在规定的期限内支付拖欠工人劳动报酬。鉴于此种情况将此案移交公安机关,请榆树市公安局对孙某某拖欠工资情况立案调查。
4.承包权转让协议证实,今有榆树市紫御华府2号、3号楼劳务扩大清包工程,原承包人许某某因无能力继续完成合同约定的施工内容,现从基础工程至全部完工,全部转让给孙某某和魏飞继续完成合同约定的施工内容,以后本工程与许某某无关,与工程总承包人雷某某的合同解除。2014年5月15日,孙某某、许某某签某某,见证人签某某。
5.扩大劳务合同证实,甲方发包人雷某某与乙方承包人孙某某、魏飞于2014年5月14日签订扩大劳务合同,约定双方的工程概况(工程名称紫御华府小区2、3号楼),工期(2013年9月21日至2014年9月30日,乙方延误一天向甲方交罚款3000元)、质量要求(达到国家和吉林省工程质量验收标准的合格等级)、承包方式(乙方包人工、耗材、机械、工期、质量、安全文明施工、竣工验收)、承包总价每平方米500元、进度款的支付(50%现金、50%房产,执行当时售楼处开盘价;拨款节点按照六个阶段:主体六层、主体十二层、主体封闭、装饰工程完成50%、装饰全部完成、竣工验收)等相关内容。
6.杨某甲提供的孙某某拖欠工人工资明细证实,杨某甲等14名工人合计被拖欠工资人民币233238元,孙某某签某某。
7.雷某某提供的68张对账单证实,2014年3月至2014年12月,雷某某共支付750万元左右的清包项目工程款,孙某某在对账单上签某某确认。其中2014年12月11日的三张对账单数额为90余万元。
8.榆树市公安局情况说明证实,卷内孙某某与雷某某之间结算工程款的收据及收条由雷某某向公安机关提供,是雷某某和孙某某二人在公安机关算账以后经二人签某某确认,公安机关入卷。卷中雷某某和孙某某签某某的工人工资表是由榆树市劳动监察大队移送案件时一并移送的。
9.榆树市人力资源和社会保障局劳动保障监察责令改正决定书及送达回执证实,吉林省兴旺建筑安装工程有限公司施工的紫御华府2号和3号工地于2013年9月开始施工,大包雷某某、大清孙某某现拖欠力工班组、吊车工、钢筋工、放线员等40余名工人劳动报酬53万余元。决定责令你单位、大包雷某某、大清孙某某立即支付所欠工资,应在2014年9月21日前将工资支付情况书面改正报告及相关证明材料报送至劳动保障监察大队。2014年9月18日。受送达人孙某某签某某,雷某某拒签。
10.吉林瑞达房地产集团有限公司工程部关于紫御华府2号、3号楼工程支付的情况说明、工程结算协议书及明细证实,截止2014年10月13日止,紫御华府2号、3号楼工程基本完工,因没有进行竣工验收,所以没有最终结算。在最后拨款节点拨付工程款的同时,各工种农民工工资基本结清,详见各工种农民工工资结算协议书。除按照合同预留的质保金外,2号、3号楼的工程基本结清。瑞达公司按合同约定拨款数额已全部拨付给雷某某,并冒支多支付了工程款1791690元。瑞达公司盖章、雷某某、王彦明等人签某某。
工程结算单载明,2014年9月19日,雷某某与孙某某结算:紫御华府2、3号楼总建筑面积15491平方米,每平方米500元,总造价774.55万元,已支付795.9306万元,剩余21.3806万元,另还有抹灰70万元没上账,详单见借款凭条。最后,大清孙某某共计超出工程款91.3806万元。付款方雷某某、收款方孙某某签某某。
11.银行查询财产通知证实,2016年6月14日经查询,孙某某在榆树市农村商业银行、中国建设银行榆树支行、中国工商银行榆树支行无存款信息;在中国农业银行榆树支行设有账户,该账户自2014年1月至12月未有流水明细,卡内无存款;在中国邮政银行榆树市支行、中国银行无账户。
(二)证人证言
1.证人雷某某证言,主要内容为:我是榆树市紫御华府工地2号楼和3号楼的大包,我是在瑞达集团承包的工程。工程2013年9月15日开工,按照合同规定到2014年9月份完工。我和瑞达集团之间的工程款没有最后结算,但是工程款已经基本结清了。工地的清包是许某某和孙某某俩人,我和孙某某、许某某是2013年9月签订的承包合同。合同约定每六层一拨款,当时约定一半是现金一半是楼房,最后工程完工后,工程款的支付方式也是一半现金,一半楼房。工程到2014年11月份已经完工了。许某某怕挣不到钱,于2014年5月14日撤出,之后孙某某接手继续干。我和孙某某2014年5月14日签的扩大劳务合同,合同上有魏飞的签某某,他是许某某的连桥,许某某安排他和孙某某一起干。合同签完后,许某某就走了,一个月以后魏飞也走了,实际上清包就是孙某某自己。按合同约定我应该支付孙某某工程款7745500元,其中现金约400万元,楼房约12套,我和孙某某之间工程款按合同约定的钱数已经结算完了,没有最后决算,但是工程款已经全部支付到位了。2014年5月份许某某撤出后,工人都不太信任孙某某,不少工人不干了,我为了工程进度,当时对工人做出了承诺,我和工人说在我和孙某某约定的工程款之内的,在孙某某的同意下,在开发商的监督下我直接给你们开工资,一直到工程完工。我给工人开的每笔工资基本上都有孙某某本人的签某某,他都清楚。现在拖欠的工人工资应该孙某某负责,因为我已经按照合同规定和孙某某结算完了,并且孙某某已经在结算单上签某某了,我不负责工人工资了。工程款现金大部分都经孙某某同意支付给工人工资了,也直接支付给过孙某某现金,大约支付给孙某某20万元。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人王某,女,汉族,1958年9月9日出生于安徽省太和县,文盲,农民,住太和县。
诉讼代理人胡梦媛,安徽中皖律师事务所律师。
原审被告人李金泉,男,汉族,1971年12月15日出生于安徽省太和县,高中文化,个体工商户,户籍地太和县,住新疆维吾尔自治区塔城市。因涉嫌犯故意伤害罪于2001年2月28日被刑事拘留,同年4月6日被逮捕;2002年8月8日被安庆市迎江区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年六个月;2002年8月28日因刑期届满被本院取保候审,2002年10月27日取保候审期限届满。
辩护人张柄尧,四川有同律师事务所律师。
辩护人吕国华,北京国征律师事务所律师。
审理经过
安徽省安庆市迎江区人民法院审理安庆市迎江区人民检察院指控原审被告人李金泉犯故意伤害罪及附带民事诉讼一案,于2002年8月8日作出(2002)迎刑初字第71号刑事附带民事判决,以故意伤害罪判处李金泉有期徒刑一年六个月,并赔偿原审附带民事诉讼原告人王某共计人民币11603.11元。李金泉不服,提出上诉。本院于2002年9月3日作出(2002)宜刑终字第150号刑事附带民事裁定,驳回上诉,维持原判。因有新的证据证明原裁判认定事实确有错误,可能影响对李金泉的定罪量刑,本院于2019年10月18日作出(2019)皖08刑监1号再审决定,对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭,于2019年12月12日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员陈维维出庭履行职务,原审附带民事诉讼原告人王某的诉讼代理人胡梦媛、原审被告人李金泉及其辩护人张柄尧、吕国华到庭参加诉讼,王某经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院查明
安庆市迎江区人民法院一审判决认定:被告人李金泉为报复与其家发生纠纷、在冲突中已受伤住院的刘某1等人,于2001年2月27日晚11时50分左右,邀集张合、宁超、张清宇、郭伟、姚刚、肖伟(均另案处理),由肖伟驾驶面包车,一行七人前往太和县公安医院。途中李金泉从其大哥李金标家中取出事先准备好的刀具、钢管分配给众人。车到医院后,李金泉安排肖伟在车上等候,姚刚先到病房查看,确认刘某1夫妇所住病室后,李金泉等六人分别持钢管、刀具到医院二楼一病室,由李金泉将门跺开,张合等人向睡在床上的刘某1、王某夫妇进行砍砸。王某大喊救命,住在同楼三病室的刘某3等四人闻讯赶来,被郭伟等人持械撵跑。随后,李金泉指挥作案人员逃离现场。经法医鉴定,王某伤情属轻伤、刘某1伤情属轻微伤。
认定上述事实的证据有:被害人王某、刘某1的陈述,证人刘某2、刘某3、刘某4等人的证言,被告人李金泉及同案人郭伟、张清宇等人的供述及阜阳市公安局出具的伤情鉴定结论等。
一审法院认为
一审法院认为:被告人李金泉为报复他人,准备犯罪工具,邀约、组织同案人伤害他人身体,致一人轻伤,其行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中,李金泉起主要作用,是主犯。附带民事诉讼原告人王某要求李金泉赔偿经济损失11603.11元的证据充分,应予支持。依照相关法律规定,作出如下判决:一、被告人李金泉犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年六个月;二、被告人李金泉赔偿附带民事诉讼原告人王某共计人民币11603.11元。
二审请求情况
李金泉不服上诉主要提出:其本人及同案人的有罪供述均系公安机关通过刑讯逼供所得,一审法院认定事实错误,请求二审法院依法改判。
二审法院查明
本院二审认定的事实、证据与原判一致。
二审法院认为
本院二审认为:一审判决认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法,裁定驳回上诉,维持原判。
再审请求情况
再审庭审中,安庆市人民检察院出庭检察员提出:原一、二审判决裁定据以定罪的证据不确实、不充分,导致认定事实错误,建议本院撤销原一、二审判决裁定,宣告原审被告人李金泉无罪。
原审附带民事诉讼原告人王某的诉讼代理人提出:原一、二审判决裁定认定事实清楚,证据确实充分,请求法院依法维持。
原审被告人李金泉及其辩护人主要提出:本案非李金泉所为,应依法宣告李金泉无罪。
再审法院查明
经再审审理查明:2001年2月27日晚12时许,被害人王某、刘某1夫妇在太和县公安医院被他人打伤。经鉴定,王某伤情属轻伤,刘某1伤情属轻微伤。
上述事实,有被害人王某、刘某1的陈述,证人刘某2、刘某3、刘某4等人的证言,现场勘查照片及被害人受伤情况照片,阜阳市公安局出具的伤情鉴定结论等证据证实,本院予以确认。 …
来源:中国检察网
被不起诉人靖某某,男,1984年11月23日出生,居民身份证号码140225*******,汉族,小学文化,户籍所在地山西省大同市浑源县公安局吴城派出所,住大同市浑源县吴城镇*村,无业。2019年11月28日因涉嫌伪造国家机关证件罪被大同市公安局云冈区分局刑事拘留,同年12月11日大同市云冈区人民检察院以诈骗罪批准逮捕,次日被大同市公安局云冈区分局执行逮捕,2020年12月30日被本院取保候审。
案件经过
本案由大同市公安局云冈区分局侦查终结,以被不起诉人靖某某涉嫌诈骗罪,于2020年2月11日向本院移送审查起诉。本院受理后,于2020年2月12日已告知靖某某有权委托辩护人,并依法讯问了靖某某,审查了全部案件材料。本院于2020年3月9日第一次退回大同市公安局云冈区分局补充侦查,该局于2020年4月9日补查重报。我院于2020年5月8日向大同市云冈区人民法院提起公诉,大同市云冈区人民法院于2020年7月11日、21日两次开庭审理,并两次延期审理,同年12月30日,本院因证据不足撤回起诉。
检察院查明
大同市公安局云冈区分局移送审查起诉认定:
被不起诉人靖某某于2011年3月在大同市云冈区同乐家园小区购买了一套房产,后期取得同乐家园物业发放的住房所有权证一本。同年,被不起诉人靖某某以该房产作抵押跟同乐家园物业站的于某某借款38.5万元。2012年,被不起诉人靖某某又从同乐家园物业处取得了一个空白房本,后私制找到证人龚某刻了一个“王某某印”的印章,伪造了大同市房屋管理处的房本,用于自用。
2013年3月3日,被不起诉人靖某某明知该房产已抵押给于某某还用伪造的房本抵押给被害人刘某某,贷款30万元,约定还款利息后无力偿还。
2014年11月4日,被不起诉人靖某某明知该房产已抵押给于某某、刘某某,又将该房产以19万元人民币的价格卖给了张某某、马某某,致使张某某、马某某实际无法取得该房产。
检察院认为
经审查,上述第一起诈骗事实,于某某明确表明其认为靖某某是借款不是诈骗而不报案,因此,不宜认定靖某某犯罪。第二起诈骗事实,现有证据只能证明靖某某为了开办洗煤场、养羊场缺乏资金用伪造的假房证向被害人刘某某借款,借款去向也只有靖某某供述而没有其他直接证据印证,借款前靖某某是否有能力归还也无其他证据证明,因此,靖某某主观上是否具有非法占有目的,证据不足。第三起事实,一因被害人张名山以靖某某涉嫌伪造国家机关证件向侦查机关报案,因无“大同市房屋管理处”机构,故靖某某不构成伪造国家机关证件罪;二因以马某某为原告起诉靖某某和其妻子房屋买卖合同纠纷一案,2016年4月22日已由原矿区人民法院作出民事判决,该判决在本案审查时已生效进入执行阶段,且现有证据也无法证明靖某某以卖房给张某某、马某某为名实为借款的主观上是否具有非法占有目的。
综上,本院认为,现有在案证据不能证实靖某某主观上具有非法占有目的,认定靖某某涉嫌诈骗罪证据不足,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对靖某某不起诉。
被不起诉人如不服本决定,可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。
被害人如不服本决定,可以自收到本决定书后七日以内向大同市人民检察院申诉,请求提起公诉;也可以不经申诉,直接向大同市云冈区人民法院提起自诉。
关键词:无罪 无罪网 无罪辩护 无罪律师
来源:中国检察网
被不起诉人施某某,男,1988年**月**日出生,身份证号码:1424231988********,汉族,初中文化,个体,户籍所在地:山西省和顺县**乡**街**号,现住址:山西省太原市小店区**路**小区**号楼**单元**室。2018年11月30日因涉嫌组织卖淫罪被太原市公安局杏花岭分局刑事拘留,同年12月22日被太原市公安局杏花岭分局依法取保候审。
本案由太原市公安局杏花岭分局侦查终结,以被不起诉人施某某涉嫌组织卖淫罪于2019年2月19日向本院移送审查起诉。本院受理后,已告知被不起诉人有权委托辩护人,依法讯问了被不起诉人,审查了全部案件材料。审查期间,延长办案期限两次各十五日。本院于2019年4月3日第一次退回侦查机关补充侦查,侦查机关于2019年5月3日补查重报。
太原市公安局杏花岭分局移送审查起诉认定:
被不起诉人施某某受杨某某(已起诉)安排,于2018年9月底开车接送“格某某”(身份未落实,未抓获)进行卖淫2天,接送李某甲(已行政处罚)进行卖淫1天;同年11月初,接送高某某(已行政处罚)进行卖淫1天,接送李某乙(已行政处罚)进行卖淫1天,共获利人民币1600元。
经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为太原市公安局杏花岭分局认定的事实不清、证据不足,现施某某供述其曾接送5名卖淫女卖淫嫖娼,李某甲、高某某、杨某某称施某某曾接送其卖淫,但现4人并未明确说明接送卖淫的具体时间、地点,且未找到嫖客,没有相关转账记录,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零三条第一款的规定,决定对施某某不起诉。
来源:中国裁判文书网
公诉机关瑞昌市人民检察院。
被告单位瑞昌市新祥瑞纺织实业有限公司。住所地:瑞昌市桂林桥。
法定代表人胡珍祥,董事长。 诉讼代表人徐静,男,1990年10月7日出生,汉族,江西省九江市人,系瑞昌市新祥瑞纺织实业有限公司员工。 被告人胡珍祥,男,1973年2月24日出生,湖北省黄梅县人,汉族,高中文化,瑞昌市新祥瑞纺织实业有限公司法人代表,家住江西省九江市浔阳区。因涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,2013年9月12日被瑞昌市公安局刑事拘留,同年9月30日变更为取保候审,2015年5月15日,经本院决定变更为监视居住,2015年5月18日由瑞昌市公安局执行,现在家。
瑞昌市人民检察院以瑞检刑诉公诉(2014)04号起诉书指控被告单位瑞昌市新祥瑞纺织实业有限公司、被告人胡珍祥犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,于2014年5月13日向本院提起公诉。本院经审理后于2015年11月4日以公诉机关指控证据不足为由判决被告单位瑞昌市新祥瑞纺织实业有限公司及被告人胡珍祥无罪((2014)瑞刑初字第108号刑事判决书),宣判后,公诉机关不服判决提起抗诉。2016年12月8日,九江市中级人民法院以原判认定事实不清为由发回重审。2016年12月30日,本院重新立案,并重新组成合议庭,公开开庭进行了审理。瑞昌市人民检察院指派检察员喻君龙出庭支持公诉,被告单位瑞昌市新祥瑞纺织实业有限公司诉讼代表人徐静及被告人胡珍祥到庭参加诉讼。本案在重审过程中根据瑞昌市人民检察院的申请退回补充侦查一次,并依法对被告人胡珍祥进行了刑事责任能力鉴定。现已审理终结。
公诉机关指控:2012年5月至2013年6月,被告瑞昌市新祥瑞纺织实业有限公司、被告人胡珍祥在无实际货物交易的情况下,通过制作假产品购销合同,以瑞昌市新祥瑞纺织实业有限公司名义,分九次向新疆巴州华美伦商贸有限公司虚开增值税专用发票共83份,金额7861801.66元,税款1336506.44元,价税合计9198308.1元;2011年1月至2013年8月期间,胡珍祥在无实际收购的情况下,冒用朱某3、朱某1、朱某2的身份信息,以瑞昌市新祥瑞纺织实业有限公司名义,向上述三人虚开国税收购专用发票2523份,金额76499600元,并向瑞昌市国税局申报抵扣税款。
针对以上指控,公诉机关提供了产品购销合同复印件、银行支付凭证、增值税专用发票复印件、银行进账单、销项发票及进项发票统计表、农产品收购发票复印件、财产查询记录、增值税纳税申报表、扣押清单、人口信息查询表等书证;证人池某、吴某1、赵某1等的证言;被告人胡珍祥在公安机关的供述;辩认笔录及照片等证据。
公诉机关认为,被告单位瑞昌市新祥瑞纺织实业有限公司、被告人胡珍祥在无实际货物交易的情况下,虚开增值税专用发票及用于骗取抵扣税款的发票,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪追究其刑事责任。
被告单位辩称:公司开票都是有实际交易的,只因税务部门要求开本省的收购凭证,而公司棉花是从湖北收购的,所以才找了一些本地人的身份证来开收购凭证。
被告人胡珍祥辩称:其公司通过中间人池某对外销售坯布,其公司都是与中间人联系的,与新疆巴州华美伦公司有销售合同,新疆那边将款打过来,其公司才开发票,发票也是给中间人,中间人给了谁其不清楚。国家有惠农政策,企业收购棉花,农民享受国家补贴,农民没有发票,由企业来开具收购发票。企业根据收购凭证可以到税务部门抵扣税款。以前异地收购发票也是可以抵扣的,近几年税务部门要求在省内收购的才能抵扣,因本地开具的收购凭证才能算本地的税收任务,并且要求企业完成一定的数额,才能发给企业购销凭证。近年省内棉花不好收,其公司都是从湖北黄梅收购的棉花,为帮地方税务部门完成税收任务,只好借了本地一些人的身份证来开具收购凭证,但没有从这些人手中收过棉花,其公司每个月都向税务部门申报抵扣收购凭证,销项税率是17%,进项税率是13%。
经审理查明:
一、虚开增值税专用发票事实
2012年5月至2013年6月期间,被告单位瑞昌市新祥瑞纺织实业有限公司(以下简称为新祥瑞公司,其法定代表人和实际经营人均为被告人胡珍祥)利用浙江省湖洲市池某的销售渠道销售坯布,迟根毛以新祥瑞公司的名义与新疆巴州华美伦商贸有限公司(以下简称为华美伦公司)签订了9份棉布购销合同,约定销售棉布共计619847米、买方提货承担运费、货款结算通过银行转账、汇兑等。合同签订后,华美伦公司通过银行转账向新祥瑞公司支付了货款,新祥瑞公司分9次向华美伦公司开出增值税专用发票共83份,金额7861801.66元,税款1336506.44元,价税合计9198308.1元。
二、虚开用于抵扣税款发票事实
2010年1月至2013年8月期间,被告单位新祥瑞公司主要从湖北省武穴市、黄梅县收购皮棉3429.1吨,但在开具收购凭证的时候,却冒用与公司无实际棉花收购关系的朱某3、朱某1、朱某2的身份信息,向上述三人虚开农产品收购专用发票2523份,金额76499600元。新祥瑞公司已按13%的税率向瑞昌市国税局申报抵扣税款。
另查明,被告人胡珍祥于2005年被九江市第五人民医院诊断为躁狂发作,伴精神病性症状,并在该院住院治疗。此后,被告人胡珍祥因该病几乎每年在该院住院治疗过。2017年4月14日,经九江精神病学司法鉴定所鉴定,被告人胡珍祥诊断双向情感障碍,目前为缓解状态,无法判断案发时的精神状态,暂不宜评定刑事责任能力。
上述事实,有下列经过庭审举证、质证,本院予以确认的下列证据证实:
一、书证
1、产品购销合同复印件、银行支付凭证、增值税专用发票复印件,证明新祥瑞公司与巴州华美伦商贸有限责任公司签订购销合同、支付货款及开具增值税发票的情况。
2、销项发票明细表,证明新祥瑞公司向巴州华美伦商贸有限责任公司开具发票的情况。
3、增值税纳税申报表,证明新祥瑞公司进行了增值税纳税申报。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关福建省南靖县人民检察院。
被告人简汉华(曾用名简永道),男,1982年12月4日出生,汉族,初中文化,农民,家住福建省南靖县。因涉嫌妨害公务,于2014年10月21日被刑事拘留,同年11月27日被逮捕,2015年6月5日被取保候审,2016年1月11日经本院决定被取保候审。 辩护人龚志飞,福建君州律师事务所律师。 辩护人王福金,福建君州律师事务所律师。
被告人简汉华及简某5、简某6、简某7会被控妨害公务一案,福建省南靖县人民检察院于2015年3月12日以靖检诉刑诉[2015]62号起诉书向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,于2015年6月5日作出(2015)靖刑初字第82号刑事判决。宣判后,简汉华、简某5、简某6、简某7会不服,提起上诉。2015年10月20日,漳州市中级人民法院作出(2015)漳刑终字第225号刑事裁定撤销本院(2015)靖刑初字第82号刑事判决,发回本院重新审判。本院于2016年1月7日受理后,依法另行组成合议庭进行重新审理。于2016年6月16日公开开庭进行了重新审理,南靖县人民检察院指派检察员庄某、代理检察员刘某1出庭支持公诉,被告人简汉华及其辩护人龚志飞、王福金、被告人简某5、简某6、简某7会均到庭参加诉讼。2016年4月5日、8月4日本院因公诉机关建议决定延期审理,分别于同年5月4日、9月3日恢复审理。辩护人王福金于2016年11月3日提出需要补充新的证据,申请延期审理,本院于当日决定延期审理。2016年11月30日,南靖县人民检察院以案件事实证据发生变化为由,以靖检诉刑撤诉[2016]2号、3号、4号撤回起诉决定书,要求撤回对被告人简某6、简某5、简某7会的起诉。本院于2016年12月2日准许南靖县人民检察院撤回对被告人简某6、简某5、简某7会的起诉。本案现已审理终结。
福建省南靖县人民检察院指控,2014年10月1日10时许,南靖县镇管理服务中心戴某、肖某、陈某、刘某2、王某1、简某2、魏某、简某1等工作人员沿梅林镇官洋古道对云水谣景区进行巡查整治,发现被告人简汉华与简永旺在官洋村上楼段古道云水谣水面上违法经营滚筒式塑料水球,遂出示执法资格证要求其收回水面上的水球,被告人简汉华与简某5拒绝配合。执法人员反复劝说无效后,当场开具《责令整改通知书》,令其立即收回水球。简汉华、简某5拒绝签收并威胁执法人员说:“谁敢收水球就找谁算账”。简某5还多次钻进水球里阻碍执法人员执法,简某6、简某7会及简某4(另案处理)也上前积极帮忙妨碍执法人员执法,简某4等人挡在水球前面,不让执法人员将水球拖上岸。经执法人员耐心交谈后,执法人员才将水球从水面上拖至岸上。在执法人员吴某对水球放气过程中,简某4用手推执法人员吴某,致吴某鼻梁及右肘部受伤。被告人简汉华与简某5又要强行推水球入水,其他执法人员赶紧过去劝阻时,被告人简汉华及简某5、简某6、简某7会用手推搡、殴打执法大队人员王某2、吴某、简某3、刘某2、王某1等人,简某7会还咬伤刘某2手臂,并将刘某2压倒在地。后执法人员陆续制止住被告人简汉华及简某5、简某6、简某7会及简某4的暴力阻碍执法行为。但简汉华、简某5、简某6、简某7会等人被制止后还一直辱骂、威胁执法人员,最终致使执法行为无法顺利进行。针对上述指控,公诉机关出示、宣读了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为,被告人简汉华以暴力,威胁的方式妨害梅林镇村镇管理服务中心工作人员依法进行巡查整治工作,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款的规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,依法应以妨害公务罪追究其刑事责任。简汉华能如实供述自己的罪行,依法可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。建议对被告人简汉华免予刑事处罚。
被告人简汉华辩称,其没有对执法人员辱骂与叫嚣,因其不同意执法人员对水球放气,而执法人员却强行对水球放气,才发生冲突,在执法人员先动手对简某5等人按倒在地时,其才用拳头打了执法人员一下,因此,其不构成犯罪。辩护人龚志飞提出梅林镇村镇管理服务中心并无执法权限,“执法人员”对冲突的发生和激化存在极大过错,且被告人简汉华并未拒签通知书,也未威胁、辱骂执法队员,其行为系在“执法人员”对其他被告人实施殴打行为的情况下,为救助兄弟所实施的正当防卫行为,不符合妨害公务罪的构成要件。请求判令被告人简汉华无罪并当庭释放。
经审理查明,2014年8月,南靖县镇人民政府根据南靖县委、县政府的安排,开展为期三个月的世界文化遗产福建(南靖)土楼“云水谣”景区专项综合整治行动。2014年9月4日,南靖县土楼管理委员会发出通告:“严禁任何单位或个人未经批准,擅自在福建土楼南靖景区河道经营皮划艇、水上滚筒、竹排等水上娱乐项目”。2014年10月1日10时许,南靖县梅林镇人民政府下属单位梅林镇村镇管理服务中心戴某、肖某、陈某等22名工作人员身穿制服,沿梅林镇官洋古道“云水谣”景区进行巡查整治,发现被告人简汉华与简某5在“云水谣”景区河道水面上经营滚筒式步行球(以下简称“水球”),肖某、陈某出示行政执法证(执法类别:住房和城乡建设)表明身份后,要求简某5等人收回水面上的水球,简汉华、简某5拒绝配合。之后,肖某、陈某以南靖县梅林镇人民政府名义,以简某5在官洋上楼溪边经营滚筒式水球违反《风景名胜区条例》第45条、《县文体局行政管理委托事项》,责令简某5立即收回滚筒式水球,恢复原貌,并当场向简某5送达“责令整改通知书”。简某5拒绝签收并威胁执法人员说:“谁敢收水球就找谁算账”,还钻进水球里阻碍执法人员收回水球,在场围观的简某6、简某7会、简某4(另案处理)也上前帮忙阻碍执法人员收回水球。后经执法人员反复劝说,才让执法人员将水球从河内水面上拖至岸上。在执法人员吴某对水球放气过程中,简某5威胁说:“谁敢放气试试看”,简某4先动手推执法人员吴某,并要将水球推回水中。其他执法人员立即前来制止简某4,简汉华见状便动手打了执法人员王某1一拳,执法人员简某1看到王某1被打时,打了简汉华一拳,王某2从后面拉住简汉华往后某开,在拖动过程中王某2与简汉华摔倒并被简汉华压在地上。简某6挥舞拳头示威,然后将执法人员吴某按倒在地并抓住其衣领,吴某用脚踢简某6进行反击。简某7会将水球推进水里面,然后咬伤前来拦阻的执法人员刘某2的手指,并将刘某2按倒在地。执法人员简某3动手拉简某7会,因拉不开便打了简某7会背部两拳,扣住简某7会脖子强行拉开,刘某2爬起来后拍打一下简某7会头部。之后,执法人员陆续制止简汉华等人,但被告人简汉华及简某5、简某6、简某7会还一直辱骂、威胁执法人员,最终迫使执法人员放弃巡查整治。经南靖县公安局法医鉴定,王某1面部软组织挫伤伴皮肤划伤,王某2颈项部、胸部、左下肢软组织挫伤,根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.11.4a的规定,王某1、王某2损伤程度属于轻微伤。
上述事实,有公诉机关出示、宣读并经法庭调查、质证的下列证据证实,本院予以确认。
1、中共南靖县委机构编制委员会关于同意设立南靖县书洋镇、梅林镇土楼综合执法大队的批复靖委编[2012]9号,证实2012年5月7日,南靖县委机构编制委员会根据《福建省“福建土楼”世界文化遗产保护条例》精神,为做好福建(南靖)土楼景区城乡建设规划监督管理工作,确保景区的稳定和发展,同意梅林镇人民政府成立南靖县梅林镇综合执法大队,该单位为梅林镇人民政府下属股级事业单位。主要职责:负责宣传有关行政执法方面的法律、法规、规章及上级有关规定;依照有关规定对辖区内的土地使用、土地交易、文物保护、城乡规划、建设用地、建设行为、环境卫生、园林绿化、交通运输、安全生产等进行监察管理。
2、中共南靖县委机构编制委员会关于乡镇综合执法大队更名的通知,证实2013年12月11日,“南靖县梅林镇土楼综合执法大队”更名为“南靖县镇管理服务中心”。
3、梅林镇人民政府证明,证实南靖县镇管理服务中心,系该镇下属事业单位,现有人员23名,戴某、肖某、陈某、王某1、简某1、刘某2、简某2、王某2、张某、吴某、简某3、魏某等人系该单位人员,其中,副队长戴某、人员肖某、陈某系事业编制,其他为合同制协管员。镇人民政府根据南靖县文化体育新闻出版局行政管理委托,对“未经批准经营高危险性体育项目”等85项行政管理具有执法权,并将该项执法权交给其下属梅林镇村镇管理服务中心组织实施。2014年10月1日,上述执法人员对简汉华等5人经营水球行为进行制止和整改,系代表镇人民政府进行执法。
4、南靖县文化体育新闻出版局行政管理委托书,证实南靖县文化体育新闻出版局分别于2012年9月13日、2014年9月14日与梅林镇人民政府签订行政管理委托书,该委托书载明将85项行政管理事项委托镇人民政府实施。
5、梅林镇人民政府行政管理委托书,证实2014年9月16日,梅林镇人民政府委托南靖县镇管理服务中心行使85项行政管理事项。其中,包括对“未经批准擅自经营高危险性体育项目”、“违反体育活动要求”等违法行为进行检查、宣传教育、纠纷调查、限令整改等执法活动。
6、福建省行政执法证,证实肖某、陈某具有行政执法证,执法类别:住房和城乡建设。
7、劳动合同书,证实魏某、简某1、吴某、简某3、王某2、张某等系经南靖县劳务派遣有限公司派遣到南靖县镇管理服务中心,从事云水谣景区协管员的工作。
8、通告,证实南靖县土楼管理委员会于2014年9月4日发出通告,载明:“严禁任何单位或个人未经批准,擅自在福建土楼南靖景区河道经营皮划艇、水上滚筒、竹排等水上娱乐项目”
9、靖梅改字[2014]第30号责令整改通知书,证实2014年10月1日,肖某、陈某以南靖县镇人民政府名义,向简某5送达“责令整改通知书”,以简某5在官洋上楼溪边经营滚筒式水球违反《风景名胜区条例》第45条、《县文体局行政管理委托事项》,责令简某5立即收回滚筒式水球,恢复原貌。该通知书注明被执法对象拒绝签收。
10、法医学人体损伤程度鉴定书,证实王某1面部软组织挫伤伴皮肤划伤,王某2颈项部、胸部、左下肢软组织挫伤,根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.11.4a的规定,王某1、王某2损伤程度属于轻微伤。
11、现场勘验、检查笔录、现场示意图、现场照片,证实案发现场位于漳州市南靖县上楼段古道溪边,该地点北侧为一桥,呈东西走向:东侧为居民住宅区;南侧为一木桥,西侧为一小溪。中心现场位于上楼段古道溪边。
12、证人王某1(村镇管理服务中心队员)的证言,证实2014年10月1日10时许,其所在的梅林镇村镇管理服务中心全队22名工作人员,身穿制服依法在其职责范围内对景区进行巡查,至边,发现简某5、简某4非法经营水球。执法人员肖某和陈某向经营者出示执法证并劝告,责令收回水球,经反复劝说无效后,陈某开具《责令整改通知书》,责令立即收回。简某5、简某4拒绝签收并叫嚣谁敢收水球就找谁算账等威胁言语。多次劝说无效后,执法人员要强行把水球拖至岸上,简某5便钻进水球里不让其拖上岸。执法人员将球强行拖上岸后,就要动手对水球放气的过程中,简某4首先推倒执法人员吴某,同时简某5等亲戚五、六个动手阻止执法,其他执法人员就过来劝阻他们。在其拉着绳子不让水球下水时,简某7会动手打其右侧脖子处,简汉华也过来用拳头打在其左侧后脑。后简某4、简某5等人被劝开,但还一直谩骂,说谁敢收水球就打谁。后戴某就带执法队离开,水球也没有收起,其与其他执法人员均有不同程度受伤。
13、证人简某1(村镇管理服务中心队员)的证言,其陈述在执法人员将水球强行放气之前的执法过程,与证人王某1的证言一致。执法人员动手将水球放气的过程中,简某4首先推倒执法人员吴某,并要将水球推进河里,简汉华与简某5等人冲过来帮忙要将水球推进河里,其上前拉住简某5,后被简某5翻身推倒在地。其站起来后又被简某4扣住脖子拉倒在地,在其他队员阻止下过了7、8秒后才放开,松开后还想再打。其他执法人员见状就隔在其与简某4中间,简某4威胁其以后在路上碰上就要将其打死。之后,执法人员先撤离检查受伤情况。简某4等人就过来继续语言威胁执法人员。其与其他执法人员均有不同程度受伤。
14、证人刘某2(村镇管理服务中心队员)的证言,其陈述在执法人员将水球强行放气之前的执法过程,与证人王某1的证言一致。执法人员动手将水球放气的过程中,简某4首先推倒执法人员吴某,要将水球强行推进河里。其上前劝阻简某4,简某7会也冲过来,其伸手拦住简某7会,被简某7会咬住右手中指,又被简某7会推倒在地并压在身上,其背部倒在地上,被地上石头刮伤。其他执法人员赶紧过去劝阻,双方拉扯起来。简某4、简某5等人又动手打执法人员,后被劝开后还一直辱骂执法人员。后来执法人员就离开现场。执法过程中其与其他执法人员均有不同程度受伤。 …
来源:中国检察网
被不起诉人韩某某,女,1978年**月**日出生,居民身份证号码2390051978********,汉族,黑龙江省铁力市人,初中文化程度,群众,阳泉市**物资贸易有限公司法定代表人,住本市城区**A组12楼1单元6号。2017年11月3日因涉嫌合同诈骗罪被阳泉市公安局刑事拘留,11月17日被释放,11月22日被取保候审。2018年5月15日被本院取保候审。经阳泉市城区人民法院决定,2019年5月17日被执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。
辩护人杨某某,山西硕明律师事务所律师。
本案由阳泉市公安局经济技术开发区分局侦查终结,以被不起诉人韩某某涉嫌合同诈骗罪,于2020年1月21日移送本院审查起诉。在审查起诉阶段,本院于2020年2月21日第一次退回侦查机关补充侦查,侦查机关于2020年3月24日补查重报。后本院于2020年4月24日第二次退回侦查机关补充侦查,侦查机关于2020年5月24日补查重报。
阳泉市公安局经济技术开发区分局移送审查起诉认定:2017年2月28日至3月15日期间,被不起诉人韩某某谎称自己可以高价抵账高档汽车给中某设备有限公司,与报案人张某某签订汽车买卖协议六份,协议书上均盖有中某设备有限公司印章,并有经办人张某甲签名,六份买卖协议约定支付给张某某金额为527万元,张某某实际购买五辆高档汽车款为298.5万元及自己一辆霸道车,后韩某某支付给张某某共计228.5万元车款,按照买卖协议约定金额张某某损失298.5万元,实际损失金额70万元及一辆霸道车剩下的20万元尾款。经司法鉴定,韩、张签订的书面协议上加盖的“中某设备有限公司合同专用章”是假章。
经本院审查并经两次退回补充调查,本院仍然认为阳泉市公安局经济技术开发区分局认定的犯罪事实不清、证据不足,因为在案证据仅能证实韩某某在签订合同时有欺诈行为,从事后韩某某在后续合同履行不能的情况下已支付绝大部分车款,剩余未解决部分也已经法院民事调解处理进入法院执行阶段等事实来看,无法确认韩某某主观上具有通过签订合同的方式非法骗取被害人财物的意图,即非法占有的主观故意不明显,不符合同诈骗犯罪的主观构成要件,故韩某某涉嫌合同诈骗犯罪,事实不清、证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对韩某某不起诉。
被害人如不服本决定,可以自收到本决定书后七日以内向阳泉市人民检察院申诉,请求提起公诉;也可以不经申诉,直接向阳泉市城区人民法院提起自诉。
关键词:无罪 无罪网 无罪辩护 无罪律师
来源:中国裁判文书网
原公诉机关河北省乐亭县人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人刘某刘某1刘某刘某1,女,1954年7月21日出生,汉族,个体工商户,现住滦南县。
原审被告人刘志高,男,1963年3月20日出生于河北省滦南县,满族,小学文化,农民,户籍所在地及捕前住址:河北省滦南县长凝镇。2010年7月11日因涉嫌犯放火罪被河北省滦南县公安局决定监视居住,同年7月12日因涉嫌犯放火罪被河北省滦南县公安局刑事拘留,同年7月16日经河北省滦南县人民检察院决定批准逮捕,当日由河北省滦南县公安局执行逮捕。2017年7月11日因涉嫌犯放火罪河北省乐亭县人民法院决定对其取保候审。
辩护人幺民富,河北朋涛律师事务所律师。
原审被告人刘志高放火一案,原公诉机关滦南县人民检察院以滦南检刑诉【2010】183号起诉书指控被告人刘志高犯放火罪,向原审滦南县人民法院提起公诉,滦南县人民法院于2010年11月24日作出(2010)倴刑初字第238号刑事判决,认定被告人刘志高犯放火罪,判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利五年。宣判后,被告人刘志高不服,提出上诉。唐山市中级人民法院于2011年1月17日作出(2011)唐刑终字第30号刑事裁定,撤销滦南县人民法院(2010)倴刑初字第238号刑事判决,发回滦南县人民法院重新审理。滦南县人民法院于2011年4月30日作出(2011)倴刑重字第3号刑事判决,认定被告人刘志高犯放火罪,判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利五年。宣判后,被告人刘志高不服,再次提出上诉。唐山市中级人民法院于2011年8月10日作出(2011)唐刑终字第216号刑事裁定,撤销原判,发回滦南县人民法院重新审理。滦南县人民法院重新立案,在审理过程中,附带民事诉讼原告人刘某刘某1刘某刘某1依法提起附带民事诉讼,滦南县人民法院于2012年4月12日作出(2011)倴刑重字第7号刑事附带民事判决,认定被告人刘志高犯放火罪,判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利五年;被告人刘志高赔偿附带民事诉讼原告人刘某刘某1刘某刘某1经济损失人民币151948元。宣判后,被告人刘志高不服,再次提出上诉。唐山市中级人民法院于2012年7月24日作出(2012)唐刑终字第204号刑事附带民事裁定,驳回上诉,维持原判。判决发生法律效力后,被告人刘志高不服,向河北省高级人民法院提出申诉,河北省高级人民法院于2014年4月17日作出(2013)冀刑再终字第12号刑事裁定:一、撤销唐山市中级人民法院(2012)唐刑终字第204号刑事附带民事裁定、(2011)唐刑终字第216号刑事裁定、(2011)唐刑终字第30号刑事裁定和滦南县人民法院(2011)倴刑重字第7号刑事附带民事判决、(2011)倴刑重字第3号刑事判决、(2010)倴刑初字第238号刑事判决。二、发回滦南县人民法院重新审判。后河北省唐山市中级人民法院以(2014)唐刑辖字第10-1号指定管辖决定书指定乐亭县人民法院审理该案。本院于2015年7月15日作出(2014)乐刑再初字第1号刑事附带民事判决,认定被告人刘志高犯放火罪,判处有期徒刑七年;被告人刘志高赔偿附带民事诉讼原告人刘某刘某1刘某刘某1经济损失人民币151948元。宣判后,被告人刘志高不服,提出上诉,要求二审法院撤销原审法院错误判决,宣告上诉人刘志高无罪。河北省唐山市中级人民法院于2016年6月27日作出(2015)唐刑终字第474号刑事附带民事裁定书,裁定撤销河北省乐亭县人民法院(2014)乐刑再初字第1号刑事附带民事判决,发回河北省乐亭县人民法院重新审判。本院于2016年7月20日重新立案,2016年10月8日,被告人刘志高申请我院回避,我院向唐山市中级人民法院申请指定管辖,2016年12月19日河北省高级人民法院复函,不同意被告人刘志高放火案指定管辖。现本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。指定公诉机关乐亭县人民检察院指派检察员王君出庭支持公诉,原审被告人刘志高及其辩护人幺民富均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明,被告人刘志高与被害人刘某刘某1刘某刘某1均在滦南县长凝镇居住,两家相隔一条南北走向公路,被告人刘志高在自家西南侧、西北侧分别装有两个摄像头。2010年7月10日凌晨1时许,被告人刘志高路经其家西侧水泥路时,想到其作为村副主任曾于去年因压坏村内道路处理过刘某刘某1刘某刘某1,刘某刘某1刘某刘某1对其不服,总在背后议论自己,遂产生报复之念,便回家取来火柴,从刘某刘某1刘某刘某1家东厢房北侧右下角缺玻璃的窗户处将厢房内的高粱苗点燃,致使刘某刘某1刘某刘某1家东厢房及厢房内存放的多功能涂布机一台、彩印机一台、高粱苗子、笤帚等物品被烧毁,经鉴证被烧毁物品价值151948元。凌晨6时许,被告人刘志高找来本村赵某赵某11赵某赵某11,让赵某赵某11赵某赵某11将其安装的摄像头拍摄到的7月9日和7月10日的录像从自己电脑中删除。
认定上述事实的证据如下:1.被告人刘志高的供述,刘志高在公安机关侦查时曾供述其放火的时间、地点及原因。供述其从家中拿来火柴,从刘某刘某1刘某刘某1家东厢房北边窗户右下角缺玻璃处,将厢房内高粱苗点燃的事实,并供述放火后怕事情败露找赵某赵某11赵某赵某11删除录像的经过。2.被害人刘某刘某1刘某刘某1、毕某的陈述,刘某刘某1刘某刘某1陈述火是从自家东厢房北边先着起来的,自家厢房东侧最北边窗户右下角没有玻璃。并证实2009年秋天,自家送苗子的车轧坏了村里新修的水泥路,被刘志高看见,村里罚款500元,刘某刘某1刘某刘某1、毕某分别证实了厢房内被烧毁物品的情况。3.公安部物证检验报告及公安部对已删除录像的恢复证实,刘志高在案发时在其家房北侧多次出现及出现的时间。恢复录像照片说明证实,刘志高家所处位置、摄像头安装情况及摄像头案发时拍摄到的情况。4.滦南县公安消防大队火灾事故认定书证实,起火部位为东厢房东北角可燃物起火,排除电路火灾及自燃,不排除人为因素。5.证人赵某赵某11赵某赵某11证言证实,2010年7月10日早晨6点多钟我正在上班时,刘志高打电话说他家电脑坏了,让我过去看看,他说急等着用。我到他家后,他让我把这两天的录像找出来删除了,说他昨晚扎墓去着回来晚了,录到他不合适,我把7月9日和7月10日的录像找出来删除后又把回收站清空了。上午8点钟左右我下班后出去买酒时看到刘某刘某1刘某刘某1家着火了,他说公安局把他的电脑拉走了,问我删除的录像能不能恢复,我说能恢复。6.证人朱某、曹某证言证实,与刘志高在同一监室羁押时,刘志高与律师会见后说"火是我放的,但他们(指公安机关)没证据"。曹某另证实,刘志高不光在律师会见后这样说,平时我们在监室呆着时他不止一次说过这句话。7.被告人刘志高于2010年7月12日所作供述的同步录音录像光盘。8.证人赵某赵某12赵某赵某12证言证实,7月10日凌晨我和李素玲、刘志高的妻子在赵天奇家玩牌,凌晨1点多钟,闻到烧胶带味,后看到刘某刘某1刘某刘某1家东厢房着火了,之后去救火。火救灭后,刘志高让我到他家看监控录像,录像中看到一个人影,看不清是谁。9.证人张某、赵某赵某13赵某赵某13证言证实了刘某刘某1刘某刘某1家东厢房着火及被烧物品等情形。10.证人王某、马某、宋某、孟某证言分别证实了刘某刘某1刘某刘某1家被烧毁物品的情况。11.现场勘查笔录、扣押物品清单。12.滦南县看守所出具的证明及入所体检表证实,刘志高于2010年7月12日20时许入所其额头、鼻部、上牙龈肿胀,刘志高自述是自己磕伤所致。13.公安机关说明,刘志高入所前伤情是其在监视居住法律手续上签字后,思想波动很大,头部磕在审讯椅上所致。14.滦南县价格认证中心价格鉴证报告证实,被烧毁物品损失价格合计151948元。15.公安机关提取的被告人刘志高的电脑主机一台、火柴一盒。16.滦南县公安局长凝派出所户籍证明证实,刘志高出生于1963年3月20日。
原审认为,被告人刘志高故意放火,焚烧他人财物,危害公共安全,致使他人财产遭受重大损失,其行为已构成放火罪。给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应当承担赔偿责任。滦南县人民检察院指控被告人刘志高犯放火罪的罪名成立,适用法律意见正确,应予采纳,对附带民事诉讼原告人的诉讼请求予以支持。被告人刘志高及其辩护人的辩解理据不足,不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第一百一十五条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定,作出判决:一、被告人刘志高犯放火罪,判处有期徒刑十四年。剥夺政治权利五年。二、被告人刘志高赔偿附带民事诉讼原告人刘某刘某1刘某刘某1经济损失人民币151968元,本判决生效即履行。
宣判后,原审被告人刘志高以认定事实不清,证据不足为由提出上诉。河北省唐山市中级人民法院作出(2012)唐刑终字第204号刑事附带民事裁定,驳回上诉,维持原判。
再审中原审被告人刘志高辩称,他没放火,在公安机关供述的放火事实是在刑讯逼供的情况下供认的,刘某刘某1刘某刘某1家的损失与他无关。
再审中原审被告人刘志高的辩护人幺民富认为:1.本案没有判定被告人刘志高2010年7月10日凌晨1时许点火的确凿时间证据。2.本案中从刘志高家提取泊头牌火柴不能认定为犯罪工具。3.指控被告人刘志高的犯罪动机不能成立。受害人刘某刘某1刘某刘某1的陈述与被告人刘志高供述的作案原因不一致。4.证人曹某、朱某的证言不实,不应采信。5.被告人刘志高所作的有罪供述不能排除公安机关办案人员的刑讯逼供和诱供,公安机关说明刘志高的伤情系头部磕在审讯椅上所致证据不足,刘志高所做的有罪供述不能作为定案的依据。综上,本案事实不清,证据不足,被告人刘志高无罪。
再审中原附带民事诉讼原告人刘某刘某1刘某刘某1要求被告人刘志高因其放火行为赔偿其经济损失人民币151948元。
再审中指定公诉机关乐亭县人民检察院对原审认定事实无异议,认为刘志高犯放火罪,应依法判处。对于上述指控,指定公诉机关提供了原审证据及再审过程中的补充证据。
再审查明,原审被告人刘志高与被害人刘某刘某1刘某刘某1均在滦南县长凝镇居住,两家相隔一条南北走向公路,刘志高在自家西南侧、西北侧分别装有两个摄像头。刘志高在2010年7月9日晚上至2010年7月10日凌晨时多次出入自家房屋并出现在刘某刘某1刘某刘某1家院落附近,2010年7月10日凌晨1点多,刘某刘某1刘某刘某1家东厢房被发现着火后,赵某赵某12赵某赵某12等人从刘志高家将水管接到潜水泵上救火,刘志高被其妻从自家叫醒参与了救火。2010年7月10日1时34分,滦南县公安消防大队接到火灾报警,出动一部消防车赶赴现场后,将火扑灭。火扑灭后赵某赵某12赵某赵某12与刘志高及村主任赵某赵某13赵某赵某13在刘某刘某1刘某刘某1家呆着,凌晨5点多,刘志高临回家时提议让赵某赵某12赵某赵某12到刘志高家看摄像头的录像,刘志高让其儿子打开电脑后,赵某赵某12赵某赵某12和刘志高共同观看了2010年7月10日凌晨0点至1点50分的录像,赵某赵某12赵某赵某12看到的是从北到南照到南北街道的摄像头的录像,该录像只能照到半个马路,照不到刘某刘某1刘某刘某1家,赵某赵某12赵某赵某12看到约1点多,有一个人影,也不清楚。凌晨6时许,被告人刘志高找来本村赵某赵某11赵某赵某11,让赵某赵某11赵某赵某11将其安装的摄像头拍摄到的2010年7月9日和7月10日的录像从自己家电脑中删除。
2010年7月10日上午,滦南县公安局将刘志高家电脑扣押。
刘某刘某1刘某刘某1家东厢房及厢房内存放的多功能涂布机一台、彩印机一台、高粱苗子、笤帚等物品被烧毁,经鉴证被烧毁物品价值人民币151948元。
上述事实,有公诉机关提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:
1.滦南县公安局长凝派出所户籍证明证实,刘志高出生于1963年3月20日。
2.物证检验报告及照片说明,提取检材中2010年7月9日和2010年7月10日的视频数据文件刻录为光盘及截取照片。公安部对已删除录像的恢复录像中证实刘志高在2010年7月9日晚至2010年7月10日凌晨1时之间多次出入自家房屋出现在被害人刘某刘某1刘某刘某1家院落附近。
3.滦南县公安局消防大队火灾事故认定书(2010年7月11日)及调查报告。起火原因:起火部位为东厢房东北角可燃物起火,排除电路火灾及自燃,不排除人为因素。
4.公安机关对刘志高的讯问光盘、现场勘验检查笔录、现场图及照片说明。 …
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原公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人谢某,男,1951年7月28日出生,吉林省磐石市人,住磐石市系被害人谢某之父。
原审附带民事诉讼原告人房某,女,1949年5月13日出生,吉林省磐石市人,住磐石市,系被害人谢某之母。
原审附带民事诉讼原告人郭某,男,1995年5月16日出生,吉林省磐石市人,住磐石市,系被害人谢某之子。
原审被告人吴桂华(曾用名吴桂芳),女,1965年2月10日出生,吉林省长春市双阳区人,住吉林省长春市。因涉嫌犯过失致人死亡罪,于2010年4月20日被刑事拘留,同年5月6日被逮捕。本院于2011年4月18日作出(2011)磐刑初字第50号刑事附带民事判决,被告人吴桂华犯过失致人死亡罪,免予刑事处罚。原审被告人吴桂华于2011年4月19日被释放。
辩护人暨附带民事委托诉讼代理人马贵友,吉林泉商律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人辛凤贤,女,1967年3月8日出生,户籍所在地吉林省辉南县,现下落不明。
吉林省磐石市人民检察院指控原审被告人吴桂华犯过失致人死亡罪,附带民事诉讼原告人谢某、房某、郭某提起附带民事诉讼一案,本院于2011年4月18日作出(2011)磐刑初字第50号刑事附带民事判决。该判决发生法律效力后,吴桂华不服,先后向本院、吉林市中级人民法院、吉林省高级人民法院提出申诉。本院于2012年7月6日作出(2012)磐刑监字第1号驳回申请通知书,认为吴桂华的申诉理由不成立,申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条规定的再审条件,原判决应予维持。吉林市中级人民法院于2012年12月5日作出(2012)吉中刑监字第35号驳回申诉通知书,认为吴桂华的申诉理由没有事实及法律依据,不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条规定的再审条件,应予驳回。吉林省高级人民法院于2013年4月3日作出(2013)吉刑监字第45号驳回申诉通知书,认为吴桂华的申诉理由不能成立,申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条的再审条件,原判决应予维持。吴桂华仍不服,一直信访。本院按照上级法院的意见,经审判委员会讨论决定,认为原审判决鉴定程序不合法,定案证据缺乏证明力,应予再审,并于2018年3月15日作出(2018)吉0284刑监字第1号刑事裁定,本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。吉林省磐石市人民检察院检察员孔玲龙出庭履行职务。原审附带民事诉讼原告人郭某,原审被告人吴桂华及其辩护人暨附带民事委托诉讼代理人马贵友到庭参加诉讼。原审附带民事诉讼原告人谢某、房某,原审附带民事诉讼被告人辛凤贤经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定的案件事实和证据。
一、刑事犯罪事实:
磐石市居民谢某1因病于2009年5月21日至6月8日在磐石市博仁医院治疗。经出院诊断,其患肝硬化、肝功能失代偿期、慢性乙型肝炎、慢性浅表性胃炎、慢性胆囊炎。同年12月19日至20日,其因病到磐石市河南街第一社区卫生服务站治疗。经查,其就诊时发烧39.5度、面部及双小腿部轻度浮肿、咽部红肿。20日19时42分,谢某1从该服务站接受治疗回家后感觉不适,打电话给在磐石市东宁街安利服务总站卖予本人安利保健品的被告人吴桂华,称我身体难受感冒了、胃胀,你给我整整(刮痧)。当日20时许,谢某1与其儿子郭某乘出租车到安利服务总站。吴桂华与郭某将谢某1搀扶到室内。吴桂华在保健床上帮助谢某1脱下裤子时发现其双腿浮肿,并伴有血丝,问其是否有病。谢某1称没病就是感冒你给我刮两下,吴桂华随后在谢某1的腿部进行了刮痧。由于谢某1说疼,吴桂华停止刮痧,后与郭某将谢某1送往磐石市医院检查,之后离开。医院检查后建议谢某1入院治疗,谢某1及其妹妹谢某2予以拒绝。次日2时许,谢某1被其家属送至磐石市博仁医院住院治疗。当日9时许,因其出现休克、弥散性血管内凝血,医嘱其转上级医院抢救。当日13时许,其被送往吉林大学第二医院进行抢救时,因抢救无效死亡。经吉林市公安局法医学文审鉴定、吉林公正司法鉴定中心法医鉴定:1.谢某1根本死因为坏死后性肝硬变,肝功能不全,直接死因为失液、失血性休克,死亡诱因为刮痧。2.死亡与刮痧存在因果关系。2010年4月20日,公安机关将被告人吴桂华抓获。
原审认定上述事实的证据:
1.接受刑事案件登记表,载明2010年2月8日磐石市东宁街派出所接到谢某2电话报案称2009年12月20日晚19时至21时许,磐石市居民谢某1在磐石市东宁街安利服务总站,经吴桂华刮痧引起不适,入院治疗,21日下午13时经抢救无效死亡。2010年2月8日,经吉林公正司法鉴定中心鉴定,谢某1死亡与刮痧存在因果关系。
2.磐石市公安局抓捕经过,证实2010年4月20日,公安机关将被告人吴桂华抓获。
3.居民死亡医学证明书,证实本案被害人谢某1于2009年12月21日因感染性休克死亡。
4.磐石市博仁医院住院病历,证实谢某1因病于2009年5月21日至6月8日在磐石市博仁医院治疗。经出院诊断,其患肝硬化、肝功能失代偿期、慢性乙型肝炎、慢性浅表性胃炎、慢性胆囊炎。另证实,同年12月21日9时许,因谢某1出现休克、弥散性血管内凝血,医嘱其转上级医院抢救。
5.吉林市公安局法医鉴定书、吉林公正司法鉴定意见书及伤痕照片,证实被害人谢某1根本死因为坏死后性肝硬变,肝功能不全,直接死因为失液、失血性休克,死亡诱因为刮痧。死亡与刮痧存在因果关系。
6.电话详单及手机被叫照片,载明被告人吴桂华于2009年12月20日19时42分接到谢某1主叫电话。
7.证人张某证言,证实2009年12月19日至20日,谢某1因病到磐石市河南街第一社区卫生服务站治疗。经查,其就诊时发烧39.5度、面部及双小腿部轻度浮肿、咽部红肿。
8.证人贾某、赵某、柳某证言,证实2009年12月20日晚一女子(吴桂华)和一男孩(郭某)陪同谢某1到磐石市医院,经检查其双下肢浮肿、血压血糖低。会诊后,建议住院治疗,谢某1、谢某2予以拒绝。
9.韩某证言,证实2009年12月21日2时许,谢某1到磐石市博仁医院住院治疗时休克状态。同日7时许,经检查,其背部、臀部、躯干部大面积皮下淤血,并伴有血泡,向其家属建议转院治疗。
10.证人郭某证言:证实2009年12月20日晚其陪同母亲谢某1在磐石市河南街第一社区卫生服务站接受治疗回家后,称腿疼要刮痧,后与谢某1乘出租车到磐石市安利服务总站,被告人吴桂华为谢某1进行了刮痧。
11.证人谢某2证言:证实2009年12月20日11时许,因磐石市医院不能为其姐姐谢某1做进一步检查,后将谢某1送往磐石市博仁医院、吉林大学第二医院进行治疗,并得知吴桂华在谢某1到磐石市医院前为谢某1进行了刮痧。
12.被告人吴桂华供述:供认其在辛凤贤经营的磐石市东宁街安利总站门市房内销售安利保健品,保健品由本人出资购买再进行销售,购买保健品的顾客免费接受拔火罐、刮痧服务。谢某1曾向其购买3,000.00余元保健品。2009年12月20日19时42分,谢某1给其打电话称身体难受感冒了、胃胀,要求刮痧。当日8时许,谢某1与郭某乘出租车到安利服务总站,其与郭某将谢某1搀扶室内。吴桂华在保健床上帮助谢某1脱下裤子时发现谢某1双腿浮肿,并伴有血丝,问其是否有病。谢某1称没病就是感冒你给我刮两下,吴桂华随后在谢某1的腿部进行了刮痧。由于谢某1说疼,吴桂华停止刮痧,后与郭某将谢某1送往磐石市医院检查,之后离开。
二、民事损害赔偿事实:
附带民事诉讼原告人辛凤贤于2008年10月21日经磐石市卫生局批准和工商行政管理部门注册,经营磐石市腾云日用品销售部,经营范围销售安利牌保健食品、化妆品、日用品等。其原在磐石市河南街经营,后搬迁至磐石市东宁街仿古楼,在未经工商行政管理部门注册的情况下,其与被告人吴桂华及王某等人合伙租赁了门市房屋,挂牌使用安利服务总站名称,对外经营安利保健产品并提供免费刮痧、拔罐服务。2009年12月20日,谢某1经被告人吴桂华刮痧后先后在磐石市医院、磐石市博仁医院、吉林大学第二医院进行治疗后,支付医疗费9,776.87元、住宿费361.00元、复印费40.00元、交通费485.00元、鉴定费12,105.00元。被抚养人郭某十五周岁、被扶养人房某六十二周岁。 …
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原公诉机关河南省镇平县人民检察院。
原审被告人周泽伟,男,1966年12月18日出生,汉族,初中毕业,户籍所在地河南省镇平县,住镇平县,因涉嫌非法经营罪,于2017年3月29日被镇平县公安局取保候审,2017年8月11日被本院判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金15000元,没收非法所得人民币15000元。原判刑罚已经执行完毕。现在家。
镇平县人民检察院指控原审被告人周泽伟犯非法经营罪一案,本院于2017年8月11日作出(2017)豫1324刑初399号刑事判决,以原审被告人周泽伟犯非法经营罪判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金人民币15000元,没收非法所得人民币15000元。该判决发生法律效力后,原审被告人周泽伟不服,向河南省镇平县人民检察院提出申诉,镇平县人民检察院于2018年9月11日向本院提出镇检刑申再建[2018]3号再审检察建议,建议本院对周泽伟非法经营一案按照审判监督程序重新审判。经审判委员会研究决定,本院于2018年10月24日作出(2018)豫1324刑监1号再审决定,再审本案。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。镇平县人民检察院检察员赵云普、李莹出庭履行职务。原审被告人周泽伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院原审认定案件事实:2013年以来,被告人周泽伟在镇平县侯集镇袁营村袁营路口开设加油站,在未取得成品油经营行政许可的情况下销售柴油、汽油。且2014至2016年间,其因同种非法经营行为被镇平县商务局两次行政处罚的情况下仍对外销售汽油,截止2016年9月21日才停止营业。被告人周泽伟于2017年3月20日主动到镇平县公安局侯集镇派出所投案,如实供述了犯罪事实。另查明,被告人周泽伟非法经营加油站共获利15000余元。
本院原审认为:被告人周泽伟在未取得汽油、柴油销售行政许可、且被行政机关因同种原因行政处罚两次的情况下,仍然非法销售汽油、柴油,其行为已构成非法经营罪,公诉机关指控罪名成立,本院予以支持。被告人周泽伟在案发后,主动投案,如实供述自己的犯罪事实,系自首,依法可以从轻处罚。辩护人所提出的成品油并不属于受限制经营物品的辩护意见,与审理查明的事实不符,于法无据,本院不予采信。辩护人所提出被告人系自首,认罪悔罪,初犯,已受到行政处罚的辩护意见,与庭审查明的事实相符,本院予以采纳。本院原审判决:根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款规定,判决被告人周泽伟犯非法经营罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金人民币15000元,没收非法所得人民币15000元。(罚金及违法所得已缴纳,上缴国库。)
镇平县人民检察院在再审中提出的意见:有新的证据证明原判决认定事实错误,据以定案的证据不确实,且原判决适用法律错误,镇平县人民法院(2017)豫1324刑初399号刑事判决书确有错误,建议对周泽伟改判无罪。
再审中,除原审证据外,检察机关向法庭出具的新证据有:1、营业执照1份、危险化学品经营许可证复印件2份,证明周泽伟的加油站经营汽油柴油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规;2、镇平县商务局行政处罚卷宗二册复印件,原审据以定罪量刑的证据不确实、不充分。
原审被告人对镇平县人民检察院检察建议及再审中向法庭出示的新证据没有异议。
经再审查明,2013年以来,被告人周泽伟在镇平县侯集镇袁营村袁营路口开设加油站,在未取得成品油经营行政许可的情况下销售柴油、汽油。且2014至2016年间,曾因非法经营行为被镇平县商务局行政处罚,截止2016年9月21日才停止营业。2013年8月26日,被告人周泽伟依法办理了危险化学品经营许可证及营业执照,但未办理成品油经营许可证书。2017年3月20日,被告人周泽伟主动到镇平县公安局侯集镇派出所投案。
上述事实,有被告人周泽伟供述与证人周某1、周某2、赵某的证言相印证,且有镇平县商务局移交材料,户籍证明,现场照片,情况说明,到案经过,营业执照,危险化学品经营许可证等证据在卷佐证。
本院认为,有新的证据证明原审被告人周泽伟于2013年8月26日取得《危险化学品经营许可证》,其后经营汽油的行为未违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规;虽然闭杯闪点≤60℃的柴油后被列入危险化学品目录,但原审未对周泽伟经营的柴油进行鉴定,不能证明其经营的柴油闭杯闪点≤60℃,因而不能证明其经营的柴油属于危险化学品目录中规定的柴油,故不能证明其经营柴油的行为违反《危险化学品安全管理条例》这一行政法规;原审被告人周泽伟未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章,根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定,对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”,故原审被告人周泽伟的行为属于行政违法,不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定周泽伟犯非法经营罪,属于认定事实错误和适用法律错误。原审被告人周泽伟关于其行为不构成非法经营罪的辩解成立,检察机关关于周泽伟的行为不构成非法经营罪的意见正确,本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百条第(二)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款、第四百四十五条的规定,判决如下:
一、撤销本院(2017)豫1324刑初399号判决;
二、原审被告人周泽伟无罪;
三、原审判决已执行的罚金及没收的财产,依法予以返还。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。
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公诉机关安达市人民检察院。
被告人于某某,男,1981年2月2日出生,汉族,初中文化,无职业,捕前住安达市。2012年6月6日因犯盗窃罪被大庆市大同区人民法院判处有期徒刑6个月,并处罚金1000.00元;2013年8月15日因犯盗窃罪被大庆市大同区人民法院判处有期徒刑7个月,并处罚金5000.00元;2017年10月26日因犯盗窃罪被大庆市龙凤区人民法院判处有期徒刑10个月,并处罚金1600.00元。因本案于2019年1月25日被刑事拘留,2月1日被批准逮捕,现羁押于安达市看守所。
安达市人民检察院以黑安检诉刑诉[2019]71号起诉书指控被告人于某某犯放火罪,于2019年3月27日向本院提起公诉。本院于当日受理。在审理过程中,发现可能影响定罪量刑的事实,建议公诉机关补充侦查。安达市人民检察院于2019年5月14日进行补充侦查,于5月21日补充侦查完毕,建议恢复审理。本院审查后,认为符合法定开庭条件,依法组成合议庭,于2019年4月23日、5月28日公开开庭审理了本案。安达市人民检察院指派检察员赵新芳、李益政出庭支持公诉,被告人于某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
安达市人民检察院指控:2019年1月24日上午,被告人于某某因赡养其奶奶一事,被亲属郑某1训斥。当日晚18时20分,被告人于某某出于报复心理将被害人郑某1家玉米秸秆垛点燃,之后被告人于某某迅速逃跑。公诉机关认为,被告人于某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十四条,应当以放火罪追究其刑事责任。被告人于某某系累犯。公诉机关提起公诉并提交了相应的证据。
被告人于某某对公诉机关指控的犯罪辩解称未实施放火行为。
经审理查明,2019年1月24日上午,被告人于某某因赡养其奶奶一事,被亲属郑某1训斥。当日晚4点50分左右,被告人于某某去邻居董某家中聊天,在5点左右离开去何某家,40分钟后离开。18时许,被害人郑某1家玉米秸秆垛被点燃,20时,郑某1向公安机关报案。23时,公安机关将被告人于某某抓获。
上述事实,有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据,予以证明:
1.有公安机关的抓获经过、破案经过,证实被告人于某某被抓获的事实。
2.有被害人郑某1的陈述及辩认笔录,证实2019年1月24日晚6时20分许,发现其家院子后面玉米秸杆垛被人放火点燃,其翻墙一看于某某把其中一堆柴火点着了正要起身跑,当时没有看见于某某正脸,通过背影、走路的动作、体型、身上穿的衣服没有系扣子,断定是于某某在放火及因于某某奶奶赡养问题,曾与于某某发生过争吵的事实,同时证实于某某点燃其家柴火垛时,无其他在场人看见,其家周围及于某3家无监控。当晚,于某3从其家中离开时,其从南大门将于某3送走,于某某是在其家屋后放火,于某3未看见的事实。
3.有证人何某的证言,证实2019年1月24日晚5点左右,于某某来其家中待了40分钟后离开的事实。
4.有证人于某1的证言,证实2019年1月24日晚4点50分左右,看见于某某、靖某在其母亲董某家中,于某某与其丈夫视频聊天,在5点10分左右,于某某离开的事实。
5.有证人靖某的证言,证实2019年1月24日晚4点30分左右,于某某来到于某1母亲家,其在5点左右离开及于某某当天的着装情况。
6.有证人刘某、于某2的证言,证实2019年1月24日晚3、4点钟,于某某在家中的事实。
7.有证人郑某2的证言,证实2019年1月24日晚17时01分至3分30秒与于某某在其岳母家视频聊天的事实。
8.有证人于某3的证言,证实2019年1月24日上午9时,在弟弟于某2家与郑某1、于某3、于某4、于某某等人商量其母亲郑某3赡养问题,郑某1与于某某发生争执的事实,并证实当日17时40分左右去郑某1家,18时从郑某1家南大门离开,其未看见于某某放火的事实。
9.有被告人的户籍证明、工作说明、2019年1月24日风向资料、现场勘验检查笔录、刑事判决书、视听资料等证据在卷。
10.有被告人于某某的供述在卷。
本院认为,公诉机关指控被告人于某某犯放火罪的事实不清,证据不足,不予支持。理由是,公诉机关指控被告人于某某放火罪只有被害人郑某1的陈述,这一直接证据。此证据郑某1证实看见的是放火人的背影,从衣着特点、走路的形态、体形等方面认定是于某某。这是被害人推断出来的结果,不能排除与于某某体型、衣着、背影相似的人作案的可能性,即所证实内容主观、猜测,不具有排除其他情况的可能性,不能作为定罪的依据。卷宗内虽然有证人于某1、何某等人的证言证实,被告人于某某有作案时间,但有作案时间,不能就认定被告人于某某实施了犯罪行为。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(三)项的规定,判决如下:
被告人于某某无罪。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向黑龙江省绥化市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
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抗诉机关重庆市黔江区人民检察院。
原审被告人曾维,男,1989年2月2日出生于重庆市黔江区。
辩护人李德江,重庆纵深律师事务所律师。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院起诉指控原审被告人曾维犯诈骗罪一案,于2015年11月16日作出(2015)黔法刑初字第00059号刑事判决。宣判后,原公诉机关重庆市黔江区人民检察院不服,提出抗诉。本院受理后,于2016年2月23日依法组成合议庭公开开庭审理本案。庭审中,原审被告人曾维申请出庭检察员回避,本院决定延期审理。2016年2月29日重庆市人民检察院第四分院作出驳回曾维申请回避决定。2016年3月15日本院再次依法组成合议庭公开开庭审理了本案,重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员党涛出庭履行职务,原审被告人曾维及其辩护人李德江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黔江区人民法院判决认定,曾维与秦某原系重庆市鸿业集团鸿景园林公司职工,二人系同事关系,后秦某转到重庆市鸿业集团银华典当公司上班,曾维的父亲曾某1系该典当公司总经理。案发前,两家关系较好。曾维于2013年1月至6月期间,以朋友杨某、冯某、王某等人周转资金为由分六次向秦某借款人民币共计140万元,后于2013年6月19日以偿还信用卡为由,再次向秦某借款人民币20万元。曾维先后向秦某借款共计人民币160万元。上述借款双方约定均按照月息3分支付利息,其中前五次借款(共计120万元),曾维均向秦某出具了借条,借条显示,曾维以自己的名义向秦某借款,借条上列明了借款期限、利息计算方式,并有曾维自己的签字。后两次借款(共计40万元),有秦某向曾维银行账户的转账凭证。
2013年1月至6月期间,针对上述借款,曾维均按时按照月息3分向秦某支付利息。2013年7月,曾维在向秦某支付了2万元利息和5万元本金后离开重庆,并更换了所有的联系方式,与外界隔绝联系,致使秦某、曾维的父母等人均无法与其取得联系。2014年8月12日,黔江区公安局民警在浙江省嘉兴市桐乡市汇宇公寓520房间将曾维抓获归案。
另查明,曾维向秦某先后支付利息共计人民币10万余元、归还本金人民币5万元,其余借款至今尚未归还秦某。
综上,公诉机关当庭举示的有效证据,不足以证明指控曾维诈骗秦某的事实,证据之间不能形成完整锁链,疑点不能排除。综合评判如下:
1、从诈骗罪犯罪构成上分析,从被告人主观心态上来看,现有证据不能充分证明曾维存在以非法占有为目的的主观故意。
(1)从曾维逃离重庆后主观心态来看。从曾维的父亲曾某1于2013年7月10日作出的证言显示,曾维于2013年7月6日晚上给曾某1发短信,告知他的父亲,他欠了原单位秦某155万元,朋友冯某15万元,他走了,让他父亲帮忙还。该证据系侦查机关立案前,曾某1为了找到曾维,主动向侦查机关报案时作出的陈述,该证据形成时间在侦查机关将曾维涉嫌诈骗罪立案之前,陈述的内容自然真实,并不是在其他案外因素影响下作出,可信度较大。同时,冯某的证言也证实了曾维确实还欠其16万元的事实,与曾某1的证言相互印证。故曾某1证言证明力较强,证实了曾维在受到刑事追诉前并不否认其向秦某借款,也明确表明了其愿意还款的事实。同时,在本案立案侦查后,曾维也多次对该项事实进行了辩解。此外,曾某1于2014年4月29日作出的证言中反映,曾维给他发过一个单子,一共加起来有470万元左右,但有很多欠款都没有借条,有借条的有200万元左右。这份单子他也提供给了公安机关。但在案证据中,侦查机关并未对短信内容、单子是否存在进行查证和说明,疑点不能排除。故不能排除曾维主观上有还款的意愿。
(2)从曾维离开重庆前的行为来看,对于该160万元借款的利息,曾维均如期支付,并向秦某归还本金5万元,若曾维确实以非法占有为目的,则其在离开重庆之前归还2万元利息及5万元本金的行为无合理解释,存在疑点。同时,在案证据显示,秦某与曾维系同事,且两家关系较好,在本案立案侦查前,秦某与曾维的父母也进行过协商,曾维的父亲曾某1也曾表示愿意帮曾维归还借款。从上述行为来看,也不能排除曾维主观上有还款意愿。
(3)从借款去向上来看,曾维在侦查阶段、审查起诉阶段的供述不稳定,且在法庭审理阶段也辩解称借款用于放水,但在案证据中,涉案款项的用途除了曾维的供述,并无其他证据予以证明。
(4)在曾维有无还款能力方面,公诉机关举示曾维工资状况及其名下无房产、车产、工商登记等证据,但在案证据并未显示侦查机关就曾维实际有无财产供其支配和处分向其亲属进行查证,不能达到充分的证明作用。
2.从客观表现上来看,现有证据不能充分证实秦某陷入认识错误的原因系基于曾维编造的事实。
(1)从2013年7月10日秦某的证言显示,给曾维借钱是因为他们两家关系很好,并且曾维之前的表现很好,她太信任曾维了,所以就连续性的借给曾维累计现金160万元。曾维每次借钱都说是帮忙朋友借的,都是工程上需要周转资金之类的理由,她当时以为曾维确实在做正事,根本没有想过曾维借钱的真正目的,曾维每次借钱都说帮朋友借,具体是自己要用还是真的帮忙借她也不清楚。本来秦某准备将曾维借钱的事情反映给曾维的父亲知道,但曾维一再强调,不能将此事告知其父亲,所以她就一直没有将借钱的事情告诉曾维的父亲。而秦某于2015年1月6日作出的证言显示她给曾维借钱是基于对曾维借款理由的一种信任,因为当时她了解到杨某等人确实有经济实力,也确实在做工程。秦某对于其借款给曾维的原因作出的两次证言存在矛盾。
(2)若秦某陷入认识错误是基于曾维编造了杨某、冯某、王某等人需要工程周转资金,向秦某借钱,秦某是对杨某、冯某等人的信赖,导致陷入了认识错误。那么此时曾维构成诈骗有一个重要的前提:即秦某知道杨某、冯某、王某等人确实在做工程,且对上述人员有足够的信赖,才会将钱借给上述人员。但在案证据显示,杨某、冯某、王某等人并不认识秦某。同时,在案证据不能反映秦某如何知道杨某等人在做工程、做什么工程,证据也没有反映秦某去核实过上述问题,仅凭秦某称听说杨某等人在做工程,不能认定秦某对杨某等人存在足够信赖从而将大额钱财借给曾维。故疑点不能排除。
(3)秦某陷入的认识错误的原因可能系对曾维及其家庭经济情况的信赖,即对曾维还款能力的信赖的疑点不能排除。虽然曾维在借款时向秦某称是杨某、冯某、王某等人需要借款,但秦某未尽核实、审查义务,仅仅以听说上述人员确实在做工程,就在短短6个月内将大额资金借给曾维,同时,秦某在笔录中也有反映,称“是对曾维太信任了”。加之,曾维以自己的名义给秦某出具的借条,秦某也只能按照合同相对方向曾维主张还款,这一点,也反映出秦某是对曾维还款能力的信任。在这种情况下,曾维并未实施使秦某陷入认识错误的行为,秦某错误地认为借款是可以被追要回来的原因在于对曾维及其家庭经济情况,而非曾维编造的事实。故,这种情况下的借贷就不能认定为诈骗。
原审法院认为,公诉机关指控被告人曾维犯诈骗罪的证据不足,指控的罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条、第一百九十五条第(三)项的规定,经本院审判委员会决定,判决:被告人曾维无罪。
抗诉机关的抗诉理由:
1、原审被告人曾维的行为构成诈骗罪。其理由:
(1)曾维主观具有非法占有的目的。根据《全国法院关于审理金融犯罪案件工作座谈纪要》规定:“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:一、明知没有归还能力而大量骗取资金的;二、非法获取资金后逃跑的;三、肆意挥霍骗取资金的;四、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”。根据该《会议纪要》规定,被告人曾维明知没有归还能力而大量骗取他人资金,并将骗取的资金用于赌博和偿还赌债,系从事违法犯罪活动;曾维将骗取的资金用于违法活动后逃跑。故主观上有非法占有的目的。(2)曾维客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的行为。被告人曾维虚构了借款理由和隐瞒借款用于其赌博的真相,因其隐瞒事实真相,致被害人秦某陷入认识错误处分财产。
2、原审法院采信证据不当,导致判决结果错误。原审法院排除曾维的第一次供述是错误的,因曾维的第一次供述中虽然长时间只有一个侦查员,但对曾维的讯问没有刑讯逼供,只是证据上存在瑕痴,且供述与其他证据能相互印证,应予采信。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
原审被告人杨祥干,男,汉族,1981年1月22日出生于浙江省苍南县,初中文化,务工,住苍南县。因本案于2014年4月9日被刑事拘留,同年5月8日被逮捕。现已服刑完毕。
辩护人曾旭,浙江九凰律师事务所律师。
原审被告人刘环群,男,汉族,1982年7月18日出生于江西省星子县,中专文化,务工,户籍地星子县。因本案于2014年4月4日被刑事拘留,同年5月8日被逮捕。现已服刑完毕。
温州市鹿城区人民检察院指控原审被告人杨祥干、刘环群犯故意伤害罪一案,温州市鹿城区人民法院于2015年2月13日作出(2014)温鹿刑初字第1906号刑事判决,以故意伤害罪分别判处杨祥干、刘环群有期徒刑一年和十一个月。宣判后,杨祥干不服,提出上诉。本院于2015年4月27日作出(2015)浙温刑终字第451号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。裁判生效后,杨祥干不服,向本院提出申诉。本院经审查认为有新的证据证明原判确有错误,于2016年11月25日决定再审,并依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员陈文某、黄某、金某出庭执行职务,杨祥干、刘环群及杨祥干的辩护人曾旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民法院一审判决认定,案发前,被告人杨祥干与被害人徐某3均系鹿城区杏花路中洲大厦KTV股东,KTV经营场所由徐某3出面租赁。2014年2月27日23时许,徐某3到该KTV二楼大厅向杨祥干讨要KTV房租时发生口角,用力推了杨祥干一把。杨祥干遂纠集王某(另案处理)及被告人刘环群等七、八人,对徐某3进行拳打脚踢,致徐左头顶1.8cm缝合创及右侧第5、6肋骨骨折,其损伤程度构成轻伤二级。同年4月3日,刘环群被抓获归案。同月9日,杨祥干主动向公安机关投案。
一审判决认为,被告人杨祥干、刘环群结伙故意伤害公民身体,致人轻伤,其行为均已构成故意伤害罪。刘环群归案后能如实供述罪行,系坦白,可依法从轻处罚;杨祥干当庭拒不如实供述主要犯罪事实,认罪态度较差,应酌情从重处罚,但犯罪后能自动投案,可酌情从轻处罚。遂根据相关法律规定作出前述判决。
原审被告人杨祥干上诉称,原审认定起因事实以及其参与殴打、对方伤势程度等事实均有误;供人体损伤程度鉴定的两份CT报告单均系复印件,且结论自相矛盾,存在检材来源不明、未能排除合理矛盾等问题,据此所作的人体损伤程度鉴定书不能作为定案依据,请求二审查清事实从轻改判或发回重审。
本院二审裁定认定的事实和证据与一审判决一致。二审裁定认为,(1)在案证据足以证实本案因杨祥干与徐某3的合伙经营纠纷而引发,虽然徐某3在讨要房租过程中言行过激,但杨祥干随即纠集人员报复,主观上伤害对方的故意明显。徐某3与部分现场证人指证杨祥干有动手殴打,杨祥干在侦查阶段亦多次自认打了徐某3脸上两拳、踢了大腿两下,因此原判认定杨祥干参与殴打,并无不当。依据徐某3在温州医科大学附属第二医院所拍的CT片等原始资料,可以确认徐某3右侧第5、6肋骨骨折的伤情属实,且系新伤,只是因各鉴定人把握骨折的标准稍有差异,以致出现不同结果的鉴定结论。杨祥干关于起因事实不清,自己没有参与殴打,对被害人的伤势鉴定有异议,要求发回重审的上诉意见,与查明的事实不符,不予采纳。(2)上诉人杨祥干因未能妥善处理合伙经营纠纷,纠集原审被告人刘环群等多人共同殴打合伙人,致其轻伤,其行为已构成故意伤害罪。原判已认定杨祥干系主动投案,刘环群能坦白,分别从轻判处,并无不当,定罪准确,量刑适当,程序合法。杨祥干要求二审从轻改判的上诉意见,理由不足,不予采纳。遂根据相关法律规定作出前述裁定。
再审中原审被告人杨祥干及其辩护人提出,本案是徐某3精心蓄谋而挑起的,徐某3通过他人制造了这起冤案,据以定案的法医学人体损伤程度鉴定书被推翻,原审被告人杨祥干等应宣告无罪。
出庭检察员认为,根据新证据可以认定2014年3月11日、3月14日的CT片并非徐某3本人拍摄,徐某3不存在右侧第5、6肋骨骨折的伤情;鹿城区公安分局出具的法医学人体损伤程度鉴定书不得作为定案依据,原判作出有罪判决不当,应予以纠正。
经再审查明:
一、原裁判认定原审被告人杨祥干因琐事纠纷而纠集原审被告人刘环群等人,于2014年2月27日晚上在温州市鹿城区杏花路中洲大厦KTV殴打徐某3的事实清楚。
二、2014年2月28日,徐某3在温州市人民医院住院治疗时所拍摄的CT片未显示其肋骨骨折。后徐某3等人用他人顶替、冒用其名的方法先后于3月11日、3月14日到温州市中心医院、温州医科大学附属第二医院拍摄肋骨多发骨折的CT片,作为其伤势鉴定的检材,提交给温州市公安局鹿城区分局物证鉴定室进行伤势鉴定。3月25日,温州市公安局鹿城区分局物证鉴定室依据上述CT片出具“被鉴定人徐某3左头顶部1.8cm缝合创及右侧第5、6肋骨骨折,该伤势应评定为轻伤二级”的鉴定意见。2016年4月23日,徐某3在温州医科大学附属第一医院所拍摄的CT片显示左侧11、12肋改变,陈旧骨折可能。经温州市人民检察院司法鉴定中心检验,2014年2月28日片符合徐某3本人片特点,2014年3月11日、3月14日片符合同一人片特点,但非徐某3本人片。
证明以上事实的证据有:(1)温州市人民医院的住院病历、CT报告单,证实徐某3于2014年2月28日在温州市人民医院所拍摄的CT片显示左侧第12肋骨陈旧性骨折。(2)温州医科大学附属第一医院的CT检查报告单及瓯海区人民检察院出具的情况说明,证实瓯海区人民检察院工作人员于2016年4月23日陪同徐某3到附一医拍摄CT片,CT片显示徐某3左侧11、12肋改变,陈旧骨折可能。(3)温州医科大学司法鉴定中心所作的法医临床影像片会诊报告书,证实据2014年3月11日、3月14日片可以确立左侧5、6前肋、右侧5、6、7前肋存在新近骨折,且该二次片属同一人;2014年2月28日片,肋骨未见明确骨折,且该片与3月11日、3月14日片并非同一人片。(4)温州市人民检察院司法鉴定中心温检技鉴(2016)16号法医检验意见书,证实2014年2月28日片符合徐某3本人片特点,2014年3月11日、3月14日片符合同一人片特点,但非徐某3本人片。(5)原审被害人徐某3的证言,证实被杨祥干等人殴打后为报复杨祥干等人,与徐某2(已死亡)合谋伪造伤势,其中2月28日的CT片是其本人去拍的(因没有骨折就没有向公安机关提供),3月11日、3月14日的CT片是徐某2带来的人去拍的。以上证据由检察员当庭举证,经庭审质证,原审被告人杨祥干、刘环群及辩护人均没有异议,本院予以确认。
综上,原裁判认定原审被告人杨祥干、刘环群等人殴打徐某3的事实清楚,证据确实、充分。但现有新的证据证实2014年3月11日、3月14日的CT片系他人冒用徐某3的名字拍摄的,以此CT片为检材而作出的(鹿)公(物)鉴(伤)字(2014)266号法医学人体损伤程度鉴定书不能作为定案的证据。徐某3并不存在右侧第5、6肋骨骨折的伤情,其伤势程度(左头顶部1.8cm缝合创)不构成轻伤。
本院认为,原裁判认定原审被害人徐某3的伤势为轻伤的事实错误,判决的罪名不成立,原审被告人杨祥干、刘环群等人的行为不构成犯罪,依法应予改判纠正。检、辩双方要求撤销原裁判,宣告无罪的意见成立,均予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第(三)项,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款之规定,判决如下:
来源:中国裁判文书网
抗诉机关辽宁省人民检察院。
原审被告人鲁慧芬,女,1956年6月27日出生,汉族,高中文化,无职业,现住辽宁省大连市沙河口区。因本案于2010年11月17日被刑事拘留,同年12月24日被执行逮捕,2013年3月8日被宣告无罪释放。
辩护人韩学玲,辽宁三君律师事务所律师。
辽宁省抚顺市新抚区人民法院审理辽宁省抚顺市新抚区人民检察院指控原审被告人鲁慧芬合同诈骗一案,于2011年12月14日作出(2011)新抚刑初字第00239号刑事判决,以合同诈骗罪,判处被告人鲁慧芬有期徒刑十一年,并处罚金人民币十万元。宣判后,被告人鲁慧芬不服向辽宁省抚顺市中级人民法院提出上诉。辽宁省抚顺市中级人民法院于2012年3月1日作出(2012)抚中刑二终字第00013号刑事裁定书,撤销辽宁省抚顺市新抚区人民法院(2011)新抚刑初字第00239号刑事判决,以原判决事实不清为由,将该案发回重审。辽宁省抚顺市新抚区人民法院重审后于2012年8月29日作出(2012)新抚刑初字第00198号刑事判决,认定被告人鲁慧芬犯有合同诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币十万元。宣判后,被告人鲁慧芬不服,向辽宁省抚顺市中级人民法院提出上诉。该院于2013年1月31日作出(2012)抚中刑二终字第00142号刑事判决,撤销辽宁省抚顺市新抚区人民法院(2012)新抚刑初字第00198号刑事判决,宣告被告人鲁慧芬无罪。宣判后,辽宁省人民检察院于2013年12月3日作出辽检诉一刑抗字(2013)5号刑事抗诉书,向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2014年11月20日作出(2014)辽刑抗字第00005号再审决定书,指令辽宁省抚顺市中级人民法院再审本案。该院于2015年6月18日作出(2015)抚中审刑终再字第00001号刑事裁定书,维持原判。辽宁省人民检察院于2016年1月5日作出辽检公一审抗(2016)1号刑事抗诉书,再次向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2016年5月9日作出(2016)辽刑再2号再审决定书,指令本院再审。本院受理后,依法组成合议庭,于2016年11月22日公开开庭审理本案,辽宁省盘锦市人民检察院指派代理检察员杨舒涵、张蒙蒙出庭履行职务,原审被告人鲁慧芬及其辩护人韩学玲到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
辽宁省抚顺市新抚区人民法院查明,被告人鲁慧芬于2008年8月2日,通过同居男友孙某某联系,以抚顺宝兴隆科技有限公司的名义,到抚顺市隆泰化工产品制造有限公司购买铁粉,与隆泰化工产品制造有限公司经营者赵某某口头达成铁粉买卖合同,双方约定铁粉价格人民币1200元/吨,提货后付款。次日,被告人鲁慧芬雇佣车辆拉走铁粉,1079.95吨,当日支付货款30万元,又于8月5日、6日分别支付20万元。同月6日、7日,被告人鲁慧芬再次以同样的价格和付款方式从该公司购买铁粉401.75吨,后于8月11日给付货款10万元。以上总计提货1481.70吨,总计货款为人民币1778040元,总计被告人给付货款人民币80万元。期间被告人鲁慧芬将上述铁粉出售吉林省四平红嘴钢铁有限公司后,于2009年1月取回全部货款,但其并未按约定将余下货款给付赵某某,赵某某多次向被告人鲁慧芬催要货款,被告人鲁慧芬于2008年9月20日、10月29日、11月12日和2009年1月24日,分别给付货款5万元、4万元、2万元和3万元,合计人民币14万元,被告人鲁慧芬尚欠赵某某货款人民币838040元的情况下,离开抚顺,并改变联系方式,致使被害人无法找到。2010年3月,赵某某发现鲁慧芬后,将鲁扭送至公安机关,公安机关对鲁讯问后将其放回,鲁慧芬又将手机换号,失去联系,公安机关将鲁慧芬列为网上逃犯,2010年11月17日,鲁慧芬被公安人员抓获。
辽宁省抚顺市新抚区人民法院认为,被告人鲁慧芬以非法占有为目的,在履行合同过程中,收受他人给付的货物后逃匿,骗取他人财物,数额特别巨大,其行为构成合同诈骗罪。被告人鲁慧芬关于不是有意去骗的辩解,缺乏事实和证据证明,不予采信。其辩护人关于公诉机关指控的事实不清,证据不足的辩护意见,经查,现有被告人供述、被害人陈述及相关书证予以证实,故该辩解意见不予采信。原审法院依法判决被告人鲁慧芬有期徒刑十一年,并处罚金人民币十万元。
宣判后,被告人鲁慧芬不服,向辽宁省抚顺市中级人民法院提出上诉,其上诉理由及其辩护意见:1、一审判决认定“双方约定铁粉价格为人民币1200元/吨”不能成立。2、一审判决认定“总计被告人给付货款80万元”不能成立。第一批货款全部还清后,被告人鲁慧芬实际还欠赵某某货款23万余元。四平红嘴钢厂检斤登记表及对账单证明,第二批货共计401.25吨,价款应当是47万余元,去掉后期陆续还的24万元,被告人鲁慧芬实际还欠赵某某货款23万余元。3、双方口头约定铁粉1200元/吨,只是根据被害人赵某某的单方证言,上诉人是以1190元/吨的价格购买的铁粉。4、一审认定累计货款1784040元,已付货款940000元,未付货款84040元,缺乏事实依据。5、侦查一卷37页四平钢厂记账单记载,上诉人分别在2008年8月3日和8月6日、7日送货到四平红嘴钢厂,第一批货即8月3日收购价为1200元/吨,运费55元/吨,由四平红嘴钢厂支付;第二批货即8月6日、7日收购价为1595元/吨,运费由上诉人承担。这份对账单可以证明公诉机关的指控不能成立。为由,提出上诉。6、一审判决认定“鲁慧芬将上述铁粉出售给四平红嘴钢厂后,于2009年1月取得全部货款”不能成立。7、一审判决认定“陆续以2-3万元不等还货款14万元”不能成立,应当认定鲁慧芬后期陆续还款24万元,8、鲁慧芬欠款的原因。第二批货款是由于四平红嘴钢厂没有给鲁慧芬结算,才没有全部给付赵某某。虽然,后期鲁慧芬改变了联络方式,原因一是鲁慧芬不是抚顺市人,家住大连,二是鲁慧芬两次因为眼病分别在沈阳、大连住院治疗。
辽宁省抚顺市人民检察院审查认为,上诉人鲁慧芬的上诉理由不能成立。虽然鲁慧芬一直辩称其买铁粉价格为1190元/吨,其已付货款100万余元,尚欠款仅为20多万元。但其辩解未得到相应证据支持。根据被害人陈述及证人孙某某均证实系1200元/吨所购买,而且与红嘴钢厂联系的人一直是鲁慧芬。关于鲁慧芬给付赵某某的货款数额,鲁慧芬与赵某某均进行过供述和陈述,二人的供述和陈述相互一致,并且赵某某提供了刘某某的银行账目,足以佐证鲁慧芬所给付的货款额共计94万元,鲁慧芬辩解给付100多万元的辩解无依据。而红嘴钢厂是否给付并不能作为鲁慧芬不给付货款的理由,因鲁慧芬与赵某某系合同相对方,与第三方无关联。根据赵某某给付货款的时间可以看出至8月7日鲁慧芬共给付了70万元,此证据也得到了被害人赵某某陈述的证实,并且鲁慧芬也供述前期拉了600多吨,并且货款已付。本案一审判决认定事实清楚,适用法律正确,定性准确,量刑适当,建议二审法院驳回上诉,维持原判。
辽宁省抚顺市中级人民法院二审查明,原审判决认定原审被告人鲁慧芬与抚顺市隆泰化工产品制造有限公司买卖铁粉价格、数量及欠款数额,因双方系口头协议,存在争议,抚顺市隆泰化工产品制造有限公司向侦查机关提供不出书证证明,其他事实与原判相同。
辽宁省抚顺市中级人民法院二审认为:原审被告人鲁慧芬与孙某某共同以抚顺宝兴隆科技有限的名义,到抚顺市隆泰化工产品制造有限公司购买铁粉,并未采取虚构事实,隐瞒真相的手段。从鲁慧芬履行合同的情况看,鲁慧芬从赵某某处购买铁粉,给付了一部分货款,并始终承认尚欠赵某某部分货款,委托孙某某履行了部分欠款并打了欠条。从赵某某提供的刘某某银行卡看,该卡收到来自鲁慧芬的最后一笔汇款时间是2009年1月19日。由此可见,上诉人鲁慧芬实际履行了合同,由于双方存在合同纠纷,加之鲁慧芬销售尚未完全回款,形成部分欠款。现有证据认定上诉人鲁慧芬的行为构成合同诈骗罪的事实和法律依据不足。故对上诉人提出其确实还欠赵某某部分货款,并没有虚构事实骗取他人,由于四平红嘴钢厂没有给其结算,其才欠下赵某某货款的上诉理由及其辩护人提出鲁慧芬的行为不符合合同诈骗罪的法律特征,不构成合同诈骗罪的辩护意见本院予以采纳。辽宁省抚顺市中级人民法院二审判决如下:一、撤销辽宁省抚顺市新抚区人民法院(2012)新抚刑初字第00198号刑事判决;二、上诉人(原审被告人)鲁慧芬无罪。
辽宁省抚顺市中级人民法院二审宣判后,辽宁省人民检察院抗诉认为,辽宁省抚顺市中级人民法院终审判决被告人鲁慧芬无罪有误,理由如下:1、被告人鲁慧芬具有非法占有的主观故意,四平红嘴钢厂在结清鲁慧芬的货款后,鲁慧芬并没有将货款支付被害人,而是借给了其他人。在尚欠被害人大量货款的情况下,改变联系方式,致使被害人无法将其找到,只能向公安机关报案。此外,鲁慧芬承认其从赵某某处买卖铁粉存在高买低卖行为,这种没有利润空间的经营行为显然不合常理。从中可以看出,鲁慧芬第一次高价买进铁粉,骗取了被害人的信任,从而第二次买入铁粉,然后在欠了大量铁粉款后逃避给付,而达到自己非法占有为目的。终审法院(无罪判决)认定鲁慧芬销售尚未完全回款,形成部分欠款也是错误的,证人张乙某的证言和公安机关调取的汇款单据可以证实红嘴钢厂并不欠鲁慧芬货款,是鲁慧芬故意不支付给赵某某的货款,而形成的欠款。从鲁慧芬的种种行为来看,其主观占有的故意明显。虽然在第二次买卖铁粉后,在被害人赵某某的催要下,鲁慧芬陆续给赵某某一些钱款,但在仍欠赵某某83万元巨款的情况下,鲁慧芬改变手机号码,逃避给付,仍说明被告人鲁慧芬主观上有占有欠款的故意。2、鲁慧芬有合同诈骗犯罪的客观行为。鲁慧芬第一次交易时及时结清货款取得对方信任,在没有给付货款的情况下将第二次购买的货拉走,后逃避给付货款,符合合同诈骗犯罪规定的“以小额或部分履行合同的方法诱骗对方继续履行合同”的行为;鲁慧芬在拖欠被害人大量货款的情形下改变手机号码,致使被害人无法将其找到,该行为符合合同诈骗犯罪规定的规定“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款及担保财产后逃匿”的行为。
综上,检察机关认为,原审被告人鲁慧芬主观有非法占有的故意,客观实施了合同诈骗的犯罪行为,已构成合同诈骗罪,请依法惩处。
原审被告人鲁慧芬及其辩护人的辩护意见认为原审被告人鲁慧芬的行为不构成合同诈骗罪,理由如下:1、鲁慧芬并不欠赵某某货款83万元,孙某某给赵某某写下的欠条并不能实际反映鲁慧芬欠款数额,欠条不是鲁慧芬本人确认签字。2、鲁慧芬没有付清赵某某货款的原因是四平钢厂拖欠货款所致,并非主观故意所为。3、鲁慧芬并没有欠赵某某货款后改变联系方式逃匿,并且委托他人陆续向赵某某还款24万元。
综上,鲁慧芬的行为不符合合同诈骗罪的法律特征,请中级法院依法维持原判。
辽宁省抚顺市中级人民法院再审查明的情况同该院(2012)抚中刑二终字第00142号刑事判决书所表述的查明的事实情况:暨原审被告人鲁慧芬与抚顺市隆泰化工产品制造有限公司买卖铁粉,但在铁粉价格、数量及欠款数额,存在较大争议,因双方系口头协议,故抚顺市隆泰化工产品制造有限公司未能向侦查机关提供书面证据证明其主张。
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原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人(原审被告人)姚继军,男,1978年10月1日出生于四川省南部县,公民身份号码×××,汉族,小学文化,现租住西宁市。
青海省西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人姚继军犯非法拘禁罪,于2019年12月4日作出(2019)青0102刑初157号刑事判决。原审被告人姚继军不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员胡翔斌出庭履行职务,上诉人姚继军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,被害人于×与被告人姚继军之间存在经济纠纷。2016年3月15日10时许,姚继军以索债为由伙同蒋×等人(另案处理)到西宁市××区内,趁于×准备驾车之际,以强行推搡、拉扯等暴力手段将于×拉进事先准备的小型面包车内并带至本市南山路附近。期间,又强行将于×随身携带的手机、车钥匙等物品搜走。当日12时许,姚继军等人因担心于×报警。又强行将于×拉至西宁市城东区小峡口附近。期间,于×用随身携带的另一部手机拨打电话准备求救时,被姚继军等发现并将该手机夺走。后在姚继军逼迫下,于×向其出具了一张手写欠条,姚继军等人才将手机等物品返还给于×并将其放走,于×随即向公安机关报案。当日20时许,于×到解放军第四医院就诊,经诊断其胸、背、颈部多处软组织挫伤。
原判认定上述事实的证据,有公诉机关提交法庭,并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实:
1.受案登记表及接警记录证实2016年11月6日,西宁市城东公安分局以非法拘禁案将该案立案侦查。
2.到案经过证实,2018年7月20日,西宁市公安局城北公安分局祁连路派出所在本市××区将涉嫌非法拘禁并上网追逃的被告人抓获归案。
3.中国人民解放军第四医院门诊病历复印件,证实案发当日20时许,被害人到中国人民解放军第四医院就诊,自述8小时以前,因与他人发生争执,被他人致伤于胸部及颈部,查体:颈软、无抵抗,右侧压痛明显,无肿胀,活动不受限,双侧胸廓对称,无畸形,前胸部压痛明显;背部胸椎压痛伴略肿胀,活动不受限。辅诊为拍片、全腹彩超,诊断为多处软组织挫伤。
4.伤情检验鉴定委托书证实本案被害人在案发当日到西宁市公安局城东公安分局报案,于当日17时许签署委托书,要求做伤情鉴定。该委托书载明:致伤物拳、脚;简要案情:2016年3月15日10时30分许,于×在本市××区停车场内被多名男子强行拉上一辆面包车并殴打。损伤部位“胸部、肩膀、后背”。
5.被害人出具的一份欠条,于×在案发时给被告人出具一份欠条,内容为:“二个月内给钱、姚继军,欠款人于×,2016年3月15日。”
6.行政处罚决定书证实被告人姚继军因涉嫌非法拘禁被行政拘留十日并处罚款500元。
7.机动车登记信息证实,被告人姚继军扣押×××车辆所有人为沈冠军。
8.被告人身份信息证实被告人姚继军年龄等基本身份信息。
9.证人韩×的证言,其系案发当日小区附近的超市老板,其证实案发当日没有听到有人喊被绑架的声音。
10.证人李×1的证言,其系案发时本市华庭仁和小区停车场保安,其称案发时没有听见有人喊叫被绑架。
11.证人冯×的证言,其系姚继军的妻子,其证实案发前一晚,姚继军去被害人于×居住的小区进行踩点察看,并纠集了其他人员。案发当日早晨,自己和姚继军到小区等候于×,但是期间自己去卫生间返回后发现姚继军已经离开,其后应姚继军的要求到西宁市南山附近带去笔和纸,并拿走一把车钥匙,自己和姚继军的朋友将被害人车辆开走。
12.证人张×的证言,其系案发时小区的保安,其称案发时没有听见有人喊叫被绑架。
13.证人姚×的证言证实,案发当日,自己应姚继军的要求到本市南山路附近,从姚继军手中拿到一把车钥匙,与冯×到一小区将一车辆开走。
14.证人顾×的证言,其系陆军第四医院骨科大夫,证实其不认识被害人于×,也想不起来就诊病人中有于×,(当侦查员出示被害人于×2016年3月15日的病历时),确定是其本人签字,是在急诊科会诊时签的,病历记载内容是真实的。
15.被害人于×的陈述,2016年3月15日早上10时30分许,我到居住的本市××区停车场去开车,当我打开车门刚坐上车时,突然冲进来7名男子,他们把我连打带拽拉进一辆面包车上,他们抢走了我的一部手机,坐在副驾驶位置姚继军要求我还钱,称不给钱就死定了。然后,这几名男子开车拉我至本市南山路的南山上,停车后开始对我搜身,并拿走驾驶证、现金、车钥匙等,并让其中一人把我车辆开走,在南山上姚继军用拳头殴打我胸部几拳,后继续拉我往本市韵家口铁道附近行驶,途中,乘他们不备,我从右边裤子口袋掏出一个备用小手机给我公司张经理打电话,给她说我被绑架了,赶快报警。姚继军发现后,让后排看管我的两名男子抢走我手机,并让仔细搜身,确认没有东西后,姚继军对我说:“你敢打电话报警,等到兰州在收拾你,你在别想回去”,这两个男子朝我胸前打了几拳,到本市小峡口后逼迫我书写欠条后让我放行,时间大约是12时40分许。案发当日,其到中国人民解放军第四医院,经检查为多处软组织挫伤,自认为伤情不严重就没有做伤情鉴定。自己和姚继军之间仅有10万元保证金。
16.被告人姚继军的供述与辩解,被害人于×共计拖欠其各项款项(工资、押金、保证金等)210万元,其中已偿还12000元。在案发前一天晚上10时许,其到本市华庭仁和小区查看于×的车辆,在确认于×在该小区后,当即通知了蒋×,让蒋×次日早上召集几个民工去要钱,2016年3月15日早上8时许,其和蒋×等人到于×所在小区,等候于×,在于×坐上自己车后,抢走于×的手机并且和其他人强行将于×拉上自己的面包车,并扣押了于×的一辆丰田越野车。
17.证人蒋×证言,其系姚继军的民工,案发前一天晚上,接到姚继军的电话,姚继军告知我找到了于×,次日上午9时许和姚继军见面之后,一同到于×居住小区内,将于×强行推搡拉上一面包车,并让于×出具欠条后,让于×离开了。
18.证人李×2证言,其系被告人姚继军海北州刚察光伏电工程施工班组人员,案发当日,其伙同被告人等非法拘禁被害人于×,让被害人于×书写欠条。期间,没有殴打被害人。
19.鉴定意见宁价证字[2018]016号《价格认定结论书》经鉴定,×××号丰田牌揽驰越野车价值391300.00元。
20.视听资料、电子数据,案发当日小区内监控视频,证实案发当日于×被带离小区的视频;审讯光盘一张证实依法审讯被告人,程序合法。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关江西省上饶县人民检察院。
上诉人(原审被告人)邓某甲;因涉嫌诈骗罪于2010年11月5日被上饶县公安局刑事拘留,同年12月10日上饶县人民检察院以虚报注册资本罪批准逮捕,2011年1月5日被上饶县公安局取保候审;2012年4月23日被重新执行逮捕。现羁押于上饶县看守所。
辩护人罗来昕,江西全灵律师事务所律师。
辩护人张颖,江西帝经律师事务所律师。
江西省上饶县人民法院审理江西省上饶县人民检察院指控原审被告人邓某甲犯诈骗罪、虚报注册资本罪一案,于2014年3月13日作出(2013)饶刑重初字第2号刑事判决。原审被告人邓某甲不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,江西省上饶市人民检察院指派代理检察员周宗路出庭履行职务。上诉人(原审被告人)邓某甲及其辩护人罗来昕、张颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定,2007年9月12日,上饶县工商局给被告人邓某甲独资注册的上饶县高林建筑装潢材料厂办理了个体工商户营业执照,经营场所上饶县田墩镇岑丰村,注册资金1203万元。2009年3月份,被告人邓某甲从原合伙经营的上饶县黄市白岩片石厂退股。此后被告人邓某甲向上饶和信资产评估有限公司提出对其资产进行评估的要求,因被告人邓某甲不能提供资产有效证明,上饶和信资产评估有限公司要求被告人邓某甲提供村委会证明,2009年5月10日,被告人邓某甲向上饶和信资产评估有限公司提供了盖有伪造的上饶县田墩岑丰村民委员会公章的证明欲以证明上饶县高林建筑装潢材料厂有石子,并带资产评估人员前往白岩片石厂及与该厂相邻由被告人邓某甲经营的装潢材料厂进行资产评估,称白岩片石厂的石子等价值资产(420万元)为高林建筑装潢材料厂的资产。上饶和信资产评估有限公司根据被告人邓某甲所述的资产情况于2009年8月10日作出饶和信评字(2009)第24号资产评估报告书,将被告人邓某甲资产价值评估为7,012,869.20元,有效期截止2010年8月5日。被告人邓某甲取得该评估报告书后意欲抵押贷款,但未果。此后邓某甲套用饶和信评字(2009)第24号资产评估报告书,伪造了一份出具日期为2010年2月6日的饶和信评字(2009)第24号邓某甲资产抵押项目资产评估报告书,假称其拥有700余万元资产。2010年5月份,邓某甲从其朋友李某甲、祝某、俞某处听说铅山县天柱山乡港口村马林场要出租8,300亩山林经营权时,表达了欲租用山林权的意思,并称只要有林权证其就能在省农行贷款1,000余万元,之后被告人邓某甲预付给李某甲、祝某、俞某三人联系办理租赁山林的业务费用2万元,并答应此事成后再付给李某甲、祝某、俞某三人共20万元的中介费。同年5月4日,祝某和俞某到铅山县天柱山乡港口村马林场和该村的几个小组商谈,得知有8,000多亩山林欲出租,租金大概要100多元一亩的情况后,于次日在上饶市天道酬勤茶楼向被告人邓某甲做了情况汇报,被告人邓某甲得知租用这些山林经营权大概要100多万元后,表示其手上没这些钱。同年6月,徐某丙听闻李某甲、祝某、俞某商谈帮被告人邓某甲购买租用山林经营权证及被告人邓某甲准备用林权证抵押贷款之事后,自觉投资进去利润高,遂让李某甲介绍其认识被告人邓某甲。徐某丙与被告人邓某甲经李某甲等人介绍认识后,进行了多次商谈,被告人邓某甲先提出向徐某丙借150万元以租赁山林经营权,待以林权为抵押在农业银行贷1,000多万元后双倍还款给徐某丙,借钱期限为4个月,因徐某丙不放心,被告人邓某甲将其伪造的2010年2月6日饶和信评字(2009年)第24号邓某甲资产抵押贷款项目评估报告书给徐某丙,表示其有资产足以保证还款,同时表示如果还不起钱,就将其高林装潢材料厂的20%的股份给徐某丙,后徐某丙提出要被告人邓某甲资产30%的股份。为此,被告人邓某甲又提出合伙注册公司之事,被告人邓某甲称只需在注册时徐某丙到工商部门签个字就行,其余的出资及手续无需徐某丙出面。徐某丙表示同意后,被告人邓某甲拿了徐某丙的身份证复印件,找到上饶和信资产评估公司负责人吴某,委托吴某帮其成立注册资金为1,000万元的公司,并由吴某对注册公司的资产进行评估和垫付300万元注册资金,被告人邓某甲付给上饶和信资产评估公司代办费46,000元。该公司的经办人郑某用徐某丙身份证复印件在银行开户,把吴某所垫的300万元汇入徐某丙的账号,再从徐某丙的账号汇入要注册的上饶市高林实业有限公司账号,该公司注册资产评估师王某、李某乙于2010年6月22日作出了邓某甲资产投资项目饶和信评字(2010)第23号资产评估报告书,评估结论为邓某甲资产价值总额为7,055,607.80元。同月23日,郑某和邓某甲、徐某丙到上饶县行政服务中心办理工商营业执照,徐某丙亦在上饶市高林实业有限公司章程上、评估投资确认书上签名。该公司章程确认股东为邓某甲、徐某丙,邓某甲出资实物700万元占股份70%,邓某甲为法人、执行董事;徐某丙出资300万元占股份30%,徐某丙为监事,同月25日,上饶县工商局核发了上饶市高林实业有限公司企业法人营业执照。该公司成立后,吴某撤回了所垫的300万元资金。随后,被告人邓某甲再次提出向徐某丙借钱,李某甲、祝某、俞某三人因为想得到邓某甲允诺的20万元中介费及徐某丙答应的如从邓某甲处拿到300万元后给其三人的20万元担保费,遂积极地促成徐某丙借150万元给邓某甲之事,表示愿意为邓某甲担保。徐某丙权衡后,认为邓某甲借其150万元在4个月还其300万元,即使邓某甲还不了钱,其也能得到邓某甲公司的30%股份,且又有李某甲、祝某、俞某担保,于是开始筹钱。2010年7月6日,当徐某丙只能筹到80万元之时,告诉邓某甲,邓某甲说先借80万元也行,之后再付70万元。当天,邓某甲、徐某丙、李某甲、祝某、俞某五人在上饶市广场某茶楼,邓某甲以其个人名义向徐某丙出具了借条,内容为:“为了扩大经营规模,拟定在铅山县天柱山购买8,300亩林地经营权,然后向江西省农行抵押贷款,因目前资金紧张,特向徐某丙求援现金160万元整,向老百姓购买林地专用(该借款也是徐某丙从他人手中按2分月息借来的)。借款从借据日起算,120天内一定归还,超期未归属于违约,有违约行为处违约金40万元整;担保人李某甲、祝某、俞某,担保公司上饶市高林实业有限公司”。出具借条后,徐某丙将其80万元汇入邓某甲的银行账号,邓某甲又给了李某甲、祝某、俞某三人各一万元费用再去天柱山联系租赁山林经营权之事。当天下午,祝某、俞某到了铅山县得知原来谈好的那片山林已经出租给他人,祝某、俞某准备到另一个村看山,并将此事用电话向邓某甲作了汇报,邓某甲说徐某丙不把剩下的70万元给他,他就没办法办这个事。事后徐纯义亦不断催邓某甲尽快到铅山租用山林经营权,邓某甲推说还要70万元才能办到。同月20日左右,徐某、李某甲、祝某、俞某均打不通邓某甲的手机,找不到邓某甲。为此,徐某丙于2010年8月30日向上饶县公安局报案称邓某甲诈骗其80万元。
被告人邓某甲得到徐某丙80万元借款后,于2010年8月,先在信州区朝阳乡青金村杨梅湾村小组租了四亩多地搭棚办养鸡场,其目的是在此处开采铁矿,期间,邓某甲又在此地租了一套150多平方米的房屋,并向上饶市信州区工商局申报成立了上饶市高林实业有限公司信州区分公司。同年10月初,邓某甲叫了六辆货车和一台挖机到其租用的地上,挖地里沙土准备运走,被村民发现后举报到当地乡政府,乡政府阻止后,邓某甲运走了装好车的沙土。被告人邓某甲从徐某丙处获得的80万元的去向:1、从徐某丙处借款前支付2万元、借款后支付3万元给李某甲、祝某、俞某用以联系租赁山林经营权证一事;2、从徐某丙处借款前付给上饶市和信资产评估公司注册高林实业有限公司费用4.6万元;3、上饶市高林实业有限公司信州区分公司办证费用及其所谓的杨梅湾铁矿征地费9.5万元;4、办理分信州区分公司过程中支出养鸡、租房费用20万元;5、购买小车3万元;6、小车油费、租房、司机工资等开支6.3万元;以上合计48.4万元。
2010年9月16日,被告人邓某甲以上饶市高林实业有限公司为原告向原审法院田墩法庭提起民事诉讼,要求判令徐某丙缴纳出资220万元,田墩法庭立案后,于同年10月15日向徐某丙送达了起诉状副本,为此,徐某丙于同年10月20日再次向上饶县公安局报案,要求追究邓某甲诈骗行为的法律责任。上饶县公安局于2010年11月1日立案侦查。并于同月5日将被告人邓某甲刑事拘留,公安机关向邓某甲追缴赃款28万元;向李某甲、祝某、俞某追缴5万元;邓某甲的吉利车一辆作价3万元作为退赃给徐某丙所有。2011年1月5日邓某甲与徐某丙签订协议书:1、邓某甲在本协议签订时,首次退还徐某丙人民币28万元整,加上追回5万元,合计退还徐某丙33万元;2、邓某甲的吉利车一辆作价3万元整,作为退赃给徐某丙所有;3、剩余款44万元整在2011年5月30日前分期全部退清;4、徐某丙同意邓某甲取保候审,但邓某甲取保后必须与徐某丙始终保持通讯畅通,决不允许再次出现上次骗款后中断手机信号避而不见的类似情况发生;5、受害人有权向司法机关提起附带民事诉讼和单独民事诉讼。邓某甲并出具欠条“今欠到徐某丙人民币53.6万元,在2011年5月30日前全部还清,到时按2%月息计算一并还清。”(李某甲作为担保人于2011年1月11日签了名)。同日,上饶市高林实业有限公司股东决定:1、该公司由于经营不善和其他种种原因,自2011年1月份起注销该公司营业执照;2、成立公司债权债务清算小组,由邓某甲、徐某丙、张秋莲组成清算小组成员,徐某丙担任清算小组组长,清理该公司的债权债务。2011年4月15日,徐某丙向上饶县工商局申请注销上饶市高林实业有限公司,同月18日,上饶县工商局出具了已注销该公司的证明。同年6月20日,徐某丙以邓某甲取保后未按协议归还欠款,且中断联系、避而不见为由,向公安局申请将邓某甲缉拿归案,追回赃款。2012年4月23日,徐某丙知道邓某甲在其选矿厂后,即随同公安人员一起到该厂将邓某甲抓获,公安人员将邓某甲的长城牌小汽车一并开回县公安局,邓某甲的司机何某也随车到经侦大队,何某要求办案人员归还车钥匙,办案人员未给,后此车被徐某丙开走及以抵扣借款。
2012年12月30日,上饶县价格认证中心对被告人邓某甲的上饶县高林装潢材料厂的资产进行评估后,作出价格鉴定结论,邓某甲的资产总价为156,398元;(简易道路资料不详,未作价格鉴定)。
原审法院认为,被告人邓某甲将其独资的注册资金为1,203万元但实际资产仅十余万元的上饶县高林装潢材料厂的资产加大虚报,并伪造村委会证明骗取上饶和信评估公司的信任将其没有产权的白岩石场的420万余元资产与其自有资产进行评估,虚构了其拥有的700余万元资产的事实,其以虚假的资产评估报告通过验资,从而虚报注册资本600余万元骗取工商登记成立上饶市高林实业有限公司后,以给予虚假注册的上饶市高林实业有限公司30%股权的手段,以在买得林权并用以抵押贷得款后双倍返还为诱饵,从而取得徐某丙的信任骗得徐某丙80万元,之后拒不返还该款,具有非法占有的目的,其行为构成诈骗罪且数额特别巨大。公诉机关指控的诈骗罪名成立,予以支持。被告人邓某甲虚报注册资本成立上饶市高林实业有限公司只是其行使诈骗犯罪的手段,是牵连犯,虽然该行为构成虚报注册资本罪,但应与诈骗罪择一重罪进行处罚。故公诉机关指控被告人邓某甲犯虚报注册资本罪,不予支持。被告人邓某甲及其辩护人认为被告人邓某甲不构成犯罪的辩护意见,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定,判决被告人邓某甲犯诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币十万元。
上诉人邓某甲提出:本案属于合伙纠纷或债务纠纷,不属于刑事犯罪,上诉人没有虚构事实、隐瞒真相的行为,没有非法占有他人巨额财物的故意,原审判决认定事实不清,证据不足,程序违法,适用法律错误,请求二审改判,宣告上诉人无罪。
辩护人罗来昕辩称:邓某甲未虚构事实,隐瞒真相,没有骗取他人财物的行为,上饶和信公司出具的评估报告是真实的,邓某甲没有非法占有他人财物的故意。邓某甲向徐某丙借款80万元有担保、有抵押、有超过借款80万元的实际投资或付出的事实,邓某甲已将大部分的借款用于投资,且已还款38万元,还有一部长城牌汽车公安机关没有办扣押手续就交由徐某丙保管,加上判决中已认定的48.4万元的资金去向,可以认定邓某甲的行为不构成诈骗罪,其行为属于借款纠纷或合伙纠纷,应当适用《民法通则》、《合同法》《公司法》的有关规定。原审程序错误,直接采信孤证,采信伪证,拒绝采信辩护方合法真实的证据。请求二审法院查明事实,改判邓某甲无罪。
辩护人张颖辩称:原审法院认定事实错误,邓某甲在本案中的行为不构成诈骗罪。邓某甲主观上无非法占有徐某丙80万元借款的目的,也未用虚构事实或者隐瞒真相的方法,伪造资产评估报告。邓某甲在借款前,已找李某甲去联系购买山林权之事,徐某丙认为这其中有利润可图,主动要求李某甲介绍认识邓某甲。双方认识后,在办理上饶市高林实业有限公司时,邓某甲没有强迫徐某丙签字。邓某甲向徐某丙借款80万元后,并没有用于个人开支,而是用于合伙公司及分公司中,如邓某甲有非法占有的故意,则其根本不会将借来的钱用于上饶市高林实业有限公司及分公司的经营上进行投资。上饶县价格鉴定中心鉴定邓某甲资产为15.6的结论中不含简易道路,从这一点就可看出鉴定结论不实。原审判决对本案事实认定存在矛盾,既认定开支了48.4万元,就不应认定邓某甲诈骗金额为80万元,应在诈骗数额中剔除48.4万元。邓某甲与徐某丙之间是民事纠纷,不属于刑事法律调整的范围。
出庭检察员认为,本案事实清楚,证据充分,足以认定。被告人邓某甲虚构了买林权证可以到农业银行办理抵押贷款的事实,又以合伙之名生诈骗之实,其行为应当以诈骗罪定罪量刑。建议驳回上诉,维持原判。
经审理查明,2007年9月12日,上饶县工商局给被告人邓某甲独资注册的上饶县高林建筑装潢材料厂办理了个体工商户营业执照,经营场所上饶县田墩镇岑丰村,注册资金为12万元。2009年8月10日,上饶市和信资产评估有限公司出具饶和信评字(2009)第24号邓某甲资产抵押项目资产评估报告书一份,邓某甲委估资产价值总额为7,012,869.20元,该报告评估基准日为2009年8月6日,评估结果有效期为一年,即在2010年8月5日前使用有效,超过一年,须重新对评估对象进行评估。徐某丙向公安机关提供的虚假的2010年2月6日的饶和信评字(2010)第24号邓某甲资产抵押贷款项目资产评估报告书,资产价值总额为7,303,920.40元。上饶市和信评估公司于2010年6月22日作出饶和信评字(2010)第23号资产评估报告书中,上饶县田墩镇岑丰村民委员会出具的证明上盖的村民委员会的公章系伪造,上饶县高林建筑装潢材料厂与山东烟台塔山机械厂签订的买卖协议书及山东烟台塔山机械厂出具的260万元的收款收据均系伪造。
另查,上饶县公安局刑警大队于2012年6月4日出具一份犯罪嫌疑人归案情况说明:犯罪嫌疑人邓某甲于2010年11月5日在上饶县黄市乡家中被抓获,2011年1月5日被上饶县公安局依法取保候审,在取保候审期间违反规定,多次传唤未到,于2012年4月23日在上饶县黄市乡被再次抓获。2012年11月29日上饶县公安局刑警大队出具情况说明,内容为“2012年4月22日接到徐某丙举报,在邓某甲所有的选矿厂内抓获犯罪嫌疑人邓某甲,徐某丙发现一部邓某甲所有的赣E×××××黑色长城牌汽车,遂与邓某甲私下协商将该车抵押开走,作为偿还其所诈骗徐某丙的部分现金。”赣E×××××黑色长城牌汽车所有人系上诉人邓某甲,于2009年11月4日购买,价税合计金额为97800元。该车已在徐某丙处,但上诉人邓某甲未与徐某丙谈过抵欠款的价格。上饶市高林实业有限公司的注销,由徐某丙申请办理。2014年7月1日上饶县公安局刑警大队出具的情况说明,内容为“2011年1月5日解冻邓某甲在中国农业银行的21263.44元赃款,并将该款退还徐某丙。该笔赃款包含在邓某甲赔偿给徐某丙的三十六万元内。”2014年7月4日上饶县公安局刑警大队出具的情况说明为:邓某甲归案的时间为2010年12月4日,附案卷中的归案情况说明时间为2010年12月5日,系打印错误。
本院认为,原审判决认定(2010)第24号邓某甲资产抵押贷款项目资产评估报告书系上诉人邓某甲伪造。经查,上诉人邓某甲在向徐某丙借款前已有一份真实的(2009)第24号邓某甲资产抵押项目资产评估报告书,该份报告书的有效期到2010年8月5日止。根据徐某丙的陈述和证人俞某的证言,只能证明上诉人邓某甲给徐某丙看过评估报告书,但不能证明上诉人邓某甲给徐某丙看的就是伪造的评估报告书,也没有证据证明上诉人邓某甲将伪造的评估报告书给了徐某丙,故原审判决认定(2010)第24号邓某甲资产抵押贷款项目资产评估报告书系上诉人邓某甲伪造的证据不足。
2011年1月5日,上饶县公安局对上诉人邓某甲取保候审,2012年4月22日将上诉人邓某甲重新逮捕,上饶县公安局在作出解除取保候审,变更强制措施上程序违法。
上诉人邓某甲向徐某丙借款八十万元,借期四个月,还款日为2010年11月5日,然徐某丙以联系不到上诉人邓某甲为由,于2010年8月30日到公安报案,上饶县公安局于2010年11月1日立案,同年11月4日将上诉人邓某甲抓获,同年11月5日将上诉人邓某甲拘留,根据还款期限,拘留时日还在还款期限内;根据借款用途,上诉人邓某甲在借款前,已支付二万元给三担保人,借款后又付给三担保人三万元去谈购买山林权之事,证明上诉人邓某甲没有虚构购买山林权之事。在得知购买山林权没有希望后,上诉人邓某甲将该笔借款中的43.4万元,投入到与徐某丙合伙开办的上饶市高林实业有限公司信州区分公司的办证、租房、养鸡等项目中,且上诉人邓某甲在借款时提供了真实的担保人和相应的财产作抵押,证明上诉人邓某甲本意还是想通过经营获利来履行还款义务。
上诉人邓某甲虽然在评估资产报告中提供了虚假发票、出具假证明,借以夸大其资产,但其还是具有相应的履行能力,2011年1月5日上诉人邓某甲已归还徐某丙人民币36万元,还有一辆价值97800元的汽车抵押给徐某丙,本案现有证据还不足以认定上诉人邓某甲主观上具有非法占有该笔借款的目的,故上诉人邓某甲的行为不构成诈骗罪。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关泸州市纳溪区人民检察院。
被告人黄某某,男,1953年1月出生于四川省泸州市纳溪区,汉族,初中文化。因涉嫌犯故意伤害罪,于2012年1月19日被泸州市公安局纳溪区分局刑事拘留,同年2月24日被监视居住。 辩护人刘先赋,四川五月花律师事务所律师。
泸州市纳溪区人民检察院以泸纳检刑诉[2012]105号起诉书指控被告人黄某某犯过失致人死亡罪,于2012年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,适用普通程序,公开开庭审理了本案。泸州市纳溪区人民检察院指派检察员出庭支持公诉。被告人黄某某及其辩护人刘先赋到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
泸州市纳溪区人民检察院指控:2012年1月19日上午9时30分许,被告人黄某某在泸州市纳溪区棉花坡镇与被害人张某某相遇。因被害人张某某向被告人黄某某索要800元误工费,双方发生争执、抓扯,经他人劝解,双方到村委会找村干部调解。在村委会办公室,被害人张某某突然倒地不治身亡。被告人黄某某在事发后及时向公安机关报了案。2012年2月9日,经泸州市公安局物证鉴定所鉴定,张某某系扩张性心肌疾病急性发作致心力衰竭死亡;争执、抓扯,面部被抓伤,系导致其扩张性心肌疾病急性发作致心力衰竭死亡的诱发因素。2012年3月3日,泸州市医学院病理学教研室尸体剖验病理组织学检查报告作出死因分析意见:本例死者肉眼、镜下改变均较符合扩张性心肌疾病改变,死者多系争吵过程中情绪激动,心脏负荷加大,在扩张性心肌疾病基础上诱发心力衰竭死亡。2012年3月31日,四川省公安厅物证鉴定中心鉴定,死者张某某系外伤和情绪激动诱发心脏病急性发作致心力衰竭而死亡。泸州市纳溪区人民检察院认为,应当以过失致人死亡罪追究被告人黄某某的刑事责任,被告人黄某某具有自首情节,并提供了相关证据诉请本院依法判处。
被告人黄某某辩解:张某某先动手打人,自己没有打张某某,张某某是自己激动诱发心脏病死亡,自己没有犯罪。
被告人黄某某的辩护人辩护提出:本案在起因上,张某某先动手打人,存在过错,黄某某系正当防卫;张某某平时表现出身体状态良好,黄某某无法预见张某某是否患有疾病,本案系意外事件,黄某某的行为不构成过失致人死亡罪。
经审理查明:2012年1月19日上午9时30分许,被告人黄某某在泸州市纳溪区棉花坡镇阳光小区大门口与张某某相遇。张某某拦住黄某某向其索要村上拖欠的张某某往年在征地过程中陪同国土部门丈量土地的误工费800元。黄某某认为张某某没有该笔费用,双方为此发生争执。争执中,张某某先用拳头击打了黄某某的面部,黄某某也用手以及手中的折叠伞击打张某某的头部,两人互相抓扯、扭打,张某某的面部被抓伤。经旁人劝解后,双方互相抓扯着对方的衣领去小区内的村办公室找村干部解决。经村干部劝解,双方松手接受调解。正当村干部对双方进行调解时,张某某突然面色苍白,倒向会议桌,经“120”急救机构抢救后不治身亡。黄某某在案发后及时向公安机关报案。2012年2月9日,泸州市公安局物证鉴定所鉴定,张某某系扩张性心肌疾病急性发作致心力衰竭死亡,争执、抓扯,面部被抓伤,系导致其扩张性心肌疾病急性发作致心力衰竭死亡的诱发因素。2012年3月3日,泸州市医学院病理学教研室尸体剖验病理组织学检查报告作出死因分析意见,本例死者肉眼、镜下改变均较符合扩张性心肌疾病改变,死者多系争吵过程中情绪激动,心脏负荷加大,在扩张性心肌疾病基础上诱发心力衰竭死亡。2012年3月31日,四川省公安厅物证鉴定中心鉴定,死者张某某系外伤和情绪激动诱发心脏病急性发作致心力衰竭而死亡。
上述事实,有公诉机关提供,并经庭审质证、认证的下列证据予以证明。
1、 接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、监视居住决定书、户籍证明。证明案件来源、案发时间、地点、对被告人黄某某采取强制措施情况及黄某某具有完全刑事责任能力。
2、现场勘验检查工作记录、现场示意图、照片。证明案发地点、四周位置情况、张某某尸体、脸部伤痕、尸体检验过程等情况。
3、尸体解剖通知书。证明侦查机关分别于2012年1月19日、2012年3月28日通知了张XX参加张某某的尸体检查。
4、鉴定结论通知书。证明侦查机关分别于2012年2月13日,2012年3月7日、12日,2012年4月10日、13日向黄某某、张XX告知了关于张某某死亡原因的三次鉴定意见。
5、检查笔录。证明案发后,侦查机关提取了黄某某十个手指指甲备查。
6、(泸市)公(物)鉴(法医)字[2012]63号鉴定书。证明张某某系扩张性心肌病急性发作致心力衰竭死亡,争执、抓扯、面部被抓伤系导致扩张性心肌病急性发作致心力衰竭死亡的诱发因素。
7、泸州市人民医院病理诊断报告书。证明病理诊断张某某心脏有扩张性心肌病。
8、泸州医学院(2012)泸医尸检组织学第05号检查报告。证明张某某多系争吵过程中情绪激动、心脏负荷加大,在扩张型心肌病基础上诱发心力衰竭死亡。
9、四川省公安厅川公物鉴[2012]1005号检验报告。证明张某某系外伤和情绪激动诱发心脏病急性发作致心力衰竭而死亡。
10、(泸市)公(物)鉴(DNA)字[2012]27号鉴定书。证明在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下,所送检黄某某左手大拇指、左手中指指甲上检出的DNA来源于张某某的可能性大于99.9999%,所送检黄某某左手无名指指甲上检出混合DNA分型,所送检其余手指指甲上未检出DNA分型。
11、(泸市)公(物)鉴(理化)字[2012]034号毒物检验意见书。证明张某某的胃内容物中未检出常见有机磷类农药成分及毒鼠强成分。
12、扣押物品清单。证明扣押了黄某某的“天堂”牌折叠伞一把。
13、情况说明。证明公安部物证鉴定中心只受理公安机关委托的案件, 非经所在地省公安厅发出邀请,公安部物证鉴定中心对经区、市、省三级公安机关法医尸体检验、病理检验得出同一检验鉴定结论的案件不再受理。
14、证人梅XX的证言。证明案发时,梅XX看到张某某和一个五十岁左右的男子在物管门口说什么钱的事,开始双方都很平静,后来双方发生争吵,最后俩个开始打架,后陈代生将两人劝进小区去了。 …
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被不起诉人张某甲,男,1989年**月**日出生,居民身份证号码6322211989********,汉族,小学文化,户籍所在地青海省海北藏族自治州门源回族自治县,住**镇**村**号。2018年1月19日因涉嫌诈骗罪被门源县公安局取保候审,同年4月26日被我院取保候审,无前科。
本案由门源县公安局侦查终结,以被不起诉人张某甲涉嫌诈骗罪,于2018年4月25日向本院移送审查起诉。本院于2018年5月26日延长审查起诉期限。
经本院依法审查查明:2015年被不起诉人张某甲与张某乙认识并长期保持联系。2016年8月23日张某乙因其儿子结婚需要筹资彩礼钱,便向张某甲借20000元钱,张某甲答应给其借钱,次日张某乙将自己的桑塔纳轿车借给张某甲,张某甲驾驶张某乙的小轿车到**乡向其父母借钱,借钱未果后张某甲驾车返回门源县城途径**镇时,将张某乙的桑塔纳轿车以3500元的价格出售给**镇二手车交易市场的马某某,后携带赃款去外地打工。2017年9月4日,张某乙将张某甲抓获扭送至门源县公安局。2018年1月17日经门源县发展改革局价格认证中心对桑塔纳轿车进行价格认定,认定价格为27444元。
本院认为,被不起诉人张某甲的行为起初并未以虚构事实或隐瞒真相的方法取得被害人张某乙的小轿车,后来虽在主观上转化为非法占有为目的的故意,但其综合行为不符合诈骗罪的特征,不构成诈骗罪,因此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和第一百七十三条第一款的规定,决定对张某甲不起诉。
被不起诉人如不服本决定,可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。
被害人如果不服本决定,可以自收到本决定书后七日以内向海北州人民检察院申诉,请求提起公诉;也可以不经申诉,直接向门源县人民法院提起自诉。
关键词:无罪 无罪网 无罪辩护 无罪律师
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公诉机关河北省武强县人民检察院。
被告人薛某。因涉嫌职务侵占于2013年2月8日被逮捕,同日被取保候审,同年8月14日被监视居住。2013年8月29日被武强县人民法院取保候审。 辩护人王会新,河北雪梅律师事务所律师。 辩护人钤析永,河北雪梅律师事务所律师。
河北省武强县人民检察院以武检刑诉(2013)56号起诉书指控被告人薛某犯职务侵占罪,于2013年8月26日向本院提起公诉,本院于2013年8月29日立案,并依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。武强县人民检察院指派检察员康维、贺静出庭支持公诉,被告人薛某及其辩护人王会新、钤析永,石家庄市XX建筑有限公司委托代理人王建雷到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控:2011年9月5日,被告人薛某利用儿媳刘某甲(在逃)担任XX公司武强县项目部出纳的职务便利,指使刘某甲将XX公司承建的武强县某某小区的工程款315万元转到刘某甲的个人帐户上,后刘某甲除将其中135520元转XX公司在武强的临时帐户外,缴纳项目部水电费29200元,归还杜某向王某乙借款利息1万元,刘某甲将剩余款项先后转移至薛某、王某丁、郭某甲等个人帐户,并支现。
对指控的犯罪事实,公诉机关提供了相应的证据,据此认为,被告人薛某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定,构成职务侵占罪,要求依法惩处。
被告人薛某辩护称:起诉书指控的犯罪事实根本不成立,其在承建武强某某小区建设工程以前和杜某就在平乡合作承建过建设工程,并且在承建平乡工程时和杜某是有过合作协议的,所以某某小区的承建也是按该协议合作的。某某小区的承建最先是其和金音谈妥的,因其没有资质,所以是借XX公司的资质来承建的,其和杜某都不是XX公司的人,其与杜某共同承建某某小区属于个人行为,不是企业行为,在平乡建设工程项目中杜某的儿媳主管财务,所以在某某小区的建设项目中由其儿媳刘某甲管理财务。
被告人薛某的辩护人辩护意见认为:本案不具备构成职务侵占罪的构成要件。首先,本案不具备构成职务侵占罪的客体要件。职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权,具体到本案中,即指XX公司的财产所有权。而本案的涉案财产并不属于XX公司,某家园工程只是借用了XX公司资质,XX公司是被挂靠的,涉案的工程款属于挂靠人。此通过诸多的事实和证据,充分的明白无误的体现出来。XX公司法定代表人王某甲在其所做陈述中,明确称某家园工程是借用资质,只收取管理费,杜某和薛某均不是本单位员工,项目部独立核算,与本单位没有财务往来等事实,和本案中其他证据相吻合。印证了某家园项目是借用XX公司资质招标投标和签定施工的,XX公司不参与某家园项目的管理,项目管理人员和施工人员均不是XX公司员工,也不是由XX公司委派,XX公司没有向某家园项目投入资金。XX公司对某家园项目工程款不控制、不管理、不使用、不参与,因此,本案的犯罪客体不存在。其次,本案被告人不具备构成职务侵占罪的主体条件。职务侵占罪主体为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的人员,其他人员与公司、企业或者其他单位的人员相勾结共同实施犯罪的,可构成职务侵占罪的共犯。本案中被告人薛某是以和XX公司员工刘某甲共同犯罪的共犯的身份被指控的。但刘某甲并不是XX公司员工,刘某甲的职务侵占犯罪主体不成立,薛某的共犯身份当然也不成立。另本案也不具有构成职务侵占罪的其他要件。所以,起诉书指控被告人构成职务侵占罪,不能成立。
经审理查明:2010年武强县甲房地产开发有限公司(以下简称甲公司)在开发某某小区的工程建设中,被告人薛某经刘某丁、郭某乙介绍认识了甲公司的贾某。并由薛某以石家庄市XX建筑有限公司(以下简称XX公司)的名义持XX公司的资质前期同甲公司商谈的某某小区工程建设的承建事宜。后被告人薛某找到XX公司法人代表王某甲同其商谈工程是否承接事宜时,王某甲表示同意。随后于2010年6月XX公司与甲公司签订了建设工程施工合同。合同签订后,XX公司法人代表王某甲既聘请杜某担任XX公司武强项目部经理,负责武强县金音工地的全面工作。XX公司武强项目部又聘请刘某甲为武强项目部财务人员。并由薛某负责聘请了工程技术人员杨某、工程质检人员郝某、会计石某等入驻工地参与管理。被告人薛某及杜某都不是XX公司的人。XX公司承建的该某某小区的项目工程建设,虽名义上是由XX公司投标承建的,但XX公司武强项目部与XX公司并无财务上的往来关系,XX公司也并未投资。XX公司武强项目部实行的是独立经营,自负盈亏,只是按协议需向公司交纳1%的管理费,该管理费后由双方协商为50万元,且已大部分给付王某甲。2011年9月5日,被告人薛某指使其儿媳刘某甲将甲公司拨付XX公司武强项目部的工程款315万元转走,后刘某甲又将该工程款135520元转回公司用于交纳应付的工程建筑税款外,还偿付了项目部拖欠甲公司水电费29200元,偿付杜某拖欠借王某乙借款的利息1万元,其余款项分别由刘某甲支取现金和转帐转走。
上述事实,有公诉机关及被告人的辩护人当庭提供,并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:公诉机关提交的证据如下:
1、书证杜某报案材料证实,2011年9月5日,杜某到武强县公安机关报案称,其是XX公司武强项目部经理,其在其承建武强某某小区的工程施工中,于今天下午三点多钟,有人给其打电话说刘某甲转款逃走了。因此,其通过查公司帐户发现拨的315万元工程款已被转到刘某甲个人帐户上。随后立即拨打刘某甲手机,刘某甲的手机也关机了,后又找刘某甲的丈夫王某丁,也找不到了。
2、书证XX公司报案材料证实,2010年其公司投标承建了河北省衡水市武强县重点项目某家园工程。工程中标后,于2010年6月聘请刘某甲为我公司财务人员。2011年9月5日,刘某甲利用职务上的便利,与其男友母亲薛某勾结,将发包方支付给公司的工资300多万元中240万元转到薛某帐户,提现50万元后逃匿。
3、书证公安机关接受刑事案件登记表及立案决定书证实,2011年9月5日16时,武强县公安局接XX公司杜某报案称,其在武强县承建某家园工程,公司会计刘某甲从公司帐上转走315万元工程款,现在人不知道去向。2011年9月6日武强县公安局决定对刘某甲涉嫌职务侵占案立案侦查。
4、书证XX公司企业法人营业执照证实,XX公司为法人单位,法定代表人为王某甲。
5、书证河北省建设工程施工合同证实,甲公司开发的某某小区工程的承建单位为XX公司。
6、书证XX公司及XX公司武强项目部聘书证实,2010年5月10日XX公司聘杜某为公司副经理兼武强项目部经理;2010年7月21日XX公司武强项目部聘刘某甲为项目部会计。
7、被告人薛某的供述及辩解证实,2010年6月份,其通过中介刘某丁介绍承揽武强某某小区工程,然后和杜某合伙入驻武强某某小区工地,因其与杜某还有王某丙以前在平乡工地签过合作协议,杜某占70%股份,其占20%股份,王某丙占10%股份,在入驻某某小区时也按该协议履行的。因为某某小区工程的中标是借用的XX公司的资质,所以,金音工地的临时帐户也是用的XX公司的名字。在工程建设中工程款的运行首先是由某集团将工程款打到公司的临时帐户上,然后再由临时帐户转到杜某或刘某甲的个人帐户上,待缴完建筑税后再用于工地开销。这次刘某甲将315万元工程款转入个人帐户,用于了偿还工地借款及利息、投资股金及分红,工地当月的建筑税款及水电费还有刘某甲及王某丁的生活费。另其在工地一直负责财务工作,并由其安排儿媳刘某甲管理财务,石某管理帐目,儿子王某丁负责办公室总务,杨工和郝工负责质量技术和资料。
8、证人刘某甲的证言证实,2011年9月5日上午某集团拨付315万元工程款,打到了XX公司在武强县周窝信用社开设的临时帐户上,当时杜某不在工地,其就给婆婆薛某打电话,问去支取吗,她说支取,并让其先转到个人帐户上。因平时公司的财务章和杜某的手章都在其这儿,其就用转帐支票将款转到自己在台南信用社开的个人帐户上,后薛某让其又打回公司帐户135520元用于缴纳建筑税,又通知其支取现金79115元,用途她没说。下午其又在武强县农村信用社小范营业部按照薛某的指示给她在石家庄的银行卡打了2355000元,用途其不知道。后又还了杜某让其帮忙借郭某甲的钱的本金及利息共计105500元,返还了杜某借王某乙100万元款的利息1万元和某集团电费29200元。剩余437900元于9月6日汇入丈夫王某丁的农行卡上。
9、证人王某甲的证言证实,2010年6月其公司与甲公司签定了一份建设施工合同,承建了武强县某某小区的建设工程。该工程最先是薛某找的其,说武强县甲公司现在有个项目,要开发建一个小区,并问其干不干,其说干吧。于是就签定了该合同,并聘请了杜某为这个工程的项目经理,负责这个工程的全面工作。杜某不是公司的人。其公司实行的是项目经理负责制,由武强项目部经理杜某全权负责武强县某某小区工程的人事、财务,项目部财务独立核算。只是要向其公司交1%的管理费,后来杜某和其商量向其公司交50万的管理费。大约是2010年8月份,杜某给其一辆奥迪A6型汽车,车牌记不太清了,当时就办理了过户手续,给其车时顶了二十五万元管理费,后又给过1万元现金。某某小区的工程项目当时是薛某向其介绍的,其找杜某任项目经理后,其跟薛某和杜某说,你们合着弄吧,但具体他们怎样操作的就不知道了。薛某也不是其公司的人,这次武强的某工程是她给其提供的信息,薛某以前用过其公司的资质,因此,这个项目也是用的其公司的资质。其把公司资质借他们,别的事其不管。
10、证人杜某的证言证实,XX公司武强项目部是XX公司下属项目部,XX公司董事长王某甲聘任其为XX公司武强项目部经理。项目部是经理负责制,独立核算,自负盈亏,但要向XX公司交1%的管理费。但当时其和XX公司董事长王某甲说的是交50万的管理费,后其给了王某甲一辆奥迪A6型汽车,车牌号是冀A×××××,车主是其的名字,顶了25万元管理费,当时就办理了过户手续,后其又给了王某甲1万元现金,XX公司和甲公司签署的建设工程施工合同,是在2010年6月份签定的,当时甲方是甲公司,乙方为XX公司,甲方代表陈某甲,乙方代表王某甲,因当时王某甲没来,是其带着XX公司的公章和王某甲的手章全权代表XX公司和甲公司签的合同,在签约前期是薛某借用XX公司的资质和某集团谈的,承揽签约时其才介入。后来XX公司法人代表王某甲让其来做这个工程。王某甲并说让其和薛某一起做这个工程,但薛某没有投过资也没参与管理,签约后就给付了薛某15万元中介费。武强县某某小区工程其没和薛某签过任何合作协议,在2009年其和薛某、王某丙在邢台市平乡县承揽过一个工程,当时签过工程协议,但某工程没签协议,平乡工程协议也没有延续。刘某甲是武强项目部会计,当时是XX公司武强项目部下的聘书,盖有项目部专用章。刘某甲负责某某小区工程款的拨付,甲方把款打到XX公司在武强县的临时帐户以后,刘某甲用财务章和其的手章再把款转到其帐户上,再给各个工程队分配就必须经其的同意。
11、证人郭某甲的证言证实,2011年7月10日,会计刘某甲跟其说公司缺钱想向其借10万元钱,其同意了,就把身份证和建行卡给了刘某甲,让她自己去支取的。2011年9月5日下午,刘某甲叫其到联社说还钱,其就跟她去了,并把款105500元转到了其新办的联社卡上。9月6日听经理贾某说刘某甲把公司的钱全部转走失踪了。
12、证人王某乙的证言证实,因XX公司武强项目部交纳水电费不方便,一直由某集团先替他们垫付,他们再把水电费交给某集团。2011年9月5日下午,刘某甲让别人把水电费及利息给了其,水电费一共29200元,利息是杜某借其的100万元应还的利息计1万元。
13、证人陈某甲的证言证实,某某小区工程开始是薛某和杜某一起找其谈的,后来就是杜某负责某某小区。2011年9月5日薛某让儿媳刘某甲把某某小区工程款三百多万元转到了刘某甲的个人帐户上,为了这事,当天晚上薛某、杜某、周国芳和其在宾馆谈过这事,当时薛某说和杜某之间有纠纷,两人吵得很厉害,最后薛某答应先把工程款拿出来,后来再给她打电话,她就不接了。其也就不管了。
14、证人王某丙的证言证实,2009年春节后,杜某和薛某找到其,说邢台市平乡县有个工程,让其投点钱,后其投了十万元,占有10%股份,薛某投了二十万,占20%股份,杜某投了七十万元,占70%股份,其三人签了一份合作协议。后杜某让其到平乡工程当项目部经理,负责工程建设。其没有参与某某小区的建筑工程。其三人签的合作协议只针对平乡工程。 …
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抗诉机关安徽省人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)马守真,男,1941年7月20日出生于安徽省亳州市,汉族,大专文化,医师,住亳州市谯城区。因涉嫌犯诬告陷害罪于2007年11月1日被刑事拘留,同年11月16日被逮捕。2008年10月28日以犯诬告陷害罪被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑一年零六个月,2009年4月30日刑满释放。
辩护人苏涛,安徽赵长利律师事务所律师。
亳州市谯城区人民检察院指控原审上诉人马守真犯诬告陷害罪一案,亳州市谯城区人民法院于2008年3月28日作出(2008)谯刑初字第111号刑事判决。马守真不服,提出上诉。本院于2008年4月30日作出(2008)亳刑终字第0087号刑事裁定,撤销原判,发回重审。2008年10月28日亳州市谯城区人民法院作出(2008)谯刑初字第268号刑事判决。马守真不服,提出上诉。本院于2009年1月14日作出(2009)亳刑终字第002号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。原裁判发生法律效力后,马守真申诉。2011年6月14日本院作出(2011)亳刑监字第018号再审决定,对本案再审,并于2012年1月20日作出(2011)亳刑再终字第00006号刑事裁定,撤销本院(2009)亳刑终字第002号刑事裁定及亳州市谯城区人民法院(2008)谯刑初字第268号刑事判决,发回亳州市谯城区人民法院重审。亳州市谯城区人民法院于2012年5月31日作出(2012)谯刑初字第00144号刑事判决。马守真不服,提出上诉。本院于2012年9月24日作出(2012)亳刑再终字第00003号刑事裁定,驳回上诉,维持亳州市谯城区人民法院(2012)谯刑初字第00144号刑事判决。上述裁判发生法律效力后,马守真不服,向安徽省人民检察院申诉。安徽省人民检察院于2016年5月31日作出皖检刑申抗[2016]1号刑事抗诉书,对本院(2012)亳刑再终字第00003号刑事裁定书,向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院于2017年3月27日以(2017)皖刑抗1号再审决定书指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院委派亳州市人民检察院检察员陈某、李某出庭履行职务,原审上诉人马守真及其辩护人苏涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亳州市谯城区人民法院再审查明,原审被告人马守真之妻王某1与王自安之妻葛金环因琐事发生厮打,后王自安及其家人到马守真家,将王某1打致轻微伤。案发后,十八里派出所所长王某2带领民警立案查处。2004年5月27日,亳州市公安局谯城分局决定以非法侵入住宅对王自安行政拘留5天。在行政拘留期间的第二天,因同拘室人员报告称王自安突发心脏病,值班民警拨打了120急救电话,并依照程序经亳州市公安局谯城分局领导审批,准许王自安出所治疗。王某2依照程序在被拘留人员请假离所申请表上签了字。但没有王自安被120急救中心拉走及急救的相关病历、诊断证明等证据材料。马守真认为王某2对此案处理不公,先后多次上访,要求追究王某2徇私枉法,私放在押人员,失职渎职的犯罪行为,并要求王某2赔偿其经济损失及精神损失。亳州市谯城区人民检察院对马守真控告王某2作出不立案通知书,马守真提出复议,亳州市谯城区人民检察院维持不立案决定。马守真仍继续上访、缠访。意图使王某2受到刑事追究。
认定上述事实的证据,有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等相关证据予以证实。
亳州市谯城区人民法院再审认为,原审被告人马守真在检察机关明确告知王某2无渎职犯罪事实后,仍无理上访上告,要求追究王某2的刑事责任,其主观上存在陷害他人的故意,其行为符合诬告陷害罪的构成要件。马守真的告发行为并没有使王某2受到刑事处罚,结合本案案情,对马守真可免予刑事处罚。遂根据《中华人民共和国刑法》第二百四十三条、第三十七条的规定,判决原审被告人马守真犯诬告陷害罪,免予刑事处罚。
本院原审认为,上诉人马守真在检察机关明确告知王某2无渎职事实后,仍无理上访上告王某2有渎职犯罪行为,其主观上存在陷害他人的故意,其行为符合诬告陷害罪的构成要件。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,裁定驳回上诉,维持亳州市谯城区人民法院(2012)谯刑初字第00144号刑事判决。
安徽省人民检察院抗诉提出:1、原审裁判认定事实与在案证据不符。原审裁判认定原审被告人马守真在检察机关明确告知王某2无渎职事实后,仍无理上访上告王某2有渎职犯罪行为。亳州市两级检察机关对马守真控告王某2涉嫌渎职犯罪经过调查和审查,认定王某2没有犯罪事实,决定对其不予立案,并没有说王某2无渎职事实。2、原审裁判认定原审被告人马守真具有诬告陷害的主观故意错误。不能以检察机关明确答复后仍继续上访上告这一事实作为认定其故意诬告陷害的证据。3、原审被告人马守真没有捏造事实控告王某2涉嫌渎职犯罪。马守真基于合理怀疑控告王某2私放在押人员应属于认识上的错误或认识上的偏差。综上,本案原审被告人马守真虽然客观上实施了向国家机关或有关单位控告王某2涉嫌渎职犯罪的行为,但其主观上没有诬告陷害的犯罪故意,客观上也没有捏造虚假犯罪事实的行为,其控告行为不构成诬告陷害罪。
原审被告人马守真的主要辩解意见为:其没有捏造事实诬告王某2,而是向党和政府合法反映问题,请求依法判决其无罪。辩护人提出了基本相同的辩护意见。
本院再审查明:2004年5月1日7时许,原审上诉人马守真之妻王某1与王自安之妻葛金环因琐事发生纠纷后,王自安及其子王小鹏、儿媳董美玲等人非法侵入王某1家中。亳州市公安局谯城分局十八里派出所所长王某2与民警王某3处理本案。2004年5月27日,亳州市公安局谯城分局决定以非法侵入住宅对王自安行政拘留5天。5月28日,值班民警因王自安心脏病突发,拨打了120急救电话,建议出所治疗,治安拘留所及决定拘留机关意见均为同意王自安出所治疗。王某2在被拘留人员请假离所申请上签了字。6月21日,王自安经亳州市人民医院检查显示心电图正常,并于当日被继续执行余下的四天拘留期限。8月22日,宿州市第二人民医院作出司法精神医学鉴定书,王某1为创伤后应激障碍,其精神症状和该生活事件有直接因果关系。9月16日,亳州市公安局法医检查鉴定中心,对王某1精神障碍情况进行补充鉴定,分析意见为其创伤性应激障碍(和该生活事件有直接因果关系),属精神病的一种,非器质性损伤改变所引起,其不作损伤程度评定。2005年1月12日,亳州市公安局以王自安涉嫌犯非法侵入住宅罪对其刑事拘留,同年2月27日提请亳州市谯城区人民检察院批准逮捕,同年3月4日检察机关以事实不清,证据不足为由不予批捕,并对王自安变更强制措施为监视居住。2006年4月21日,董美玲以非法侵入住宅罪被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑一年,宣告缓刑二年。董美玲自愿赔偿王某1医疗费等各项费用人民币11913元。原审被告人马守真认为王某2对此案处理不公,自2004年8月起,先后多次到安徽省信访局、亳州市信访局、亳州市公安局、亳州市谯城区人民检察院等部门上访,要求追究王某2徇私枉法,私放在押人员,失职渎职的犯罪行为,并要求王某2赔偿其经济损失及精神损失。亳州市谯城区人民检察院对马守真控告王某2涉嫌徇私枉法、私放在押人员一案,经审查认为没有犯罪事实,于2005年9月29日作出谯检渎不立(2005)04号不立案通知书。马守真不服,提出复议。亳州市谯城区人民检察院于2005年11月7日向马守真送达谯检控复字(2005)02号复议通知书,以王某2徇私枉法、私放在押人员没有犯罪事实为由,维持不立案决定。马守真对检察机关不立案决定不服,继续上访。
上述事实,有当庭举证、质证的下列证据予以证实:
1、户籍证明载明马守真的身份情况。
2、亳州市公安局谯城分局谯公(治)决字(2004)第1237号公安行政处罚决定书、亳州市公安局谯城分局谯公(治)执通字(2004)第868号执行通知书均载明王自安因非法侵入他人住宅被行政拘留五日。
3、被拘留人员健康检查表载明王自安2004年5月27日入所时体表检查情况正常。
4、被拘留人员请假离所申请载明王自安符合请假离所条件,请拘留所批准,王某2于2004年5月28日在该表上签名。
5、被拘留人员请假离所审批表载明管教民警因王自安突发心脏病,拨打120急救,建议王自安出所治疗,治安拘留所及决定拘留机关负责人签名同意王自安出所治疗。
6、亳州市人民医院的心电图载明王自安2004年6月21日心电图检查正常。
7、亳州市公安局治安拘留所解除拘留证明书及值班记录、拘留人员登记表载明王自安于2004年6月21日继续执行余期,同年6月25日期满。
8、亳州市谯城区人民法院(2006)谯刑初字第69号刑事判决书载明董美玲以非法侵入住宅罪被判刑情况。 …
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抗诉机关(原公诉机关)甘肃省天水市麦积区人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)刘某,出生于天水市,住天水市。
诉讼代理人向某,男,1962年10月4日出生于重庆市万州区,汉族,初中文化,甘肃省地矿一勘院职工,住址同上,系附带民事诉讼原告人刘某丈夫。
被告人贺某,出生于山东省莒县,户籍地山东省莒县。2017年12月19日因涉嫌犯抢劫罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留,2018年1月24日被取保候审。同年2月5日被天水市麦积区人民检察院取保候审。2018年7月12日,2019年1月11日被天水市麦积区人民法院决定重新取保候审。
指定辩护人谢某,甘肃昱晟律师事务所律师。
甘肃省天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控原审被告人贺某犯抢劫罪、原审附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事赔偿一案,于2018年12月29日作出(2018)甘0503刑初134号刑事附带民事判决。宣判后,原公诉机关甘肃省天水市麦积区人民检察院、原审附带民事诉讼原告人刘某不服,提出抗诉、上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派检察员王某出庭支持抗诉,原审附带民事诉讼原告人刘某、诉讼代理人向先学,被告人贺某及其指定辩护人谢某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定,2010年左右,被告人贺某与宗某合伙共同承包了向某(附带民事诉讼原告人刘某丈夫)位于甘肃省嘉峪关市镜铁山矿山钻孔工程。期间,被告人贺某与合伙人宗某因工程费用清算问题产生矛盾。2010年10月19日,被告人贺某与宗某、向某及向承欣(向某之父)四人达成协议,需四人全部在场并签字认可的情况下才能结算工程款。至今,被告人贺某与宗某、向某关于镜铁山矿山钻孔工程的工程款未清算。
2011年12月28日,被告人贺某到天水市麦积区欲找向某索要工程款,因向某不在家,遂在刘某母亲的带领下找到刘某,被告人告知其目的后,刘某当日18时许将被告人贺某带至甘肃棉麻总公司六九六一处家属楼二单元二楼家中(位于天水市××区号)。在被告人贺某向刘某索要工程款的过程中双方发生争执,被告人贺某遂用拳头殴打刘某头部,在殴打过程中,刘某咬住贺某的左手,被告人贺某持烧水壶对刘某继续进行殴打,致刘某受伤。后刘某向被告人贺某求饶并答应将家中所有现金全部交给被告人,被告人贺某扶着刘某从卧室取出保险柜的钥匙打开放置于另一房间内的保险柜,在被告人贺某从保险柜取钱的过程中,刘某趁被告人不备,冲出家门呼救。被告人贺某拿上保险柜中部分现金跑出刘某家中,在门口楼道内,被刘某邻居李某阻拦,被告人贺某在挣脱时将钱款撒落楼道,后随手抓起撒落的部分钱款逃离现场。后李某、马某、石某将撒落的钱收捡,次日,经天水市公安局麦积分局技术室现场勘验检查,被收捡起来的现金共计14040元。
另查明,案发当晚,刘某被送往天水市第二人民医院住院治疗,诊断为:脑震荡、头皮裂伤、头皮血肿、左手及右手软组织损伤。住院治疗13天后好转出院,期间支出医疗费共计9563.36元。2018年1月2日,经天水市麦积公安司法鉴定中心鉴定:刘某头皮裂伤、头皮血肿,右侧鼻骨骨折属轻微伤。
又查明,2017年12月11日,被告人贺某到山东省莒县公安局刑事侦查大队投案。
经原审法院审核,附带民事诉讼原告人刘某的损失项目和数额,认定为:
1.医疗费9563.36元。根据附带民事诉讼原告人提交的医疗费票据等相关证据予以支持。
2.营养费260元。根据附带民事诉讼原告人的受伤情况并参照医疗机构的意见,结合其实际住院天数,计算为20元/天×13天=260元。3.住院伙食补助费520元。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准40元/天,结合附带民事诉讼原告人的住院天数13天予以确定。
以上各项共计10343.36元。
原审认定上述事实的证据如下:
第一部分:公诉机关提交的证据
(一)书证
1.天水市公安局麦积分局立案决定书及刑事侦查大队受案登记表,证人叶某的报案材料。证明本案的来源。
2.山东省莒县公安局刑事侦查大队出具的到案经过及被告人贺某的供述。证明2017年12月11日,被告人贺某到山东省莒县公安局刑事侦查大队投案,并供述其主要罪行的事实。
3.书证领条一份。证明向某从天水市公安局刑事侦查大队领取遗失在楼梯内的现金14040元的事实。
4.协议书一份。证明2010年10月19日,向某、宗某、向承欣与被告人贺某签订协议,约定在郭青工地(镜铁山工程)上施工的工程款全部结给宗某,贺某、向某、向承欣四人都在场,并在账单上签字。
5.借条及转账凭证、收费凭证。证明宗某从向某处预支工程款、借款的事实以及2010年10月19日,贺某从向某处借款500元,其余支取款项的时间均早于2010年8月21日的事实。
(二)现场勘验检查笔录
天水市公安局麦积分局刑事技术室(天)公勘[2011]×××号现场勘验检查笔录。证明2011年12月29日11时24分至13时34分,侦查机关对犯罪现场进行勘验检查,在客厅茶几中部撒落有20元面值的现金4640元、50元面值的现金6500元、100元面值的现金2900元,总计14040元;并从楼梯台阶、烧水壶底部、北侧卧室床单、卧室壁柜底部边框提取血迹,并提取物证粘有血迹并且壶把缺失的烧水壶及烟灰缸内“黑兰州”香烟烟蒂3枚。
(三)鉴定意见
1.天水市麦积区公安司法鉴定中心(天)公(麦)鉴(活)字[2017]284号人体损伤程度鉴定书。证明2018年1月2日,经鉴定刘某头皮裂伤、头皮血肿,右侧鼻骨骨折属轻微伤。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关陕西省岐山县人民检察院。
上诉人(原审被告人)柳海亮,男,生于1980年3月4日,住宝鸡市高新区。2015年3月12日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪经岐山县人民检察院决定指定居所监视居住,同年3月17日被岐山县公安局刑事拘留,同年4月2日被依法逮捕。被羁押于岐山县看守所。2017年1月25日经岐山县人民法院决定取保候审。原系长安银行宝鸡分行业务拓展部副总经理。
辩护人安龙斌,陕西至正律师事务所律师。
辩护人董书田,陕西至正律师事务所律师。
原审被告人王博,男,生于1989年8月3日,住宝鸡市凤翔县。2015年3月11日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪经岐山县人民检察院决定指定居所监视居住,同年3月17日被岐山县公安局刑事拘留,同年4月2日被依法逮捕。被羁押于岐山县看守所。2017年1月25日经岐山县人民法院决定取保候审。原系宝鸡高新汽车工业园发展有限公司(以下简称高新汽车公司或汽车工业园)劳动合同工。
岐山县人民法院审理岐山县人民检察院指控原审被告人王博、柳海亮受贿一案,于二O一七年七月四日作出(2016)陕0323刑初30号刑事判决。原审被告人柳海亮不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人及其辩护人安龙斌、董书田和原审被告人王博,同意二审不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定,一、被告人王博、柳海亮共同商议,收受他人贿赂的事实:1、2014年3月至10月期间,被告人王博、柳海亮经事先预谋,利用王博工作上的便利,在宝鸡高新汽车发展公司向巨成钛业公司借款过程中,先后三次收受该公司法定代表人罗某所送好处费人民币18.2万元(其中第一次收受人民币3.5万元,第二次收受人民币10.5万元,第三次收受人民币4.2万元),上述款项由被告人王博存于其银行卡内。
2、2015年1、2月份,被告人王博、柳海亮经事先预谋,利用王博工作上的便利,在分别以宜德公司、聚鹏公司名义为宝鸡高新汽车发展公司借款过程中,收受该两家公司实际控制人王某所送好处费共计人民币48万元。
二、被告人王博收受他人贿赂的事实:1、2014年7、8月份,被告人王博利用王博职务上的便利,在以鑫城公司名义为宝鸡高新汽车发展公司借款过程中,收受该公司法定代表人王某2所送好处费10万元。
2、2014年5月份,被告人王博利用职务上的便利,在畅佳公司名义为宝鸡高新汽车发展公司借款过程中,收受该公司法定代表人王某所送好处费12万元。
原审法院认为,被告人王博作为国有公司工作人员,利用职务之便,伙同被告人柳海亮或单独为他人谋取利益,非法收受他人财物,数额巨大,其行为均构成受贿罪,公诉机关指控两被告人的罪名成立,本院予以支持。公诉机关指控的贪污罪第一宗事实,证据不足,不予支持;指控的贪污罪第二宗事实,定性不当,应予纠正;指控受贿罪的部分事实不应认定为共同犯罪,亦应纠正。在收受部分贿赂的共同犯罪中,被告人王博利用其工作之便,就好处费的返点事宜与王某2、王某等人直接商谈并收取涉案的赃款存于其个人银行卡内,起主要作用,是主犯,应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人柳海亮与王博共谋收取”好处费”的比例、方式等,还曾与王博一起与对方协商”好处费”的数额,在共同犯罪中起次要作用,是从犯,依法应从轻或减轻处罚。被告人王博具有自首情节,可从轻或减轻处罚;本案的涉案赃款已全部退缴,故对二被告人亦可酌情从轻处罚;被告人王博辩称,其有自首情节,全部退缴赃款,经查证属实,予以采信;辩称有立功情节,经查,被告人王博归案后,如实供述自己的罪行,对供述其所知的同案犯,根据相关司法解释,是认定共同犯罪中成立自首必要条件,故该辩解于法无据,不予采信;对被告人王博的辩护人提出的第一项辩护意见,经查,罗某在与被告人王博商谈借款时,表示若借款的事做成,会给一些喝茶的钱,被告人王博表示同意,因此被告人王博主观上具有收受该好处费的故意,且该借款业务与被告人王博的工作职责有直接关系,被告人王博利用了该便利,该笔借款完成后,罗某从中也得到了相应的利益,故该项辩护意见与本案查明的事实不符,不予采信;对其第二项辩护意见,经查,公诉机关指控的该20万元财务费用事实不清,证据不足,该辩护意见予以采信;第三项辩护意见与本案查明的事实及法律规定相符,予以采信;第四项辩护意见,与本案查明的事实及法律规定不符,不予采信;第五项对被告人王博处于二年以下有期徒刑的辩护意见,与本案查明的事实及法律规定不符,不予采信,对其它意见,予以采信。对被告人柳海亮及其辩护人提出非法证据排除请求准许与否情况,见前述综合分析;被告人柳海亮提出的第二项辩解意见及辩护人李官科提出的第一项辩护意见,经查,在卷有王博相关供述和手机短信记录可相互印证证明柳海亮参与了王博收受罗某给予共计18.2万元好处费的事实,其中就收受钱款的数额、比例柳海亮与王博均事先协商、确定,在卷王博相关供述和王某相关证言可相互印证证明,柳海亮与王博一起和王某协商确定其收受好处费的数额,或者参与确定王博收受好处费的数额,故柳海亮参与了本案部分犯罪的事实清楚,该辩护意见不予采信;辩护人安龙斌提出的第四、五项辩护意见与本案查明的事实不符,不予采信。辩护人李官科提出的提出公诉机关指控贪污罪第一宗的事实不清,证据不足,以及公诉机关指控第二宗贪污罪应认定为贿赂的意见,与本案查明的事实相符,予以采信。两被告人及其辩护人提出的关于本案定性的意见,与查明的事实及法律规定不符,不予采信。根据本案查明的以上事实及王博的认罪、悔罪表现、退赃情况、再犯的危险性,经委托凤翔县司法局、调查评估后认为被告人王博适合社区矫正管理,故对被告人王博可宣告缓刑,而柳海亮无悔罪表现,不符合适用缓刑的法定条件。综上,依照《中华人民共和国刑法》刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条第二十五条第一款、第九十三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条、第十一条二项、最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》第三条第五项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十三条第一款一项、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定,判决:
(一)、被告人王博犯受贿罪,判处有期徒刑二年九个月,缓刑三年六个月(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算),并处罚金人民币壹拾万元(限本判决生效之日起30日内缴纳)。
(二)、被告人柳海亮犯受贿罪,判处有期徒刑一年十一个月(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年3月17日起至2017年2月14日止,监视居住的日期已折抵刑期),并处罚金人民币壹拾万元(限本判决生效之日起30日内缴纳)。
(三)、被告人王博向检察机关退缴的违法所得人民币88.2万元(未随案移交),予以没收,由扣押机关上缴国库。
宣判后,原审被告人柳海亮不服,上诉称:①、原审法院认定其与王博”经事先预谋”,利用王博”工作上的便利”,收取罗某18.2万元存于王博银行卡内,存在认定事实错误。②、原审法院认定”2015年1、2月份,被告人王博与上诉人经过事先预谋,利用王博工作上的便利,在分别以宜德公司、巨鹏公司名义为宝鸡高新汽车发展公司借款过程中,收受该两家公司实际控制人王某所送好处费共计人民币48万元”,存在认定事实错误。③、原审法院适用法律错误,上诉人柳海亮与王博之间不构成共同犯罪。④、原审法院认为上诉人构成受贿罪,也存在适用法律错误。故上诉请求:①、二审法院撤销岐山县人民法院(2016)陕0323刑初30号刑事判决书中第二项即”被告人柳海亮犯受贿罪,判处有期徒刑一年十一个月,并处罚金人民币壹拾万元”;②、请求二审法院依法改判被告人柳海亮无罪。
上诉人的辩护人在二审的辩护意见为:(一)、一审判决认定”被告人王博、柳海亮经事先预谋,利用王博工作上的便利,在宝鸡高新汽车发展公司向巨城钛业公司借款过程中,先后三次收受该公司法定代表人罗某所送好处费18.2万元,上述款项由被告人王博存于其银行卡内。”存在认定事实不清,证据不足。首先,王博供述笔录系侦查机关违法取得,是不真实的。不能作为本案的定案依据。其次,侦查机关收集的手机短信不具有合法性、真实性,不能作为本案的定案依据。第三,退一步讲,即便王博供述笔录不予非法排除,但王博供述笔录也前后矛盾,不具有真实性,不能作为判决柳海亮有罪的证据。第四,一审判决认定王博所收罗某18.2万元赃款存在其银行卡内属认定事实不清,有意隐瞒王博独自占有,挥霍、任意支配受贿款的事实。(二)、一审判决”被告人王博伙同柳海亮经事先预谋,收受宜德公司、聚鹏公司实际控制人王某所送好处费48万元”存在认定事实不清,证据不足。首先,一审判决采纳王博在2015年3月14日的供述笔录,但从该笔录内容可以看出王博供述与证人王某当庭证言相矛盾,是不真实的。其次,一审判决采纳王某2015年3月15日的询问笔录,以此证明柳海亮与王博一起和王某协商确定其收取好处费的数额,或者参与王博收受好处费的数额,柳海亮参与部分犯罪事实。但王某的证言前后矛盾,无法采信。显然不能作为认定柳海亮参与受贿罪的证据。(三)、被告人柳海亮行为不符合共同受贿的法律规定,不构成受贿罪。敬请二审合议庭排除一切干扰,依法宣告被告人柳海亮无罪,彰显法律的权威。
经审理查明,宝鸡高新汽车工业园发展有限公司(简称高新汽车发展公司或高新汽车工业园)。上诉人柳海亮及其辩护人安龙斌、董书田,原审被告人王博在二审期间均无新的证据提交。
2013年1月至2015年3月,原审被告人王博在宝鸡高新汽车发展公司融资办工作期间,利用工作之便,先后收受罗某、王某、王某2的”好处费”、”点位费”共计88.2万元,将其款项存于自己银行卡内。案发后,被告人王博主动退缴了全部赃款。其具体事实如下:
一、原审被告人王博收受罗某18.2万元的事实。
2014年3月至10月期间,原审被告人王博利用工作上的便利,在宝鸡高新汽车发展公司向巨成钛业公司借款过程中,先后三次收受该公司法定代表人罗某所送好处费人民币18.2万元(其中第一次收受人民币3.5万元,第二次收受人民币10.5万元,第三次收受人民币4.2万元),上述款项由被告人王博存其银行卡内。
上述事实,经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明: …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关贵州省荔波县人民检察院。
上诉人(原审被告人)程某某,男,汉族,1977年3月6日生,贵州省威宁县人,汉族,大专文化,个体户。2013年3月12日因涉嫌犯行贿罪被荔波县公安局刑事拘留,同年3月21日被取保候审。
辩护人刘杰,贵州圣伦达律师事务所律师。
贵州省荔波县人民法院审理荔波县人民检察院指控原审被告人程某某犯行贿罪一案,于2013年12月20日作出(2014)荔刑初字第2号刑事判决。原审被告人程某某不服,提出上诉。经本院审理,于2014年6月10日作出(2013)黔南刑二终字第26号刑事裁定,以事实不清、证据不足,撤销原判、发回重审。荔波县人民法院于2014年8月6日作出(2014)荔刑初字第70号刑事判决。原审被告人程某某仍不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,黔南州人民检察院指派检察员杨光莹出庭履行职务,被告人程某某、辩护人刘杰到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定,现已审理终结。
原判认定:原审被告人程某某在接受贵州建工集团第二建筑工程公司建设荔波县演艺看台及停车场和樟江大街路面改造工程项目经理梅强委托处理工程决算工作时,为能拿到工程审计报告结帐,于2008年10月下旬的一个晚上在青旅大酒店向时任审计局局长潘炯江行贿8万元;原审被告人程某某为获取荔波县民族风情街1、2、3号道路工程审计报告,于2010年12月31日向荔波县审计局工作人员吴某某行贿人民币5万元。
上述事实,原判列举了立案决定书、证人证言、审计报告、书证、被告人的供述以及户籍证明等证据予以认定,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条二款之规定,以行贿罪判处程某某有期徒刑一年零六个月,缓刑二年。
宣判后,上诉人程某某不服,以“认定向潘炯江行贿8万元证据不足,向吴某某行贿5万元吴某某有索贿行为”为由,向本院提出上诉。
辩护人提出“向潘炯江行贿5万元事实不清、证据不足,吴某某收受5万元有索贿情节”的辩护意见。
出庭检察员提出“认定程某某向潘炯江行贿8万缺乏证据,向吴某某送5万元事实清楚,建议二审驳回上诉、维持原判”的出庭意见。
经审理查明,被告人程某某帮他人做完荔波县民族风情街1、2、3号道路工程后,为获取审计报告,承诺审计该工程的审计人员吴某某在工程审计报告完成后给吴5万元。程某某得到审计报告后未立即交钱给吴,吴便问程要钱。2010年12月31日程某某取款人民币5万元给吴某某。
上述事实,有已经庭审质证的上诉人程某某供述、证人吴某某证言、书证等各类证据予以证实,在本院审理过程中,上诉人、辩护人未提出新的证据,足以认定。
对于上诉人程某某及辩护人、出庭检察员提出“认定向潘炯江行贿8万元证据不足”的上诉理由、辩护意见及出庭意见,经查,上诉人程某某供述向潘炯江行贿8万元,但在案证据仅有程某某供述,没有其他证据相印证,不予认定,上诉理由、辩护意见及出庭意见成立,本院予以采纳。
对于上诉人程某某及辩护人提出“向吴某某行贿5万元吴某某有索贿行为”,经查,被告人程某某供述及吴某某证言证实,吴某某将审计报告交给程后,程没有兑现承诺,吴即明确索要,直至陪同程取款,并收下取出的5万元,系索贿,上诉及辩护理由成立,本院予以采纳。
本院认为,原判认定上诉人程某某为获得审计报告向潘炯江行贿8万元,仅有程某某供述,没有其他证据印证;为获取审计报告,上诉人程某某送给审计人员吴某某5万元,系被索贿,但在案证据不能证明程某某是谋取了不正当利益,其行为不符合行贿罪的构成要件,原判认定上诉人程某某犯行贿罪的事实不清、证据不足。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(三)项、第一百九十五条第三项之规定,判决如下:
一、撤销荔波县人民法院(2014)荔刑初字第70号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)程某某无罪。
本判决为终审判决。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人(原审被告人)严文杰,男,1979年7月24日出生,汉族,文化程度中专,住广东省梅州市丰顺县。因本案于2016年12月16日被羁押,同日被刑事拘留,同年12月30日被逮捕,2018年2月15日被取保候审。
指定辩护人朱艳英,广东高义律师事务所律师,由广州市法律援助处指派。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人严文杰犯交通肇事罪一案,于2018年5月29日作出(2017)粤0114刑初459号刑事判决。原审被告人严文杰不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员李奇湛出庭履行职务。上诉人严文杰及其辩护人朱艳英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2016年3月24日13时30分许,被告人严文杰驾驶一辆轻型厢式货车(车牌号粤A×××**)沿广州市花都区狮岭镇芙蓉专用道东侧路面由南往北行驶至花都区看守所路段时,与施工单位广州捷信通信工程有限公司用于施工而横在路面的钢线发生碰撞(施工单位未在施工作业地点设置明显的安全警示标志及采取防护措施),造成在芙蓉专用道东侧路边的施工人员汪某1重型颅脑损伤、左踝离断伤及软组织损伤。事故发生后,被告人严文杰驾车逃离现场。经广州市公安局交通警察支队花都大队道路交通事故认定书认定:严文杰承担事故的主要责任,广州捷信通信工程有限公司承担事故的次要责任,汪某1不承担事故的责任。2017年3月20日,被害人汪某1经治疗后在家死亡。经鉴定,被害人汪某1因颅脑损伤并发肺部感染死亡,颅脑损伤在其死亡中至少占主要因素。
原审判决认定上述事实,有下列证据证实:
1.抓获经过,证实:2016年12月16日,被告人严文杰经传唤到花都区交警大队事故处理中队投案。
2.机动车及驾驶人查询信息,证实:涉案粤A×××**号车辆所有人为张某1;严文杰准驾车型为C1。
3.道路交通事故车辆安全技术检验报告,证实:粤A×××**五菱牌小货车制动系统、方向系统均合格。
4.道路交通事故现场勘查笔录、现场图、照片、车辆检验笔录,证实:肇事现场位于芙蓉专用道花都区看守所路段,该路段呈南北走向,路中设有水泥分隔带分隔双向四机动车道,路中水泥分隔带设有一缺口。案发时为雨天,路面湿滑,车流量一般。粤A×××**号的轻型厢式货车左侧前轮外框有明显的刮痕迹,右侧前门处沾有明显的血迹、车尾右后侧护杠扭曲变形,均符合碰撞形成。案发现场东侧路面慢车道上遗留有一滩血迹,案发现场有一条钢线横跨路面东西两侧,钢线上有一只红色的运动鞋。
5.道路交通事故认定书,证实:此事故因严文杰驾驶机动车在道路上行驶时没有遵守道路交通安全法律、法规的规定,按照操作规范安全驾驶、文明驾驶,发生交通事故后逃逸,其过错是事故发生的主要原因;广州市捷信通信工程有限公司在道路施工时没有征得公安机关交通管理部门的同意,在施工期间没有在路离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志及采取防护措施,其过错是事故发生的次要原因。认定严文杰承担事故的主要原因,广州捷信通信工程有限公司承担事故的次要责任,汪某1不承担事故的责任。
6.死亡户口注销证明:被害人汪某1于2017年3月20日死亡,于2017年3月24日注销户口。
7.穗花公(司)鉴(法临)字[2016]90038号法医学人体损伤程度鉴定书,证实:汪某1所受损伤符合钝性外力作用所致,造成重型颅脑损伤、左踝离断伤,及软组织损伤等,损伤发展持续,现生命体征平稳且生活完全不能自理。汪某1的损伤程度为重伤一级。
8.康怡司鉴定中心[2018]病鉴意见第34号司法鉴定意见书,证实:汪某1因颅脑损伤并发肺部感染死亡,颅脑损伤在其死亡中至少占主要因素。
9.视听资料及视频截图,证实:2016年3月24日13时31分许,被告人严文杰驾驶粤A×××**号牌的轻型厢式货车沿广州市花都区狮岭镇芙蓉专用道花都区看守所路段行驶,碰撞到钢丝绳,钢丝绳拉倒被害人。被告人严文杰驾驶的车辆停下,被告人严文杰下车查看后驾车离开。
10.被告人严文杰的身份材料,证实:被告人严文杰出生于1979年7月24日,案发时是成年人。
11.证人冯某的证言:2016年03月24日13时25分,当时我在狮岭镇芙蓉专用道花都区看守所门口吃中午饭时,听到一声巨响,马上下车看情况,见到同事汪某1受伤倒在地上,我就拨打110报警及叫救护车救人。事后,我见到有一辆小货车在前方停了一会就驾车离开。我另一个同事梅世学就和我讲是前面那辆小货车撞到汪某1,在我与同事说话的时候,花都区看守所民警过来问我发生什么事情,我就和看守所民警讲当时的情况,看守所民警了解事情的经过后就驾车去帮我们追那辆小货车,但追不到,我们就在现场等交警来处理。肇事的是一辆银灰色的小货车。
12.证人殷某的证言:2016年3月24日l3时40分,我们广州市捷信通信工程有限公司接到广州市中时讯有限公司的工程,我们公司就安排我和汪某1、张某2、冯某在狮岭镇芙蓉专用道花都看守所路段拉光纤钢丝绳。当时汪某1在芙蓉专用道西侧路外由西往东拉光纤钢丝绳步行至芙蓉专用道东侧路边时,突然有一辆银灰色小货车沿芙蓉专用道快车道由南往北行驶,碰撞到光纤钢丝绳,致使光纤钢丝绳缠住汪某1的左脚拉出2米远,造成汪某1受伤的后果,事后,该司机驾车逃离现场。当时小客车司机停车看了一下,就驾车往旗岭镇方向驾车逃离现场。发生事故时,汪某1站在狮岭镇芙蓉专用道花都区看守所路段的东侧路边上,钢线是由西往东横跨芙蓉专用道,是平放在路面的。事故发生时,钢丝线在汪某1的脚下。事发时,我和汪某1站在芙蓉专用道东侧路边搞钢线,张某2和梅世学在芙蓉专用道东侧路外草地挖线沟,冯某在看守所门口的施工车辆上吃饭,我们在这路段施工了2天。施工单位有配备安全标志设备和防护措施设备,不过当天我们没有在芙蓉专用道摆放施工标志、警示牌及设置安全措施,我们没有相关的技术操作证或从业资格证。当时路面车辆和人一般,天气雨,视线正常。
13.证人张某1的证言:粤A×××**轻型厢式货车是我本人的,车辆检验有效期至2016年8月止,保险在中国平安财产保险股份有限公司投保,有效期至2016年8月13日止。2016年3月24日l9时45分,我接到狮岭镇交警三中队民警电话告诉我名下粤A×××**轻型厢式货车发生交通事故。该交通事故是严文杰驾驶我名下粤A×××**轻型厢式货车发生的,我与严文杰是表兄弟。我是在2016年3月24日9时30分,将车交由严文杰使用的。当天15时30分左右,严文杰将车归还于我,严文杰还车时没有跟我谈起该事故。
14.证人胡某的证言:我是汪某1的老板,是广州捷信通信工程有限公司的法定代表人。汪某1是我公司负责维修通信机房的带班班长,于2014年5月份左右在我公司工作至今。2016年3月24日l3时40分左右,我在从化的公司驻地里接到梅世学的电话,说汪某1出交通事故,给车撞了,伤情严重。事发时,汪某1正在维修通信电线。我公司做的工程名称叫花都区看守所C网基站外电改造整治工程。我们公司在此路段占用道路施工时没有征得公安机关交通管理部门的同意,我们公司有施工作业安全守则及相关规定,会对员工进行施工安全培训。我有去过肇事现场查看。我工程队在肇事现场没有设置安全警示标志及采取防护措施。
15.证人汪某2的证言:我是汪某1的父亲。2016年3月24日13时30分,在广州市花都区狮岭镇芙蓉专用道花都区看守所路段,有一辆小货车碰撞到钢丝绳致使钢丝绳缠住汪某1,造成汪某1受伤的后果。事后,对方司机驾车逃离现场。事发后,汪某1在南方医院ICU进行治疗,昏迷不醒。2016年6月份汪某1从广州市南方医院转回湖北省大悟县的人民医院治疗。汪某1在大悟县人民医院住院治疗有2个多月,因没钱治疗,我们家里人把汪某1接回家治疗。在家里治疗7、8个月后,汪某1的病情又加重了,然后我们又把他送到大悟县人民医院治疗,约过了一个星期,医生告诉我们汪某1病情严重,有生命危险,有可能随时会死亡,医院无法治疗。于是,我们家属把汪某1接回家里,过了三天,汪某1于2017年3月20日在家死亡。2017年3月23日,我们将汪某1进行土葬,就在村后的山上。当时,我们在村的卫生室开具死亡证明,然后到派出所注销户籍,但没有国家统一的医学死亡证明书。
16.证人余某的证言:我认识汪某1,他是我本村村民。根据有关规定,村民在家死亡,需要到村委和村卫生室开具死亡证明,然后到派出所注销户籍。我卫生室于2017年3月20日接到汪某1的家属报称汪某1于当日在家因病死亡,因此,我卫生室开具证明。
17.证人代某的证言:我认识汪某1,他是我村的村民。汪某1是在2016年6月份左右,在广州市发生交通事故后回到家里治疗,在大悟县人民医院治疗无效后2017年3月20日在家里死亡。
18.证人汪某3的证言:我是阳平镇阳平村委会的主任,我认识汪某1及其父亲汪某2。汪某1是在2016年在广州发生交通事故受伤,2016年下半年回来我村疗养,汪某1回家后一直是昏迷,吃东西都是鼻饲,先后在大悟县人民医院住院治疗,最后一次是在2017年3月份在大悟县人民医院住院治疗。2017年3月20日,汪某1父亲汪某2及叔叔们来我们村委会反映说汪某1于当日死亡。根据死亡证明管理的有关规定,村民在家死亡,需要到村委和村卫生室开具死亡证明,然后到派出所注销户籍,我村委为汪某1家属开具了证明。
19.被告人严文杰的供述:2016年3月24日9时30分左右,我向张某1借粤A×××**号小货车去送货。当天13时30分我驾车途经狮岭镇芙蓉专用道花都区看守所路段时,见到有一辆小车经过,就跟着过去,我的视线在前方和左边西侧路口,没有注意发现钢丝绳和行人,车速50公里每小时左右,当时路面车辆和人一般,天气雨,视线清楚。之后,我听到我车头上传来响声,我感觉我驾驶的小货车好像碰撞一些东西,于是我刹车将车停在离现场北侧30米左右的慢车道上。我下车查看情况时看见一条钢线在路中间,钢线大概20米长,钢线横跨路面的东西两侧。钢线的旁边是一只红色的鞋,鞋的旁边有一个人的脚掌,有一个男子躺在路边一动不动的。男子的左脚已经没有脚掌,男子旁边已经有三四人围拢着。当时我就联想到事故与我车有关系,所以我就上前问伤者的情况。伤者的朋友和我交谈了几句,我看见伤者伤很重,我心想多一事不如少一事,我就在他们不在意的时候回到小货车驾车走了。直到当晚19时50分许,我老表张某1打电话给我,我才到狮岭镇狮岭大道西85号辉俊针车行,之后交警将我带走处理。事故是我的疏忽造成的,事后逃离现场,我应负责任。我车没有直接与对方伤者发生碰撞,只是间接碰撞到路上钢线致使钢线缠住对方使其受伤。
被告人严文杰对案发地点、涉案车辆进行了指认。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人(原审被告人)**,女,1968年12月26日出生于安徽省萧县,汉族,中专文化,萧县卫生院职工,住萧县。因涉嫌犯非法行医罪于2014年4月17日被萧县公安局刑事拘留,2014年4月24日经萧县人民检察院批准逮捕,次日由萧县公安局执行逮捕,2015年10月16日、2016年4月18日二次被本院取保候审。
辩护人祁立民,安徽亚星律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人**犯非法行医罪,于2014年8月20日作出(2014)萧刑初字第00230号刑事判决。**不服,提出上诉。本院于2014年12月14日作出(2014)宿中刑终字第00380号刑事裁定,撤销原判,发回重审。萧县人民法院依法另行组成合议庭进行审理,于2015年4月30日作出(2014)萧刑初字第00230-1号刑事判决。**仍不服,再次提出上诉。本院依法组成合议庭,于2015年7月17日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员吴贞远出庭履行职务,上诉人**及其辩护人祁立民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定,2006年,被告人**因非法鉴定胎儿性别,被萧县卫生局行政处罚一次。2012年10月至2014年3月间,**未取得医生执业资格,又多次为孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定。上述事实有《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》、辨认笔录等书证、证人蒋某等人证言等证据证明。
原判认为,被告人**未取得医生执业资格,以医师资格非法进行非医学需要的胎儿性别鉴定,被行政处罚后,又多次非法进行非医学需要的胎儿性别鉴定,其非法行医行为属“情节严重”,构成非法行医罪。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定,判决:一、被告人**犯非法行医罪,判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金人民币三万元;二、被告人**违法所得人民币一千四百元予以追缴,上缴国库。
**上诉提出,她不符合该非法行医罪的主体要件,也没有实施非法行医的行为。请求二审法院撤销原判,改判无罪。
辩护人除提出与**上诉意见基本相同的辩护意见外,还提出,即使**多次为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定,因并未导致一例胎儿引产,没有引起任何不良后果,也不属于刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”的情形,**的行为不构成犯罪。
出庭检察员认为:原判认定**为蒋某等四名孕妇非法鉴定胎儿性别的事实清楚,证据确实充分,应予认定。**未取得执业助理医师以上资格,超出正常的工作范围,非法鉴定胎儿性别,符合非法行医的主体资格。**曾因为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定被行政处罚,又为多人多次进行胎儿性别鉴定,其行为属于刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”的情形,已构成非法行医罪。建议二审法院依法判决。
经审理查明:上诉人**未取得医生执业资格,但有影像医学诊断技术初级资格证书和助产士资格证书。**于2006年因非法鉴定胎儿性别,被萧县卫生局行政处罚一次,于2012年10月至2014年3月间,又多次为孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定。具体事实如下:
(一)2012年10月27日,上诉人**为孕妇蒋某进行非医学需要的胎儿性别鉴定,并私自收取费用100元。
上述事实,有下列经一、二审庭审示证、质证的证据证明:
1、书证《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》载明,证人蒋某于2012年10月27日在孙圩子乡卫生院进行B超检查的事实。
2、辨认笔录载明,证人蒋某、李某分别辨认出为蒋某检查胎儿性别的女医生是**。
3、证人证言
(1)蒋某证明,她女儿刘某某出生于2013年1月31日。2012年农历9月的一天,她与婆婆李某到孙圩子乡卫生院B超室检查胎儿发育情况时,顺便问一下能否查胎儿性别,B超室一女医生说能查,但要多交100元钱。她就交给该女医生100元,女医生查后讲是女孩,安排她们千万别往外说。该女医生年龄大约40岁,B超单子上诊断医师名**。
(2)李某证明:2012年农历9月的一天,她陪儿媳蒋某去孙圩子乡卫生院做过B超检查,女医生说能查胎儿性别,要交100元。蒋某给女医生100元,女医生检查后说是女孩,还安排她们千万别对外讲。
4、上诉人**供述,她没有取得助理医师资格。她根据卫生院领导安排,从1997年开始在B超室工作,她出具的B超单仅供临床参考。她因2006年为他人用B超检查胎儿性别被卫生行政主管部门行政处罚,以后就再也没有为任何人做过B超胎儿性别检查。她不认识蒋某,蒋某是否在她处作过正常产前B超检查以《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》登记为准。
对于上诉人**及其辩护人提出**没有为蒋某用B超机检查胎儿性别的上诉理由和辩护意见,经查,**为蒋某进行非医学需要的胎儿性别鉴定,并私自收取费用100元的事实,有书证《孙圩子乡卫生院的病例统计一览表》、蒋某、李某的辨认笔录及蒋某、李某的证言相互印证证明,事实清楚,足以认定。故**及其辩护人此上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。出庭检察员认为原判认定**为孕妇蒋某非法鉴定胎儿性别的事实清楚的意见成立,本院予以采纳。
(二)2013年3月14日、4月25日,上诉人**为孕妇刘某进行非医学需要的胎儿性别鉴定,并私自收取费用300元。
上述事实,有下列经一、二审庭审示证、质证的证据证明: …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关茌平县人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜某,男,汉族,农民。2013年3月20日因涉嫌交通肇事罪被茌平县公安局取保候审,同年5月6日被茌平县人民检察院决定取保候审,同日由茌平县公安局执行取保候审。
辩护人徐学俊,河北迈隆律师事务所律师。
茌平县人民检察院指控被告人杜某犯交通肇事罪一案,茌平县人民法院于2013年6月14日作出(2013)茌刑初字第105号刑事判决。该判决发生法律效力后,聊城市人民检察院以聊检刑申抗【2014】1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出(2015)聊刑监字第1号再审决定书,指令茌平县人民法院进行再审。茌平县人民法院于2015年10月29日作出(2015)茌刑再初字第1号刑事裁定。杜某不服该裁定,提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2016年3月3日公开开庭审理了本案。聊城市人民检察院检察员赵某、刘某乙出庭履行职务,上诉人杜某及其辩护人徐学俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院一审认定:2013年2月16日10时35分许,被告人杜某驾驶冀E×××××-EV877挂号货车,沿G309线由东向西行驶至茌平县温陈丁块路口时,挂车左后侧轮胎脱离车体,脱落轮胎撞至在路口等候的王某甲骑的电动自行车,造成王某甲死亡、电动自行车乘车人王某乙受伤、电动自行车损坏的道路交通事故。交警部门认定被告人杜某负事故的全部责任。(民事赔偿部分已调解处理)
原审法院认定上述事实的证据有:被告人供述、证人张五江等人的证言、法医学鉴定书、聊城市公安局交通巡逻警察支队茌平大队(以下简称茌平交警大队)道路交通事故现场勘查笔录、事故现场图及照片、交通事故认定书等。
原审法院一审认为,被告人杜某违反道路交通安全法规,交通肇事致一人死亡,且负事故全部责任,其行为已构成交通肇事罪,公诉机关指控的罪名成立,依法应予惩处。但念其在开庭审理过程中认罪态度较好,有悔罪表现,又积极赔偿被害人一方的经济损失,并得到被害人一方的谅解,且有自首情节,依法可对其从轻处罚。纵观全案情节,对被告人杜某不予羁押不致再危害社会,故依法对其宣告缓刑。判决:被告人杜某犯交通肇事罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。
聊城市人民检察院抗诉认为:茌平县人民法院(2013)茌刑初字第105号判决在认定事实上确有错误,理由是:现有证据不能证实原案被告人杜某主观上有过失行为。其行为不符合《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款第(三)项“明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车而驾驶”的规定。(1)根据山东交院交通司法鉴定中心(2013)痕鉴字第0319号鉴定意见书,证实事故的发生是因为该半挂车第五轴左侧车轮轴头锁止销缺失,螺母松脱,导致轴头外轴承松脱损坏,致使轮胎失去固定而脱落。根据交通部《道路运输车辆维护管理规定》,该故障不属于驾驶员日常维护的范围,应是由维修企业进行二级维护的范围,且该故障在日常维护时不能被发现,同时也没有证据证实驾驶员应当知道而继续行驶。(2)该肇事车辆检验有效期至2013年4月,证实该车上路行驶在检验有效期内。综上所述,原判决认定事实不清,证据不足,为维护司法公正,准确惩治犯罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定,对茌平县人民法院(2013)茌刑初字第105号刑事判决提出抗诉,请依法判处。
原审法院再审查明:诉辩双方对原审认定的交通事故发生的时间、地点、过程、损害结果及轮胎脱落原因的认定均无异议。
原审查明的事实正确。再审过程中,诉辩双方均对认定原审被告人存在过失并据此承担刑事责任提出异议,认为锁止销缺失不属于驾驶员日常维护的范围,且日常维护中难以发现该机械故障,应属于维修企业二级维护的范围,但始终未能提供该肇事车辆的一、二级维护记录。
原审再审还查明:茌平县交警大队没有向原审被告人杜某直接送达交通事故认定书,而是由车主儿子陈某代领。原审庭审质证时,原审被告人对事故认定书作为民事赔偿的证据没有异议。
原审法院再审认定事实的证据有:原审被告人供述、证人陈某等人的证言、法医学鉴定书、茌平交警大队道路交通事故现场勘验笔录、事故现场图及照片、山东省交院交通事故鉴定意见书、交通事故认定书等。
原审法院再审认为:《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条规定:“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前,应当对机动车的安全技术性能进行认真检查;不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”。原审被告人杜某违反道路交通安全法规,驾驶车轮轴头锁止销缺失的安全隐患车辆交通肇事致一人死亡,且负事故的全部责任。虽辩称该故障不属于驾驶员日常维护的范围,应是维修企业二级维护的范围,但没有提供该肇事车辆依规进行二级维护的车辆维修记录,应认定原审被告人杜某驾驶具有安全隐患的车辆上道路行驶,存在主观过失。其不存在主观过失的辩解理由和辩护意见不能成立,法院不予采纳。道路事故认定书虽未向杜某本人送达,但原审经其质证没有异议,故不影响作为证据采信。原审以交通肇事罪对被告人杜某定罪处罚,定罪准确,量刑得当,应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第一项的规定,裁定:维持茌平县人民法院(2013)茌刑初字第105号刑事判决。
杜某不服再审裁定,提起上诉,请求:撤销再审裁定,改判其无罪。理由是:(一)再审裁定认定事实不清,上诉人不负证明自己无罪的举证责任。车辆已通过年检,该车上路行驶在检验有效期内。国家法律并无“没有车辆二级维护记录就不得上路行驶”的规定。再审裁定认为上诉人“没有提供肇事车辆依规进行二级维护的车辆维修记录,应认定杜某驾驶隐患车辆上路行驶,存在主观过失”不当。(二)再审裁定书认定未送达的“道路交通事故认定书”不影响作为证据采信的观点错误。刑事案件的证明标准是排除合理怀疑,比民事和行政诉讼中盖然性占优势的证明标准要高得多。因此,交通事故责任认定书中认定的事实,在刑事诉讼中,必须按照刑事诉讼的标准重新论证。我对事故认定书没有异议,是对交通事故发生的时间、地点、过程、损害结果的发生没有异议,而不是据此追究刑事责任没有异议。综上,本案中交通事故的发生是由于不可抗拒、不能预见的原因所引起的,是意外事件。恳请二审人民法院依法查明事实,还上诉人一个公道。
本院经审理查明:2013年2月16日10时35分许,被告人杜某驾驶冀E×××××-EV877挂号货车,沿G309线由东向西行驶至茌平县温陈丁块路口时,挂车左后侧轮胎脱离车体,脱落轮胎撞至在路口等候的王某甲骑的电动自行车,造成王某甲死亡、乘车人王某乙受伤、电动自行车损坏的道路交通事故。
2013年2月19日,茌平交警大队委托山东交院交通司法鉴定中心对轮胎脱落原因进行鉴定。该鉴定中心于2013年2月22日作出(2013)痕鉴字第0319号鉴定意见书,该鉴定意见书对轮胎脱落原因分析意见是:“1.根据对半挂车第五轴左侧轮轴及脱落轮胎的检验可知:半挂车第五轴左侧轮轴轴头处外轴承损坏脱落,轴头螺纹下底面磨损,轴头锁止销孔完好,孔某未发现有锁止销;轴头螺母脱落,脱落的轴头螺母未发现有明显的损坏变形痕迹,螺纹完好。脱落的轮胎为双胎,脱落的轮胎表面完好,轮轴外端盖完好。2.根据半挂车第五轴车轮的构造可知:半挂车第五轴左侧双胎车轮安装于车轴上,在轮轴轴头处用螺母固定,之后再用锁止销将轴头螺母销止。综合上述结合事故现场照片、事故现场勘查资料分析认为:半挂车第五轴左侧车轮轴头锁止销缺失,螺母松脱,导致轴头外轴承松脱损坏,致使轮胎失去固定而脱落。” …
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公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
被告人李某,原系汉江水利水电(集团)有限责任公司(以下简称“汉江集团”)发展计划部副部长,2008年8月至12月任随州天马矿业有限公司(以下简称“天马公司”)法定代表人、总经理。因本案于2014年7月22日由随州市人民检察院决定取保候审。 辩护人瞿茂林,湖北常泰律师事务所律师。
随州市曾都区人民检察院以曾检公诉刑诉(2014)263号起诉书指控被告人李某犯贪污罪,向本院提起公诉。本院于2015年5月21日作出(2014)鄂曾都刑初字第00279号刑事判决:一、被告人李某犯职务侵占罪,免予刑事处罚;二、将被告人李某上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴,上缴国库。一审宣判后,随州市曾都区人民检察院提出抗诉。2015年10月20日,随州市中级人民法院裁定将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭,公开审理了本案。随州市曾都区人民检察院指派检察员张宇翔出庭支持公诉,被告人李某及其辩护人瞿茂林到庭参加诉讼。本案经合议庭评议,并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
随州市曾都区人民检察院指控:2008年8至12月,被告人李某在担任汉江集团发展计划部副部长(副处级)兼任天马公司总经理期间,利用职务便利,伙同肖能涛、宋某采用虚列支出等手段,套取天马公司资金5.5万元予以私分,李某分得2万元。
庭审中,公诉机关出示或宣读了书证、证人证言、被告人以及同案人供述等证据,指控被告人李某的行为构成贪污罪。
被告人李某对起诉书指控的事实无异议,但辩解称其行为构成职务侵占罪,不构成贪污罪。
被告人李某的辩护人发表如下主要辩护意见:1、对公诉机关指控李某犯贪污罪、犯罪数额认定为55000元有异议。众联公司90%的股权都由自然人股东持股,贪污罪侵犯的客体是公共财产的所有权和国家的廉政建设制度,天马公司的整体财产不属于刑法规定的公共财产的范围,且李某并非国有公司委派到国有参股企业从事公务活动的人员。李某的犯罪行为应构成职务侵占罪。2、李某在天马公司违规领取的工资、补助均只违反了汉江集团的规定,没有违反法律、法规的规定,不构成犯罪。
经审理查明:
2004年10月29日,汉江集团总经理办公会研究决定成立实业投资公司。2004年11月17日,汉江集团与张秋甫等19人签订了《组建公司协议书》,拟出资1000万元设立丹江口汉江众联投资有限公司(以下简称“众联公司”),该协议约定由汉江集团出资110万元,股权比例为11%,张秋甫等19人共计出资890万元,股权比例共计89%。2005年2月4日,众联公司经工商行政管理部门核准成立,公司类型为:有限责任公司(私营)。2007年3月16日,众联公司股东会决议增加公司注册资本,并吸收赵立群等5人为新股东,部分自然人股东股权转让和退出。2009年3月19日,众联公司修改章程调整股东及出资比例,调整后汉江集团出资额为120万元,股权比例为10%,被告人邱涛及赵立群等18人出资额共计1080万元,股权比例共计90%,其中以被告人邱涛名义的股权比例为8.6%。同时,众联公司章程规定“汉江集团公司必须是第一大股东”。
2008年5月26日,经汉江集团总经理会议议决“由副总经理姚某负责、发计部牵头,尽快提出随州淮河店铁矿项目方案,上报汉江集团决策;新公司治理结构可考虑由众联公司作为投资主体”。同年6月17日,经汉江集团董事会决定“众联公司投资随州淮河店铁矿项目,原则同意由汉江集团经理层负责,按汉江集团在众联公司中的股权比例相应投资”。2008年8月12日、11月13日,众联公司根据汉江集团上述议决事项,与天马公司(位于随州市原曾都区淮河镇)股东王文格、王宏程分别签订《收购随州天马矿业有限公司股权协议书》和《随州天马矿业有限公司股权转让变更协议》,以5500万元(实付5000万元)收购天马公司70%的股权。上述协议另约定,新公司继续沿用随州天马矿业有限公司的名称;新公司董事会由五名董事组成,众联公司推荐三名,董事长由众联公司推荐的人员担任;总经理由众联公司提名推荐,由董事会聘免。
2008年8月5日,汉江集团向众联公司下发汉司函(2008)21号《关于推荐肖能涛任职的函》,推荐肖能涛任众联公司副总经理。2008年8月13日,汉江集团向众联公司发出汉司函(2008)24号《关于邱涛、徐波职务任免的推荐函》,推荐邱涛任众联公司总经理。同月26日,众联公司发出公司办(2008)2号《关于邱涛等同志职务任免的通知》,决定聘任邱涛为众联公司总经理、肖能涛为众联公司副总经理,聘期均为三年。
2008年8月26日,汉江集团向众联公司发出汉司函(2008)30号《关于推荐姚某、李某任职的函》,推荐姚某(时任汉江集团副总经理)为天马公司董事长人选、李某(时任汉江集团发展计划部副部长)为天马公司总经理、法定代表人人选。同日,众联公司向天马公司发出司函(2008)5号《关于推荐姚某等人任职的函》,推荐姚某、李某、邱涛任天马公司董事,姚某任董事长,李某任总经理、法定代表人,肖能涛任副总经理。同年9月12日,经工商行政管理部门变更登记,天马公司投资人(股权)变更为众联公司股权占70%,天马公司法定代表人由王文格变更为李某。
2008年12月17日,汉江集团向众联公司下发汉司函(2008)35号《关于建议免去李某职务的函》,建议免去李某天马公司董事、总经理、法定代表人职务;天马公司董事、总经理、法定代表人由众联公司委派。2008年12月18日,众联公司向天马公司下达司函(2008)7号《关于邱涛、李某职务任免的推荐函》,推荐邱涛任天马公司总经理、法定代表人;李某不再担任天马公司总经理、法定代表人。2009年5月16日,经工商行政管理部门变更登记,天马公司法定代表人由李某变更为邱涛。
被告人李某在担任天马公司法定代表人、总经理期间,于2008年10月的一天与该公司副总经理肖能涛(已另案起诉)商议认为,从汉江集团来天马公司工作的人员建设新厂比较辛苦,遂决定以建厂材料款的名义从天马公司套取资金,由肖能涛具体办理。同年11月底,肖能涛在建厂材料款中虚列钢材款52165元,并将报销凭证交由矿山管理部部长宋某签字后,在财务部门领取。同月27日,肖能涛将上述套取资金中的52000元存入其个人账户,后肖能涛又以虚假发票报账的方式套取天马资金2835元。2009年10月的一天晚上,肖能涛将上述套取的共计55000元交给被告人李某,李某、肖能涛各从中分得20000元,宋某从中分得15000元。被告人李某将分得的20000元用于个人日常开支。
2014年4月14日,被告人李某主动到随州市人民检察院投案,并如实供述了上述犯罪事实。同年6月9日,随州市人民检察院决定对李某立案侦查。同年8月11日,汉江集团纪委向随州市人民检察院转交李某上交的涉案款计45000元。
上述事实,被告人李某在开庭审理过程中不持异议,并有以下经庭审核实的证据予以证实:1、书证:被告人李某的身份证复印件,汉江集团《关于李某任职的函》、《关于推荐姚某、李某任职的函》和《关于建议免去李某职务的函》,众联公司《关于邱涛、李某职务任免的函》,肖能涛等同案人的职务任免推荐函;汉江集团、众联公司以及天马公司的企业法人营业执照,汉江集团、众联公司章程,天马公司企业变更信息等;虚列钢材款票据、借支冲销证明、肖能涛个人银行账户存款凭条;汉江集团人力资源部出具的李某工资发放明细,李某在天马公司领取工资、奖金的凭证、单据等;随州市人民检察院反贪污贿赂局出具的李某到案情况说明,随州市人民检察院收款收据。2、证人宋某、姚某、胡某的证言。3、被告人李某以及同案人肖能涛原在侦查机关的供述。
本院认为,被告人李某在担任天马公司法定代表人、总经理期间,利用职务便利,伙同本单位其他工作人员采用虚列支出的手段,将本单位财物非法占为己有,其行为性质属于职务侵占。关于公诉机关对“被告人李某的身份为国家工作人员,并利用职务便利侵吞国有资本参股企业公款,构成贪污罪”的指控,经查:汉江集团系国有独资公司,众联公司系工商注册属私营实为自然人投资为主体少量国有资本参股的混合性质公司,具有独立法人资格,汉江集团非天马公司的股东,天马公司也非汉江集团或众联公司的分支机构,且在卷证据只能证实众联公司向天马公司投资并先后持有天马公司70%和100%的股权,无证据证实汉江集团直接向天马公司投资。被告人李某与同案人非法占有天马公司财产的行为所侵犯的客体不属国有财产所有权。虽然被告人李某系汉江集团职工,但汉江集团向众联公司推荐李某到天马公司作为总经理、法定代表人人选,属于其作为众联公司股东之一行使对众联公司经营、管理的建议权,众联公司采纳了汉江集团的建议,将李某推荐到天马公司任总经理、法定代表人,系代表众联公司到天马公司履行职务,但不等同于李某到天马公司工作是代表汉江集团从事监督、经营、管理国有资产的职责。被告人李某在天马公司工作期间的身份,不属国有公司委派到非国有公司从事公务的人员,其在天马公司工作不具有代表汉江集团从事公务的性质,故对被告人李某不应以国家工作人员论。综上,被告人李某的行为应符合职务侵占的犯罪构成和犯罪特征。被告人李某及其辩护人提出“李某的行为应构成职务侵占”的辩解、辩护意见,本院予以采纳。被告人李某伙同他人职务侵占资金数额仅55000元,尚未达到最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定职务侵占罪“数额较大”的起点,故其行为依法不构成犯罪,但其所侵占资金仍属非法所得,依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项之规定,判决如下:
一、被告人李某无罪。
二、将被告人李某通过汉江集团纪委转交至检察机关涉案款中的20000元予以追缴,由检察机关上缴国库。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本四份。
来源:中国裁判文书网
公诉机关西安市莲湖区人民检察院。
被告人蔡云珍,女,1964年11月19日出生,汉族,小学文化,户籍地陕西省西安市长安区,暂住西安市长安区,2019年9月11日因涉嫌犯交通肇事罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留,同年9月25日被依法逮捕,2019年12月25日被本院取保候审。
辩护人孙卫东、王琪,陕西永嘉信律师事务所律师。
西安市莲湖区人民检察院以莲检诉刑诉(2019)949号起诉书指控被告人蔡云珍犯交通肇事罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。西安市莲湖区人民检察院指派检察员李天舒出庭支持公诉,被告人蔡云珍及辩护人孙卫东、王琪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
西安市莲湖区人民检察院起诉书指控,2018年11月6日6时30分许,被告人蔡云珍驾驶陕AXXXXX号轻型货车在本市XX道,沿北大街由北向南行驶时观察不周,将在XX道XX路的行人张某某撞倒,致其头部受伤后送至医院,2019年5月2日被害人经医院救治无效死亡。道路交通事故认定书认定:蔡云珍负事故的全部责任,张某某无事故责任;经陕西平安司法鉴定所文证审查司法鉴定意见书鉴定:张某某系重型颅脑损伤,长期昏迷合并肺部感染导致呼吸衰竭而死亡。
为证实所指控的犯罪事实成立,公诉人当庭宣读、出示了受案登记表及抓获经过,现场勘查笔录及照片,证人证言,交通事故认定书,车辆检验报告,文证审查司法鉴定意见书,被告人供述及户籍证明等证据材料。据此认为,被告人蔡云珍的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定,构成交通肇事罪。提请本院依法判处。
庭审中,被告人蔡云珍对起诉书指控的事实承认属实,表示认罪。辩护人辩护称,被告人系自首,且认罪态度较好,已积极赔偿被害人家属经济损失,请求对其从轻处罚。
经审理查明,2018年11月6日6时30分许,被告人蔡云珍驾驶陕AXXXXX号轻型货车在本市XX道,沿北大街由北向南行驶时观察不周,将在XX道XX路的行人张某某撞倒,致其头部受伤后送至医院,2019年5月2日被害人经医院救治无效死亡。道路交通事故认定书认定:蔡云珍负事故的全部责任,张某某无事故责任;经陕西平安司法鉴定所文证审查司法鉴定意见书鉴定:认为张某某系重型颅脑损伤,长期昏迷合并肺部感染导致呼吸衰竭而死亡。
在本案审理期间,被告人蔡云珍家属与被害人家属就民事赔偿达成调解协议,被害人家属对被告人蔡云珍表示谅解。
认定上述事实的证据有:
1、公安机关受理交通事故案件登记表证明,西安市公安局交XX队XX大队接警,报案人高某某报案称2018年11月6日6时30分许,蔡云珍驾驶陕AXXXXX号轻型货车沿北大街由北向南行驶至西安建材测绘院门前人行横道附近向左打方向骑金属护栏西第一条、XX道XX道线超越其右前方其它车辆过程过程中,观察不周,所驾车左前侧与在此处步行的张某某发生碰撞,致张某某受伤倒地,造成交通事故。
2、抓获经过、查获经过证明,2018年11月6日在事故发生后,张某某家属高某某在西安市中心医院报警,交警莲湖大队事故处理民警将在医院等候处理的被告人蔡云珍抓获。西安市公安局莲湖分局于2019年8月21日立案,并电话联系被告人蔡云珍,蔡云珍于2019年9月11日来队接受处理,并于当日被刑事拘留。
3、证人高某某(被害人家属)证言,称2018年11月6日6点半,其和爱人张某某从北大街444号家中XX大街XX路XX路。下楼以后,其发现手机没有带,遂返回楼上取手机,顺便关掉水电下楼,张某某自己先去公交站了。当其走到西边道路沿时,看见一辆白色小货车由北向南停放在北大街中间隔离带西两米,车后轮和车箱还在斑马线内。其又沿斑马线走到现场一看,发现伤者就是张某某。她当时面向北坐着,司机是个中年女的,司机面朝北托着其爱人,她与车的距离大约1.5米,在车的南侧。其赶忙上前拿手机将现场拍照,司机拨打120急救电话,因为司机是四川人,120接线员可能听不懂,司机丈夫抢过电话给说了具体位置。3分钟左右,救护车就赶到事故现场,其先送张某某去了医院,到了医院CT室时,司机也赶过来了。大约7点半时,见对方没有报警,其便在医院打了122报警电话。后来交警到医院处警。张某某于2019年5月2日在地矿医院逝世,当时着急火化,在没有通知办案民警的情况下,遗体于2019年5月4日在西安市殡仪馆火化。
4、证人刘某某(西安市急救中心急救站员工)证言,证明2018年11月6日早上6时35分许,救护车赶到案发现场,发现是一个穿红色上衣的老太太,坐在中心护栏西侧,紧挨着护栏三四十公分,面向北,她的老公在旁边扶着她,她当时还清醒着,其问她,她说她头晕。其看到她后脑枕有一处大血肿,情况比较急。肇事车辆是一辆货车,听说是一个女的开的车,车是面朝南的,其看见伤者的老公拍照片了,其他的就是照片的内容。其与同事将伤者和她老公一起送到了西安市中心医院,肇事司机和肇事车辆都在现场等着。
5、证人郝某某(被告人蔡云珍丈夫,副驾驶)证言,称 2018年11月6日6时20分左右,其和蔡云珍从气象宾馆出发,由蔡云珍驾驶陕AXXXXX号厢式货车回长安送猪饲料,其在副驾驶上睡着了突然车动了一下,其惊醒,蔡云珍说:“可能将人撞了”,其下车就看伤者情况,一个老太太倒在车的左前方。其就将她扶起来她带着口罩,其叫蔡云珍打120急救电话,她普通话说的不好,其拿过电话说的具体地点。后来对方老公三五分钟后到达现场,还给现场照相。然后将伤者通过救护车送到医院,车是蔡云珍停到了路边。由其弟弟开回了长安猪场。
6、 道路交通事故现场勘查笔录、道路交通事故现场图及照片证明,本案事故地点位于西安市北大街西安建材测绘院附近,道路呈南北走向。
7、现场指认照片证明,被告人蔡云珍对事故现场进行了指认。
8、西安市公安局交XX队XX大队第610104120180000372号道路交通事故认定书,认定蔡云珍驾驶轻型货车行经人行横道附近超越前方车辆过程中对前方情况观察不周,是事故发生的直接原因,且事故发生后未标明事故现场位置的情况下将肇事车辆挪离事故现场,致使该起事故现场部分证据灭失,理应承担事故的全部责任,张某某无事故责任 。
9、陕西立信车鉴所[2018]车鉴字第1226号鉴定意见书证明,陕AXXXXX欧铃牌轻型厢式货车左前转角与软物(如人体)发生过碰撞;陕AXXXXX欧铃牌轻型厢式货车灯光系统、转向系统、行车制动系统技术状况符合GB7258-2017《机动车运行安全技术条件》的相关规定。
10、陕西平安法医司法鉴定所根据被害人张某某的西安市中心医院病案、西安中医脑病医院病案、陕西省友谊医院病案、陕西省康复医院病案、陕西省人民医院病案、西安工会医院病案、西安高新医院病案及陕西省地矿医院病案做出的文证审查司法鉴定意见书,认为张某某系重型颅脑损伤,长期昏迷合并肺部感染导致呼吸衰竭而死亡。
11、陕西省地矿局职工医院出具的居民死亡医学证明书及被害人张某某火化证,证明被害人张某某死亡时间是2019年5月2日。
12、收条及谅解书证明,被告人蔡云珍家属与被害人亲属达成调解协议,并支付大部分赔偿款,被害人亲属对蔡云珍表示谅解。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关徐州市贾汪区人民检察院。
被告人张某甲。被告人张某甲因涉嫌犯徇私枉法罪于2013年6月7日被徐州市贾汪区人民检察院决定刑事拘留,同年6月14日变更为取保候审。2014年6月14日由本院决定对张某甲取保候审;2015年6月12日对张某甲再次取保候审。 辩护人张孝明、赵明浩,江苏圆点律师事务所律师。
徐州市贾汪区人民检察院以贾检诉刑诉(2013)169号起诉书指控被告人张某甲犯徇私枉法罪,于2013年11月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。徐州市贾汪区人民检察院指派检察员吴莹莹出庭支持公诉,被告人张某甲及其辩护人张孝明、赵明浩到庭参加诉讼。本案在审理期间依法延长审限,经合议庭评议,本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
徐州市贾汪区人民检察院指控:2008年9月2日晚,在假释考验期内的犯罪分子周某在徐州市贾汪区新工区吃烧烤时,和邻桌的鹿某发生争执,并对鹿某进行殴打。该案由大泉派出所受理并由被告人张某甲主办。在案件办理过程中,周某母亲黄某担心周某在假释考验期内殴打他人会被大泉派出所收监,遂请托其表哥赵某到大泉派出所找人说情。赵某找到张某甲告知周某在假释考验期内,请托张某甲不要因这次打架的事将周某收监,张某甲碍于情面,答应帮忙。周某到案后如实交待了其在假释考验期内殴打他人的违法事实,张某甲接受赵某请托后,徇私枉法,仅对周某殴打他人,违反治安管理处罚法的行为给予行政拘留九日,在大泉派出所所长刘某甲安排其做建议撤销周某假释裁定的工作时,其未做建议撤销周某假释裁定的工作。
2008年10月,贾汪公安分局法制室在对周某殴打他人行政案件卷宗检查时,发现大泉派出所未做建议撤销周某假释裁定的工作,便在法制室的文件中建议撤销假释并要求整改,张某甲接到整改建议后为掩盖犯罪事实,应付法制室的整改要求,其出具了一份内容虚假的”情况说明”,在”情况说明”中张某甲谎称已向贾汪区人民法院建议撤销周某的假释。
2009年9月21日,周某因殴打他人,被贾汪公安分局行政拘留十二日并处罚款一千元。2011年11月3日,周某犯寻衅滋事罪,被贾汪区人民法院判处有期徒刑一年五个月。
2011年12月,贾汪公安分局接到贾汪区人民法院关于应撤销周某假释的司法建议书,遂于2012年1月开始对2008年9月周某在假释考验期内殴打他人被行政拘留后未被撤销假释一事,找张某甲调查了解有关情况。为了继续掩盖其违法犯罪事实,张某甲欺骗贾汪公安分局纪委工作人员,谎称其曾向贾汪区人民法院送达了撤销周某假释的相关材料,贾汪区人民法院未受理。
公诉机关认为,被告人张某甲身为司法工作人员,徇私枉法,对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉,其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定,应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。
被告人张某甲辩解:1、其处理周某殴打他人案件是秉公办案,没有接受他人说情,没有任何违反法律的行为,也没有掩盖周某处于假释考验期间的事实。2、在贾汪分局法制室下发整改通知要求建议对周某撤销假释时,其出具一份真实的情况说明,确实向法院建议对周某进行收监。
辩护人的主要辩护意见为:1、被告人张某甲主观上没有徇私枉法的故意。2、客观上被告人张某甲没有徇私枉法行为。被告人张某甲没有接受赵某任何财物,根据受害人受伤程度,对周某治安处罚拘留九天系从重处罚,没有包庇的行为;提出撤销周某假释的建议应当按照法律规定的程序由贾汪公安分局领导研究审批,张某甲作为办案民警没有决定的权利。3、根据警务平台及行政处罚呈批表均记录周某处于假释考验期间,被告人张某甲对此没有隐瞒。4、根据现在的法律规定,提出建议撤销假释的部门是原裁判法院同级的司法行政机关以及社区矫正机关。被告人张某甲不是法定提出撤销假释的主体,根据从旧兼从轻原则,被告人张某甲不构成本罪。综上所述,本案被告人张某甲主观上没有徇私枉法的故意,客观上未实施徇私枉法的行为,本案不符合徇私枉法罪的构成要件,依法不应当追究被告人的刑事责任。
经审理查明:罪犯周某因犯聚众斗殴罪2006年8月30日被本院判处有期徒刑三年六个月,刑期自2006年4月24日起至2009年10月23日止。判决生效后,周某被交付江苏省第二未成年犯管教所服刑。2008年6月23日,江苏省镇江市中级人民法院作出裁定对周某予以假释,假释考验期从假释之日起至2009年10月23日。2008年7月24日,周某被释放。
2008年9月2日21时许,周某和朋友蔡某、刘某丙三人在贾汪区新工区如意烧烤摊喝酒,期间邻桌喝酒的鹿某前来串桌时,因为是否认识韩某与周某发生口角,后鹿某将啤酒泼到周某脸上,引起争执,当即被他人劝开。随后周某被他人拉到烧烤摊西侧的广场休息,同桌的人让鹿某向周某赔礼道歉,在广场内周某与鹿某又发生了吵骂。在吵骂过程中,周某用拳头击打鹿某面部,致鹿某鼻孔出血及嘴唇肿胀。徐州市公安局大泉派出所执勤民警张某甲和杨明接报警后到现场处理,当日徐州市公安局大泉派出所受理该案,并指派张某甲主办。在案件处理过程中,周某之母黄某担心周某在假释考验期内打人而被收监,遂请托其表哥赵某到大泉派出所找到张某甲,并告知周某处于假释考验期,请托张某甲不要因打架将周某收监,张某甲告知赵某让周某尽快投案自首,并与受害人协调好关系,可以对周某予以行政拘留。经赵某告知后,周某的父母主动到鹿某家中赔礼道歉,并赔偿经济损失400元,鹿某母亲孙某表示不再追究周某的责任。同年9月4日,周某主动到大泉派出所投案,并如实交待了违法事实。次日,张某甲根据查明事实及违法情节提出给予周某行政拘留九日的建议,并在行政处罚审批表违法犯罪记录一栏载明”2006年周某因犯聚众斗殴罪被判刑三年六个月现被假释”。经徐州市公安局贾汪区分局法制办公室审核和局长审批后,该局于2008年9月5日依法作出给予周某行政拘留九日的处罚决定,当日周某被送至徐州市贾汪区拘留所执行拘留。
2008年10月份,徐州市公安局贾汪区分局法制办公室在检查周某殴打他人行政处罚案件卷宗材料时,发现大泉派出所未做建议撤销周某假释的工作,遂下发建议撤销周某假释的整改通知,要求于当月24日前整改完毕。张某甲接到该通知后,为了应付法制室的整改要求,于2008年10月23日以大泉派出所名义出具了一份内容虚假的情况说明,谎称其已向贾汪区人民法院建议撤销周某的假释。
上述事实,有下列经过质证的证据证实:
(一)被告人供述与辩解被告人张某甲的供述,供认2008年9月2日晚,其在大泉派出所值班时,接到在新工区如意烧烤摊发生打架的报警电话后到现场处理,将受害人鹿某带至派出所记录材料,并将该案立为治安案件处理。次日赵某到大泉派出所找其说情,称他亲戚的儿子周某昨晚在新工区烧烤摊殴打他人,还处在假释考验期间,希望对周某从轻处理。当时其要求赵某让周某主动投案,可对周某从轻处理。同年9月4日上午,赵某带周某到派出所投案,并称已与对方达成和解协议。随后其给周某记录打架材料,周某如实供述殴打鹿某的违法行为,通过警务平台发现周某以前因犯罪被判处有期徒刑后被假释,周某也承认处于假释考验期间。9月5日,其按照办案审批程序呈报建议对周某行政拘留九天,经领导审批后当日对周某执行行政拘留。后法制室在检查周某殴打他人行政处罚一案时发现了问题,并提出建议撤销周某假释的整改意见。为了应付法制室检查,其就打印了一份情况说明放在卷宗里。
(二)证人证言
1、证人黄某的证言,证实2008年9月份的一天晚上,其儿子周某在外喝酒时与他人打架,其担心周某从监狱假释出来后打人被送回监狱,让表哥赵某到大泉派出所找人说情。后赵某对其称已到派出所找人帮忙,办案人称周某在假释期间打架必须拘留,如果伤者家人控告,周某必须回监狱服刑。随后其和丈夫周传付看望受害人,向受害人赔礼道歉,并赔偿损失400元,受害人的家人同意不再追究周某的责任。后经赵某到派出所找人说情,周某被行政拘留九天,没有送至监狱服刑。
2、证人赵某的证言,证实2008年中秋节前后,其因亲戚儿子周某将人打伤,到大泉派出所找到办案民警张某甲说情,不要因打架将周某收监。在周某家人与被害方协商好关系后,其将周某带到派出所投案,让张某甲帮忙不要拘留周某以及张某甲同意对周某从轻处理的事实。
3、证人周某的证言,证实2006年其因犯聚众斗殴罪被法院判处有期徒刑三年六个月,2008年7月24日被假释出狱,考验期至2009年10月23日。2008年9月初的一天晚上,其被假释出狱后在贾汪新工区吃烧烤时,因邻桌一人将酒泼其脸上,对方不愿意道歉而发生厮打。其母亲知道后让赵某到派出所找人帮忙,不要因打架将其送回监狱服刑。后其主动到大泉派出所投案自首,并告诉办案民警其在假释考验期以及被贾汪区公安分局给予行政拘留九天的事实。
4、证人孙某的证言,证实2008年其儿子鹿某喝酒时被他人打伤,对方母亲到家中看望鹿某,并赔偿了医药费400元以及不再追究对方的责任。
5、证人吕某的证言,证实2000年至2012年,其担任贾汪法院刑庭庭长期间并不知道周某被假释以及被公安机关行政拘留等情况,也没有公安机关人员向其提出撤销周某假释的事实。
6、证人刘某甲的证言,证实其于2008年任大泉派出所所长,由民警张某甲主办周某殴打他人一案,当时向其汇报案情称周某处于假释考验期内,其安排张某甲在处理该案件后向法制部门汇报撤销周某假释的事情。后其向张某甲询问办理撤销周某假释手续,张某甲说已向贾汪法院送了撤销假释材料。
7、证人张某乙的证言,证实其系贾汪公安分局法制室民警,在2008年9月份审核民警张某甲办理的周某殴打他人案件时,发现周某处于假释考验期,遂口头提醒张某甲办理撤销周某假释的手续。同年10月在检查周某殴打他人案卷宗发现没有建议撤销周某假释的相关材料,就在分局信息网上提出建议撤销周某假释的整改意见。后张某甲给其看一份情况说明,称他已向法院送了撤销假释材料。
8、证人朱某的证言,证实其于2007年7月至2009年3月兼任贾汪镇社区矫正工作领导小组组长期间,没有人向其汇报社区矫正人员被拘留一事。9、证人姚某、刘某乙的证言,证实其二人在贾汪镇司法所工作期间,周某被假释后到贾汪镇司法所报到,司法所严格按照相关规定对周某进行社区矫正,对周某2008年9月因殴打他人被大泉派出所行政拘留一事并不知情,大泉派出所也没有将此事告知司法所。 …
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公诉机关湖南省嘉禾县人民检察院。
被告人陈某甲,男。因涉嫌犯诈骗罪,于2017年5月27日被嘉禾县公安局刑事拘留,同年7月3日经嘉禾县人民检察院决定,次日被嘉禾县公安局执行逮捕。2019年1月11日经嘉禾县人民检察院决定被取保候审。2019年11月13日经本院决定再次被取保候审。
辩护人刘国平,湖南真诚律师事务所律师。
湖南省嘉禾县人民检察院以嘉检公诉刑诉[2018]22号起诉书指控被告人陈某甲犯诈骗罪,于2018年2月28日向本院提起公诉。2018年11月5日公诉机关以嘉检公诉刑变诉[2018]3号变更起诉决定书指控被告人陈某甲的行为构成合同诈骗罪,向本院提出变更起诉。2019年1月9日本院作出一审判决,宣告被告人陈某甲无罪。嘉禾县人民检察院对判决不服向郴州市中级人民法院提起抗诉。2019年8月1日郴州市中级人民法院以原审判决认定事实不清、证据不足为由裁定发回重审。本院于2019年10月9日重新立案。2020年1月8日公诉机关向本院提交了嘉检公诉刑诉[2018]22-1号起诉书,对犯罪事实和金额进行了部分调整。后本院依法另行组成合议庭于2020年3月18日公开开庭进行了审理。湖南省嘉禾县人民检察院指派检察员李凌云出庭支持公诉,被告人陈某甲及其辩护人刘国平到庭参加了诉讼。在审理期间,公诉机关向本院建议延期审理一次。本案现已审理终结。
嘉禾县人民检察院嘉检公诉刑诉(2018)22号起诉书指控:2014年6月,被告人陈某甲注册了嘉禾圣象地板专卖店,并自任法人代表,全权负责专卖店的经营管理,2015年董甲入股专卖店。2015年以来,专卖店先后收受邝某甲、张某甲等44名客户的定金共计人民币447200元,达成合同。经查,陈某甲在履行合同过程中,根本没有履行的诚意,定金到手后,对已交定金的客户安装要求以各种理由再三拖延,拒绝履行,并将定金及自己的积蓄用于赌博和购买地下“六合彩”,大肆挥霍,造成专卖店资金断裂,无法经营,并于2016年11月17日,弃店逃匿,导致专卖店所受的447200元定金无法返还,所签订的木地板订购合同也无法履行。
公诉机关认为,被告人陈某甲以非法占有为目的,在履行合同过程中,在收受对方当事人给付的定金447200元后逃匿,其行为已构成合同诈骗罪,建议对被告人陈某甲在有期徒刑四年以上六年以内处刑,并处罚金。
被告人陈某甲辩称,从2014年到2016年11月份其一直在履行合同,从公司账面可以看出他收的钱都打给长沙的公司了,长沙的公司一直在发货,其也在帮客户安装,他没有欺骗客户的钱。离开嘉禾的时候,其在外面有债权,店面有资产,他并不是为了逃避客户而离开,是因为高利贷迫不得已才离开的。
同时认为嘉禾县人民检察院指控其犯合同诈骗罪不成立。
被告人陈某甲的辩护人刘国平辩护认为,本案被侵权人邝某甲、张某甲等44人与圣象地板嘉禾店和被告人陈某甲之间属于民事合同履行纠纷,应由民事法律调整。被告人陈某甲的行为不构成犯罪。根据罪行法定原则和刑法第224条的规定,适用该条款第四项构成合同诈骗罪应满足合同诈骗罪的基本犯罪构成要件和该条款及项的特定要件。本案被告人陈某甲的行为不构成合同诈骗罪。1、被告人陈某甲主观上没有非法占有客户合同定金的目的。陈某甲收到的大部分货款转入长沙公司的调货账户用于调货,陈某甲从2016年4月到2016年11月3日通过银行转账方式转入货款296100元,现金存入85000元,共计381100元。虽然陈某甲因购买地下六合彩向案外人李某甲转账138200元,支付给周甲的高利贷利息28000元。但陈某甲为了弥补资金曾向他人借款150000元用于调货。2、客观上被告人陈某甲没有诈骗客户的行为。圣象地板嘉禾专卖店具有合同当事人的地位,可以在工商登记营业范围内对外签订合同。本案被害人在交款后圣象地板嘉禾专卖店向交款人出具了盖有公章的收据,在2016年期间圣象地板嘉禾专卖店是合法经营的,且有履行合同的行为和实际能力,不存在虚构事实、隐瞒真相的情况和欺诈的行为。3、被告人陈某甲并未携款潜逃,陈某甲的离开是迫于高利贷人员的恐吓。
经审理查明,2014年6月,被告人陈某甲注册了嘉禾圣象地板专卖店,经营范围是圣象地板兼雅壁纸、鱼缸销售,专卖店的组成形式及执照类别均为个人经营,经营者为被告人陈某甲。2015年董甲入股专卖店,占股40%,但没有改变圣象地板专卖店的工商登记基本信息。2015年以来,陈某甲代表圣象地板专卖店与邝某甲、张某甲等44名客户签订了木地板订购合同,并收受了44名客户定金共计人民币447200元。2016年11月17日,陈某甲自行离开嘉禾回到祁东县,此后没有履行专卖店与44名客户所签订的木地板订购合同。
另查明,2016年11月16日以前,被告人陈某甲注册经营的嘉禾圣象地板专卖店一直在从长沙衣东山装饰材料有限公司调帐进货。其中2016年8月收定金15笔共计105000元,2016年9月收定金2笔共计40000元,2016年10月收定金10笔共计63000元,三个月共受定金208000元。2016年9月陈某甲转账给长沙衣东山装饰材料有限公司用于调货的货款有7笔共计94000元,10月有8笔共计111945元,11月有2笔共计3500元,三个月共支出订货款209445元。
还查明,陈某甲从2016年6月到2016年11月曾向他人购买过地下“六合彩”,花去138200元,并且还向他人借过款。
上述事实,有经庭审举证、质证的下列证据证实:
1、书证
⑴报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、调取证据通知书、询问通知书、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书。证明:案件诉讼程序合法。
⑵到案经过。证明:被告人陈某甲于2017年5月27日13时许在衡阳市祁东县被嘉禾县公安局民警车向骅、李建雄抓获。
⑶圣象股份转让协议复印件、收据复印件。证明:2015年2月16日,被告人陈某甲以壹拾陆万元(¥160000.00元)的价格转让嘉禾圣象地板有限公司40﹪的股权给董甲。
⑷在逃人员登记信息表。证明:被告人陈某甲因涉嫌诈骗罪于2016年12月02日被嘉禾县公安局登记为在逃人员。
⑸户籍资料。证明:被告人陈某甲、被害人邝某甲、证人董甲等人的个人身份情况。
⑹由邝某甲、张某甲、曾某甲、廖某甲、周某甲、雷某甲、李某乙、徐某甲、肖某甲、罗某甲、吴某甲、王某甲、胡某甲、阎甲、李甲、刘某甲、唐某甲、胡甲、郭某甲、郭某乙、曾某乙、曾某丙、王某乙、刘某乙、曾某丁、李某丙、曹某甲、雷某乙、雷某丙、张某乙、李某丁、何某甲、胡某乙、刘某丙提供的圣象地板订购合同;李某戊、罗某乙、刘某甲、胡甲、胡某丙提供的中港世纪嘉城家装节收据;吴某乙、周乙提供的冠军联盟订金专用收据;雷某甲、胡某乙提供的嘉禾家居建材大牌爱家惠;肖某乙、李乙提供述的圣象“任意款任性价”活动销售预定单;雷某甲、肖某甲、唐某甲、曾某乙、李某己、刘某乙、雷甲、何某甲提供的收据;雷某甲、吴某甲、阎甲、李甲、刘某甲、唐某甲、刘某乙、雷某丙、胡某乙提供的银行支付存根;王某甲、郭某乙、李某庚、李某丙、曹某甲、雷某丙、张某乙、胡某丙、胡某乙、刘某丙提供的银行交易明细;郭某甲、郭某乙、李某己、雷甲、郑某甲提供的转账记录。证实各受害人与陈某甲、嘉禾圣象地板专卖店合同签订、履行及定金交付等情况。
⑺账号为62284810985********,户名为陈某甲的中国农业银行户口的银行交易明细。证明:该账号系圣象地板长沙分公司以陈某甲的名义所开的账户,其中所记录的是陈某甲与该公司的资金往来情况。
⑻账号为62179956300********,户名为陈某甲的中国邮政储蓄银行户口的银行交易明细。证明:陈某甲的资金往来情况。
⑼中国建设银行账号为62170029801********,户名为陈某甲的资金交易流水信息。证明:该账户多次转款给李某甲共计人民币138200元,转给周甲28000元,据陈某甲供述这些是用于购买地下六合彩及还高利贷利息。还记录了2016年6月2日郭某乙转入20000元;唐某甲于2016年于6月27日转入800元;2016年7月9日刘某甲转入3000元;2016年7月17日阎甲转入3000元;2016年7月23日刘某乙转入10000元;2016年1月10日曾某乙转入10000元。 …
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原公诉机关辽宁省建平县人民检察院。
原审上诉人(原审被告人):韩晓成,男,1964年11月16日出生,辽宁省建平县人,汉族,初中文化,农民,捕前住辽宁省朝阳市建平县。2007年5月14日因涉嫌犯故意伤害(致死)罪被辽宁省朝阳市建平县X局刑事拘留,同年6月21日被取保候审,2007年8月30日被依法逮捕,羁押于建平县看守所。2018年5月22日刑满释放。
辩护人茹云飞,系辽宁三燕律师事务所律师。
辽宁省建平县人民检察院于2007年11月19日以建检公刑诉字(2007)第163号起诉书指控原审被告人韩晓成犯故意伤害(致死)罪,向辽宁省建平县人民法院提起公诉。建平县人民法院于2008年3月24日作出(2007)建刑初字第00249号刑事判决,宣判后,原审被告人韩晓成不服,提出上诉。辽宁省朝阳市中级人民法院于2008年7月14日作出(2008)朝中刑初字第80号刑事裁定:驳回上诉,维持原判。(2008)朝中刑初字第80号刑事裁定发生法律效力后,韩晓成于2008年10月6日向朝阳市中级人民法院提出申诉。朝阳市中级人民法院于2009年2月25日作出(2009)朝刑监字第1号驳回申诉通知书:驳回韩晓成的申诉。申诉人韩晓成以“原判认定事实错误,证据不足,适用法律不当,申诉人没有实施伤害行为,应改判申诉人无罪”为由,向辽宁省高级人民法院提出申诉。辽宁省高级人民法院于2020年9月24日作出(2020)辽刑申15号再审决定:指令辽宁省锦州市中级人民法院对本案进行再审;本案在再审期间,不停止原判决和裁定的执行。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。辽宁省锦州市人民检察院指派检察员王锃、检察官助理王佳出庭履行职务。原审被告人韩晓成及其辩护人茹云飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽宁省朝阳市建平县人民检察院指控,2007年5月12日14时许,被告人韩晓成在朝阳市建平县支书任某均家中,因分地事宜同任某均发生口角,任某均的妻子王某1(别名王某2,未经婚姻登记而同居)因任某均饮酒较多,让韩晓成去找村主任,韩晓成不满,拿起炕上的地雷外壳(用作烟笸箩),击打王某1的头部,王某1当即倒地,后经抢救无效于2007年5月14日死亡。认定上述事实的主要证据是被告人供述、证人证言、现场勘查笔录、鉴定结论等。建平县人民检察院认为,被告人韩晓成的行为构成故意伤害他人身体,致人死亡,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应以故意伤害(致死)罪追究其刑事责任。
辽宁省建平县人民法院(2007)建刑初字第00249号刑事判决查明:2007年5月12日14时许,被告人韩晓成因听说下午开村民代表大会,遂到本村支部书记任某均家,找其询问“骑大马山”补地一事。到任某均家后,见任某均酒后在炕上躺着,韩晓成说明来意后,任某均有些不满,任某均与韩晓成遂有语言上的冲突。此时,任某均的妻子王某1见状,就对韩晓成说:“他喝酒了,有事找丁士广(村主任)去”。被告人韩晓成拿起炕上的烟笸箩朝王某1头部打击数下:王某1倒地后,被告人韩晓成又朝王某1踢了几脚,而后离开任某均家。王某1受伤后,被送往建平县医院救治,诊断为脑挫裂伤、硬膜下血肿、颅骨骨折、脑疝等,经抢救无效于2007年5月14日死亡。经建平县X局法医鉴定,王某1系被他人用钝物击伤头部造成严重颅脑损伤继发脑疝而死亡。上述事实有公诉机关提交,并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:2007年5月12日午后被告人韩晓成到过任某均家,与任某均发生争吵,王某1在场劝架的事实有证人任某均证言证实,与证人姜某1、张某1证言及被告人韩晓成供述相互印证;王某1系被告人韩晓成用塑料烟笸箩打击头部造成严重颅脑损伤继发脑疝而死亡的事实有证人任某均证言证实,其证实看见韩晓成从炕上拿起烟笸箩击打王某1头部数下,并在王某1倒地后踢踹其上半身数脚,而经建平县X局法医检验,王某1头部及上半身共有伤7处,其“右侧顶结节外下方见类圆形7.0cm×6.0cm头皮出血斑”;“类圆形”伤痕显然系用地雷外壳(烟筐箩)击打所形成的痕迹;现场勘查笔录、照片证实了案发现场的情况。上述证据能够形成完整的证据链条,足以认定。
该院认为,被告人韩晓成去村书记任某均家询问分地事宜时,与任某均发生口角。被害人王某1见状上前劝解时,被告人韩晓成用绿色塑料盒(地雷外壳)击打王某1头部,并在王某1倒地后仍然踢踹其上半身,致王某1死亡,被告人韩晓成的行为构成伤害(致死)罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。本院予以确认。被告人韩晓成提出没打王某1的辩解意见,无事实依据,本院不予采信。其辩护人常青提出的任某均证言前后矛盾,与其他证据不能相互佐证,经查,任某均证言前后虽有细节上的出入,但对韩晓成击打王某1的过程叙述较稳定,并且其证言与建平县X局法医鉴定结论能够相互印证;辩护人提出的被告人韩晓成无作案动机,未实施伤害行为,经查,韩晓成到任某均家问分地的事,并因此与任某均发生了口角,在王某1劝架过程中,韩晓成殴打王某1属临时起意,不存在没有犯罪动机及犯罪行为的问题;辩护人提交的证人于某证言,该笔录系辩护人一人调取,该证人也未出庭接受质证,证言缺乏证明效力。且于某证实任某均曾对其说任某均当时喝迷糊了,不知道王某1是怎么被打伤的,也没看见韩晓成打王某1。经查,韩晓成到任某均家之后,韩、任二人交涉村分地的事宜,任某均是清醒的,这一点韩晓成也不否认。任某均在X机关作证,证实了被告人韩晓成用地雷壳子击打王某1头部的过程,且王某1受伤后,任某均拿砍刀追赶韩晓成将韩家玻璃砸碎,这一过程有证人耿某、姜某2证言证实,显然于某的证言与事实不符。综上,辩护人提出的无罪辩护意见,本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条第一款之规定,判决如下:被告人韩晓成犯故意伤害(致死)罪,判处有期徒刑十四年,剥夺政治权四年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2007年5月14日起至2021年7月22日止。附加剥夺政治权利的期限,从有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算)。
辽宁省朝阳市中级人民法院(2008)朝中刑初字第80号刑事裁定查明:2007年5月12日午后上诉人韩晓成到任某均家,与任某均发生争吵,被害人王某1在场劝架的事实有证人任某均的证言,与证人姜某1、张某1证言及被告人韩晓成供述相互印证;王某1系被告人韩晓成用塑料烟笸箩打击头部造成严重颅脑损伤继发脑疝而死亡的事实有证人任某均证实的看见韩晓成从炕上拿起烟筐箩击打王某1头部数下,并在王某1倒地后踢踹其上半身数脚,与建平县X局法医检验的王某1头部及上半身共有伤7处,其“右侧顶结节外下方见类圆形7.0cm×6.0cm头皮出血斑”、“类圆形”伤痕显然用地雷外壳(烟笸箩)击打所形成的痕迹的鉴定结论相互印证,有现场勘查笔录、照片等证据佐证。上述事实、证据,均经原审庭审质证,本院审理过程中未发生变化,本院依法均予以确认,同时,上诉人韩晓成及其辩护人在审理过程中均未提出新的证据。
该院认为,上诉人韩晓成去村书记任某均家询问分地事宜时,与任某均发生口角,被害人王某1见状上前劝解时,上诉人韩晓成用绿色塑料烟筐箩(地雷外壳)击打王某1头部,并在王某1倒地后踢踹其上半身,致王某1受伤后,经抢救无效而死亡,其行为侵犯了他人的人身权利,已构成故意伤害罪,应当予以刑罚处罚。上诉人韩晓成及其辩护人提出的任某均证言前后矛盾,与其他证据不能相互佐证,其没有打被害人,原认定上诉人韩晓成犯故意伤害罪事实不清、证据不足,应当宣告无罪的上诉理由及辩护意见,经查,原判认定的事实,有目击证人证言、鉴定结论以及现场勘查笔录、照片等证据予以证实,足资认定。上诉人及其辩护人的意见不予支持和采纳。原判依法定性准确,量刑适当,审判程序合法,应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。
本院再审庭审中,锦州市人民检察院提出出庭意见:本案现有证据不足以证实韩晓成构成故意伤害罪。
一是作案凶器不明确。原一审载卷的第一份鉴定意见显示,根据检验所见,头面部挫擦伤的形态特征和颅脑损伤的严重程度,推断致伤物为钝性物体,得出鉴定结论为王某1系被他人用钝物击伤头部造成严重颅脑损伤继发脑疝而死亡。第二份鉴定意见鉴定结论为:1、王某1头部损伤是钝器击打头部或头部撞击钝面硬物所致。2、王某1是因为外力损伤颅脑至脑挫裂伤、颅内血肿、脑水肿,颅内高压至小脑扁桃体疝压迫脑干呼吸循环中枢而死亡。根据住院病案(47页)检查所见:双侧裂池及脑沟内见条形高密度影,左侧额颞部颅内板下见条带状高密度影。在案的可能性凶器有烟灰缸、烟笸箩和砍刀。建平县X局刑事科学技术报告书证明送检的地雷盒、茶缸并未检出被告人的指纹。侦查机关亦未对砍刀做指纹及DNA鉴定。故根据现有证据不足以准确认定作案凶器。
二是原审证实被告人韩晓成构成故意伤害的直接证据是证人任某均的证言,但是任某均的证言前后矛盾。第一次证言证明原审被告人双手拿着烟笸箩打的,之后几次证言证明原审被告人一手拿烟笸箩,一手拿烟灰缸一起打的。并且证人任某均的证言与其他证人证言在细节上相互矛盾。被害人左、右两侧腋前处皮下出血斑是如何形成没有合理解释。其他证人均系从证人张某1处听系被一个长头发的男子打伤,张某1本人亦未亲眼看见打人之人。张某1证言称在其问被害人“谁打的你”时,被害人没说,后来才说出一句“我没事”之后就再没说话。被害人当时有表达能力却没直接说出打人者姓名,还说自己没事,不符合常理。韩晓成无罪辩解称其与任某均冲突时王某1亦有阻拦任某均的行为,结合张某1证言及其他证据,本案不能排除其他合理怀疑。
三是现有证据看韩晓成与被害人王某1之间不存在直接矛盾,韩晓成因分地事宜与任某均发生口角,其不打任某均却伤害被害人王某1不符合常理。
综上,在原审被告人零口供的情况下,其他证据之间存在矛盾,不能排除其他合理怀疑,现有证据不足以认定韩晓成构成故意伤害罪,建议法院依法裁判。
原审被告人韩晓成提出辩解意见:同意辩护人的意见。
韩晓成的辩护人认为,根据案件材料所记载的事实、证据以及三次审理情况,原审判决认定被告人韩晓成有罪是错误的。一、韩晓成没有犯罪动机。韩晓成到任某均家目的是让作为村书记的任某均给自己调剂土地,当时韩晓成与王某1并没有发生任何争执,且平时与任某均夫妇没有任何恩怨,没有加害对方的心理准备和物质准备,不具备伤害被害人的主观故意和犯罪动机。二、对被告人定罪证据不足。1、本案所涉及的凶器是地雷壳(烟笸箩),2007年5月14日建平县X局建公技(痕)(2007)第2号刑事科学技术报告结论是:没有在送检的物品地雷壳及茶缸上提取到任何有价值的指纹。2、2007年6月8日刑警大队技术中队办公室的会议记录不具有真实性,不能成为确定凶器的证据。三、所谓的唯一目击证人任某均的证言前后矛盾,不合情理,不真实、不可信。自2007年5月13日起至同年6月21日,X机关共询问任某均五次,任某均五次回答的内容互相矛盾,不能自圆其说。任某均说被告人韩晓成是从西门进屋的,王某1也是从西门进屋的,他也是从西门追出去的,但证人张某2(任某均儿媳)及其他证人证言证明,西门已经不用好久了。任某均称王某1被打倒后,他就找了把刀追出去了,并在院子里大喊老伴被韩晓成打死了,但证人张某1称她只听到了任某均喊其儿子的名字“成某2”,并没有其他语言,任某均在后来的询问中又说忘记喊什么了。任某均称韩晓成对自己有意见,就打了王某1,侦查人员问,韩晓成跟你有气应该打你啊,他为什么打王某1啊,任某均回答:那我说不上因为啥,这足以说明韩晓成根本没有伤害王某1的原因。任某均五次陈述韩晓成来他家的时间每次都不相同。任某均称他追到韩晓成家里,韩晓成媳妇在家,事实上韩晓成妻子一直在山上和韩晓成一起浇地,只有韩晓成孩子在家,是村民将孩子送到山上交给韩晓成夫妇的。四,任某均的证言有许多不符合常理之处。如果按任某均所说当时韩晓成对被害人有所伤害的话,任某均不会坐视不管、任由韩晓成击打王某1数下,倒下后还能踢上几脚,更不可能让韩晓成顺利离开,也不可能将被害人放在家中不管,甚至谁将王某1送去的医院都不知道。且任某均根本没有真正追韩晓成。任某均描述韩晓成右手拿茶缸,左手拿地雷壳,用左手拿的地雷壳自上而下击打王某1头部,首先韩晓成不是左撇子,如果韩晓成情急之下想打人,右手先拿起烟笸箩里的烟灰缸(茶缸),左手再去拿烟笸箩(地雷壳)再去打人,不符合常理和逻辑。五、任某均美化夫妻感情,掩盖事实真相。证人张某1(任某均儿媳)就住在任某均、王某1住所的隔壁,其证实任某均经常饮酒,酒后经常与王某1吵架。王某1受伤任某均没有第一时间送医,甚至派出所警察来后一再劝他先把王某1送医,最后是谁将王某1送医他也不知道,可见双方夫妻感情淡薄。任某均说他喝酒回来到自己家院子里后就什么都记得了是说谎,是隐瞒自己醉酒状态。在任某均的多次陈述中,对王某1倒地状态、位置、四至距离描述相当详细,甚至精确到了厘米,如果如任某均所说看见王某1被打倒了,急忙拿刀去追韩晓成,怎么会把这些看的这么详细。总之,任某均的证人证言前后矛盾、不存在真实性,不能作为定案的证据使用。六、关于其他人的证人证言更不能采信。原审判决引用除任某均以外的其他人的证言都是传来证据,都是听任某均或听其他人说的,这些人并非目击证人,且许多人是任某均的亲戚,对任某均有包庇嫌疑。七、被害人王某1的态度说明韩晓成并不是伤害她的真凶。王某1在受伤后并非一直昏迷不醒,众证人证言体现王某1在屋里躺着时能说话,并在他人搀扶下到院子里吐,在他人问起是谁把她打伤时,其完全有能力和有机会告诉众人是谁打的她。如果真是被告人韩晓成,被害人会毫不犹豫的说出来,而其却三缄其口,不肯说出真凶。八、韩晓成供述真实可靠,其不是伤害王某1的真凶。被告人韩晓成的供述无论时间上、事件的逻辑上都符合事实及常理。与有些证人的证言相吻合。九、X机关侦查过程中,曾对任某均的邻居等进行调查被告人韩晓成的无罪证据。但在一审审理过程中,公诉人明确表示一部分证据缺失(丢失),是对韩晓成有利的证据都缺失了。十、关于一审期间法院委托的重新鉴定结论是王某1的伤也有倒地后撞击钝器形成的可能,但并未被采纳,也没有说明理由。十一、关于民事赔偿。正常情况下,该类案件被害人亲属都会提起附带民事诉讼,但该案中时至今日被害人的丈夫及子女均未提出民事赔偿请求。综上,辩护人认为被告人韩晓成不构成故意伤害(致死)犯罪。请求法院在查明事实的基础上,宣告韩晓成无罪。
来源:中国裁判文书网
公诉机关哈密市人民检察院。
赵现彬,曾用名赵现宾,男,1961年4月17日出生于河南省宝丰县,居民身份证号码:×××,汉族,高中文化,个体,户籍地新疆哈密市,住哈密市迎宾路40号院6号楼1单元301室。2016年3月11日因涉嫌合同诈骗罪被哈密地区公安局取保候审,2017年3月30日被本院取保候审。2017年6月29日经本院决定被依法逮捕。2018年3月30日被哈密市中级人民法院取保候审。
辩护人姚某,新疆某某律师事务所律师。
哈密市人民检察院以哈密市检刑诉(2017)167号起诉书指控被告人赵现彬犯合同诈骗罪,于2017年3月30日向本院提起公诉。2017年6月29日本院一审以被告人赵现彬犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币100000元;犯妨害作证罪,判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑十三年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币100000元。2019年4月30日,哈密市中级人民法院将该案发回重审。本院依法重新组成合议庭,公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派检察员**出庭支持公诉,被告人赵现彬及其辩护人姚某到庭参加诉讼。现已审理终结。
哈密市人民检察院指控:2012年4月8日,被告人赵现彬在与被害人邱某签订《吉泰矿业有限公司鱼峰山铁矿承包经营合同》时,隐瞒了吉泰公司因拖欠工程款而矿山停工、矿山上有其他施工队守护,邱某无法进场施工的事实。合同签订后至2012年5月24日,被告人赵现彬分四次收取被害人邱某人民币80万元。
2012年5月25日,被告人赵现彬与被害人邱某又签订吉泰矿业有限公司鱼峰山铁矿及哈密市合禾公司选矿厂转让《协议并承诺书》时,隐瞒了该两公司被抵押、其不拥有完全股权的事实。协议签订后至2012年6月2日,被告人赵现彬分四次收取被害人邱某人民币120万元。
2012年6月13日,被告人赵现彬与被害人邱某再次签订《哈密市合禾、昊龙矿业有限公司股权转让合同》,合同约定被告人赵现彬将哈密市合禾、昊龙矿业有限公司的100%股权转让给被害人邱某。被告人赵现彬隐瞒了其于2012年5月28日将该两个公司其拥有的股权转让给第三人袁某的事实。6月13日后,被告人赵现彬又分三次继续收取被害人邱某人民币300万元。
2015年3-4月间,被告人赵现彬教唆证人任某、教唆并贿买证人王某作伪证。
公诉机关认为,被告人赵现彬以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取他人财物500万元人民币,数额特别巨大,在诉讼过程中教唆并贿卖证人作伪证,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百零七条之规定,应以合同诈骗罪、妨害作证罪追究其刑事责任。提起公诉,请依法判处。
被告人赵现彬对公诉机关指控的事实和罪名,提出如下辩解意见:我给邱某的处置公司所有资产均是真实存在,没有虚构情形,且资产价值远高于债务。我本人系昊龙公司、合禾公司、吉泰公司实际出资人和实际控制人,有权处置公司股权。因此,我没有虚构事实和隐瞒真相。
辩护人的辩护意见是:一、公诉机关指控赵现彬犯合同诈骗罪的罪名不成立,本案属于普通的民事纠纷。
客观方面:1.与邱某签订协议时,被告人具有公司的实际控制权。2.签订协议时,邱某对公司股权质押的事实是明知的,不存在隐瞒的情况。3.本案的公司股权“一物二卖”属于民事纠纷。
主观方面:1.被告人赵现彬没有非法占有邱某财产的动机。2.被告人赵现彬所有资产是真实存在的没有虚构,其资产价值远高于债务,没有必要恶意占有邱某的财产。3.被告人赵现彬收取邱某的500万元款项用于投资,并没有挥霍。4.股权转让无法履行后,被告人主动与邱某解除合同,并以公司名义出具借条,存在实际偿还债务的行为。5.被告人在与邱某签订公司股权转让合同后至被逮捕前,从未逃匿,未与邱某中断过联系。
二、被告人赵现彬的行为不构成妨害作证罪。
1.本案中,被告人赵现彬不存在以暴力、威胁、贿买等方法妨害作证。
2.本案中,被告人赵现彬的行为只能按吸收犯处理,定一个罪。
经审理查明:
一、合同诈骗事实
哈密市合禾矿业有限公司(以下简称合禾公司)于2008年5月设立,法定代表人刘彬,2010年8月13日,公司股东及法定代表人变更为张某,被告人赵现彬系实际控制人。2006年7月5日,哈密市昊龙矿业有限公司由柴勇设立,2009年12月28日公司股东袁某持有30%的股权,赵现彬持有70%的股权,2010年10月14日,昊龙公司申请将法人代表袁某变更为赵现彬。2011年9月14日,赵现彬前妻李青云通过离婚诉讼取得昊龙公司35%的股权。
2010年12月24日,合禾公司将其100%的股权及固定资产作抵(质)押向哈密市银桥融资担保有限公司(以下简称银桥公司)借款400万元。2011年1月22日至3月17日,哈密市昊龙矿业有限责任公司(以下简称昊龙公司)以其所持哈密吉泰矿业有限责任公司(以下简称吉泰公司)80%的的股权、吉泰公司的固定资产、采矿权证等作抵(质)押向银桥公司借款4000万元。银桥公司向哈密市工商行政管理局设立股权质押登记。
2012年4月8日,邱某、丁某与赵现彬签订《吉泰矿业有限公司鱼峰山铁矿承包经营合同书》,约定邱某、丁某承包经营吉泰公司的鱼峰山铁矿,每年缴纳400万元承包费。承包方进驻矿山前需缴纳200万元押金,该押金解除合同时一并发还。邱某、丁某与王某、任某口头约定矿石开采工作交由王某和任某完成。因前施工方阻挠等原因,鱼峰山铁矿未能交接。2012年4月14日,邱某与赵现彬签订《补充合同》,敦促吉泰公司清理鱼峰山铁矿无关人员,提供资质证书等,以便开工。该合同签订后至2012年5月24日,被害人邱某分四次通过其本人、其朋友冯翠彦、王某朋友呼炎的银行账户向被告人赵现彬转账支付人民币共计80万元。
2012年5月25日,被告人赵现彬与邱某签订《协议并承诺书》,约定赵现彬将哈密鱼峰山铁矿及合禾公司选矿厂转让给邱某,转让费共计7260万元,交割方式以吉泰、合禾两公司完成法人代表过户为据。邱某自协议签订起18日内向赵现彬指定账户支付人民币550万元(5月29日付100万元,5月31日付100万元,6月4日付100万元,余款于2012年6月13日前付清)。6月4日前,只要邱某履行本协议,矿山及选厂转让事宜即告定局,邱某不能支付300万元时,赵现彬可做别卖。300万元到帐后,双方共同办理过户手续,赵现彬帮邱某向十三师投资公司贷款,贷款到户后,邱某将全价款一次性向赵现彬支付完毕。《协议并承诺书》签订后至2012年6月2日,被害人邱某分5次通过周某、刘振玲、余阗的银行卡账户向被告人赵现彬转账支付人民币共计115万元,向张某支付现金10万元。
2012年5月28日,被告人赵现彬将所持有的昊龙公司70%的股权以共计人民币5500万元(5500万元中包括昊龙公司欠农十三师银桥投资公司4400万元债务)的价格分别转让给袁某65%,转让给刘跃军5%。约定(股东)工商变更登记手续办理完毕后,昊龙公司向农十三师银桥投资公司支付4400万元债务的利息。2012年5月28日,张某在被告人赵现彬的安排下,与袁某签订股权转让协议,将合禾公司100%的股权以1500万元的价格转让与袁某。2012年6月1日,银桥公司同意被告人赵现彬将其在昊龙公司的70%股权及资产转让与袁某,同意张某将合禾公司全部股权转让与袁某。2012年5月29日至2013年8月21日,远江公司和三泰公司为袁某替吉泰公司向银桥公司及红星金融公司归还4400万元的借款利息共计13802457元。2013年5月,袁某全部归还银桥公司借款4400万元,银桥公司解除吉泰、合禾公司的股权质押。
2012年6月13日,合禾公司法定代表人变更为袁某。2013年3月14日,昊龙公司法定代表人变更为袁某。2012年6月13日,被告人赵现彬与被害人邱某签订《哈密市合禾、昊龙公司股权转让合同》,合同约定,赵现彬将合禾公司和昊龙公司的100%股权以7260万元的价格转让给邱某。邱某于2012年6月15日前向赵现彬付足500万元,办理工商过户手续,赵现彬以合禾、昊龙及吉泰公司资产抵押帮助邱某贷款,待贷款到位后邱某一次性给付剩余价款6760万元。该合同签订后,被害人邱某两次通过胡传超的银行卡账户向被告人赵现彬转账支付人民币共计280万元。至此,被告人赵现彬以转让合禾、昊龙公司股权的事由共计收取邱某人民币485万元。收款后,被告人赵现彬提出其前妻李青云持有昊龙公司35%的股份,其欠李青云1000多万元,目前无法过户,答应解除合同后退款。2012年7月4日邱某与其解除合禾、昊龙公司股权转让合同。2012年7月13日,被告人赵现彬安排张某以吉泰公司的名义向被害人邱某出具一张500万元的借据,后以各种理由不向邱某退款。
又查明,2013年吉泰公司偿还王某178000元,2019年赵现彬与邱某达成民事还款协议。 …
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原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。
申诉人(一审被告人、二审上诉人)周前洪,男,1963年8月15日出生于湖北省襄阳市,汉族,大专文化程度,原系荆州市公安局交通警察支队车管科科长。2004年8月25日被刑事拘留,同年9月8日被逮捕。
辩护人周峰,湖北金卫律师事务所律师。
荆州市沙市区人民检察院指控被告人周前洪犯受贿罪一案,荆州市沙市区人民法院审理后于2004年12月20日作出(2004)沙刑初字第238号刑事判决。判决发生法律效力后,周前洪向湖北省荆州市中级人民法院提出申诉。该院于2010年3月30日作出(2010)鄂荆中刑申字第6号驳回申诉通知。周前洪不服,向本院提出申诉。本院于2011年3月9日作出(2010)鄂刑申字第00249号再审决定,指令荆州市沙市区人民法院再审本案。该院再审后于2011年10月12日作出(2011)沙刑再字第1号刑事判决。宣判后,周前洪不服,提出上诉。湖北省荆州市中级人民法院于2012年1月12日作出(2012)鄂荆州中刑再上终字第1号刑事裁定。裁定发生法律效力后,周前洪不服,向本院提出申诉。本院于2012年11月14日作出(2012)鄂刑申字第00068号再审决定,提审本案。之后,本院将本案移送湖北省人民检察院审查。湖北省人民检察院于2013年8月12日向本院出具(2013)鄂检刑审监函4号《关于周前洪受贿一案的审查意见》,建议本院依法审理。本院依法组成合议庭,经过阅卷,询问当事人,听取辩护人意见,核实有关证据,认为事实清楚,决定不开庭审理。本案现已审理终结。
荆州市沙市区人民检察院沙检刑诉(2004)190号起诉书指控,被告人周前洪在担任荆州市公安局交通警察支队车管科科长期间,利用其管理全市车辆标牌制作的职务便利条件,于2003年5月至2004年1月分5次收受湖北省交通安全设施厂共计4.2万元(人民币,下同)归个人所有。2003年5月和2004年5月,周前洪利用其管理车牌、照相等业务的职务便利,2次收受荆州市交通安全服务部9000元,用于个人购买手机和消费。2003年8月,周前洪利用为石首市代办车牌专业户郑某办理汽车牌照的便利条件,收受郑某“联想”笔记本电脑一台,价值12700元。案发后,赃款已被荆州市纪委追缴。公诉机关认为,应以受贿罪追究被告人周前洪的刑事责任。
荆州市沙市区人民法院一审查明,被告人周前洪在担任荆州市公安局交通警察支队车管科科长期间,利用其管理全市车辆标牌制作的职务便利条件,于2003年5月至2004年1月分5次收受湖北省交通安全设施厂共计4.2万元,归个人所有。2003年5月和2004年5月,周前洪利用其管理车牌、照相等业务的职务便利,收受荆州市交通安全服务部(系交警支队下属部门)4000元及“三星”牌手机一部(价值4900元)。2003年8月,周前洪利用为石首市代办车牌专业户郑某办理汽车牌照的便利条件,收受郑某“联想”笔记本电脑一台,价值12700元。另查明,2004年6月10日,纪检部门因怀疑周前洪在任车管科科长期间有违法为走私车辆办理车牌的行为而将其“双规”,在“双规”期间,周前洪即如实交代了上述事实。案发后,赃款(实物已折价)已被荆州市纪委追缴。
上述事实,有公诉机关提供,并经当庭质证、认证的下列证据证实:证人田某、余某、高某、唐某、周某、郑某等人证词;相关的财务凭证、发票、退赃收据等书证。以上证据经质证,被告人及辩护人无异议,应予以确认。
荆州市沙市区人民法院一审认为,被告人周前洪身为国家工作人员,利用职务之便收受他人财物,其行为已构成受贿罪。鉴于周前洪能够如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实,属自首,并能积极退清全部赃款,属悔罪态度好,可予减轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定,判决:一、被告人周前洪犯受贿罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处没收财产20000元(缓刑考验期从判决确定之日起计算);二、追缴的赃款63600元依法上缴国库(由中共荆州市纪律检查委员会上缴)。
荆州市沙市区人民法院再审查明,2003年5月至2004年6月,原审被告人周前洪在担任荆州市公安局交通警察支队车管科科长期间,因工作需要与湖北省交通安全设施厂发生业务往来,该厂为感谢荆州市公安局交通警察支队车管科对其工作的支持,经该厂集体研究决定,分5次将4.2万元送给荆州市交警察支队车管科作为该科福利,并将钱交与科长周前洪手中。周前洪将收钱的情况告知副科长周长青并将该款用于该科购买保暖内衣(6500元)、春节期间补助(6000元)、餐饮、汽油(3822元)和为该厂购买鲜鱼(6600元)等,共用去现金22922元。2003年10月,周前洪办公室被盗现金900元。荆州市交通安全服务部负责人周某在2003年7月2日本部门汽车管理报销发票上注明:“此票中有5000元是冲周前洪手机款”,周某在2004年5月28日和2004年6月21日的出差借支单上注明:“此借条贰张有4000元给周前洪”。2003年8月27日,郑某因代办车牌,通过周前洪的战友赵德明认识后,得知赵德明和周前洪想电脑,郑某告知赵德明其妹夫是做电脑生意的,可以买到电脑。随后郑某将代买的二台电脑交给赵德明,赵德明带回交给周前洪一台联想牌笔记本电脑,价值12700元,周前洪收到电脑和发票后分二次付款7000元,余款因电脑故障而未付,该电脑在原审中没有作为赃物收缴。
荆州市沙市区人民法院再审认为,本案控辩双方争议的主要焦点是周前洪的行为是否构成受贿罪。本案在是否构成受贿罪的犯罪主体、主观方面及客体上并无争议,主要争论是在客观方面是否表现为周前洪具有利用职务上的便利和为他人谋取利益的行为。利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件,利用职务之便分为两种情形:一是利用职务上的便利,即利用本人职务范围内的权利;二是利用与职务有关的便利条件,即利用本人的职权或地位形成的便利条件。为他人谋取利益亦是受贿罪的客观要件,其内容是许诺为他人谋取利益,而不要求有谋取利益的实际行为与结果,故只要行为人收受了财物就是受贿既遂。本案中,周前洪在担任荆州市公安局交通警察支队车管科科长期间,收受湖北省交通安全设施厂42000元,其中用于公务支出的22922元和办公室被盗的现金900元不能认定为受贿;案发当日上午周前洪收受的10000元在其尚未作出相应处理的情况下,即在当日下午被纪委“双规”并收缴,不宜认定为受贿。余款8178元未上账而占为己有,其行为构成受贿罪。关于收受郑某联想牌电脑一台的问题。该电脑是周前洪的朋友赵德明帮其购买,且已支付7000元,郑某在检察机关调查笔录中亦证实是代买,后因电脑出现故障余款未付,原审中也未将该电脑作为赃物收缴,应属买卖合同关系,不应认定为受贿。关于收受荆州市交通安全服务部4000元和价值4900元的“三星”牌手机的问题。该笔款项仅凭荆州市交通安全服务部经理周某在自己单位的报销凭证上注明给了周前洪,明显证据不足,亦不应认定为受贿。
综上,原审被告人周前洪身为国家工作人员,利用职务之便收受他人财物,其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立,受贿金额8178元。鉴于周前洪能够如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实,属自首,并能积极退清全部赃款,属悔罪态度好,可以减轻处罚或者免予刑事处罚。据此,判决:一、撤销该院(2004)沙刑初字第238号刑事判决;二、原审被告人周前洪犯受贿罪,免予刑事处罚;三、追缴的赃款8178元依法上缴国库。
周前洪以其行为不构成受贿罪为由提出上诉。
湖北省荆州市中级人民法院二审裁定,驳回上诉,维持荆州市沙市区人民法院(2011)沙刑再字第1号刑事判决。
周前洪申诉提出:湖北省公安交通安全设施厂隶属湖北省公安厅,是申诉人所在荆州市公安局交通警察支队车管科的上级部门和业务部门,双方之间没有受贿和行贿的利益关系。该厂法定代表人田某多次向省公安厅、荆州市检察机关和各级司法部门证明,给荆州市车管科五次送款4.2万元是集体研究的,是给荆州市车管科解决一些福利。申诉人没有隐匿或个人占有;车管科副科长周长清证明申诉人每次都告诉过他,也在科务会上向全体人员讲明。自己的行为不构成受贿罪。辩护人的辩护意见与申诉理由相同。
本院认为,湖北省交通安全设施厂厂长田某以及该厂会计等相关人员均证实前述款项是送给车管所解决福利的,该行为违反了财经纪律,属于单位对单位,该厂的上述行为不应认定为行贿。周前洪将收到交通设施厂的钱款一事告知过副科长周长清,其中的大部分款也均用于了公务,尚未处分的剩余款8178元以及被“双规”当天设施厂所送的1万元(原审及原二审均未认定为受贿款)均由纪委从其汽车后备箱中收缴,由此认定周前洪因未将8178元上账就认定为据为己有的理由不充分,认定为受贿的证据不足。而且就湖北省公安厅交通设施厂与荆州市交警支队车管科的关系而言,申诉人也不符合利用职务上的便利,为交通设施厂谋取利益的行为的法律特征。原再审判决、裁定认定申诉人周前洪将尚未处分的8178元占为己有的证据不足。周前洪及其辩护人的申诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第一百九十五条第一款第(三)项,《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第(四)项、第三百八十四条第二款、第三百八十九条第二款之规定,判决如下:
一、撤销湖北省荆州市中级人民法院(2012)鄂荆州中刑再上终字第1号刑事裁定和荆州市沙市区人民法院(2011)沙刑再字第1号刑事判决、(2004)沙刑初字第238号刑事判决。
二、申诉人周前洪无罪。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
附带民事诉讼原告人管某,女,1973年4月17日出生,汉族,户籍地安徽省。
附带民事诉讼原告人谭某某,男,1995年5月29日出生,汉族,户籍地安徽省。
二名附带民事诉讼原告人共同委托的诉讼代理人郭慧,上海市新闵律师事务所律师。
被告人黄祥,男,1990年4月1日出生,汉族,户籍地安徽省。
辩护人暨诉讼代理人苏琬,上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检诉刑诉[2018]1001号起诉书指控被告人黄祥犯寻衅滋事罪,于2018年8月17日向本院提起公诉。在诉讼过程中,附带民事诉讼原告人管某、谭某某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员顾某某出庭支持公诉,附带民事诉讼原告人管某、谭某某委托的诉讼代理人郭慧、被告人黄祥及其辩护人苏琬到庭参加诉讼。经公诉机关建议延期审理及上级法院批准延长审理期限,并经本院审判委员会讨论决定,本案现已审理终结。
公诉机关指控:2017年8月25日23时40分许,被告人黄祥在本市闵行区XX路XX弄北门口附近遛狗时,因宠物狗未牵绳而滋扰了正在此处烧烤摊位聊天纳凉的被害人谭某,双方发生口角后引发肢体冲突。期间,被害人谭某与同在此处就餐的被害人谭某某、盛某等人共同殴打了被告人黄祥。23时45分许,当被告人黄祥与被害人谭某等人主动发生正面冲突且互殴时,已停留在现场观察的黄庆虎(已判决)立即从旁边冲入人群与被害人谭某等人互殴,后黄庆虎又跑至烧烤摊位,拿起一把铁质圆凳返回互殴人群,从背后猛砸正在赤手空拳围殴被告人黄祥的被害人谭某,致谭某头部受伤,当即倒地不起,而被告人黄祥对已倒地的被害人盛某拳打脚踢逾50秒,黄庆虎则与上前争夺圆凳的被害人谭某某等人纠缠,并持凳追打被害人谭某某,后又将圆凳砸向刚起身的被害人盛某。嗣后,被害人谭某某、盛某不敌逃散,被告人黄祥,黄庆虎骑电动车驶离现场。
案发后,被害人谭某经他人送医院抢救无效,于同年9月3日死亡。经法医鉴定,被害人谭某系生前头部受钝性外力作用致颅脑损伤而死亡;被害人谭某某外伤致全身多处软组织挫伤,右眼挫伤,构成轻微伤;被害人盛某外伤致头部软组织挫裂伤,构成轻微伤。
同年8月27日,被告人黄祥被公安机关抓获。
为证实上述指控的事实,公诉机关向本院移送并当庭出示了被害人谭某某、盛某的陈述及辨认笔录,证人杨某某、黄某某的证言及相关辨认笔录,同案人黄庆虎的供述及辨认笔录,居民死亡医学证明书,验伤通知书及医院检验情况记录,上海市公安局闵行分局调取的视频资料,上海市公安局物证鉴定中心出具的鉴定书,上海市闵行区中心医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书,相关刑事判决书,公安机关出具的工作情况,被告人黄祥的供述等证据。据此,公诉机关认定被告人黄祥的行为已构成寻衅滋事罪,且属共同犯罪,提请本院依法予以判处。
附带民事诉讼原告人管某诉称,由于被告人黄祥的伤害行为致被害人谭某死亡,且造成经济损失,请求判令被告人黄祥赔偿死亡赔偿金1,153,840元(人民币,下同)、医疗费92,789.07元、丧葬费39,024元、护工费900元、交通费1,412元、误工费3,000元、被抚养人生活费182,691.33元、律师费30,000元、精神损失费50,000元、住宿费2,900元、住院期间日用品费1,038.1元、住院伙食补助费157.7元。同时提供了相关的居民死亡医学证明、死亡小结、医疗费单据、交通费单据、被抚养人身份证明、律师费单据等证据。
附带民事诉讼原告人谭某某诉称,由于被告人黄祥的伤害行为已给其造成经济损失,请求判令被告人黄祥赔偿医疗费3,280.9元、误工费9,000元、护理费6,000元、营养费1,200元、鉴定费900元。同时提供了相关的病历记录、诊断报告单、医疗费单据、鉴定费单据、收入证明、鉴定意见书等证据。
附带民事诉讼原告人委托的诉讼代理人提出,被告人黄祥的行为应认定为故意伤害罪,且属共同犯罪,其应与黄庆虎承担连带赔偿责任。
被告人黄祥辩解称:其系在被对方一伙人多次追打的情况下被迫还手。
被告人黄祥的辩护人暨诉讼代理人提出,本案系被害人过错在先,被告人黄祥还手系出于无奈,且本案不是共同犯罪,黄祥不应承担连带责任;另被告人黄祥具有坦白情节。
经审理查明:2017年8月25日23时40分许,被告人黄祥在本市闵行区XX路XX弄北门口烧烤摊附近遛狗并购买烧烤时,被害人谭某因被告人黄祥未牵狗绳而对黄进行谩骂并打了黄一个耳光,后又与在此共同就餐的谭某某、盛某对黄祥实施推搡、殴打。在黄祥准备离开时,谭某将现场装有水的水桶砸向黄祥,黄祥将因惯性失去重心的谭某顺势推倒在地,谭某某等人又冲上前伙同谭某对黄祥实施围殴,约一分钟后停止。后黄祥之父黄庆虎骑电动车至现场,得知黄祥遭人殴打后,停好电动车并留在现场观望。约二分钟后,在黄祥、黄庆虎步行离开时,谭某、谭某某、盛某等四人再次追上前围殴黄祥,黄庆虎见状即先踢踹对方,后迅速跑至附近烧烤摊位拿起一把铁制圆凳返回,从背后对正在围殴黄祥的被害人谭某头部猛砸,致被害人谭某当即受伤倒地不起,后又持凳将对方其他人员打散,并将压在黄祥身上的盛某打倒在地,黄祥顺势翻身对仍在拉扯的盛某实施拳击。嗣后,被告人黄祥与黄庆虎骑电动车驶离现场。2017年9月3日,被害人谭某经医院抢救无效死亡。
2017年8月27日,被告人黄祥被公安机关抓获;被告人黄祥到案后如实交代了上述事实。
经鉴定,被害人谭某系生前头部受钝性外力作用致颅脑损伤而死亡;谭某某外伤致全身多处软组织挫伤,右眼挫伤,构成轻微伤;盛某外伤致头部软组织挫裂伤,构成轻微伤;黄祥外伤致多处软组织挫伤,构成轻微伤;黄庆虎外伤致双膝皮肤软组织挫损伤伴有结痂,构成轻微伤。
另查明,上海市闵行区人民法院在审理同案人黄庆虎故意伤害案时确认,本案分别造成刑事附带民事原告人管某、谭某某经济损失人民币99,179.41元、12,512.9元,并于2018年7月9日以(2017)沪0112刑初2285号刑事附带民事判决书判决:被告人黄庆虎分别赔偿附带民事诉讼原告人管某、谭某某经济损失人民币99,179.41元、12,512.9元。
上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实,本院予以确认:
1、被害人谭某某的陈述及辨认笔录:2017年8月25日22时30分许,其与父亲谭某及朋友盛某在本市闵行区XX路XXX号小区门口的烧烤摊吃饭期间,其父亲与一名带着狗的男子吵了起来并相互推搡。其拉开双方后,该男子拿起烧烤摊的刀冲向其父亲,后被烧烤摊老板拉住,双方继而互骂。期间,该男子的狗将其和谭某咬伤。嗣后,小区里出来三四名男子,对谭某拳打脚踢,其中对方两名男子持烧烤摊的铁凳砸谭某,其手臂亦被带狗的男子用铁凳砸伤。经辨认,第一组男子照片中的9号黄祥就是殴打其的男子;第二组男子照片中的12号黄庆虎就是用铁凳砸其及谭某的男子。
2、被害人盛某的陈述及辨认笔录:2017年8月25日23时许,其与谭某某、谭某等人在本市闵行区XX路XX弄门口的烧烤摊吃烧烤时,谭某与一名带狗的男子发生争吵并打了该男子一耳光,双方遂相互推搡,其与谭某某也冲过去推该男子。期间,谭某因喝了酒没站稳摔倒在地,接着又被带狗男子推倒。后谭某用拳打了该男子,其与谭某某按住该男子以便让谭某继续打对方。该男子的狗咬了谭某和谭某某,之后双方分开。嗣后,有三四名男子到了“如海超市”门口,带狗的男子先走过来对谭某拳打脚踢,另一名黑衣男子持烧烤摊的凳子砸了谭某后脑,带狗的男子也拿了凳子打了其头部。其被打倒在地后,带狗男子用脚踩其头部,其拉住带狗男子衣领并用拳击打该男子胸部。带狗男子还拿凳子打了谭某某。之后对方男子逃走。经辨认,第一组男子照片中的9号黄祥就是对其拳打脚踢并用凳子砸其头部的男子;第二组男子照片中的12号黄庆虎就是用铁凳砸谭某头部的男子。
3、证人杨某某的证言及辨认笔录:其系“广润苑”小区门口的烧烤摊主。2017年8月25日23时许,自称“城管队长”人称“谭总”的男子与他儿子等人至其摊位饮酒吃饭,其间,一名带着狗的男孩来买烧烤,狗在到处找吃的。“谭总”就骂了这个男孩,男孩道歉后,“谭总”又打了那个男孩一个耳光。男孩离开快走到超市时,“谭总”又冲上去追打男孩,“谭总”的儿子及儿子的朋友也冲了过去。嗣后,男孩看到他父亲并告诉父亲被打了,男孩父亲说回家。男孩和父亲走到超市门口,“谭总”他们又冲上去一起殴打男孩,男孩父亲看到后就拿了其摊位的凳子打对方。后其看到“谭总”倒在地上。经辨认,第一组男子照片中的9号黄祥就是被“谭总”等人围殴,后与“谭总”一伙发生互殴的人;第二组照片中的12号黄庆虎是拿凳子冲到人群中的人。
4、证人黄某某的证言:其系黄庆虎哥哥。2017年8月25日晚,其在家中接到黄祥的电话,称他被人打的受不了,要其去救他。其至小区后门查看时,已经打完架了,民警也到场了。后其得知黄庆虎是回家经过小区后门的时候看到黄祥被打的。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关四川省人民检察院。
原审被告人黎春强,男,1985年3月5日出生,汉族,四川省威远县人,大学本科文化,绵阳市中医院职工,住四川省绵阳市涪城区。因涉嫌犯危险驾驶罪分别于2017年6月29日、2019年9月9日被取保候审。
辩护人廖大成,四川联衡律师事务所律师。
指定辩护人游婉娴,四川殷诚律师事务所律师。
四川省绵阳市涪城区人民法院审理四川省绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人黎春强犯危险驾驶罪一案,于2018年7月11日作出(2018)川0703刑初333号刑事判决,宣告黎春强无罪。判决宣告后,四川省绵阳市涪城区人民检察院提出抗诉,四川省绵阳市人民检察院支持抗诉。四川省绵阳市中级人民法院于2018年9月28日作出(2018)川07刑终284号刑事裁定,驳回抗诉,维持原判。裁定发生法律效力后,四川省绵阳市人民检察院认为二审裁定确有错误,提请四川省人民检察院抗诉,四川省人民检察院经审查认为,四川省绵阳市涪城区人民法院一审判决及四川省绵阳市中级人民法院二审裁定认定事实和适用法律错误,依照审判监督程序向本院提出抗诉,本院经审查后决定对本案进行再审,并依法组成合议庭,于2019年10月9日公开开庭审理了本案,四川省人民检察院指派检察员王锐出庭履行职务,原审被告人黎春强及其辩护人廖大成、游婉娴到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定,现已审理终结。
四川省绵阳市涪城区人民法院一审判决认定,2017年6月5日23时许,被告人黎春强饮酒后到绵阳市涪城区绵阳市公安局涪城区分局城北派出所(以下简称城北派出所)院内(内有居民楼房)欲挪动其事先由他人停放在此处的川B×××××号小型轿车,在倒车时与院内住户停放的川B×××××、川B×××××、川B×××××三辆小型轿车发生碰撞,造成四车受损的事故。后经公安交警部门认定,黎春强承担此次事故的全部责任。经四川民生法医学司法鉴定所鉴定,黎春强血液中乙醇浓度为241.2mg/100ml。
上述事实,有经一审庭审举证、质证并确认的下列证据证实:
1.受案登记表、立案决定书,证实本案受理情况。
2.到案经过、城北派出所情况说明,证实车辆发生碰撞后,黎春强在城北派出所院内被派出所民警挡获后移交交警部门处理,其向交警如实供述了酒后挪车的事实。
3.现场勘查笔录、现场图、现场照片,证实案发现场的情况。
4.血样提取登记表、抽血照片、司法鉴定意见书等,证实对黎春强抽血鉴定的情况。经鉴定,其血液中乙醇浓度为241.2mg/100ml。
5.交通事故责任认定书,证实黎春强负此次事故的全部责任。
6.协议书,证实黎春强与被撞汽车的三位车主达成了赔偿协议。
7.证人曾某、付某的证言,均证实二人住在城北派出所院内,2017年6月5日晚23时许,派出所通知二人停放在院内的汽车被擦挂,肇事者事后进行了赔偿。
8.证人赵某(城北派出所副所长)的电话记录,证实当晚其将汽车停放在城北派出所院内被擦挂的情况。
9.证人安某1的证言,证实当晚23时许,其与黎春强等人吃完晚饭后,帮黎春强把车停放在其父母居住的城北派出所院内的经过。
10.证人王某的证言,证实案发当晚黎春强的车停在路边不安全。饭后,其妻安某1将黎春强的车停进了城北派出所院内最后一个单元的小巷子里,非常挤。
11.被告人黎春强的供述,证实2017年6月5日23时许,其酒后在城北派出所院内挪车并与其他三车发生擦挂的经过。
四川省绵阳市涪城区人民法院一审判决认为,危险驾驶罪是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。本罪主要侵害的是社会公共安全,即不特定多数人的生命健康和财产安全。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定:“道路”,是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围内但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。因此,“道路”应不包括居民小区内、学校校园内、机关单位内等不允许机动车随意通行的公共通道。本案被告人黎春强醉酒后在单位院内挪动机动车的行为,不属于在道路上醉酒驾驶机动车,依照法律规定不构成犯罪。公诉机关关于黎春强犯危险驾驶罪的指控依法不能成立,不予支持。判决宣告黎春强无罪。
一审宣判后,四川省绵阳市涪城区人民检察院以案发地点城北派出所院内属于《中华人民共和国道路交通安全法》规定的“道路”,一审判决认定黎春强的行为不构成危险驾驶罪系认定事实和适用法律错误为由提出抗诉。四川省绵阳市人民检察院对四川省绵阳市涪城区人民检察院的抗诉意见予以支持。
二审采信了由一审法院收集并在一审庭审中经控、辩双方质证的如下证据: …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关(原公诉机关)湖北省武汉市江岸区人民检察院。
原审被告人朱远宏,男,1973年1月12日出生于湖北省公安县,汉族,大专文化程度,湖北省荆州市公安县人民检察院行装科科员,户籍地湖北省武汉市武昌区武珞路586号-120-16-601室。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年11月11日由武汉市公安局刑事拘留,同年12月15日由武汉市人民检察院批准逮捕,由武汉市公安局于次日执行,2016年8月10日由武汉市江岸区人民法院取保候审。
辩护人黄俊,湖北多能律师事务所律师。
原审被告人杨宏亮,男,1983年8月28日出生于湖北省武汉市,汉族,中专文化程度,武汉铁路局桥工段职工,户籍地湖北省武汉市武昌区万福林20号。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月9日由武汉市公安局刑事拘留,同年10月15日由武汉市人民检察院批准逮捕,由武汉市公安局于次日执行,于2016年8月8日由武汉市江岸区人民法院取保候审。
辩护人程汉陵,湖北天空律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人朱远宏、杨宏亮犯假冒注册商标罪一案,于二零一六年十月二十一日作出(2016)鄂0102刑初669号刑事判决。湖北省武汉市江岸区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员林江、胡珣出庭履行职务。原审被告人朱远宏、杨宏亮以及辩护人黄俊、程汉陵到庭参加诉讼。经报请湖北省高级人民法院批准,本案延长审理期限二个月。经合议庭评议后,审判委员会讨论并作出决定。本案现已审理终结。
原审法院判决认定:深圳市卓宝科技股份有限公司(以下简称卓宝公司)在第19类类别上,分别注册了第1507628号图形、拼音字母(ZHUOBAO)组合商标和第3627607号文字商标,核定使用商品均为建筑用沥青产品(制成物)、建筑用毡、防水卷材等。实践中,卓宝公司在其防水卷材上未使用其注册商标,而是使用了(图形、卓宝科技汉字和英文字母JOABOATECHNOLOGY组成)标识。
武汉市新晨防水材料有限责任公司(以下简称新晨公司)成立于2010年,经营范围为:新型防水材料、卷材、涂料生产、销售等。2015年1月,杨建国中标承接了位于武汉市江夏区的一个建筑工程项目,涉及防水工程。为降低工程成本,杨建国联系了新晨公司的法定代表人朱怀清及其子朱远宏,要求新晨公司生产假冒卓宝公司的防水卷材。朱远宏安排杨建国联系杨宏亮,杨宏亮接到上述订单后,通知罗疆安安排生产,由杨明衍负责组织生产,谢霞林贴标识及合格证,张钢铁则负责保管、核对出库及辅助贴标。2015年1月至4月间,新晨公司应杨建国的要求,组织生产了前述卷材946卷,货值金额共计14.6万余元。根据新晨公司出库单、账本以及杨建国与发包方签订的合同、被告人的供述,前述卷材中货值金额12万余元的防水卷材在2015年1月25日至2015年3月28日出库,其余货值金额为2.56万元的卷材在2015年4月出库;出库的卷材中有3mm和4mm两种型号。前述946卷防水卷材中有600余卷,在进场时已按工程施工的相关要求,在监理方、发包方、施工方三方见证下进行了进场质量检测,取得了结论为产品合格的质检报告,且已铺设完毕。案发时尚未铺设的另外286卷防水卷材分别被存放在施工工地、新晨公司仓库及其对面的砖瓦厂内,于2015年4月12日被武汉市公安局予以扣押。武汉市公安局将扣押的涉案卷材存放在位于武汉市新洲区阳逻经济开发区的卓宝公司厂区里,并向卓宝公司下达委托保管涉案扣押财物的函件。
经比对,涉案假冒卓宝公司产品的防水卷材使用的标识与卓宝公司产品上的标识一致。卓宝公司出具未授权声明,说明从未授权新晨公司生产卓宝防水卷材。
另查明,武汉产品质量监督检验建材站(以下简称检验建材站)接受武汉市公安局和武汉市质量技术监督局的委托,于2016年3月29日在前述卓宝公司厂区存放的扣押卷材中取样3平方米(仅针对3mm型号)进行了不透水性、低温柔度、耐热度、拉力、延伸率、可溶物含量、浸水后质量增加、渗油性、接缝剥离强度、热老化等十项测试检验。检验结果为十项检验项目中拉力、延伸率和热老化三项不合格,检验建材站检验结论为“经抽样检验,产品实物质量不合格,综合判定为不合格”,于2016年4月15日出具了编号为16JDFS-0329-023号检验报告。该检验报告载明其检验依据为GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》。《弹性体改性沥青防水卷材》项下8.3为贮存与运输章节,载明:贮存与运输时,不同类型、规格的产品应分别存放,不应混杂;避免日晒雨淋,注意通风,贮存温度不应高于50℃,立放贮存只能单层,运输过程中立放不超过两层;在正常贮存、运输条件下,贮存期自生产日起为一年。《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》项下6.2为抽样方法、基数及数量章节,载明:所抽取的产品应在产品贮存期内并应满足检验及异议处理时间要求。
审理中,因被告人及其辩护人对该检验报告的检材和检验结论提出异议,原审法院向检验建材站的鉴定人员调查、核实了本案产品质量检验的检材情况和检验方式,又在公安机关、公诉机关均派员到场的情况下,对本案扣押卷材的存放情况,进行勘验。经核实,扣押的涉案产品系一直存放在室外,有雨布遮挡,但系横放且多层堆放,放置杂乱;扣押的卷材上并未标注生产日期,亦未标注产品型号;抽检时曾通知张钢铁到场。至于检材从出库到检验的期间已经超过一年是否会对质量产生影响,鉴定人员在调查时称其依据的检验标准对贮存期有规定,系自生产日期起一年,如超过一年则由双方协商。2016年9月23日,检验建材站出具情况说明,该说明载明:1、产品存放地点及实物由武汉市质量技术监督局提供;2、现场的产品包装上没有标注生产日期或批号,无法确认该批产品的真实生产时间;3、本检验报告的检验结果,只反映抽样检验时的产品质量状况。
又查明,2013年7月,武汉市质量技术监督局在执法检查时认定新晨公司生产、销售冒用卓宝公司企业名称的防水卷材以及生产、销售不符合产品标准的“围城”牌防水卷材,决定对其处以责令改正、没收违法所得和罚款的行政处罚。2014年7月,武汉市质量技术监督局在季度监督抽查中,认定新晨公司2014年4月生产的型号SBSIPYPE3.010的防水卷材不符合产品标准,对新晨公司下达了责令改正通知书,并于2014年8月对新晨公司进行了复查抽样,复查抽样产品经检验符合国家标准GB18242-2008要求,复查结论为合格。2014年9月,武汉市质量技术监督局基于上述认定的事实,对新晨公司处以责令改正、没收违法所得和罚款的行政处罚。
另,审理中,原审法院曾向公诉机关提出本案涉及单位犯罪的建议,但公诉机关未补充起诉,并当庭明确表示以自然人犯罪起诉。
原审法院认为,公诉机关指控两被告人的行为构成假冒注册商标罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪,择一重罪起诉。一、有关假冒注册商标罪定罪,即涉案产品上使用的标识与权利人注册商标是否属于相同商标的问题。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定,“未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重,构成假冒注册商标罪”。在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标,是假冒注册商标罪的犯罪构成要件。本案被告人朱远宏、杨宏亮作为新晨公司生产防水卷材的主要负责人和直接责任人员,伙同杨建国,为牟取非法利益,在新晨公司生产的防水卷材上假冒卓宝公司实际使用的商标,其行为从表象上看,具备假冒他人商标、侵犯他人商标专用权的显性特征。但是,本案的关键节点在于,卓宝公司实际使用的商标并不是注册商标,而是对注册商标进行了改变使用,改变使用的标识系将注册商标中的“卓宝”文字加在注册商标的图形下方,并在“卓宝”后加上“科技”二字,再将中“ZHUOBAO”更改为“JORBOATECHNOLOGY”。改变后的标识无论是与注册商标相比较还是与注册商标比较,均存在较大的变化和较为明显的差异,其显然不是注册商标,也不属于“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”,上述两被告人所假冒的商标不属于我国《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“与注册商标相同的商标”。公诉机关关于被控侵权商标属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第六条规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的主张,过度扩大了“视觉上基本无差别”的适用标准和范围,本院不予支持。据此,本案两被告人虽然未经许可假冒他人商业标识,但因该商业标识不是刑法意义上的“与注册商标相同的商标”,故两被告人的行为不在刑法调整范围之内,不构成假冒注册商标罪。二、关于公诉机关以两被告人的行为存在想象竞合涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪的问题。《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条规定,“刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’,是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”涉案产品属于建筑施工材料,其是否符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求,需要专业知识甚至结合专业实验来作出判断,因此涉案产品是否属于不合格产品应由法律、行政法规规定的产品质量检验机构出具专业的鉴定意见,故本案产品质量检验报告系认定两被告人的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键定案证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条规定,“对鉴定意见应当着重审查鉴定检材来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求等事项。”本案产品质量检验报告的检验依据为GB18242-2008《弹性体改性沥青防水卷材》、CCGF405.1-2015《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》,而在案证据综合反映,该报告的检材保管条件、贮存时间均不符合上述检验依据的要求,且抽样范围只针对3mm型号,不包括4mm型号,故该检材的上述方面存在瑕疵,检验结论并不唯一。该证据达不到刑事证据要求的确实、充分、排除合理怀疑的证明标准,本院不予采信。至于新晨公司曾两次因产品质量问题受到的行政处罚,因2013年被处罚的产品系“围城”牌防水卷材,2014年被处罚的产品则品牌不明且经整改重新检验后为合格产品。新晨公司曾受过行政处罚的证据与涉案批次和品牌的产品是否合格并无关联,故被告人及其辩护人认为不能以行政处罚而推断涉案产品不合格的辩护意见本院予以采纳。综上,本案新晨公司生产的涉案产品上使用的标识与卓宝公司在第19类类别的防水卷材核定商品上注册的商标,不属于相同商标。两被告人的行为不属于未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为,不构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人朱远宏、杨宏亮的行为构成假冒注册商标罪不能成立,本院不予支持。公诉机关认为本案两被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪,证据不足,证据与案件事实之间的矛盾无法得到合理的排除,得出的结论并不唯一,不能认定被告人朱远宏、杨宏亮构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关认为被告人朱远宏、杨宏亮的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪亦不能成立,本院不予支持。原审法院经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)、(三)项的规定,判决被告人朱远宏、杨宏亮无罪。
湖北省武汉市江岸区人民检察院抗诉提出:
原审法院判决被告人朱远宏、杨宏亮无罪,系认定事实错误、适用法律错误,导致量刑明显不当。具体理由:1、原审法院不当缩小了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第六条规定的“视觉上基本无差别”的适用范围,属于认定事实错误。(1)要判断是否为“相同商标”,除了显而易见的与注册商标完全相同的商标或者仅与注册商标有细微差别的商标,还要站在“相关公众”的立场上判断是否造成公众混淆。(2)被侵权单位注册了第1507628号图形、拼音字母(ZHUOBAO)组合商标和第3627607号文字商标,被侵权商标为组合商标,即包括文字商标后添附“科技二字”、还包括图形商标以及字母组合而成,其中,二字系公司的名称,占整个商标体的4/5版面,在商标整体中居主导地位,组合商标中包含的“科技”二字和英文字母“JORBOATECHNOLOGY”字体小,占据整个商标体的1/5版面,在商标整体中居次要地位,显著性较弱。由此:本案中商标权利人使用的组合商标,其文字和图形与注册商标一致,添附部分对整个组合商标没有实质性的影响,该组合商标与注册商标属于相同商标;商标本身的作用在于区分机制,结合相关公众的注意力、显著性和知名度以及“卓宝”字样和图形所占据的位置及表现方式的形象性,注册商标和是组合商标的主要部分,并且足以造成相关公众的混淆;组合商标与两注册商标属于包含关系,在视觉上基本无差别,足以对公众产生误导,承载了商标的企业竞争利益,应受到刑法的保护。(3)被侵权商标的商品系防水卷材,与建筑防水紧密关联,而建筑防水关乎建筑安全、建筑寿命,关乎百姓民生利益,该行为不仅严重侵犯了商标权利人的合法利益,更是涉及侵犯公共利益,理应运用刑法从严打击。2、两名被告人的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪,原审法院没有客观评判证据,同时错误的将与定罪无必然联系的证据作为定罪的唯一证据予以排除,属于认定事实错误。(1)武汉产品质量监督检验建材站(以下简称检验建材站)的《检验报告》是依据两项检验依据进行的鉴定,其中《弹性体改性沥青防水卷材》规定了贮存期自生产日期的一年,而《建筑防水卷材产品质量监督抽查实施规范》中并未规定抽查期限。(2)涉案产品系无生产日期、无产品规格、无认证标识的“三无产品”,不能确定生产日期,因此无法确定其贮存期是否满一年,且贮存期为一年并不意味着抽样检测的时间必须在一年以内。(3)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,刑法第一百四十条规定的“不合格产品”,是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品,该规定于2001年4月9日发布,而根据2008年6月25日最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《立案追诉标准(一)》)第十六条第(二)项规定,“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》规定的质量要求的产品,该规定没有要求必须符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定,只要求符合《中华人民共和国产品质量法》的规定,本案产品系“三无产品”,不需要鉴定即可确定为不合格产品,《检验报告》并不是认定本案的关键定案证据,也不是唯一证据。3、原审法院适用法律错误,导致量刑明显不当。被告人朱远宏、杨宏亮构成假冒注册商标罪,量刑幅度应在三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,原审法院认定两名被告人无罪,属于量刑明显不当。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定,提出抗诉。
湖北省武汉市人民检察院支持抗诉意见认为:
1、被告人朱远宏、杨宏亮构成生产、销售伪劣产品罪,同时应当认定新晨公司作为单位构成生产、销售伪劣产品罪,另外,二审期间发现原审被告人还涉嫌侵犯卓宝公司注册的“bac”、“贴必定”等防水卷材商标,该行为是否构成假冒注册商标罪仍需调查核实,故建议二审法院发回重审。2、因现有证据不足,对于武汉市江岸区人民检察院认为原审被告人侵犯深圳卓宝公司注册商标,从而构成假冒注册商标罪的抗诉意见不予支持。请依法纠正。
原审被告人朱远宏对原审法院判决认定的事实、证据均无异议。其辩护人认为:1、被告人朱远宏不构成生产销售伪劣产品罪。(1)《检验报告》不能客观反映涉案产品的真实质量状况,不能作为认定本案事实的根据。涉案产品的贮存、运输、存放不符合专业规范要求,不可避免地导致产品质量改变;检验建材站的检验期限已明确超过一年,不能作为本案定案的依据。(2)公诉机关认为“贮存期为一年并不意味着抽样检测的时间必须在一年之内”实有强词夺理之嫌,检验相关规范明确规定弹性体改性沥青防水卷材贮存期为一年。(3)生产、销售伪劣产品罪为数额犯,但公安机关没有提出有关朱远宏涉嫌本罪的具体数额。事实上,本案所涉3mm规格的防水卷材价值没有达到刑事立案标准,价值明显不足5万元,而已经铺设完毕的660卷防水卷材进场时已检测合格。(4)《检验报告》明确注明“委托检验报告不作司法鉴定、质量仲裁之用”。(5)公诉机关所谓“三无产品”无需鉴定即可确定为不合格产品无事实和法律依据,涉案产品清楚标明了生产厂家为新晨公司并注明日期,法律上也未界定“三无产品”概念,《产品质量法》也未规定过“三无产品”无需鉴定即可确定为不合格产品。(6)公诉机关认为最高人民检察院、公安部2008年发布的《立案追诉标准(一)》,应优先于最高人民法院、最高人民检察院2001年发布的《生产、销售伪劣商品刑事案件应用法律的解释》适用,系法律错误。新法优于旧法的前提条件为两者处于同一效力层级,然而前者系部门规范性文件,后者则为司法解释,且《立案追诉标准(一)》为立案和审查起诉标准,法院审判阶段应优先适用司法解释。(7)公诉机关认为新晨公司曾因产品质量问题受到行政处罚,因此本案应运用刑法对被告进行严厉打击无法律依据。2、本案一审审理程序合法,不存在发回重审的法定情形,公诉机关在二审过程中提交的证据与本案无关。(1)一审未遗漏被告,法院也询问过公诉机关是否追加单位犯罪,但公诉机关当庭表示不追加。(2)一审已两次退回补充侦查,审判机关只能依法针对公诉机关的起诉进行审理,符合法律规定。(3)公诉机关的新证据与本案无关,无论新晨公司及朱远宏是否涉嫌其他犯罪,均与本案无关。原审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法维持原判。
原审被告人杨宏亮对原审法院判决认定的事实、证据均无异议,但辩称其并非新晨公司负责人。其辩护人认为:1、生产、销售伪劣产品罪不成立。(1)《检验报告》不能认定新晨公司销售了不合格产品,抽查的样品生产期已超过一年。(2)新晨公司已销售并使用的产品,进场时已经湖北省检测中心现场质量检测合格。(3)“三无产品”就是不合格产品不需要鉴定既与事实不符,也不符合法律规定和逻辑。2、即使本案构成生产、销售伪劣产品罪,杨宏亮也无罪。(1)杨宏亮主体不适格,其为武汉铁路局正式职工,不是新晨公司员工。(2)原审曾询问过公诉机关是否追加单位犯罪,但公诉机关当庭明确以自然人犯罪起诉,主体错误。(3)杨宏亮客观上没有实施生产、销售伪劣商品的行为,对相关交易既不知情,更未参与。3、发回重审没有事实和法律依据。(1)原审程序合法。(2)除认定杨宏亮为新晨公司“主要负责人”,其他认定事实清楚。(3)公诉人二审提交的证据不是新证据,与本案也没有关联性。(4)如抗诉人认为有新的证据和主体,应当另案侦查起诉。请求二审法院依法裁定驳回抗诉。
本院查明的事实与原审法院认定事实一致,证据均经原审庭审举证、质证,二审审查核实,其来源合法、有效,内容客观、真实且相互印证,予以确认。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关祁县人民检察院。
被告人刘某,中共党员,原任祁县峪口乡左家滩村党支部书记、村民委员会主任,第十六届峪口乡人大代表。2013年6月5日因涉嫌贪污罪被祁县人民检察院取保候审。2014年6月5日、2015年6月5日经本院决定继续取保候审。 辩护人闫立冬,山西祁明律师事务所律师。
祁县人民检察院以祁检刑诉字(2013)第71号起诉书指控被告人刘某犯贪污罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。祁县人民检察院指派检察员张云青、张榕出庭支持公诉,被告人刘某及其辩护人闫立冬、鉴定人陈某强、李某刚、许某亮出庭参加了诉讼。现已审理终结。
祁县人民检察院指控,2002年,我县实施退耕还林工程,具体内容是村民把不适宜耕种的承包地退耕还林,此外还可以承包村里的弃耕地退耕还林,国家按照退耕还林地的面积给予补助。峪口乡左家滩村的该项工程由时任该村村委主任的被告人刘某负责组织实施。在实施过程中,被告人刘某把自家的3.8亩承包地进行了退耕还林,又承包了村里的弃耕地退耕还林。在村委安排核查村民承包的弃耕地的退耕还林面积、填报退耕还林有关手续时,被告人刘某未安排他人对自己承包的弃耕地进行核查,就让村委会计李某甲以152亩填报,并在填报的退耕还林农户卡、祁县峪口乡退耕还林自查验收卡等手续上签字盖了村委公章,总共以155.8亩退耕还林地进行了申报。经验收后,从2002年至2012年被告人刘某共领取了245438元退耕还林补助款。经祁县国土资源测绘中心测量:被告人刘某退耕还林的弃耕地实地测量面积为66.58亩,虚报85.42亩,多领了国家退耕还林补助款共计134990元。
被告人刘某利用职务之便,虚报退耕还林面积,骗取国家退耕还林补助款134990元,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定,构成贪污罪。针对上述指控公诉机关当庭提供了相应证据。
被告人刘某辩称,2002年国家实行退耕还林时,村里人不相信会给补助,没有人承包,其作为村干部才承包的,土地面积是林业局的人测的,其没有虚报,每年县林业部门都要进行核实。
辩护人的辩护意见是:指控被告人刘某犯贪污罪的证据不足。一、被告人不具有非法占有的目的。被告人是根据当时飞机测试的亩数申报的土地面积,被告人也没有利用职务便利影响整个测绘。二、本案关键证据《土地勘测定界技术报告书》不能成立:1、测绘机构缺乏资质,根据《退耕还林条例》第二十条第二款规定,只有林业部门有资质去测绘退耕还林面积;2、测绘人员当庭陈述,其只对指界人指界范围内土地面积的多少负责,对土地性质、指界人是否正确指界不负责;3、指界人的指界行为缺乏客观性与真实性,应当由原弃耕地的承包人指界或以原始的土地亩册来确定。村干部王永俊年轻不了解土地地界情况,指界人李某甲曾因贪污被追究责任,而刘某是该案证人,二人之间有矛盾。三、即使存在多报退耕地的情况,也是在当时背景下,政府下达的任务重而时间紧,由于被告人对政策没有理解透彻而造成的,是一种不当得利,不构成犯罪。
经审理查明,2002年,我县实施退耕还林工程,具体内容是村民把不适宜耕种的承包地退耕还林,此外还可以承包村里的弃耕地退耕还林,国家按照退耕还林地的面积给予补助。峪口乡左家滩村的该项工程由时任该村村委主任的被告人刘某负责组织实施。在实施过程中,被告人刘某把自家的3.8亩承包地(南山1.8亩、北山2亩)进行了退耕还林,又承包了村里南山包括鸡不起、东坡、左家贝三处的弃耕地进行了退耕还林。按照县国土、林业部门的要求及峪口乡政府的安排,在村委组织核查村民承包的弃耕地的退耕还林面积、填报退耕还林有关手续的过程中,被告人刘某未安排人员对自己承包的南山弃耕地进行核查,就让村委会计李某甲以祁县林业局测绘的小班面积152亩进行了填报,并在填报的退耕还林农户卡、祁县峪口乡退耕还林自查验收卡等手续上签字,加盖了村委公章,总共以155.8亩退耕还林地进行了申报。从2002年至2012年,经林业行政主管部门验收合格后,被告人刘某共领取了155.8亩退耕还林地的补助款245438元。经祁县人民检察院委托,2013年5月17日,祁县退耕办工作人员在峪口乡副乡长许世元、林管员杨某、左家滩村委主任王永俊、群众代表李某乙、被告人刘某的陪同下,对刘某南山弃耕地退耕还林面积进行了实地测量,测量结果为:刘某退耕还林总面积为168.771亩。2013年5月25日,经祁县人民检察院委托,由左家滩村原会计李某甲、村民代表李某乙、村干部王永俊共同指界,祁县国土资源测绘中心对刘某南山弃耕地退耕还林面积进行了测量,测量结果为:刘某退耕还林项目用地总面积为44386.33平方米,合66.58亩。根据被告人刘某的申请,2015年5月,本院通过山西省晋中市中级人民法院委托,由左家滩时任村委主任乔占全、会计王某、祁县峪口乡林管员杨某共同指界,山西省煤炭地质物探测绘院对刘某南山弃耕地退耕还林面积重新进行了测量,测量结果为:刘某退耕还林项目用地总面积为177.85亩。
公诉机关提供的证据有:
1、被告人刘某的供述与辩解,证实其有155.8亩退耕还林地,其中在南山有弃耕地152亩,包括东坡、鸡不起、左家坝的一部分地,在北山有2亩承包地,南山有1.8亩承包地。村委组织副主任王某、村民代表李某乙、村委会计李某甲、王德明核查退耕还林面积,其承包的弃耕地没有核查。
2、证人李某甲(左家滩村原村委会计)的证言,证实2002年退耕还林过程中,先由村民申报退耕还林面积,村委组织其和李某乙、王德明核查村民承包的弃耕地面积,村民承包弃耕地后补办了土地承包手续。刘某承包的南山的弃耕地152亩没有核查,刘某说不用核实了,林业局的飞机测绘出的板块南山一共是152亩左右,刘某就以152亩左右报的退耕还林面积。根据其的记载,其村鸡不起有18.7亩耕地,东坡有47.5亩耕地。
3、证人李某乙(左家滩村民代表)的证言,证实2002年退耕还林过程中,先由村民申报退耕还林面积,村委组织其和李某甲、王德明核实,然后报到乡里。刘某申报的有152亩的弃耕地和3.8亩的承包地,南山的弃耕地152亩没有核查,刘某说不用核实了,林业局的飞机测绘出的板块南山一共是152亩左右,刘某就以152亩左右报的退耕还林面积。
4、证人王某(左家滩村原村委副主任)的证言,证实2002年退耕还林过程中,先由村民申报退耕还林面积,其带领了李某甲、李某乙、王德明核实,然后报到乡里。刘某申报的有152亩的弃耕地和3.8亩的承包地,南山的弃耕地152亩没有核查,刘某说不用核实了,林业局的飞机测绘出的板块南山一共是152亩左右,刘某就以152亩左右报的退耕还林面积。其自己的退耕还林地飞机测出是70多亩,但丈量下来是30多亩,因为飞机测量的是整个地块的亩数。
5、证人范某(峪口乡原党委委员)的证言,证实左家滩村在其的包片范围内,2002年退耕还林由村委负责组织实施,面积由退耕还林户申报,村委组织核查,乡里主要是验收树苗的栽种情况、成活率。
6、证人胡某(祁县林业局工程师)的证言,证实2002年其在峪口乡左家滩村搞的退耕还林工程设计,当时其在左家滩实地看了地形后,计算出了左家滩村的小班面积,做出了左家滩村的退耕还林工程设计图和设计表,设计图能体现出小班号,设计表能体现出面积、密度、树种等。小班面积是整个地块的面积,不都是耕地面积。左家滩村退耕还林不是按照其设计的工程图表实施的,是村民边退耕还林,边设计的。
7、证人郭某的证言,证实2003年1月份左右,县里抽调其参加退耕还林工程验收,其和郭如栋、杨建卿、李瑞俊、范某验收左家滩的。主要是依据县林业局的卫星图、村委会计的土地账簿,再实地查看退耕还林的面积和树苗的栽种情况,验收合格后在验收卡上签字。主要是看地里栽种树苗的棵数,通过棵数估计出亩数,大块的退耕还林地就是根据林业局的卫星图估计一下差不多就行了。
8、证人杨某(峪口乡林管员)的证言,证实2002年退耕还林是由各村委组织专人核查面积后进行申报,乡里和县里主要是验收栽种树苗的成活率。当时有一部分没有土地承包手续的耕地是边退耕还林、边补办的土地承包手续。
9、杨某2012年5月9日出具的证明材料,证实2002年至2012年祁县退耕还林补助标准。10、杨某2013年9月3日出具的证明材料,证实退耕还林兑现表名称的变动情况。
11、祁县退耕还林领导组办公室文件、中国农业发展银行电汇凭证、账页、记账凭证、转账支票存根、粮食补助资金兑现明细表,证实县财政给各乡镇拨付退耕还林资金情况,粮食补助每斤粮食折现0.75元。
12、退耕还林农户申请卡、自查验收卡、退耕还林责任卡、退耕还林作业设计一览表、种苗调运申请卡、退耕还林合同书、土地承包合同书,证实刘某退耕还林面积为155.8亩,其中南山1.8亩、南山152亩、北山2亩。
13、祁县退耕还林领导组办公室出具的证明材料,证实刘某退耕还林申请卡的退耕还林面积是154.8亩,退耕还林承包合同书的面积是156.8亩,土地审批表上耕地面积是155.28亩,实际退耕还林设计面积是155.8亩,每年按155.8亩验收并发放退耕还林补助款。
14、付款凭证、收据、账页、退耕还林工程验收公示一览表、退耕还林工程兑现表、银行存款活期明细,证实刘某领取2002年度至2007年度退耕还林补助款158916元(每年26486元),2008年度领取补助款24928元,2009年度领取补助款24928元,2010年度领取补助款14022元,2011年度领取补助款11322元(由刘某之子刘昶江领取),2012年度领取补助款11322元(由刘某之子刘昶江领取),共领取退耕还林补助款245438元。
15、李某甲保存的记载左家滩地亩数的笔记本,证实1995年左家滩村弃耕地鸡不起18.7亩、东坡47.5亩。
16、祁县国土资源测绘中心土地勘测定界技术报告书、情况说明,证实由左家滩村原会计李某甲、村民代表李某乙、村干部王永俊共同指界,祁县国土资源测绘中心进行测量,刘某退耕还林项目用地总面积为44386.33平方米,合66.58亩,其中左家贝2563.78平方米(3.85亩),鸡不起10532.47平方米(15.80亩),东坡31290.08平方米(46.94亩)。 …
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原公诉机关上饶市广丰区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李东芳,女,1975年10月17日出生于上饶市广丰区,汉族,小学文化,务农,家住上饶市广丰区;因涉嫌犯敲诈勒索罪,于2015年8月3日被上饶市广丰区公安局刑事拘留;同年9月9日经上饶市广丰区人民检察院批准,次日由上饶市广丰区公安局执行逮捕;2016年10月21日经上饶市广丰区人民法院决定被取保候审。
辩护人章新传、吴志华,江西贤和律师事务所律师。
上饶市广丰区人民法院审理上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人李东芳犯敲诈勒索罪一案,于2016年10月18日作出(2016)赣1103刑初87号刑事判决。原审被告人李东芳不服,提出上诉。本院于2016年12月15日作出(2016)赣11刑终34号刑事裁定,撤销原审判决,发回上饶市广丰区人民法院重新审判。上饶市广丰区人民法院重审后,于2017年2月9日作出(2017)赣1103刑初6号刑事判决。原审被告人李东芳不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派检察员李芳莉出庭履行职务。上诉人李东芳及其辩护人章新传到庭参加诉讼。江西省上饶市人民检察院申请延期审理二次。现已审理终结。
原审判决认定,1993年上饶市广丰区横山镇余村村委会以被告人李东芳未婚先孕,根据当时村里制定的土地调整原则,将李东芳在横山镇五四公路边的0.25亩责任田进行调整,调整给了本村村民叶某1的继子叶某2,该田地一直由叶某1管理。2008年,李东芳以自己没有责任田为由强烈要求收回该责任田,但叶某1认为该责任田已经分给自己的继子并一直由自己管理,拒绝归还。经镇村两级部门多次做工作调解,双方仍相持不下。2013年,李东芳开始到北京上访,在北京非信访接待部门共登记非正常信访40余次,因非正常信访被北京市公安局西城分局、天安门地区分局训诫5次。
2013年12月18日,横山镇政府为达到息访工作目标,召开党政联席会议,会议决定责令横山镇余村村时任村支书的周某2于2013年12月31日前解决李东芳的信访问题,否则给予停职处分。迫于信访维稳工作压力,横山镇余村村支书周某2等村干部多次找李东芳商谈解决信访问题,但李东芳坚持要求余村村委会给她补偿金20万元或归还原属于她的责任田。因周某2的哥哥即被害人周某1在本村较有威望,周某2又叫周某1出面做工作,周某1找到李东芳夫家的堂兄弟纪某1(哲)、纪某3等人共同与李东芳协商,最后李东芳提出村委会在该村别处调整0.34亩田给李东芳,同时村委会另外给其8万元的补偿金。余村村支书周某2向横山镇政府汇报后,镇政府答复按照李东芳的要求调整田亩,出于维稳工作需要,村委会最多只能付2万元。最后,余村村委会将本村西垅一块0.34亩的田调整给李东芳,并支付李东芳2万元,余下6万元由周某1个人垫付。2013年12月28日,余村村委会与李东芳签订了《停访息诉协议书》,村委会根据协议给付被告人李东芳二万元。同时周某1与李东芳签订了《协议书》,约定周某1为满足李东芳的要求另给付李东芳停诉息访费用六万元。协议签订后周某1即支付了六万元给李东芳。
上诉人李东芳提出:1、该案发回重审后,原审法院在没有任何新证据的前提下作出与原一审完全相同的判决,无以服人。2、上诉人的行为不构成敲诈勒索罪。(1)上诉人没有非法占有公私财物的主观故意。上诉人的土地承包权受到不法侵害,持续上访的目的是要求叶某1返还土地或给予应有的补偿,此乃维护自身的合法权益。(2)上诉人没有实施威胁或要胁的手段。上诉人没有要求周某2或周某1支付任何经济补偿,周某1垫付6万元与上诉人的上访行为不存在直接的因果关系。(3)上诉人的信访行为并未三级信访终结,故上诉人的信访行为尚未转化为犯罪,请求依法撤销原审判决,改判上诉人无罪。
辩护人章新传、吴志华的辩护意见:上诉人李东芳的行为不构成敲诈勒索罪,请求宣告上诉人李东芳无罪。1、李东芳没有非法占有公私财物的主观故意,其行为不符合敲诈勒索罪的主观要件。(1)李东芳的土地承包权受到不法侵害,说李东芳未婚先孕与事实不符,不足采信。余村村委会将李东芳的责任田小调整给叶某2是非法的。(2)李东芳持续上访的目的是要求叶某1返还土地或者给予应有的补偿,此乃维护自身的合法权益。(3)李东芳没有非法占有村委会、周某2或周某1财产的故意或目的,不能因为余村村与周某1分别垫付了其中的二万元、六万元就客观归罪。2、上诉人李东芳没有实施威胁或要挟的方法,其行为不符合敲诈勒索罪的客观要件。(1)李东芳为维护自己的合法权益所采取的行为或手段仅限于持续上访。(2)上访与敲诈勒索罪的威胁和要挟迥然有别。李东芳的上访行为是《宪法》和《信访条例》赋予每个公民的权利;李东芳的上访行为不可能使财物所有人、持有人、保管人或利害关系人产生恐惧心理。(3)余村村委会不可能成为敲诈勒索的对象。(4)李东芳没有要求周某1支付任何经济补偿,周某1垫付的6万元与李东芳的上访行为之间不存在直接的因果关系。余村村派人找到李东芳,主动做安抚工作,村委会及村支书周某2在做工作的过程中主动提出给予李东芳经济补偿,李东芳是被动的接受要求,现说李东芳是借机敲诈勒索,这与“钓鱼执法”无异,将使村委会及政府机关失去公信力。(5)《停访息诉协议书》、《协议书》是协议各方当事人平等自愿协商一致的结果,而非威胁、要挟的结果。(6)该案涉款额系给予上诉人李东芳的田地补偿差价。3、李东芳的行为没有侵犯复杂客体,其行为不符合敲诈勒索罪的客体要件。4、李东芳的信访行为的性质尚未转化为刑事犯罪。
出庭检察员李芳莉的意见:上诉人李东芳以制造社会影响、采取极端闹访行为、持续缠访闹访等威胁、要挟手段索要钱财等物质性利益的,其行为构成敲诈勒索罪罪。原审判决认定事实清楚,证据充分,量刑适当,应予维持。
经审理查明,1993年冬,上诉人李东芳及其家人在外打工,上饶市广丰区横山镇余村第十村民小组以上诉人李东芳未婚先孕为由,根据村委会制定的土地调整原则,将李东芳承包的位于横山镇五四公路边的0.342亩责任田调整给了本村村民叶某1的继子叶某2,村小组没有通知李东芳及其家人。嗣后,该田地一直由叶某1管理。2008年,李东芳以自己没有责任田为由强烈要求收回该责任田,但叶某1拒绝归还。经镇、村两级部门多次做工作调解不成。
上诉人李东芳和其弟李某1从2013年开始到北京上访,其中非正常信访达25余次;2013年5月30日至2013年8月1日期间,李东芳先后到天安门地区、中南海周边滞留非访,被北京市公安局西城分局、天安门地区分局训诫5次。
2013年7月29日,广某1县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室出具了李东芳、李某1赴京非访(重复访)的情况说明:横山镇多次召开调度会,经镇村20多次的沟通调解无果,镇村的主要领导经过认真分析,多次与李东芳姐弟中有威望的几个亲戚到镇里共同参与沟通调解。经过镇、村和李东芳姐弟亲戚的多次沟通,李东芳姐弟同意按补偿8万元进行解决。但叶某1户就土地权属问题表态不出一分钱,后经镇、村考虑到双方工作确实难以调解,经村两委会提议镇领导同意,将李东芳姐弟提出的补偿款8万元由村委会先垫付(该田块今后如有他人要拿作它用,再由使用人缴回这笔补偿款),满足李东芳姐弟之要求,达到息访目的。在镇、村起草好《停访息诉协议书》准备与李东芳姐弟付款签字之时,李东芳姐弟提出要将补偿费提高到20万元,协议要与叶某1户签订,至此,调解不成功。
2013年11月4日,广某1县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室对李东芳、李某1信访事项调处情况汇报中要求横山镇、村针对1993年调整的前因后果及人证、物证作详细调查核实,积极引导李东芳或叶某2提出确权申请,通过调查取证,确认该责任田权属。
2013年12月18日,横山镇人民政府为达到息访工作目标,召开党政联席会议,会议决定责令横山镇余村村时任村支书的周某2于2013年12月31日前解决李东芳的信访问题,否则给予停职处分。迫于信访维稳工作压力,周某2等村干部多次找李东芳商谈解决信访问题,但李东芳坚持要求余村村委会给其补偿金20万元或归还原属于她的责任田。周某2叫其哥哥周某1出面做工作,周某1找到李东芳夫家的堂兄弟纪某1(曾用名纪某2哲)与纪某3等人共同与李东芳协商后,李东芳姐弟同意镇、村补偿8万元,另外调整本村西垅垅心0.34亩水田给李东芳耕种。因余村村委会没有能力支付8万元,只能出2万元,周某1为了帮周某2,自愿私人拿出6万元给李东芳。
2013年12月28日晚,周某2与村干部王某、余某1,镇干部蒋某及周某1、纪某1等人一起到李东芳家中,由横山镇余村村民委员会与李东芳、李某1、横山镇群众工作站三方签订了《停访息诉协议书》,该协议约定:1、余村村民委员会将座落在西垅垅心面积0.34亩已征用的水田调整给李东芳、李某1耕种,并一次性垫付补偿金等费用计人民币2万元给李东芳、李某1;2、李东芳、李某1保证在签订协议及收到2万元补偿金后不得以相同理由向任何机关单位信访;同时,李东芳、李某1放弃对五四公路边0.25亩田块的权属争议,不得干涉横山镇余村村民委员会和叶贵水方处理五四公路边0.25亩田块的权属问题,否则横山镇余村村民委员会将收回座落在西垅垅心面积0.34亩的水田,并将追回这笔补偿金,李东芳、李某1将依法承担相应责任。3、李东芳、李某1要做好其父母工作,李东芳、李某1的父母同时也要履行上述条款规定。4、横山镇群众工作站需监督双方责任的落实,并依法依规追究违约方的违法责任。同时,由李东芳和李某1(作为乙方)与周某1、纪某2哲(作为甲方)签订了协议书一份,协议内容:1、甲方为满足乙方的要求,另付给乙方停诉息访费用计人民币6万元。2、甲方有权督促乙方认真履行村委会与其签订的《停访息诉协议》所有条款。3、乙方必须遵守村委会与其签订的《停访息诉协议》所有条款,如有违约则甲方先追回乙方停诉息访费用计人民币6万元,同时,乙方应付给违约金人民币2万元给甲方。协议签订后,周某1支付了6万元给李东芳、李某1;横山镇余村村民委员会支付给李东芳、李某12万元。
2015年7月24日,上诉人李东芳以调整给她的0.34亩水田未落实到位,不能耕种为由,到北京中南海周边进行非访,被北京市公安局西城分局训诫。同年7月25日,上饶市广丰区公安局决定对李东芳行政拘留十日(从7月25日至8月3日)。同年7月30日,周某1到横山派出所报案;同年8月3日,上饶市广丰区公安局立案侦查。
另查明,上诉人李东芳于2013年11月3日因扰乱公共场所秩序被上饶市广丰区公安局(原为广丰县公安局)行政拘留十日。
本院认为,原审认定原审被告人李东芳以非法占有为目的,敲诈勒索周某16万元的证据不足,李东芳的行为不构成敲诈勒索罪。
横山镇余村村第十小组未经李东芳同意,也未告知李东芳及其家人,单方以李东芳未婚先孕为由,将李东芳的责任田调整给他人,使李东芳失去土地,是导致李东芳进京上访的直接原因。原分给李东芳的责任田座落于余某2五四公路边,而调换的田位于西垅垅心,两块田的位置不同,李东芳认为相应地的价值也就不同,原审认为李东芳索取的补偿远大于实际损失,没有证据证明。李东芳在不能拿回自己原有责任田的情况下,向余村村委会主张利益补偿合情合理,不能因为李东芳提出的土地补偿款及其他费用20万元过高,就认定李东芳对案涉6万元系非法占有。
从2008年至2013年10月期间,李东芳对余村村委会不返还其责任田不服,客观行为表现为多次上访。横山镇政府迫于信访压力,曾多次召开调度会,经村两委会提议镇领导同意,将李东芳姐弟提出的补偿款8万元由村委会先垫付,满足李东芳姐弟之要求,达到息访目的,因李东芳不同意,未达成协议。后横山镇政府又责令余村村时任村支书的周某2于2013年12月31日前解决李东芳的信访问题,否则给予停职处分。周某1、纪某2哲就多次主动的找李东芳、李某1协商,李东芳、李某1才同意将土地补偿款及其他费用由20万元降到8万元。在村委会只能拿出2万元的情况下,周某1担心弟弟周某2被停职,自愿出6万元给李东芳、李某1。2013年12月28日,周某1、纪某2哲(接)和李东芳、李某1在镇、村多名干部的见证下签订了协议,协议中还规定如果李东芳、李某1违约,不仅要退回6万元,还要支付违约金2万元。2015年7月24日,李东芳以调整给她的西垅0.34亩水田未落实到位,不能耕种为由,到北京非访。周某1于2015年7月30日到横山派出所报案,认为李东芳敲诈他6万元。从前述可知,李东芳上访是为了落实其责任田或补偿其因责任田被调整所致的损失,现有证据不能证明李东芳上访的目的是为了让周某2停职,并以此要挟周某1给付6万元,因此,不能认定李东芳的行为构成敲诈勒索罪。
终上所述,现有证据认定上诉人李东芳构成敲诈勒索罪证据不足,上诉人李东芳及其辩护人提出李东芳无罪的上诉和辩护意见成立,本院予以采纳。出庭检察员的意见,本院不予采纳。原审判决对其定罪量刑错误,应予撤销。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第二百三十一条、第一百九十五条第(三)项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第(四)项的规定,判决如下: …
来源:中国裁判文书网
公诉机关北京市丰台区人民检察院
被告人王×,男,60岁,1954年1月25日出生。因涉嫌犯职务侵占罪,于1997年11月6日被羁押,同年11月14日被逮捕,1998年5月20日,北京市第二中级人民法院以(1998)二中刑终字第672号刑事终审裁定认定被告人王×犯职务侵占罪,判处有期徒刑四年。现已服刑完毕。
辩护人林根祥北京市君祥律师事务所律师
北京市丰台区人民检察院指控原审被告人王×犯职务侵占罪,本院于1998年2月20日作出(1998)丰刑初字第55号刑事判决:一、被告人王×犯职务侵占罪,判处有期徒刑四年。二、被告人王×违法所得人民币七万二千九百八十元予以追缴。原审被告人王×不服,提出上诉。北京市第二中级人民法院于1998年5月20日作出(1998)二中刑终字第672号刑事终审裁定:驳回王×的上诉,维持原判。北京市高级人民法院于2011年8月22日作出(2011)高刑监字第206号刑事决定:指令北京市第二中级人民法院对本案进行再审。北京市第二中级人民法院于2012年3月20日作出(2011)二中刑再终字第02123号刑事裁定:一、撤销本院(1998)二中刑终字第672号刑事裁定及北京市丰台区人民法院(1998)丰刑初字第55号刑事判决。二、发回北京市丰台区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理本案。北京市丰台区人民检察院指派代理检察员高海涛出庭支持公诉,被告人王×及其辩护人林根祥到庭参加诉讼,现已审理终结。
北京市丰台区人民检察院指控:
一九九七年二月六日、十五日,被告人王×利用担任北京金王营养补品有限公司北京分公司经理的职务之便,采取销售花粉不记账的手段,向北京朝阳区琪康经理部销售花粉及伴侣二十箱,共价值人民币三万一千八百四十二元。王×结回现金二万三千元,据为己有。
一九九七年三月二十二日、二十六日,被告人王×以上述同样手段,向北京市蓝冶食品公司销售花粉及伴侣各二十箱,价值人民币四万二千四百五十六元,王×结回现金三万一千二百元,据为己有。
一九九五年十一月至一九九六年五月间,被告人王×利用担任北京金王营养补品有限公司北京分公司经理的职务之便,编造假职工名单,冒领工资人民币一万八千八百余元。
针对上述指控,公诉机关向本院提供了相应的证据材料,认为被告人王×利用担任经理职务之便侵占公司财产,且数额较大,其行为构成侵占罪,提请对被告人王×依法惩处。
在本院重审开庭审理时,被告人王×对起诉书的指控予以否认。被告人王×对指控的第三起事实辩称:我与中外合资的金王公司系承包关系,工资是我承包费的一部分,不存在我侵占临时工工资的问题。王×对指控的第一、二起事实辩解称:在公诉人指控的时间段,金王公司已经是外商独资的公司,我与外商独资的金王公司没有任何协议。我与原金王公司的承包合同实际在1997年1月7日已终止。公诉人没有直接证据证明我收取了这两笔货款。我从金王公司提货,均应有出库单等相关凭证,收到货物的单位应在送货单上签字,送货单应返回金王公司,由金王公司负责收取货款。公诉机关关于这两起侵占公司货款的指控是根本不成立的事情。我认为我没有犯罪。王×辩护人林根祥认为:公诉人指控认定王×犯职务侵占罪的证据,全部是间接证据,无一直接证据。而这些间接证据的整合又推导不出唯一性的结论。依据这些证据不能得出王×有职务侵占行为的结论。因此,王×职务侵占罪的罪名不能成立。本案起诉书的指控缺乏事实依据和法律依据,公诉人向法院提供的证据根本不能证明其指控目的,公诉人起诉的理由无论在事实上还是在法律上都是根本不能成立的。恳请一审法院本着以事实为依据,以法律为准绳,依据本案现已查明的事实和法律,判决被告人王×无罪。
丰台区人民检察院的出庭意见:此次重审未能补充新的证据,坚持以原审提供的证据质证,认可被告人王×与金王公司双方存在承包关系,根据被告人王×在担任金王营养补品有限公司的作为,以原审的指控,依法追究被告人王×的刑事责任。
经重审查明:北京金王营养补品有限公司(以下简称金王北京公司)成立于1993年3月10日,系中外合资企业。1995年8月4日,王×与金王北京公司签订承包方案,王×担任金王北京分公司经理。1995年8月8日,王×与金王北京公司签订劳动合同,合同终止日期应为1998年8月8日。1996年12月20日,金王北京公司董事会决议进行股权转让。1997年1月7日,北京市对外经济贸易委员会批复同意公司原投资各方将其各自全部股权转让给美国顶峰国际股权有限公司,并同意公司新的董事会组成。1997年2月28日,北京金王营养补品有限公司办理外商独资经营企业法人营业执照。
针对上述事实,控、辩双方出示了各自证据质证,公诉机关出示的主要证据有:
1、琪康经理部王秀銮证言:证言中提到王秀銮将23000元给了王×,但没有收据或收条。
2、琪康经理部现金账:记载付给金王公司23000元货款。
3、蓝冶公司康复春证言:证言中提到康复春将31200元给王×,但没有任何手续。
4、蓝冶公司现金账:记载付给金王公司货款31200元。
王×在法庭上提供的主要证据有:
1、金王北京分公司的承包方案证明:王×与金王北京公司双方存在承包关系,王×系承包人。
2、王×提供的劳动合同证明:王×与金王北京公司存在劳动关系且无劳动报酬。
3、金王北京公司管理规定证明:公司管理的相关规定。
4、金王北京公司营业执业证明:1997年2月28日,该公司已办理外商独资营业执照。
5、金王北京公司董事会决议及北京市经贸委的批复等证明:1996年12月20日,金王北京公司董事会决议股权转让。1997年1月7日,市经贸委批复同意股权转让。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关茌平县人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜某,男,汉族,农民。2013年3月20日因涉嫌交通肇事罪被茌平县公安局取保候审,同年5月6日被茌平县人民检察院决定取保候审,同日由茌平县公安局执行取保候审。
辩护人徐学俊,河北迈隆律师事务所律师。
茌平县人民检察院指控被告人杜某犯交通肇事罪一案,茌平县人民法院于2013年6月14日作出(2013)茌刑初字第105号刑事判决。该判决发生法律效力后,聊城市人民检察院以聊检刑申抗【2014】1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出(2015)聊刑监字第1号再审决定书,指令茌平县人民法院进行再审。茌平县人民法院于2015年10月29日作出(2015)茌刑再初字第1号刑事裁定。杜某不服该裁定,提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2016年3月3日公开开庭审理了本案。聊城市人民检察院检察员赵某、刘某乙出庭履行职务,上诉人杜某及其辩护人徐学俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院一审认定:2013年2月16日10时35分许,被告人杜某驾驶冀E×××××-EV877挂号货车,沿G309线由东向西行驶至茌平县温陈丁块路口时,挂车左后侧轮胎脱离车体,脱落轮胎撞至在路口等候的王某甲骑的电动自行车,造成王某甲死亡、电动自行车乘车人王某乙受伤、电动自行车损坏的道路交通事故。交警部门认定被告人杜某负事故的全部责任。(民事赔偿部分已调解处理)
原审法院认定上述事实的证据有:被告人供述、证人张五江等人的证言、法医学鉴定书、聊城市公安局交通巡逻警察支队茌平大队(以下简称茌平交警大队)道路交通事故现场勘查笔录、事故现场图及照片、交通事故认定书等。
原审法院一审认为,被告人杜某违反道路交通安全法规,交通肇事致一人死亡,且负事故全部责任,其行为已构成交通肇事罪,公诉机关指控的罪名成立,依法应予惩处。但念其在开庭审理过程中认罪态度较好,有悔罪表现,又积极赔偿被害人一方的经济损失,并得到被害人一方的谅解,且有自首情节,依法可对其从轻处罚。纵观全案情节,对被告人杜某不予羁押不致再危害社会,故依法对其宣告缓刑。判决:被告人杜某犯交通肇事罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。
聊城市人民检察院抗诉认为:茌平县人民法院(2013)茌刑初字第105号判决在认定事实上确有错误,理由是:现有证据不能证实原案被告人杜某主观上有过失行为。其行为不符合《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款第(三)项“明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车而驾驶”的规定。(1)根据山东交院交通司法鉴定中心(2013)痕鉴字第0319号鉴定意见书,证实事故的发生是因为该半挂车第五轴左侧车轮轴头锁止销缺失,螺母松脱,导致轴头外轴承松脱损坏,致使轮胎失去固定而脱落。根据交通部《道路运输车辆维护管理规定》,该故障不属于驾驶员日常维护的范围,应是由维修企业进行二级维护的范围,且该故障在日常维护时不能被发现,同时也没有证据证实驾驶员应当知道而继续行驶。(2)该肇事车辆检验有效期至2013年4月,证实该车上路行驶在检验有效期内。综上所述,原判决认定事实不清,证据不足,为维护司法公正,准确惩治犯罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定,对茌平县人民法院(2013)茌刑初字第105号刑事判决提出抗诉,请依法判处。
原审法院再审查明:诉辩双方对原审认定的交通事故发生的时间、地点、过程、损害结果及轮胎脱落原因的认定均无异议。原审查明的事实正确。
再审过程中,诉辩双方均对认定原审被告人存在过失并据此承担刑事责任提出异议,认为锁止销缺失不属于驾驶员日常维护的范围,且日常维护中难以发现该机械故障,应属于维修企业二级维护的范围,但始终未能提供该肇事车辆的一、二级维护记录。
原审再审还查明:茌平县交警大队没有向原审被告人杜某直接送达交通事故认定书,而是由车主儿子陈某代领。原审庭审质证时,原审被告人对事故认定书作为民事赔偿的证据没有异议。
原审法院再审认定事实的证据有:原审被告人供述、证人陈某等人的证言、法医学鉴定书、茌平交警大队道路交通事故现场勘验笔录、事故现场图及照片、山东省交院交通事故鉴定意见书、交通事故认定书等。
原审法院再审认为:《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条规定:“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前,应当对机动车的安全技术性能进行认真检查;不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”。原审被告人杜某违反道路交通安全法规,驾驶车轮轴头锁止销缺失的安全隐患车辆交通肇事致一人死亡,且负事故的全部责任。虽辩称该故障不属于驾驶员日常维护的范围,应是维修企业二级维护的范围,但没有提供该肇事车辆依规进行二级维护的车辆维修记录,应认定原审被告人杜某驾驶具有安全隐患的车辆上道路行驶,存在主观过失。其不存在主观过失的辩解理由和辩护意见不能成立,法院不予采纳。道路事故认定书虽未向杜某本人送达,但原审经其质证没有异议,故不影响作为证据采信。原审以交通肇事罪对被告人杜某定罪处罚,定罪准确,量刑得当,应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第一项的规定,裁定:维持茌平县人民法院(2013)茌刑初字第105号刑事判决。
杜某不服再审裁定,提起上诉,请求:撤销再审裁定,改判其无罪。理由是:(一)再审裁定认定事实不清,上诉人不负证明自己无罪的举证责任。车辆已通过年检,该车上路行驶在检验有效期内。国家法律并无“没有车辆二级维护记录就不得上路行驶”的规定。再审裁定认为上诉人“没有提供肇事车辆依规进行二级维护的车辆维修记录,应认定杜某驾驶隐患车辆上路行驶,存在主观过失”不当。(二)再审裁定书认定未送达的“道路交通事故认定书”不影响作为证据采信的观点错误。刑事案件的证明标准是排除合理怀疑,比民事和行政诉讼中盖然性占优势的证明标准要高得多。因此,交通事故责任认定书中认定的事实,在刑事诉讼中,必须按照刑事诉讼的标准重新论证。我对事故认定书没有异议,是对交通事故发生的时间、地点、过程、损害结果的发生没有异议,而不是据此追究刑事责任没有异议。综上,本案中交通事故的发生是由于不可抗拒、不能预见的原因所引起的,是意外事件。恳请二审人民法院依法查明事实,还上诉人一个公道。
本院经审理查明:2013年2月16日10时35分许,被告人杜某驾驶冀E×××××-EV877挂号货车,沿G309线由东向西行驶至茌平县温陈丁块路口时,挂车左后侧轮胎脱离车体,脱落轮胎撞至在路口等候的王某甲骑的电动自行车,造成王某甲死亡、乘车人王某乙受伤、电动自行车损坏的道路交通事故。
2013年2月19日,茌平交警大队委托山东交院交通司法鉴定中心对轮胎脱落原因进行鉴定。该鉴定中心于2013年2月22日作出(2013)痕鉴字第0319号鉴定意见书,该鉴定意见书对轮胎脱落原因分析意见是:“1.根据对半挂车第五轴左侧轮轴及脱落轮胎的检验可知:半挂车第五轴左侧轮轴轴头处外轴承损坏脱落,轴头螺纹下底面磨损,轴头锁止销孔完好,孔某未发现有锁止销;轴头螺母脱落,脱落的轴头螺母未发现有明显的损坏变形痕迹,螺纹完好。脱落的轮胎为双胎,脱落的轮胎表面完好,轮轴外端盖完好。2.根据半挂车第五轴车轮的构造可知:半挂车第五轴左侧双胎车轮安装于车轴上,在轮轴轴头处用螺母固定,之后再用锁止销将轴头螺母销止。综合上述结合事故现场照片、事故现场勘查资料分析认为:半挂车第五轴左侧车轮轴头锁止销缺失,螺母松脱,导致轴头外轴承松脱损坏,致使轮胎失去固定而脱落。” …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)颜某灿。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪,于2016年11月16日被羁押,次日被刑事拘留,同年12月22日被逮捕,2017年6月28日被取保候审,2018年1月9日被逮捕,同年5月26日被取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人颜某灿犯销售假冒注册商标的商品罪一案,于2018年1月12日作出(2017)粤0306刑初4350号刑事判决书。宣判后,原审被告人颜某灿不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2018年5月23日公开开庭进行了审理,深圳市人民检察院检察员孙飞出庭支持公诉,上诉人颜某灿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定:原审被告人颜某灿在其位于深圳市宝安区松岗街道楼岗南六巷7号的亚红便利店内销售假冒他人注册商标的香烟。2016年11月16日11时许,深圳市公安局宝安分局燕罗派出所民警接到群众举报后,协同宝安区烟草局立即赶往现场进行检查,当场查获假烟芙蓉王牌130条、软经典双喜52条、软好日子30条、黄金叶29条、硬经典1906双喜61条、硬双喜45条、精品好日子11条、红利群12条、蓝白沙13条、黄鹤楼10条,共计393条。经鉴定,现场查获的香烟均为假冒注册商标的商品,被侵权商品的市场中间价计算,相同数量同品牌香烟价值为67,535元人民币。原审被告人颜某灿在侦查机关供述称,自2015年6月份以来,其已经销售出去的假烟的金额共计有16万元人民币左右。
上述事实,有公诉机关提交,并经庭审质证、认证的下列证据予以证明:
1、物证,包括缴获的假烟一批(照片),其中芙蓉王香烟(硬盒)130条、广州双喜香烟(软盒)52条、软好日子30条、黄金叶29条、硬经典1906双喜61条、广州双喜香烟(硬盒)45条、精品好日子11条、白沙香烟(硬盒)13条、红利群12条、蓝白沙13条、黄鹤楼10条。
2、书证,包括商标注册证、扣押清单、抓获经过、身份信息等。
3、原审被告人供述和辩解。原审被告人颜某灿在公安机关的第一份笔录中称:我从2014年开始在宝安区松岗街道楼岗南六巷7号经营亚红便利店,我的店有经过工商登记,有烟草经营许可证,平时都是自己负责店的经营。我从2015年开始有销售假烟的行为,并于2016年6月份开始销售红利群、双喜等品牌的假烟。假货进货价格基本是真货的三分之一的价格,其中假芙蓉王每条进货价70元,卖90-100元;软经典双喜每条进货价32元,卖38-40元;软好日子每条进货价32元,卖45元;黄金叶每条进货价32元,卖40元左右;1906双喜每条进货价32元,卖45元;硬经典双喜每条进货价32元,卖40元左右;精品好日子每条进货价32元,卖40元左右;红利群每条进货价32元,卖40元左右;蓝白沙每条进货价32元,卖40元左右;黄鹤楼每条进货价35元,卖45元。这些假烟就是芙蓉王、经典双喜销量好些,平均每个月能销售出60条左右,其他品种每个月20-25条,平均每个月销售利润有3000元左右。每月销售额大概1万元,到现在有16个月,总销售额应该有超过16万元。所谓销售额,是指假货价格加上利润后销售额。我是在跑蓝牌车时认识了贩卖假烟的人,然后就从他那里平均每个月进1万多元的货,通过物流发过来,我没有对方的联系方式,对方每个月基本来送一次货,没有固定时间,然后我压一次钱,到下次了再把钱给物流公司。这些假烟主要销售给附近的几个工厂,不过不知道厂名,也没去过,他们需要就过来拿货;第二份笔录中仍称2015年6月底开始销售假烟,每月销售额1万多元,每月利润三千多元,共销售了约价值16万元的假烟,并称非法收入都花掉了,称销售的有十个品牌的假烟,包括芙蓉王、经典双喜、双喜、黄金叶、红利群、白沙、黄鹤楼、好日子等,这些烟没有单据,对方是通过物流寄过来的;第四份笔录中仍称销售的假烟是通过之前做滴滴司机的时候认识的一个人进货的,并称这些假烟一般都是卖给周围工厂的员工,都是成条卖的。
4、鉴定结论,认定缴获的烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟,认定相同数量被侵权香烟的价值为人民币67,535元。
5、现场勘查笔录、现场图和现场照片,证实了现场的相关情况。
6、视听资料、电子数据。
据此,原审法院认为,原审被告人销售了假冒注册商标的商品,销售金额较大,其行为构成了销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控的事实成立,原审被告人的销售金额包括两部分,即已销售的16万元和未销售的货值67,535元,认定已销售16万元事实成立的理由是:第一、原审被告人在第一份供述中已就香烟的种类、单价、货源等做了详细的供述;第二、在随后的供述中,并无相反性的辩解,即原审被告人的供述比较稳定;第三、讯问录像光盘没有其被刑讯逼供的痕迹;第四、公安机关已就侦查程序的合法出具了书面说明;第五、现场查获的假烟一定程度上对其供述形成佐证,因此,对该部分事实应予认定。根据原审被告人颜某灿的犯罪情节及悔罪表现,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条之规定,经审判委员会讨论决定,判决:一、原审被告人颜某灿犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币十二万元,限于判决发生法律效力后十日内缴纳。(刑期从判决生效之日起计算,判决执行以前先行羁押的7个月13日,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年1月9日起至2018年5月26日止)。二、所缴获的假冒注册商标的假烟,予以没收,由公安机关依法处理。
宣判后,原审被告人颜某灿上诉主张其不构成犯罪,理由为:1、在公安机关供述的销售假烟16万元系威逼恐吓、刑讯逼供下作出的,被抓获前未实际销售假烟。2、缴获的假烟货值6万多元达不到犯罪标准。
原审认定的案件事实与本院查明的部分事实一致,对该部分事实,本院予以确认。
本院认为,根据查明的事实及在案证据,结合控辩双方的意见,本案争议的焦点为上诉人颜某灿是否构成销售假冒注册商标的商品罪。
首先,关于刑讯逼供的问题。公诉机关调取了公安机关的讯问录像,未发现刑讯逼供的情况。
其次,上诉人颜某灿进入看守所的体检报告亦未有受伤的情况。再次,公安机关出具书面《情况说明》,确认在办案中未采取任何胁迫、暴力等手段刑讯逼供上诉人颜某灿。综上,未有证据证明存在刑讯逼供的情形。其次,关于涉案金额的问题。公诉机关指控上诉人颜某灿的涉案金额包括两部分,一部分是已销售假烟的金额16万元左右,另一部分是现场缴获的尚未销售假烟的货值67535元。公诉机关对上诉人颜某灿销售假烟16万元左右的指控,只有上诉人颜某灿的口供,且只供述了大概的金额,没有其他证据佐证已销售假烟的来源、去处、具体数量、价格等关键事实,该笔销售金额依法应不予认定。现场缴获的尚未销售假烟的货值,在没有标价或无法查清实际销售价格的情况下,采信价格鉴证部门按照被侵权产品的市场中间价格作出的意见,符合法律规定,应认定上诉人尚未销售假烟的货值为67535元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款第(一)项的规定,假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的,应以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。本案尚未销售的假烟货值仅为67535元,未达到15万元以上的定罪量刑标准,故上诉人颜某灿不构成销售假冒注册商标的商品罪。
综上,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第(三)项、第二百二十五条第一款第(三)项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款第(一)项的规定,经审判委员会讨论决定,判决如下:
一、撤销深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初4350号刑事判决;
二、上诉人颜某灿无罪。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)蒋光辉,男,1969年12月5日出生于江苏省常州市,,汉族,初中文化,常州双益铸工机械科技有限公司负责人(常州双裕铸工科技有限公司的法定代表人),住常州市武进区。2012年10月18日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被抓获并被无锡市公安局直属分局刑事拘留。2012年11月23日被无锡市公安局直属分局监视居住。2012年12月7日被无锡市公安局直属分局取保候审。2013年11月27日经无锡市锡山区人民检察院决定取保候审。2014年10月21日经无锡高新技术产业开发区人民法院决定逮捕并由无锡市公安局直属分局执行逮捕。2015年8月5日经无锡高新技术产业开发区人民法院决定取保候审。
辩护人韩效亮,北京市联拓律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)武利军,男,1981年9月13日出生于江苏省丹阳市,,汉族,大专文化,常州双益铸工机械科技有限公司股东,暂住江苏省丹阳市,户籍在江苏省无锡市滨湖区。2012年10月18日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被抓获并被无锡市公安局直属分局刑事拘留。2012年11月23日被无锡市公安局直属分局监视居住。2012年12月24日被无锡市公安局直属分局取保候审。2013年11月27日经无锡市锡山区人民检察院决定取保候审。2014年10月21日经无锡高新技术产业开发区人民法院决定逮捕并由无锡市公安局直属分局执行逮捕。2015年8月5日经无锡高新技术产业开发区人民法院决定取保候审。
辩护人陈福,北京大成律师事务所律师。
无锡高新技术产业开发区人民法院审理无锡市锡山区人民检察院指控蒋光辉、武利军犯侵犯商业秘密罪于2016年12月29日作出(2015)新知刑初字第0006号刑事判决,判决后,原审被告人蒋光辉、武利军不服,提出上诉。本院于2017年2月3日立案,并依法组成合议庭,于2017年4月7日不公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员俞某出庭履行职务,上诉人蒋光辉及其辩护人韩效亮、上诉人武利军及其辩护人陈福均到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论、合议庭评议,现已审理终结。
原审判决认定:
一、关于审判前被告人供述合法性的审查
被告人蒋光辉、武利军在公安机关均作有多份有罪供述。
被告人蒋光辉、武利军以受到公安机关逼迫及长时间不让吃饭为由,向法院提出非法证据排除申请。原审法院依法启动了非法证据排除程序,公诉人在(2014)新知刑初字第0002号案件中当庭播放了相关笔录的同步录音录像,从中可以看出,被告人蒋光辉、武利军神态正常,举止自然,回答问题语言流畅,并不存在被告人所说受公安机关逼迫的情况。此外,侦查人员肖某也出庭说明了情况。合议庭认为,据被告人蒋光辉、武利军陈述,公安机关在侦查阶段并不存在刑讯逼供的情况,且通过公诉机关的举证,足以证明相关供述笔录系合法取得,不存在被告人所说的逼迫的情形,二被告人所陈述的9小时才让吃饭等情况即使属实,客观上亦无法达到足以使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的程度。故被告人蒋光辉、武利军在公安机关侦查阶段的有罪供述系侦查机关合法取得,可以作为定案的证据予以使用。
二、查明的被告人蒋光辉、武利军犯罪事实部分
(一)涉案技术信息是否构成商业秘密的审查
无锡大山机械有限公司(以下简称大山公司)主要生产冷芯机、热芯机等设备,其中冷芯盒射芯机中的转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构技术(以下简称秘点1)及三乙胺尾部处理部件技术(以下简称秘点2)等技术系大山公司2004年5月从日本浪速铸机销售株式会社(NANIWAPRODUCTSCO.LTD,以下简称日本浪速公司)引进,大山公司通过向日本浪速公司支付技术许可费、经常特许权使用费、派往中国技术人员费用等方式获得了上述技术的使用权。
1、秘密性
1)经无锡市公安局直属分局委托,上海科学技术情报研究所于2013年1月5日作出20111324ZZ、20111326ZZ知识产权检索报告,认定秘点1、秘点2未被2010年12月31日前公开文献所公开。
经无锡市公安局直属分局委托,2013年6月7日形成上海市知识产权司法鉴定中心的司法鉴定意见书(以下简称鉴定意见①),认定秘点1、秘点2针对出版物而言,构成属于不为公众所知悉的技术信息。在本案诉讼中,上海市知识产权司法鉴定中心于2015年11月29日向公诉机关就上述鉴定结果出具说明,”不为公众所知悉”是否定性命题,无法穷尽所有否定事实,鉴定司法实践中,一般是从文献是否公开进行甄别技术信息是否公开,至于是否可以在其他公开渠道取得现阶段没有可供征信的数据库,涉案技术信息是克服现有技术问题下的新技术,不属于”一般常识或者行业惯例”,涉案技术信息经过权利人的创造性劳动说明是需要付出一定代价才能获得,故涉案技术信息针对出版物而言构成属于不为公众所知悉的技术信息的结论是客观科学且符合法律规定的。
在本案审理过程中,公诉机关补充提供经无锡市公安局直属分局委托江苏省科技咨询中心2016年11月8日作出的[2016]鉴字第06号技术鉴定报告(以下简称鉴定意见⑤),结合江苏省科技查新咨询中心截至2016年11月3日的《科技查新报告》,认定:秘点1中”转动臂与工作台的连接装置”为实现沿轨道在顶芯与合模射芯工位正下方之间水平方向往复直线运动与在合模射芯之前脱离轨道被垂向顶升至合模射芯工位垂向运动衔接的可离合移动副;”转动臂动力机构”为保证合模射芯工位的准确定位而通过设定摆动幅度190-200°、安装时对应射芯举升工位的极限摆动位置以轨道方向为基准逆时针旋转3°产生补充摆幅的摆动油缸。秘点2的进风管从上至下插入并穿过滤板的低端直达下腔,尾气直接输入下腔,由渐扩的下腔通道透过滤板升至上腔吹拂塑料球产生翻滚。滤板具有与所选风机参数相匹配孔板阻力和处理液位高度阻力的6mm孔径、20mm孔距以及8°倾角。上述这些信息非所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;非仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品不能直接获得;未在公开出版物或者其他媒体上公开披露;不属于无需付出一定的代价而容易获得的情形,即不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。鉴定意见⑤的鉴定人之一何某1到庭作证并接受质询。
2)经大山公司委托,上海市知识产权司法鉴定中心于2012年2月29日作出上知司鉴字[2011]第1201号司法鉴定意见书(以下简称鉴定意见⑥-1),认定秘点1属于不为公众所知悉的技术信息,常州双某铸工机械科技有限公司(以下简称双某公司)生产的冷芯盒射芯机与大山公司生产的冷芯盒射芯机中采用的秘点1相同;作出上知司鉴字[2011]第1202号司法鉴定意见书(以下简称鉴定意见⑥-2),认定秘点2属于不为公众所知悉的技术信息,双某公司生产的冷芯盒射芯机与大山公司生产的冷芯盒射芯机中采用的秘点2相同。
3)经双某公司委托,2014年3月3日形成的北京紫图知识产权司法鉴定中心的鉴定意见书2份(以下简称鉴定意见②),认定:秘点1与常州东风农机集团有限公司(以下简称东风公司)铸造分厂使用的水平分型冷芯盒射芯机中相关技术信息结构相同,具有同一性,东风公司铸造分厂的冷芯盒射芯机产品由”大山机械无锡”制造,结合东风公司与大山公司的产品订货合同以及大山公司开具的增值税专用发票,秘点1最迟自2012年12月已经销售使用,依据”该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”的规定,秘点1最迟自2012年12月不构成不为公众所知悉的技术信息。秘点2在市场上可以获得该信息,秘点2从其他公开渠道可以获得且无须付出一定的代价而容易获得,不属于不为公众所知悉的技术信息。
经北京市联拓律师事务所委托,2015年2月5日形成的上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所〔2015〕沪科咨知鉴字第(41)号司法鉴定意见书(以下简称鉴定意见③),认定:秘点1是基本、常用的平面机构,在机械原理、教科书、机械设计手册上早已所见,在上世纪八十年代末即已公开,在一定时期和专业范围内较普遍的被应用,仅通过观察产品即可直接、容易获得该技术,为普通技术人员的一般常识或者行业惯例,无需付出一定的代价,仅通过观察产品即可直接、容易获得等,故在2010年12月31日前不属于不为公众所知悉的技术信息;秘点2随着产品转换为商品进入市场后并被相关用户使用实际已处于公开状态,相关公众无需付出一定代价仅观察产品即可直接、容易获得该技术信息,为普通技术人员一般常识或者行业惯例等,故在2010年12月31日不属于不为公众所知悉的技术信息。
针对鉴定意见⑤,经北京市联拓律师事务所2016年11月22日委托,2016年12月5日形成的上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所〔2016〕沪科咨知鉴字第39号司法鉴定意见书(以下简称鉴定意见④),认定鉴定意见⑤所涉及的技术信息具备最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款第(1)、(2)、(5)、(6)的情形,不构成不为公众所知悉。被告人蒋光辉的辩护人及被告人武利军的辩护人同时发表如下质证意见:鉴定意见⑤的作出机构不是合法的鉴定机构,鉴定组成员不是司法鉴定人,没有司法鉴定人执业证,文书不符合《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定文书规范》的要求,文书没有加盖司法鉴定专用章,不符合刑事诉讼法司法解释的要求,文书任意扩大公安机关委托鉴定的范围,鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求,不具有合法性、客观性,不具有相应的证明力。
2、价值性
经无锡方正会计师事务所有限公司审核,2010年4月至2012年10月间,大山公司已支付许可费人民币851542元(含应交税金)。
3、保密性
2005年3月29日,大山公司与被告人武利军签订商业秘密保护协议,约定被告人武利军对大山公司的商业秘密,除非大山公司安排决定或者武利军根据工作和职务需要进行特定的合理使用以外,绝不向任何人、任何单位或组织泄露;大山公司每月给予武利军200元左右的保密费。协议签订后,大山公司对涉案技术信息采取了封闭电脑USB接口,隔绝外部网络,设置开机密码等保密措施,并按约支付了保密费。
原审判决认定上述事实的主要证据有大山公司工商登记资料、公司章程、企业法人营业执照、无锡方正会计师事务所有限公司出具的大山公司审核报告、上海科学技术情报研究所知识产权检索报告、鉴定意见①-⑥、证人大山公司股东殷某的证言、证人大山公司生产部部长阎某的证言、商业秘密保护协议、工资发放表、大山公司提供的技术许诺费和特许权使用费明细表、中国工商银行外汇会计凭证、付款通知书、无锡市服务业通用发票、航空旅客运输专用发票、旅差费报销单、大山公司提供的技术进口合同登记证明、技术进口合同数据表、技术合作协议书以及追加件、领取证、汇出汇款证实书、付款通知书、中国工商银行外汇会计凭证、日本浪速公司出具的技术提供证明书等证据予以证实。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关江西省婺源县人民检察院。
原审被告人程雄文,男,1994年12月2日出生,汉族,高中文化,中共党员,原婺源县公安局许村派出所协警,户籍所在地婺源县,现住;因涉嫌犯徇私枉法罪,于2015年9月23日被婺源县人民检察院取保候审,2018年8月9日被婺源县人民法院重新办理取保候审手续,现在家。
辩护人汪远勇,江西学林律师事务所律师。
江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人程雄文犯徇私枉法罪一案,于2018年10月19日作出(2018)赣1130刑初136号刑事判决,宣判后,婺源县人民检察院提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2019年1月21日公开开庭审理了本案,江西省上饶市人民检察院指派检察员程某1出庭履行职务,原审被告人程雄文及其辩护人汪远勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定,2014年7月程雄文经婺源县公安局统一招考录用为协警,分配到婺源县许村派出所工作,2016年3月辞职离岗。期间在许村派出所协助民警工作,主要协助民警程锐威工作。
俞某(案发时为南昌大学在校学生)与陈某(均已判决)在合作贩卖高考答案过程中发生矛盾,便产生报复陈某的想法。俞某与王某(已判决)商议,决定找一个熟悉的警察,向该警察说陈某发送高考答案作弊的事情并抓捕陈某,进而一起从中搞钱。王某找到时任婺源县公安局许村派出所的干警程锐威(已判决)商量并帮忙,程锐威答应考虑。
2015年6月8日,王某、程锐威达成可以实施的一致意见。当天被告人程雄文在婺源县城休息,下午程锐威打电话给程雄文要他帮忙一起到县城婺国府小区去抓两个人,程雄文答应。后程锐威驾车找到程雄文并带着程雄文在婺源县婺国府小区抓获贩卖高考答案的陈某及何某,并将二人带至婺源县公安局紫阳派出所调查。调查期间,程雄文通过陈某的供述知道陈某、何某是因贩卖高考答案而被抓。17时许,程锐威和程雄文一起将陈某、何某带离紫阳派出所上了车,在车上程锐威又叫程雄文把何某带回紫阳派出所,在紫阳派出所院子里程雄文发短信给程锐威问何某这个人怎么办,程锐威回短信说让他走,后程雄文就让何某走了,程雄文猜想何某可能是程锐威的线人。之后,程雄文上了程锐威的车与程锐威一起将陈某带至婺源县臻品酒店陈某入住的8508号房间。当晚19时许,在臻品酒店8508号房间内,程锐威与受南昌朋友之托(杜辉、甘佳兵等人)前来打探陈某被抓一事的吾恒庐见面。程锐威将与王某、俞某借办案之名实为搞钱的事情真相告诉吾恒庐,邀请吾恒庐一起参与,吾恒庐未明确回答。后程锐威通过吾恒庐与前来保陈某的姜杰、甘佳兵等人交涉后最终定下缴纳10万元“保证金”就放人的意见。
6月9日凌晨,吾恒庐与从南昌赶至婺源县城的姜杰、甘佳兵见面,并受他们之托将4万元“保证金”在婺源县文公大桥交给程锐威。在等待陈某朋友筹钱期间,程锐威通过审问陈某,得知考生支付的作弊费用在陈伟鹏(陈某的表弟)处,遂与程雄文带陈某前往陈伟鹏处收缴4.86万元,因陈伟鹏提出没有回去的路费,程锐威遂给了陈伟鹏约1千元,但未将从陈某处收缴4.86万元的事情告知王某、俞某。6月9日上午8、9时许,姜杰、甘佳兵等人为稳妥起见,通过朋友洪远、江良锋找到时任县公安局副局长的江良忠打听案情,得知陈某未被刑事立案,遂对陈某被抓一事产生怀疑,但出于先把人保出来的考虑,再加上约定交钱的时间(10时之前)快到,姜杰等人决定还是先把剩下的钱交了。后洪远、甘佳兵在文公大桥桥头处交给程锐威5.7万元(经程锐威同意)。程锐威收到钱后,将扣押的发送高考答案的设备归还洪远和甘佳兵,并承诺马上放人。程锐威开车在婺国府附近的十字路口拿出1万元钱给了陈某,让其圆谎隐瞒收缴4.86万元一事,并告诉陈某说“待会会有人来接你,你在这里等就是”,之后把陈某放下车,带着程雄文离开。陈某被释放后,姜杰、甘佳兵等人一起商谈陈某被抓的事情,怀疑程锐威办假案,遂联系吾恒庐转达怀疑,并以将事情暴露相要挟要求退钱。吾恒庐遂前往臻品酒店与程锐威商议,决定将9.7万元退还给姜杰、甘佳兵等人。正准备退钱时,程锐威的领导许村派出所所长程某2、教导员应晖找到程锐威询问陈某被抓一事,程锐威承认私自抓捕陈某,收取9.7万元后将人释放,连同扣押的发送高考答案的设备一同发还的事实。之后,程锐威开车到婺源文化广场等,程某2、应晖开车赶到将程锐威带至婺源县公安局进行内部调查。
6月10日凌晨,程锐威通过吾恒庐将从陈某处扣缴的3.76万元(已给陈某1万元、陈伟鹏约1千元)交给王某。同日,吾恒庐将程锐威交给其的9.7万元赃款上缴至婺源县公安局。
原判认为,首先,被告人程雄文不符合徇私枉法罪的主体要件。被告人程雄文虽是婺源县公安局通过签订劳动合同书招录的协警,分配至许村派出所工作,平时主要是协助正式民警程锐威工作,形式上符合渎职罪的主体要件,但是在本案中实质上不符合。被告人程雄文应程锐威的召唤跟随程锐威行动,他的行为依附于正式民警程锐威,而程锐威并不是真正的出警履行职责行为,实质上并没有受婺源公安局或许村派出所委托依法从事公务。其次,被告人程雄文主观不明知也没有徇私枉法的故意。程雄文主观上自始至终都认为程锐威是在办案,并不知晓是办私案,是认识错误。程锐威的行为就是利用自己的警察身份办私案的个人行为,主观目的很明确就是为了敲诈钱财,而非包庇陈某等人不受法律追究,他敲诈钱财并不是通过自己的渎职行为获取财产性利益。司法工作人员不利用自己的职务便利包庇放纵有罪的人,侵害的客体是一般客体,而不是侵害司法机关的正常活动与司法公正,没有侵害徇私枉法罪的客体,不符合徇私枉法罪的客体要件。程锐威许诺给程雄文1万元钱并不是分赃,而是封口费。程雄文主观上并不明知程锐威及自己的行为是徇私枉法也没有想故意徇私枉法的故意。再次,客观上被告人程雄文也没有实施徇私枉法的行为。从本案证据看,被告人程雄文在不知情的情况下作为协警就是协助程锐威抓人、看人,从程锐威2015年7月27日的供述也可以看出。放走何某,程雄文手机短信请示过程锐威,是程锐威决定叫他放的;放走陈某,是程锐威自己实施的,程雄文只不过是跟随。综上,公诉机关指控被告人程雄文犯徇私枉法罪的事实不成立。被告人程雄文及其辩护人提出的不构成徇私枉法罪的辩解及辩护意见,予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项之规定,判决:被告人程雄文无罪。
宣判后,婺源县人民检察院提出抗诉。
婺源县人民检察院抗诉认为:(1)程雄文符合徇私枉法罪的主体要件。首先,协警虽未列入公安机关编制但是在国家机关中从事公务的人员,程雄文符合徇私枉法罪的主体要件;其次《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪立案标准的规定》中亦规定对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实,违反法律的手段,故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的行为应予立案,司法实践中常见的徇私枉法行为就是徇私后使其不受立案,也就没有进入刑事诉讼程序中。程雄文在接到程锐威的指令后参与抓人、看人,与程锐威构成共犯,而婺源县人民法院关于同案犯程锐威、吾恒庐的判决书都已认定其二人构成徇私枉法罪,故程雄文符合徇私枉法罪的主体要件。(2)程雄文主观上明知程锐威违法办案,有徇私枉法的故意。根据程锐威的供述,其一开始就是谋私利办案,一般群众都知道贩卖高考答案是违法犯罪行为,程雄文作为一名协警更应当知道程锐威是违法办案。随着事情的发展,程雄文内心的疑惑明显增强,在臻品酒店看守陈某时,程雄文听到程锐威跟陈某说“你涉嫌泄露国家秘密,问题很严重”时,程雄文对陈某的行为性质有了清晰的认识,之后程锐威从赃款中拿钱给陈某,让陈某去圆谎,且许诺给程雄文一万元钱,至此,程锐威已经认识到程锐威要违法办案。(3)客观上程雄文一直在协助程锐威违法办案,徇私办案,使有罪的人不受追究,徇私枉法的行为很明显。综上,原审判决对该案认定事实及适用法律有误,特提出抗诉。
出庭检察员认为:1、原审判决认定原审被告人程雄文不具备徇私枉法罪的主体身份错误。程雄文系婺源县公安局于2014年按正常招聘程序招录的辅警,根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》,虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。2、原审判决认定原审被告人程雄文主观上不明知程锐威办私案,没有徇私枉法的故意,属于认定事实错误。程锐威虽事先未与程雄文通谋,但程雄文作为一个经过正规业务培训并且有办理刑事案件经验的辅警,其对于程锐威为谋私利而违法办案在事中必然有明确的认知。具体表现在:(1)程锐威在没有办理任何法律手续的情况下直接让程雄文释放何某,程雄文当时特意发短信征求程锐威的意见,此时程雄文已认识到程锐威违法办案;(2)程锐威在没有采取任何强制措施的情况下违法将陈某带到臻品酒店508房间非法拘禁,由程雄文负责看守,随后二人带着陈某去陈伟鹏处收缴赃款时没有出具任何扣押手续,程锐威还直接从收缴的赃款中拿出1000元给陈伟鹏,一般群众都可能认识到是明显的违法办案;(3)在返回臻品酒店508房间后,程锐威当着程雄文的面从收缴的赃款中拿出8800元给陈某,并让陈某去和其上线圆谎,此时,程锐威要私吞赃款的非法目的明显,程雄文不可能没有认识到。(4)程锐威与程雄文开车将陈某带到婺国府小区,由程锐威拿给陈某10000元,并在没有办理任何法律手续的情况下直接释放陈某,至此,程锐威和程雄文完成了为谋私而徇私枉法办理刑事案件。(5)程锐威曾许诺会给程雄文10000元,程雄文没有表示拒绝,事后程雄文亦未主动向所里领导反映程锐威的违法办案。(3)原审判决认定程雄文没有实施徇私枉法的行为,属于认定事实错误。程雄文主观上明知程锐威为谋私利违法办案,没有主动向单位领导反映或者拒绝参与办案,再或者向程锐威的反对意见,而是仍然协助程锐威,负责非法看守陈某,为程锐威徇私办案提供了便利。综上,原审法院判决程雄文不构成徇私枉法罪错误,建议二审法院撤销原判,依法改判。
原审被告人程雄文二审庭审中辩称:1、其2014年7、8月间从部队退伍后直接进入婺源县公安局作协警,年纪仅20岁,且只参加了一个星期的培训,培训的内容也是以擒拿格斗为主,没有专门培训刑事侦察法律知识,案发时其做协警不到一年时间,其不可能懂得刑事案件的办案程序。其平日主要搞户籍工作,也会跟随民警出去搞一些治案案件,仅负责抓人、看人,对于民警的办案手段是否符合常规不是其一个协警能够判断得出来的;2、其放走何某是按照程锐威的指示办,其以为何某可能是“线人”;3、程锐威在抓、审、放陈某的过程中,其自始至终听从程锐威的安排,不知道程锐威在办私案,程锐威接、打电话或与吾恒庐商议事情均是避开其的;4、放走陈某后,程锐威确实对其说过给其10000元钱,但其当时因看守陈某一天一夜已经疲惫不堪,没有多想,也没有表示要或不要,只想尽快结束回去休息。其在2017年婺源县人民检察院对其制作的讯问笔录中说的话,是因为做笔录时讯问人员将案情分析给他听,且是距离案发二年之后,知道了案件详情,回想起来觉得当初一些细节是不正常的,但是当初协助程锐威抓人时,他确实没有认识到不正常。
辩护人认为,1、婺源县人民检察院办案程序违法。婺源县人民检察院于2015年9月23日对程雄文取保候审,依法应在2016年9月解除对程雄文的取保候审强制措施,但直至2018年8月检察机关才对程雄文办理解除取保候审决定,还要求程雄文将办理解除取保候审的时间倒签至2017年12月。2017年2、3月份婺源县人民检察院对程雄文制作的讯问笔录内容的真实性有异议。2、程雄文不符合徇私枉法罪的主体要件。程锐威是私自应王某、俞某的要求,在未接到真实报案、未请示汇报、未立案的情况下,利用警察身份办私案,程锐威的行为不是代表公安机关出警履行侦查、抓捕职责,程雄文的行为依附于程锐威,也不是真正的出警履行职责行为。3、程雄文主观上没有徇私枉法的故意。程锐威未告知程雄文办私案的犯罪计划,虽然程雄文对程锐威的办案程序有些疑惑,但仅仅是以为程锐威为了办理好该案而采取的侦察策略手段而已,程雄文一直是蒙在鼓里,缺乏共犯的意思联络和通谋,程雄文没有想通过该案来获取私利。4、程雄文没有实施徇私枉法的行为。程雄文作为一名协警,其职责是协助警察抓人、看人,案件的具体情况其并不知晓,是否立案侦查、采取何种强制措施都是程锐威的职权,程雄文只是在程锐威的安排下帮助看守嫌疑人而已,放走何某是在程锐威的安排之下,陈某则是是程锐威释放,程雄文客观上没有实施徇私枉法的行为。建议二审法院维持原审法院的判决。
经审理查明,2014年7月,原审被告人程雄文经婺源县公安局统一招考录用为协警,分配到婺源县许村派出所工作,2016年3月辞职离岗。期间在许村派出所协助民警工作,主要协助民警程锐威工作。
俞某(案发时为南昌大学在校学生)与陈某(均已判刑)在合作贩卖高考答案过程中发生矛盾,便产生报复陈某的想法。俞某与王某(已判刑)商议,决定找一个熟悉的警察,向该警察说陈某发送高考答案作弊的事情并抓捕陈某,进而一起从中搞钱。王某找到时任婺源县公安局许村派出所的干警程锐威(已判刑)商量并帮忙,程锐威答应考虑。
2015年6月8日,王某、程锐威达成可以实施的一致意见。当天程雄文在婺源县城休息,下午程锐威打电话给程雄文要他帮忙一起到县城婺国府小区去抓两个人,程雄文答应。后程锐威驾车找到程雄文并带着程雄文在婺源县婺国府小区抓获贩卖高考答案的陈某及何某,并将二人带至婺源县公安局紫阳派出所调查。调查期间,程雄文通过陈某的供述知道陈某、何某是因贩卖高考答案而被抓。17时许,程锐威和程雄文一起将陈某、何某带离紫阳派出所上了车,在车上程锐威又叫程雄文把何某带回紫阳派出所,在紫阳派出所院子里程雄文发短信给程锐威问何某这个人怎么办,程锐威回短信说让他走,后程雄文就让何某走了,程雄文猜想何某可能是程锐威的线人。之后,程雄文上了程锐威的车与程锐威一起将陈某带至婺源县臻品酒店陈某入住的8508号房间。当晚19时许,在臻品酒店8508号房间内,程锐威与受南昌朋友之托(杜辉、甘佳兵等人)前来打探陈某被抓一事的吾恒庐(已判刑)见面,程锐威将与王某、俞某借办案之名实为搞钱的事情真相告诉吾恒庐,邀请吾恒庐一起参与,后程锐威通过吾恒庐与前来保陈某的姜杰、甘佳兵等人交涉后最终定下缴纳10万元“保证金”就放人的意见。
6月9日凌晨,吾恒庐与从南昌赶至婺源县城的姜杰、甘佳兵见面,并受他们之托将4万元“保证金”在婺源县文公大桥交给程锐威。在等待陈某朋友筹钱期间,程锐威通过审问陈某,得知考生支付的作弊费用在陈伟鹏(陈某的表弟)处,遂与程雄文带陈某前往陈伟鹏住处收缴4.86万元,因陈伟鹏提出没有回去的路费,程锐威遂给了陈伟鹏约1千元。之后,程锐威、程雄文带着陈某返回臻品酒店,在酒店房间里,程锐威从收缴的约4.76万元中拿出1万元给陈某,让陈某编个谎话与一起贩卖高考答案的同伙解释卖答案的钱怎么不见了,但陈某没有收,程锐威亦未将从陈某表弟处收缴4.86万元的事情告知王某、俞某。6月9日上午8、9时许,姜杰、甘佳兵等人为稳妥起见,通过朋友洪远、江良锋找到时任县公安局副局长的江良忠打听案情,得知陈某未被刑事立案,遂对陈某被抓一事产生怀疑,但出于先把人保出来的考虑,再加上约定交钱的时间(10时之前)快到,姜杰等人决定还是先把剩下的钱交了。后洪远、甘佳兵在文公大桥桥头处交给程锐威5.7万元(经程锐威同意)。程锐威收到钱后,将扣押的发送高考答案的设备归还洪远和甘佳兵,并承诺马上放人。程锐威开车在婺国府附近的十字路口拿出1万元钱给了陈某,让其圆谎隐瞒收缴4.86万元一事,并告诉陈某说“待会会有人来接你,你在这里等就是”,之后把陈某放下车,带着程雄文离开。陈某被释放后,姜杰、甘佳兵等人一起商谈陈某被抓的事情,怀疑程锐威办假案,遂联系吾恒庐转达怀疑,并以将事情暴露相要挟要求退钱。吾恒庐遂前往臻品酒店与程锐威商议,决定将9.7万元退还给姜杰、甘佳兵等人。正准备退钱时,程锐威的领导许村派出所所长程某2、教导员应晖找到程锐威询问陈某被抓一事,程锐威承认私自抓捕陈某,收取9.7万元后将人释放,连同扣押的发送高考答案的设备一同发还的事实。之后,程锐威开车到婺源文化广场等,程某2、应晖开车赶到将程锐威带至婺源县公安局进行内部调查。
6月10日凌晨,程锐威通过吾恒庐将从陈某处扣缴的3.76万元(已给陈某1万元、陈伟鹏约1千元)交给王某。同日,吾恒庐将程锐威交给其的9.7万元赃款上缴至婺源县公安局。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关南宁市青秀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李红艳,女,1975年11月3日出生,汉族,大学本科,户籍所在地南宁市青秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月21日被抓获,次日被刑事拘留,同年8月26日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人覃某,广西某律师事务所律师。
辩护人覃某某,广西某律师事务所实习律师。
南宁市青秀区人民法院审理青秀区人民检察院指控原审被告人李红艳犯诈骗罪一案,于2018年4月2作出(2018)桂0103刑初224号刑事判决。原审被告人李红艳不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,南宁市人民检察院指派代检察员何忠顺出庭履行职务,原审被告人李红艳及其辩护人覃某、覃某某到庭参加诉讼,现已审理终结。
原判认定:
一、2015年8月,被告人李红艳向蔡某虚构能够帮助蔡某所在的汕头市中烟包装有限公司(以下简称汕头中烟公司)取得广西中烟工业有限责任公司香烟包装盒加工项目,并指使徐某1冒充广西中烟集团的领导一起和汕头中烟公司的代表蔡某进行协商。李红艳以香烟包装盒加工项目需要支付定金为由,骗取汕头中烟公司于2015年8月28日支付了50万元。李红艳收到50万元后立即转至广西皓乐城投资有限公司、广西中沃投资管理有限公司、周洪英等账户。
二、2015年8月13日至2015年10月20日期间,蔡某通过本人或者其妻子郑某的银行账户,多次向李红艳的银行账户转款共计165万元。
原判认定上述事实的证据有:受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、营业执照、广西中烟工业有限责任公司出具的声明、蔡某提供的借条和借据、银行流水及银行业务凭证(回单补制)、手机短信、微信截图、汕头市帝豪酒店住宿登记表、蔡某提供的承诺书、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单,证人徐某1、林某的证言,证人粟培君、黄某1、杨某、连某、郑某的证言及辨认笔录,被害人蔡某的陈述及辨认笔录,被告人李红艳的供述等。
原审法院认为,被告人李红艳以非法占有为目的,通过虚构事实的方法,骗取被害单位汕头中烟公司50万元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控李红艳犯诈骗罪事实清楚,证据确实充分,指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条以及第六十四条之规定,作出如下判决:一、被告人李红艳犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币十万元。二、责令被告人李红艳退赔被害单位汕头市中烟包装有限公司经济损失人民币五十万元。
上诉人李红艳上诉提出:其与蔡某前期有过共同投资广西中沃投资管理有限公司合作的事实。因其投资浩乐城资金短缺,其向蔡某借款,双方均订立有借据,是民间借贷关系,其没有非法占有目的。案发时,其有足够财产偿还能力,请求二审法院改判无罪。
其辩护人覃某提出与上述意见相同的辩护意见。
南宁市人民检察院出庭意见认为,公诉机关向法庭提交的证据来源合法,取得程序正当,经过一审庭审质证,内容客观真实。根据李红艳在侦查阶段供述证实,因皓乐城项目资金短缺,其通过骗取资金方式周转资金,在案的证人证言证实,上诉人在2015年8月27日在南宁市与蔡某、杨某和自己指使的徐某1进行项目约谈,明确把50万元作为项目定金,汕头中烟公司法人证实转款给李红艳50万元是承包费用。李红艳在得到钱款后,经蔡某多次催款,李红艳才出具相关借条。且李红艳为了隐瞒事实,指派徐某1、粟培君假冒广西中烟领导对汕头中烟公司进行考察,更进一步证实李红艳以非法占有为目的实施诈骗行为。此外,在案的相关银行流水、业务承诺书等,印证了李红艳为了解决公司资金周转虚构事实汕头中烟公司50万元款项的事实。李红艳称没有指使徐某1、是粟培君假冒领导去汕头公司进考察,与本案事实不符。综上,原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,审判程序合法,适用法律正确,量刑适当。建议二审法院驳回上诉,维持原判。
本院经审理查明:2014年1月8日蔡某和李红艳控股的广西中沃文化传播有限公司签订项目投资合作协议,拟各自出1000万,投资广西工商管理局员工宿舍商业项目。2014年1月23日蔡某和李红艳控股的广西中沃文化传播有限公司签订广西中沃投资管理有限公司公司章程。之后,蔡某也没有出资,也没有成为广西中沃投资管理有限公司的股东。广西皓乐城投资有限公司系广西中沃投资管理有限公司投资控股企业。
2015年8月11日,蔡某向被告人李红艳发短信询问李红艳在广西中烟集团公司是否有朋友,并向李红艳表明其做烟盒及过滤嘴的印刷包装业务。李红艳回复信息“有”。2015年8月12日李红艳向蔡某发送了招商银行的卡号及“表哥,这次真的需要你帮忙”的短信内容。同年8月13日蔡某向李红艳转款50万元。2015年8月27日,李红艳让徐某1冒充广西中烟集团的领导与汕头市中烟包装有限公司业务代表杨某及蔡某协商广西中烟工业有限责任公司香烟包装盒加工项目的订单及业务提成,并提出汕头中烟公司需要提前支付50万的诚意金给二人,该钱可以从将来的订单生产的业务提成中抵扣。2015年8月28日汕头中烟公司财务人员林某所转50万元到达李红艳帐户,林某的工行转款单据上均没有写明款项用途。李红艳收到50万元后立即转至广西皓乐城投资有限公司、广西中沃投资管理有限公司、周洪英等账户。
2015年8月13日至2015年10月20日期间,除汕头中烟公司财务人员林某所转50万元外,蔡某通过本人或者其妻子郑某的银行账户,多次向李红艳的银行账户转款共计165万元,两项共计215万元。自2015年8月13日起到2016年2月2日,李红艳从其本人收款账户转款到广西皓乐城投资管理有限公司对公账户款项有200多万元,用于皓乐城项目的经营及开支。
另查明,本案的款项发生之后,李艳红分别立写借条给蔡某收执。第一张借条内容载明“借条:本人李红艳身份证号:今向蔡某借款人民币伍拾万元整,定于2016年9月30日还款。签名:李红艳2015年8月13日”;第二张借条内容载明“借条本人李红艳身份证号:,今向蔡某借款人民币伍拾万元整,定于2016年9月30日还款。签名:李红艳2015年8月28日”;第三张借据内容载明“借据本人于2015年10月13日借蔡某现金壹拾伍万元整,该笔资金借来为广西中烟烟嘴项目运作保证资金。借款人:李红艳2015年10月13日无论项目是否达成合作,款项都在2016年7月31日还款。签名:李红艳2016年5月27日)”;第四张借条内容载明“借条本人李红艳身份证号:,今向蔡某借款人民币伍拾万元整,定于2016年9月30日还款。签名:李红艳2015年9月19日”;第五张借据内容载明“本人于2015年10月20日借蔡某资金人民币伍拾万元整,该笔资金借来做为广西中烟烟嘴项目运作保证资金。借款人:李红艳2015年10月20日无论项目是否达成合作,款项都在于2016年7月31日还款。签名:李红艳2016.5.27”。上述借条,是2016年5月28日李红艳补写给蔡某的。2016年7月21日案发时,并未到达双方借条所约定的还款期限。
再查明,被告人李红艳名下的房产有南宁市青秀区合作路3号印尼园八号楼702号房,面积255.92平方;南宁市青秀区东葛路荣和中央城29-1号13号楼26-D房,面积77.28平方。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见,以及南宁市人民检察院出庭意见,本院综合评判如下:
一、关于蔡某通过本人或其妻子银行账户向上诉人李红艳支付165万元的问题。 …
来源:中国检察网
被不起诉人丁某某,男,1969年**月**日出生,居民身份证号码4323251969********,汉族,高中文化,户籍地湖南省益阳市桃江县,住广东省深圳市南山区**道**号**栋**,深圳市**物业管理有限公司保安员。因妨害公务嫌疑,于2019年11月23日被深圳市公安局南山分局刑事拘留;因涉嫌犯有妨害公务罪,本院于2019年12月4日以无社会危险性为由对其不批准逮捕,深圳市公安局南山分局于2019年12月4日对其取保候审,于2020年4月3日被本院取保候审。
本案由深圳市公安局南山分局(西丽派出所)侦查终结,以犯罪嫌疑人丁某某涉嫌妨害公务罪,于2020年3月31日向本院移送审查起诉。
经本院依法审查查明:
2019年11月22日凌晨2时许,深圳市公安局南山分局西丽派出所接到出租车司机周某某报案,称其在南山区沙河西路与茶光路交界处被醉酒乘客被不起诉人丁某某殴打。民警胡某某及辅警王某某出警将丁某某带回西丽派出所调查。被不起诉人丁某某在派出所大厅耍酒疯辱骂派出所民警及工作人员,民警胡某某对丁某某提出口头警告,其不听警告,朝胡某某脸部一拳打过去,辅警缪某甲控制其过程中左手臂及腿部被抓伤。经鉴定,民警胡某某、辅警缪某乙的损伤程度均不构成轻微伤。
本院认为,被不起诉人丁某某暴力袭击正在依法执行职务的人民警察,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以妨害公务罪追究其刑事责任。鉴于丁某某系酒后实施违法行为,酒醒后立即认识到错误表示道歉,主观恶性较小, 两名警察均未达轻微伤,其无犯罪前科,认罪认罚,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对丁某某不起诉。
来源:中国裁判文书网
公诉机关:山东省济南市市中区人民检察院,检察员:王媛媛。
被告人(上诉人):信红燕,女,1976年出生于山东省商河县,汉族,初中文化,个体经营,住济南市市中区机床一厂南郊。2009年9月18日因本案被逮捕。
辩护人:高林芳,山东信义律师事务所律师。
(1)公诉机关指控称
被告人信红燕于2009年8月24日晚,在市中区青年西路其经营的天缘保健足疗店内,容留卖淫女王某分别为蔡某某、黄某提供手淫各1次;容留卖淫女刘某某为张某某提供手淫1次,每次收费50元。
公诉机关认为,被告人信红燕多次容留他人卖淫,情节严重,其行为已构成容留卖淫罪。
(2)被告辩称
被告人信红燕对起诉指控的犯罪事实没有异议,未提出辩解意见。
本案适用被告人认罪程序,因涉及个人隐私,为不公开审理。山东省济南市市中区人民法院经审理查明:
2009年8月24日晚,被告人信红燕在济南市市中区青年西路其经营的天缘保健足疗店内,容留卖淫女王某(女,31岁,已治安处罚)分别为蔡某某(男,46岁,已治安处罚)、黄某(男,27岁,已治安处罚)提供手淫各1次;容留卖淫女刘某某(女,17岁,已治安处罚)为张某某(男,30岁,已治安处罚)提供手淫1次,每次收费50元。
当晚,公安人员根据群众举报,在被告人信红燕经营的店内将其抓获。被告人信红燕归案后,对其上述犯罪事实供认不讳。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人杨某、黄某、张某某、王某、刘某某等人证言;
(2)济南市公安局市中区分局公安行政处罚决定书、辨认笔录、公安机关工作记录等。
山东省济南市市中区人民法院经审理认为:
被告人信红燕多次容留他人卖淫,情节严重,其行为已构成容留卖淫罪。被告人信红燕归案后,认罪态度较好。
山东省济南市市中区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款,作出如下判决:
信红燕犯容留卖淫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币2000元。
上诉人信红燕上诉称:其经营过程中服务员用手淫为顾客服务,原以为手淫只是身体上的接触,非直接与顾客发生性关系,不属于卖淫,主观上没有犯罪的故意,应属于过失犯罪,且不属于情节严重。
其辩护人的辩护意见为:原判认定事实不清,确认“手淫”属于刑法上的“卖淫”行为缺乏法律依据,要求二审法院依法宣告信红燕无罪。
济南市人民检察院检察意见为:原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,要求二审法院驳回上诉,维持原判。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关长春市朝阳区人民检察院。
上诉人(原审被告人)高某某,男,1954年3月30日出生于吉林省长春市,汉族,户籍地长春市朝阳区,住所地长春净月高新技术产业开发区,因涉嫌犯重大责任事故罪,于2014年9月4日被刑事拘留,同年9月5日被取保候审,2015年5月27日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人孙立梅,吉林衡丰律师事务所律师。
原审被告人黄某某,男,1985年2月25日出生于吉林省德惠市,汉族,原系吉林省兴辰物流有限公司轿车零部件焊装工程联合厂房项目钢结构厂房施工班长,户籍地德惠市,住所地德惠市。因涉嫌犯重大责任事故罪,于2014年8月30日被刑事拘留,同年9月12日被逮捕,2015年12月30日被取保候审。
原审被告人李某某,男,1973年10月14日出生于吉林省榆树市,汉族,钢结构厂房项目施工负责人,户籍地榆树市,户籍地榆树市,住所地榆树市,住所地榆树市。因涉嫌犯重大责任事故罪,于2014年8月30日被刑事拘留,同年9月12日被逮捕,2015年12月30日被取保候审。
原审被告人张某某,男,1964年3月20日出生于吉林省榆树市,汉族,户籍地长春市绿园区,户籍地长春市绿园区,住所地长春汽车经济技术开发区,住所地长春汽车经济技术开发区。因涉嫌犯重大责任事故罪,于2014年9月1日被刑事拘留,同年9月12日被逮捕,同年9月24日被取保候审。
原审被告人任某某,男,1980年1月24日出生于吉林省榆树市,汉族,户籍地榆树市,户籍地榆树市,住所地榆树市,住所地榆树市。因涉嫌犯重大责任事故罪,于2014年9月1日被刑事拘留,同年9月12日被逮捕,2015年12月30日被取保候审。
长春市朝阳区人民法院审理长春市朝阳区人民检察院指控原审被告人黄某某、李某某、高某某、张某某、任某某犯重大责任事故罪一案,于2015年12月30日作出(2015)朝刑初字第261号刑事判决。原审被告人高某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员贾兴晨出庭履行职务。上诉人高某某及其辩护人孙立梅,原审被告人黄某某、李某某、张某某、任某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定:被告人黄某某于2014年7月20日,在无操作资质、无操作证的情况下,从承建位于长春市朝阳区的吉林省兴辰物流有限公司轿车零部件焊装工程联合厂房项目的吉林省吉海建筑工程有限公司李某某手中分包了钢结构工程,承包后对工人既无业务及安全培训,也无系统的操作规程,作为施工工长,违反脚手架使用管理规定,使用未经检测的自制脚手架,且施工地点靠近高压电线,存在安全隐患,其未告知施工工人在高压线附近使用此工具可能造成的后果,对工人违规拆卸脚手架的行为未尽到安全监管职责,导致2014年8月28日工人在拆装外墙移动脚手架时,违规首先松开保险绳,而后违规推动脚手架,致使脚手架失控与高压电线接触,造成触电事故。
被告人李某某于2014年6月以挂靠吉林省吉海建筑工程有限公司资质的办法,承揽了吉林省兴辰物流有限公司轿车零部件焊装工程联合厂房项目的收尾工程,其中将钢结构部分违规分包给无相关资质、无操作证的黄某某承接,分包后未落实安全生产责任,没有派员指导、没有设置安全员,高压线下方没有设置警示标示,在电力部门下达隐患通知书的情况下,继续心存侥幸、违规施工,致使工人违规操作,导致“8.28”重大责任事故发生。
被告人高某某于2013年10月出任吉林省兴辰物流有限公司轿车零部件焊装工程联合厂房项目派驻工程师,实际为建筑单位吉林省兴辰物流有限公司的施工管理代表人,在履职期间,违反《吉林省建筑施工现场标准化管理办法(试行)》第2章第9条之规定,项目无开工许可证违规开工,未将安全生产纳入管理、落到实处,对施工现场无安全管理制度和措施、无专职安全员等问题不及时纠正,在签收电力部门的隐患通知书后,疏忽大意,仍然没有在高压线下方设立警示标志及拦阻设施,致使工人违规操作,导致“8.28”重大责任事故发生。
被告人张某某系吉林东堪建设监理有限责任公司派驻该联合厂房项目建设工程的监理工程师,在履职监理工程师期间,违反《建设工程安全生产管理条例》有关规定,对没有开工许可证的吉林省兴辰物流有限公司轿车零部件焊装工程联合厂房项目默许开工,对施工组织设计及安全技术措施未予审查,对分包项目的主体资质不予审查,对存在隐患的高压输电线路既不采取相应警示及保护措施,也不督促建设单位及施工单位采取措施,且本人不亲自履行监理职责,允许无监理资质的人代为履行,致使没有施工资质的黄某某带领工人进入现场施工,在施工中发生重大责任事故。
被告人任某某与被告人李某某于2014年7月间约定,由李某某承揽吉林省兴辰物流有限公司轿车零部件焊装工程联合厂房项目,施工资质由任某某担任法人代表的吉林省吉海建筑工程有限公司出具,任某某收取李某某合同款总价0.5%的管理费。李某某与吉林省兴辰物流有限公司签署合同后,任某某违反《吉林省安全生产条例》第4条、《建设工程安全生产管理条例》之规定,对李某某的施工行为放任不管,不履行安全生产管理职责,未督促、检查本单位的安全生产工作,造成以本公司名义施工的施工现场发生重大责任事故。
综上,上述五名被告人的行为导致“8.28”重大责任事故发生,造成5人死亡、2人重伤,直接经济损失近650万元的严重后果。
原审法院认为,被告人黄某某、李某某、高某某、张某某、任某某在建筑施工过程中违反有关安全管理的规定,造成5人死亡、2人重伤,直接经济损失近650余元的严重后果,其行为均已构成重大责任事故罪。黄某某、李某某、张某某、任某某案发后能如实供述自己的犯罪事实,可从轻处罚;李某某、张某某、任某某等积极赔偿被害人的经济损失,得到被害人的谅解,故对黄某某、李某某、高某某、张某某、任某某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定,以重大责任事故罪判处被告人黄某某、李某某、张某某、任某某有期徒刑三年,缓刑三年,判处被告人高某某有期徒刑三年。
上诉人高某某及其辩护人提出,建设单位吉林省兴辰物流有限公司选定吉林省吉海建筑工程有限公司、吉林省东勘建设监理有限公司作为合作单位与高某某无关。高某某不是该建设单位的项目管理代表人,其仅在现场对施工单位可能存在的工程技术问题进行监督,不负有安全管理职责。高某某的行为不构成犯罪。
吉林省长春市人民检察院意见:高某某负有施工现场技术管理职责,《建设工程施工合同》没有明确规定高某某是否具有安全管理职责,现仅有建设单位的刘某某、孟某某证言证实高某某具有安全管理职责,因此一审认定高某某负有安全管理职责的事实不清,证据不足;对其他被告人的定罪量刑没有意见。建议撤销原判,发回重审。
经审理查明:原审被告人李某某于2014年6月以挂靠吉林省吉海建筑工程有限公司资质的办法,承揽了吉林省兴辰物流有限公司轿车零部件焊装工程联合厂房项目的收尾工程,其中将钢结构部分违规分包给无相关资质、无操作证的原审被告人黄某某承接,分包后未落实安全生产责任,没有派员指导,没有设置安全员,高压线下方没有设置警示标示,在电力部门下达隐患通知的情况下,继续心存侥幸、违规施工,致使工人违规操作,导致“8.28”重大责任事故发生。
原审被告人黄某某于2014年7月20日,在无操作资质、无操作证的情况下,从李某某手中分包了吉林省兴辰物流有限公司轿车零部件焊装工程联合厂房项目的钢结构工程,承包后对工人既无业务及安全培训,也无系统的操作规程,作为施工工长,违反脚手架使用管理规定,使用未经检测的自制脚手架,且施工地点靠近高压电线,存在安全隐患,其未告知施工工人在高压线附近使用此工具可能造成的后果,对工人违规拆卸脚手架的行为未尽到安全监管职责,导致2014年8月28日工人在拆装外墙移动脚手架时,违规首先松开保险绳,而后违规推动脚手架,致使脚手架失控与高压电线接触,造成触电事故。
上诉人高某某于2013年10月出任吉林省兴辰物流有限公司轿车零部件焊装工程联合厂房项目派驻工程师,对项目的工程技术方面负责。2014年7月19日,其代建设单位吉林省兴辰物流有限公司签收电力部门下发的隐患通知书后,及时向建设单位代表刘某某做了汇报。
原审被告人张某某系吉林东堪建设监理有限责任公司派驻该联合厂房项目建设工程的监理工程师,在履职监理工程师期间,违反《建设工程安全生产管理条例》有关规定,对没有开工许可证的吉林省兴辰物流有限公司轿车零部件焊装工程联合厂房项目默许开工,对施工组织设计及安全技术措施未予审查,对分包项目的主体资质不予审查,对存在隐患的高压输电线路既不采取相应警示及保护措施,也不督促建设单位及施工单位采取措施,且本人不亲自履行监理职责,允许无监理资质的人代为履行,致使没有施工资质的黄某某带领工人进入现场施工,在施工中发生重大责任事故。
原审被告人任某某与原审被告人李某某于2014年7月间约定,由李某某承揽吉林省兴辰物流有限公司轿车零部件焊装工程联合厂房项目,施工资质由任某某担任法定代表人的吉林省吉海建筑工程有限公司出具,任某某收取李某某合同款总价0.5%的管理费。李某某与吉林省兴辰物流有限公司签署合同后,任某某违反《吉林省安全生产条例》第4条、《建设工程安全生产管理条例》之规定,对李某某的施工行为放任不管,不履行安全生产管理职责,未督促、检查本单位的安全生产工作,造成以本公司名义施工的施工现场发生重大责任事故。
综上,原审被告人黄某某、李某某、张某某、任某某的行为导致“8.28”重大责任事故发生,造成五人死亡、二人重伤,直接经济损失人民币近650万元。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关陆丰市人民检察院。
被告人李某茂,男,1994年10月20日出生,广东省陆丰市人,汉族,初中文化,打工,住陆丰市甲西镇。因本案于2017年9月29日主动投案被刑事拘留,同年10月26日被逮捕,11月17日变更强制措施为取保候审。2018年3月23日本院决定取保候审。
被告人林某城,男,1998年8月3日出生,广东省陆丰市人,汉族,初中文化,打工,住陆丰市甲西镇。因本案于2017年8月29日被刑事拘留,同年9月29日被逮捕。2018年2月13日经陆丰市人民检察院批准变更强制措施为取保候审;同年3月23日本院决定给予继续取保候审。
陆丰市人民检察院以陆检公刑诉(2018)124号起诉书指控被告人李某茂、林某城犯聚众斗殴罪,于2018年3月8日向本院提起公诉,本院于2018年5月11日作出(2018)粤1581刑初153号《刑事判决书》。宣判后,被告人林某城不服提起上诉,汕尾市中级人民法院于2018年9月27日以(2018)粤15刑终267号《刑事裁定书》,认为原审判决认定事实不清,证据不足,裁定发回本院重新审判,本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。陆丰市人民检察院指派检察员黄培出庭支持公诉,被告人李某茂、林某城均到庭参加诉讼。现已审理终结。
陆丰市人民检察院指控:2017年4月3日晚上8时许,被告人林某城的胞妹林某妹乘坐的摩托车,在陆丰市甲西镇甲港公路教练场路段,与甲西镇客某村村民林某沛驾驶的摩托车发生碰撞,林某妹受伤,前往甲子人民医院治疗。当时8时许,甲西镇濠某村村民李某泽(在逃)的外甥女也与人碰车受伤,在甲子人民医院治疗。李某泽闻讯后,与被告人李某茂及李某洪等人到甲子人民医院急诊室看望,林某妹的父母林某弟、蔡某甲,兄长林某伟、林某彪(均在逃)、林某城等人也到医院急诊室看望林某妹。期间,林某伟误认为被告人李某茂与李某泽等人系撞伤林某妹一方的亲友,双方因言语不合,引起吵嘴,并随手拿起簸箕、扫把等进行斗殴,后被医院保安劝开。
被告人李某茂与李某泽等人来到医院门口地方,纠集李某钓(在逃)等人到场,并由被告人李某茂分发红色塑料袋,缠于手臂上,作为标识,以免误伤自己人。尔后,被告人李某茂与李某泽、李某钓等人冲入医院内,与被告人林某城及林某彪、林某伟等人再次发生斗殴,双方互有受伤,后自行散开。案发后,双方已自愿达成调解协议,理妥民事赔偿,并已相互谅解。
公诉机关为证明上述事实,向法庭宣读和出示了相关证据。认为被告人李某茂、林某城的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定,均应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人李某茂犯罪以后,能自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,依法给予从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人李某茂对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议,请求法庭给予从轻处理。
被告人林某城对公诉机关指控的犯罪事实有意见,辩称其没有参与打架,不构成犯罪。
西镇甲港公路教练场路段,与林某沛驾驶的摩托车发生碰撞,致林某妹受伤,前往甲子人民医院治疗。当晚8时许,同案人李某泽(另案处理)的外甥女也与人碰车受伤在甲子人民医院治疗。同案人李某泽与被告人李某茂及同案人李某洪(另案处理)等人到甲子人民医院急诊室看望李某泽的外甥女时,林某妹的父母林某弟、蔡某甲,兄长林某伟、林某彪(均另案处理)及被告人林某城等人也到医院急诊室看望林某妹。期间,林某伟误认为被告人李某茂及同案人李某泽等人系撞伤林某妹一方的亲友,双方因言语不合,引起吵嘴,并随手拿起簸箕、扫把等进行斗殴,后被医院保安劝开。接着,被告人李某茂与同案人李某泽等人到医院门口,被告人李某茂纠集李某泽等多名同案人,并给同案人李某泽等人分发红色塑料袋,缠在手臂上作为标识。尔后,被告人李某茂和同案人李某泽等人持铁铲等器械冲入医院内,与林某城、林某彪、林某伟等人再次发生斗殴,双方互有受伤。经医院保安报警后,被告人李某茂与同案人李某泽等人逃离现场。
2018年2月5日,客某村林某弟等人与濠某村李某茂等人经所在村民委员会调解,甲方(濠某方代表人)李某茂和李某泽与乙方(客某方代表人)林某弟和林某伟达成协议,由甲方一次性赔偿乙方人民币28000元,双方并出具谅解书、保证书,表示互相谅解,双方所在村委会恳求司法机关对李某茂、林某城等人从轻处罚。
对公诉机关指控,被告人的辩解意见,本院评判如下:
公诉机关认定被告人林某城的行为构成聚众斗殴罪,经查案卷材料,被告人林某城供述林某伟大声责怪对方撞了人还要走,对方边骂粗口边动手揪林某伟的胸口衣服,林某伟就与对方打起来,被告人林某城就和家人赶过去帮手,继而引发双方斗殴。随后,李某茂一方走到医院门口纠集几十人,手臂上绑着红色塑料袋及部分人持械,冲进医院内,围殴林某城一方。该供述有被告人李某茂、同案人林某伟、林某彪、林某弟、林某旋等人的供述及证人林某妹的证言予以印证。据于上述事实分析,在第一次打斗中,被告人林某城等人见其家人被对方殴打的情况下,冲过去帮手才与对方斗殴,事发突然,双方系自发打斗,本次打斗被告人林某城的行为不符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件。而在第二次打斗中,被告人林某城等人见其家人被对方几十人围殴的情况下,冲过去帮手,其行为具有一定的防卫性质,且没有造成重大损害,根据本案现有证据,被告人林某城缺乏聚众斗殴的主观故意,客观行为具有防卫性质,认定其构成聚众斗殴罪证据不足,依法应认定被告人林某城无罪。
被告人林某城提出其没有参与打架的意见,与本案查明的事实不符,不予采信。
本院认为:被告人李某茂因受他人误解产生矛盾后,竟纠集同案人持械在公共场所聚众进行斗殴,破坏公共秩序,社会影响恶劣,其行为已构成聚众斗殴罪,应予惩处。公诉机关指控被告人李某茂所犯罪名成立,应予支持。但公诉机关指控被告人林某城犯聚众斗殴罪,证据不足,指控的罪名不能成立,依法应认定被告人林某城无罪。被告人李某茂案发后能主动投案,如实供述其罪行,属自首,依法给予减轻处罚。鉴于本案系因民间误解引发犯罪,案发后经村民委员会主持调解,被告人李某茂一方与受害人一方达成调解协议,相互取得谅解,化解了矛盾,对被告人李某茂宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响,依法给予适用缓刑考验。
被告人李某茂犯聚众斗殴罪,具有以下基本犯罪事实及量刑情节:1、持械聚众斗殴一次;2、积极赔偿并取得谅解;3、自首。
根据被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度,案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(三)项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(三)项之规定,判决如下:
一、被告人李某茂犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑一年十个月,缓刑三年(缓刑考验期限从判决确定之日起计算)。
二、被告人林某城无罪。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本二份。
来源:中国检察网
被不起诉人魏某某,女性,1993年**月**日出生,居民身份证号码2224031993********,汉族,专科毕业,户籍所在地广东省深圳市南山区**大道**号,住广东省深圳市南山区**花园**栋**房,因涉嫌故意杀人罪,经深圳市公安局大鹏分局决定,于2019年7月13日被深圳市公安局大鹏分局监视居住。因涉嫌故意杀人罪,经深圳市人民检察院决定,于2020年1月13日对其监视居住,并由深圳市公安局大鹏分局执行。
本案由深圳市公安局大鹏分局侦查终结,以被不起诉人魏某某涉嫌故意杀人罪,于2020年2月21日向本院移送审查起诉。本院受理后,依照刑事诉讼法的有关规定,于2020年2月21日告知被不去起诉人依法享有的诉讼权利;于2020年2月21日告知被害人家属依法享有的诉讼权利。已依法讯问被不起诉人,并审阅了全部案件材料,核实了案件事实与证据。
本院于2020年4月1日第一次退回侦查机关补充侦查,侦查机关于2020年4月28日补查重报;本院于2020年5月7日第二次退回侦查机关补充侦查,侦查机关于2020年5月25日补查重报。本院于2020年3月22日延长审查起诉期限。
本院于2020年7月6日向深圳市龙岗区人民法院提起公诉,于2020年8月13日决定对魏某某撤回起诉。
深圳市公安局大鹏分局移送审查起诉认定:
被不起诉人魏某某因家庭不合、投资失败等原因产生抑郁症状及轻生、自杀的想法。2019年6月25日,其在网上通过**搜索“**群”并在加入该**群后认识了被害人朱某某,随后二人互加QQ、微信,在私聊了关于自杀的话题后,二人在微信上相约见面并找地方烧炭自杀。
两人相约好后,魏某某用其本人手机在**网购买了一箱5斤重的木炭;在广东省深圳市大鹏新区**街道**西门**街**号民宿预定了一间客房,朱某某将房费转给了魏某某。
2019年6月 27日晚上,朱某某从杭州乘飞机来到魏某某位于深圳市南山区**花园 **栋的住处楼下与魏某某见面,见面后,二人于2019年6月28日凌晨携带魏某某网购的一箱木炭从南山乘车来到魏某某预定好的**西门**街**号民宿入住。
2019年6月28日晚上18时许,二人一起到大鹏**百货商店,由朱某某付款购买了一个烧烤炉并带回其二人入住的民宿房间里,6月28日晚上23时许,二人在酒吧喝完酒后回到民宿房间继续喝酒聊天,在各自吞下约二十片由魏某某带来的褪黑素(助眠药)后,开始准备烧炭自杀。朱某某先拿着木碳及将烧烤炉放到房间的洗手间里,用其本人使用的打火机将木炭点燃,然后二人躺在洗手间的地上,朱某某将洗手间门关紧。2019年6月30日下午15时许,魏某某因小便失禁独自醒来,在换完衣服后发现朱某某躺在床上,意识到朱某某可能已经中毒身亡后,魏某某发微信告知民宿老板。
经中山大学法医鉴定中心司法鉴定,被害人朱某某符合一氧化碳中毒致死。
经本院审查,本院认为深圳市公安局大鹏分局认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对魏某某不起诉。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关衡水市桃城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李志国,男,1979年6月2日出生于辽宁省北票市,汉族,初中文化,系个体司机,住辽宁省北票市。因涉嫌犯交通肇事罪于2017年6月1日被刑事拘留,同年6月9日转逮捕,2018年1月26日转取保候审。
河北省衡水市桃城区人民法院审理桃城区人民检察院指控原审被告人李志国犯交通肇事罪一案,于2017年8月15日作出(2017)冀1102刑初404号刑事判决。李志国提出上诉,本院于2017年12月29日作出(2017)冀11刑终311号刑事裁定,撤销原判,发回桃城区人民法院重新审判。桃城区人民法院于2018年8月9日作出(2018)冀1102刑初62号刑事判决。宣判后,李志国提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。河北省衡水市人民检察院指派检察员严继超、安静茹出庭履行职务,原审被告人李志国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明,2017年4月2日23时30分许,被告人李志国驾驶辽N×××××辽N×××××号重型货车,沿S392省道由东向西超速行驶至衡水市经济开发区境内8公里+700米处时,与坐在机动车道内的被害人付某相撞,造成付某当场死亡的交通事故。经衡水市交通警察支队直属一大队认定,被告人李志国负此事故的主要责任,付某负次要责任。事发后,李志国在明知同车司机向公安机关报警的情况下,在现场等待处理,并向出警民警如实供述其犯罪事实。案发后,肇事车辆所投保的保险公司已赔偿被害人近亲属经济损失240963.05元。
认定上述事实,原判采信的证据有李志国的供述,证人桑某、周某的证言,交通事故现场图、现场勘查笔录及现场照片,道路交通事故认定书,衡水市司法鉴定中心尸体检验报告书,公安机关出具的受案登记表及综合材料、情况说明、山西明德司法鉴定中心道路交通事故司法鉴定意见书及民事判决书等证据。
据此,原审法院认定李志国犯交通肇事罪,判处其有期徒刑十一个月。
经审理查明,2017年4月2日23时30分许,上诉人(原审被告人)李志国驾驶辽N×××××辽N×××××号重型货车,沿S392省道由东向西行驶至衡水市经济开发区境内8公里+700米处时,与坐在机动车行车道内的被害人付某相撞,造成付某当场死亡的交通事故。事发后,李志国在明知同车司机向公安机关报警的情况下,在现场等待处理,并向出警民警如实供述其犯罪事实。案发后,肇事车辆所投保的保险公司已赔偿被害人近亲属经济损失240963.05元。
认定证据:
1、发破案经过、报警案件登记表、受案登记表、立案决定证实本案的侦破揭发情况。
2、李志国供述,我正常行驶,对面会车,看不清前方,会完车发现有一个似人的物体在路的中间坐着,我往左打方向盘,踩刹车,结果还是撞上了。拉焦炭46吨,没有超重,车速大约60迈。
3、证人桑某证言:当时我们是驾驶辽N×××××辽N×××××重型货车沿392省道由东向西行驶,李志国在前面开车,我在后面卧铺上睡觉。当时突然听到李志国喊了一声“完了”而后我们的车就急刹车停了下来,李志国对我说可能轧到人了,于是他便下车去看,而后他回到车上跟我说扎到人了,人在车轮下面。于是我便拿车上的手机号为150××××5522的手机打的120和122报警。据李志国跟我说,当时对面有车跟他会车,对方没变光,等会过车以后才看见有个人在路中间坐着,他再躲已经躲不开了。事故发生后,我打完电话便一直和李志国呆在现场等待交警处理。
4、交通事故现场图、现场勘查笔录及照片,没有显示该省道的的宽度、形制,也没有确定死者及事故车辆在公路中的具体位置。只测量了事故车右侧距北边路肩及人行道的距离,现场照片显示事故车辆停车后,被害人在事故车左侧四五轴之间。现场死者尸体右后方距尸体2230厘米有鞋一只。没有限速标志。
5、道路交通事故认定书认定,李志国不按照操作规范安全驾驶,未保持安全车速,违反《道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条第一款之规定,李志国负事故的主要责任;被害人付某在车行道内坐卧、停留《道路安全法实施条例》第七十二条第二项之规定,负事故的次要责任。交通事故复核终止通知书、衡水市桃城区人民法院(2017)冀1102民初2407号民事判决书证实,被害人的亲属于2017年5月17日受理该案民事赔偿案件,衡水市公安交通警察支队依据《道路交通事故处理程序规定》第53条“复核审查期间,任何一方当事人就该事故向人民法院提起诉讼并经法院受理的,公安机关交通管理部门应当终止复核。”之规定,对李志国对交通事故责任认定书的复议申请予以终止。
6、2017年12月7日衡水市公安交通警察支队直属一大队出具情况说明,1、无法调查李志国哪些行为系未按操作规范安全驾驶;2、事故发生地限速为60公里每小时。发回重审后,桃城区人民法院调取了事故附近限速路况的照片。本院上次审理时,补充调查了山西明德司法鉴定中心出具的道路交通事故相关司法鉴定意见书。载明,事故车右前轮距道路北侧基准线140cm,右后轮距路北侧基准线220cm,东侧留下双侧双排制动痕迹,痕迹起始端至第一轴距离为2660cm,事故发生时肇事车辆车速为61km/h~64km/h。
7、驾驶证复印件、车辆行车证及车辆保险单的复印件证实肇事车辆的情况。
8、衡水市司法鉴定中心尸体检验报告书证实被害人系头颅胸腹联合伤而即时死亡。
9、检验报告证实事发时李志国与桑某均未饮酒。
10、户籍证明证实李志国的个人基本情况。
11、民事判决书证实赔偿情况。
以上证据均经一二审庭审质证核实,本院予以确认。
本院经审委会研究后认为,上诉人(原审被告人)李志国深夜驾驶机动车在S392省道行驶,与在其行车道中间坐着的被害人相撞,致被害人死亡,事实清楚,证据确实充分。但原判认定李志国超速行驶,对致人死亡的交通事故负主要责任,事实不清,证据不足。关于衡水市公安局交通警察支队直属一大队出具的交通责任事故认定书存在如下问题:一、该认定书于2017年4月28邮寄送达给李志国,李志国不服,随后提出对该次事故认定书的复核申请,在复核申请期间,桃城区人民法院于2017年5月17日受理了被害人亲属提起的纯民事诉讼,衡水市公安交通警察支队依据《道路交通事故处理程序规定》第五十三条的规定“复核审查期间,任何一方当事人就该事故向人民法院提起诉讼并经法院受理的,公安交通管理部门应当终止复核”,终止了复核。桃城区人民法院以纯民事案件对本案的受理,违背了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款之规定“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子破坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼中提起附带民事诉讼”。而该院又没有在民事审理过程中,对责任事故认定书做进一步确定,阻隔了被告人的申请复核权,剥夺了被告人的诉权。二、该责任事故认定书在实体上存在的问题。该事故现场草图及现场勘察笔录,没有显示该省道的的宽度、形制,也没有确定死者及事故车辆在公路中的具体位置,只表明了距北侧路肩的距离。该责任认定书系在没有委托司法鉴定机构鉴定车速,没有出示相关限速证据的情况下,认定李志国“不按照规范安全驾驶未保持安全车速,负主要责任”。本案在本院第一次审理过程中,建议检察机关补充调查,调查李志国哪些驾驶行为不规范、不安全。检察机关调取了2017年12月7日衡水市交通警察支队直属一大队原办案人员出具的情况说明,说明答复为“无法确认李志国有哪些驾驶行为不按规范行使”,与之前出具的交通事故责任认定书认定理由相矛盾。综上,李志国驾驶的货车,案发时车速为61-64公里每小时,虽超过每小时60公里的限速,应付交通事故责任,但认定其负交通事故主要责任,事实不清,证据不足,程序存在问题;李志国称其不负该次交通事故主要责任的上诉理由成立,予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项、第二百条第(三)项,第二百四十四条之规定,判决如下:
一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院(2018)冀1102刑初62号刑事判决; …
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原公诉机关江苏省如东县人民检察院。
原审上诉人张勇,男,1946年4月19日出生于江苏省如东县,汉族,小学文化。原系如东县,住如东县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪,于2010年1月25日被刑事拘留,同年3月3日被逮捕。现已刑满释放。
原审上诉人周贤山,男,1949年3月25日出生于江苏省如东县,汉族,小学文化。原系如东县,住如东县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪,于2010年1月25日被刑事拘留,同年3月3日被逮捕。现已刑满释放。
江苏省如东县人民法院审理江苏省如东县人民检察院指控原审被告人张勇、周贤山犯非法吸收公众存款罪一案,于2010年5月12日作出(2010)东刑二初字第53号刑事判决。原审被告人张勇、周贤山不服,提出上诉。二审期间,原审被告人张勇书面申请撤回上诉,江苏省南通市中级人民法院于2010年7月9日作出(2010)通中刑二终字第0076号刑事裁定。原审上诉人周贤山不服,“以不构成犯罪”为由,向本院提出申诉。本院经审查认为,周贤山的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第(三)项规定的重新审判情形,于2016年8月24日作出(2015)苏刑二监字第00127号再审决定,本案由本院进行提审。本院于2016年11月29日立案,并依法组成合议庭。本院于2017年1月6日作出(2016)苏刑再10号变更合议庭成员通知,另行组成合议庭,并于2017年4月6日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院委派检察员贺理文代表该院出庭履行职务,原审上诉人张勇、周贤山到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省如东县人民法院一审查明,被告人张勇、周贤山于1994年下半年合伙承包原如东县栟茶镇杨湾建材厂(1998年4月更名为如东县栟茶镇太杨建材厂),二人为厂里生产筹集周转资金,于1996年至1999年间,以高于同期银行利息为诱饵,非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元,至今仍有人民币117870元未能归还。
案发前,张勇、周贤山在接受侦查人员询问时即如实供述了自己的犯罪事实。
原审人民法院一审认为,被告人张勇、周贤山非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,其行为已构成非法吸收公众存款罪,且系共同犯罪。在共同犯罪中,两被告人均起主要作用,均系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张勇、周贤山主动投案,如实供述了主要犯罪事实,系自首,可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条之规定,判决认定被告人张勇犯非法吸收公众罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元;被告人周贤山犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币二万元。被告人张勇、周贤山尚未退出的赃款人民币117870元,决定予以追缴,发还被害人。
宣判后,原审被告人张勇上诉称:1、一审判决认定其于1997年上半年和周贤山向徐长根借5万元不属实,而是通过徐长根向农行贷款5万元,没有向其他私人借过钱。2、一审判决认定其于1997年、1998年和周贤山向姜芝秀借款不属实,其没有向姜芝秀借过钱。3、其与周贤山合作的时间是1994年至1998年,1998年底后由周贤山负责经营,所有债权债务与其无关。请求二审予以改判。
原审被告人周贤山上诉称:1、本案认定非法向当地16户群众吸收存款254370元是假的,实际受害者只有8户。2、本案掩盖了张勇侵占117.9798万元巨款的事实。3、一审认定的117870元全部由张勇侵占,判决对其予以追缴是违法的。
二审审理中,原审被告人张勇书面申请撤回上诉。
江苏省南通市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
江苏省南通市中级人民法院二审认为,原审对上诉人张勇的定罪正确,量刑恰当,且张勇的撤诉行为并不规避法律,予以准许。关于上诉人周贤山的上诉理由,经查,1.一审判决认定张勇、周贤山非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元,至今仍有人民币117870元未能归还的事实,有上诉人张勇、周贤山对犯罪事实的供述记录,被害人缪文美等人的陈述笔录,证人缪徐等人的证言笔录及借条、还款说明等书证予以证实。对非法吸收公众存款罪的认定,只要吸收了公众存款,不论该存款是否已归还存款人,是否能归还存款人,以及约定的利息能否如数给付,均不影响本罪中受害人数的认定。上诉人周贤山认为实际受害人只有8户,不应认定为16户的上诉理由不能成立。2、本案审理的是张勇、周贤山涉嫌非法吸收公众存款,对于张勇是否侵占117.9798万元巨款,不在本案处理范围内,对此不予理涉。3、上诉人张勇、周贤山非法向当地16户群众吸收存款人民币254370元,至今仍有人民币117870元未能归还,两上诉人在共同犯罪中均起主要作用,均系主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审依据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定,判决追缴张勇、周贤山尚未退出的赃款人民币117870元并发还被害人符合法律规定。综上,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。
本院再审期间,原审上诉人张勇请求本院依法审判。原审上诉人周贤山申诉称其行为不构成非法吸收公众存款罪,并要求追究张勇职务侵占罪的刑事责任。
检察员的出庭意见为:申诉人周贤山、原审被告人张勇因开工厂资金短缺和周转困难,以个人或厂的名义分别向不同的亲戚、工厂职工、同村村民以高息等筹措资金,其行为不属于“向社会不特定对象吸收资金”,不符合非法吸收公众存款的“社会性”构成要件,不应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任,原审人民法院适用法律确有错误,建议本院再审撤销原审判决,依法改判申诉人周贤山、原审被告人张勇无罪。
本院再审查明,原审裁判认定原审上诉人张勇、周贤山对因承包窑厂的经营需要,于1996年至1999年间,以高于银行利息的方式,向当地16户群众借款254370元,至今仍有117870元未能归还的事实,有出借款人缪文美、杨东进、徐长明、缪小娟、徐长根、姜芝秀、康成志、徐守尧、徐希林、罗宏、吴玉林、吉久龙、XX平、杨九发等人的陈述,证人蒋仕华、缪徐、翟俊兰等人的证言及借条、还款说明等证据证实,事实清楚,证据确实、充分,本院予以确认。
本院再审认为,原审上诉人张勇、周贤山虽有违反国家法律规定,非法吸收资金254370元,且117870元尚未能归还的行为,但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营,而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意,且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民,不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”,不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件,依法不构成非法吸收公众存款罪。故原审上诉人周贤山提出其行为不构成非法吸收公众存款罪的申诉理由、检察员提出申诉人周贤山及原审被告人张勇的行为不构成非法吸收公众存款罪,原审人民法院适用法律确有错误,建议改判无罪的出庭意见成立,本院予以采纳。关于原审上诉人周贤山提出要求追究张勇涉嫌职务侵占罪的申诉理由,经查,原审裁判认为本案审理的是张勇、周贤山涉嫌非法吸收公众存款,对于张勇是否涉嫌职务侵占犯罪,不在本案处理范围内于法有据,故原审上诉人周贤山提出的该申诉理由无法律依据,本院不予采纳。
综上所述,本院认为,江苏省如东县人民法院认定原审被告人张勇、周贤山犯非法吸收公众存款罪并予刑事处罚,系适用法律错误,应予纠正。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第(三)项之规定,判决如下: …
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抗诉机关浙江省天台县人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)郑某1,女,1979年10月3日出生于浙江省天台县,汉族,小学文化,务工,住天台县。
诉讼代理人徐萍,浙江时空律师事务所律师。
原审被告人郑爱娟,女,1961年11月23日出生于浙江省天台县,汉族,小学文化,务农,住天台县。2016年9月5日因殴打他人被天台县公安局行政拘留15日。2017年5月4日因本案被天台县公安局刑事拘留,同年5月17日被逮捕,同年9月8日被取保候审。
辩护人暨诉讼代理人吕文兴,浙江天城律师事务所律师。
浙江省天台县人民法院审理天台县人民检察院指控原审被告人郑爱娟犯故意伤害罪以及原审附带民事诉讼原告人郑某1提起的附带民事诉讼一案,于2017年9月7日作出(2017)浙1023刑初279号刑事判决。天台县人民检察院提出抗诉,附带民事诉讼原告人郑某1提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭合并审理了本案。台州市人民检察院指派检察员于宝华、代理检察员陈阳出庭履行职务,上诉人(原审附带民事诉讼原告人)郑某1以及台州市法律援助中心为其指派的诉讼代理人徐萍、原审被告人郑爱娟及其辩护人暨诉讼代理人吕文兴均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,杨某、郑某1夫妇欲在被告人郑爱娟家房前的自己菜地上建房,因未获有关部门审批,认为系被告人阻止所致。2016年9月5日上午8时许,杨某夫妇将其母亲郑琴妹(患严重疾病)从前杨村郑某2(系郑琴妹之妹)家拉至天台县南屏乡上杨村,与郑某2、杨追星(系杨某女儿)一起欲将郑某4背进被告人郑爱娟家中,以此要挟郑爱娟同意其建房,被告人郑爱娟见状即关门予以制止但未成,杨某等人将郑某4丢在被告人郑爱娟灶间后即离开现场。尔后被告人郑爱娟报警并将郑某4搬至屋外。当杨某、郑某1得知其母亲被移至屋外后,即与郑某2又赶至被告人家门口,欲再次将其母亲搬进被告人家厨房。被告人郑爱娟持两把菜刀守在门口阻止对方入内,双方引发肢体冲突,随后,被告人持刀砍伤郑某1、杨某。被告人郑爱娟头部、四肢等体表亦受伤。经鉴定,郑某1系他人外力作用致其前额及面部皮肤裂伤,左肘部皮肤撕脱伤伴尺骨鹰嘴突骨皮质部分缺损、左前臂皮肤裂伤、左手第二掌骨头开放性骨折、左手示指掌指指关节关节囊及桡侧侧副韧带断裂伤、左手示指桡侧神经血管束损伤、右手掌及右手小指皮肤裂伤、右前臂咬伤等,损伤程度构成轻伤二级;杨某的损伤程度属轻微伤。当天,郑爱娟因殴打他人被天台县公安局行政拘留15日。杨某因非法侵入住宅、损毁财物、殴打他人被行政拘留17日。2017年5月4日,被告人郑爱娟被拘传到案。
被害人郑某1伤后住院13天,医嘱休息60天。经审查其合理费用为:医疗费12945.26元、护理费1814元、误工费10366元、住院伙食补助费390元、交通费169元,共计经济损失25684.26元。
原判认为,被告人郑爱娟在自己的合法权益受到不法侵害时,而采取的制止行为,造成了不法侵害人的损害后果,其行为属于正当防卫,依法不负刑事责任,给附带民事诉讼原告人郑某1造成的各项经济损失,亦依法不承担赔偿责任。原判据此作出如下判决:(一)被告人郑爱娟不负刑事责任;(二)驳回附带民事诉讼原告人郑某1的诉讼请求。
天台县人民检察院以天检公诉诉刑抗【2017】4号刑事抗诉书提出抗诉,认为,原判认定被害人杨某、郑某1得知其母亲郑某4被移至屋外后即与郑某2又赶至被告人郑爱娟家门口欲再次将郑某4搬进被告人家厨房的事实错误,根据被害人郑某1的陈述、证人郑某2的证言、现场勘验检查笔录以及侦查机关在一审宣判后收集的证人郑某3、周某1、周某2的证言,均能证实,郑某1、杨某没有再次要将郑某4搬进郑爱娟家厨房,而是与郑爱娟进行理论时即被郑爱娟砍伤,故被告人郑爱娟实施砍击行为时,被害人方某没有非法侵入其住宅的不法行为,也没有侵犯其人身安全的不法行为,郑爱娟系因双方发生口角并被言语挑衅后产生伤害故意并持刀实施砍击行为致一人轻伤、一人轻微伤,其行为符合故意伤害罪的构成要件,应认定为故意伤害罪,故认为,原判认定事实和适用法律错误,请本院依法改判。出庭检察员除了提出与抗诉意见相同的出庭意见外,还认为,双方系因建房问题发生纠纷,被害人方的行为虽然侵犯了被告人郑爱娟的住宅安宁,具有明显过错,但这种侵害不具有紧迫性、现实性和危险性,因此,被害人的行为不属于正当防卫前提中的不法侵害,被告人持刀砍击被害人的行为不是正当防卫。
原审附带民事诉讼原告人郑某1上诉请求判令被告人郑爱娟承担故意伤害罪的刑事责任并赔偿其医疗费、误工费等经济损失共计人民币25684.26元。其诉讼代理人亦提出相同的代理意见。
原审被告人郑爱娟及其辩护人暨诉讼代理人认为,其行为属于正当防卫,请求维持原判。
经二审审理查明,除了被害人郑某1、杨某是否欲再次将其母亲搬进被告人郑爱娟家厨房外,其余的事实均与一审查明的事实相同,有被告人郑爱娟的供述,被害人郑某1、杨某的陈述,证人郑某2、杨追星、陈某等人的证言,现场勘查笔录及图片,病历资料、体表原始伤情记录表及法医学人体损伤程度鉴定书,物证,医疗费发票,行政处罚决定书,归案经过及户籍证明等证据予以证实,该部分事实清楚,证据确实、充分。
关于被害人郑某1、杨某是否欲再次要将郑某4搬进郑爱娟家厨房的事实。首先,根据侦查机关在一审宣判后收集的证人郑某3、周某1、周某2的证言,三人均能证实被告人郑爱娟将郑某4搬至屋外的村道上后,郑某1、杨某再次返回时未再搬动郑某4而是直接找郑爱娟理论并发生打架;其次,被害人郑某1的陈述也始终否认其与杨某有再次要将其母亲搬进郑爱娟家厨房的行为;再次,被告人郑爱娟在二审庭审时亦当庭承认郑某1、杨某再次返回其家门口后,二人没有搬动郑某4。故根据上述能相互印证的证据,能证实在被害人郑某1、杨某再次返回被告人郑爱娟家门口后,二人没有搬动当时躺在村道上的郑某4的行为,原判认定郑某1、杨某欲再次将其母亲搬进被告人郑爱娟家厨房的事实确有错误,抗诉机关以及出庭检察员就此提出的抗诉意见、出庭意见,予以采信,对该部分的事实认定本院依法予以纠正。
关于被告人郑爱娟的行为是否属于正当防卫。本院作如下评判:1、郑某1、杨某为解决建房纠纷,将自己重病瘫痪的母亲作为要挟工具,该行为既有违伦理道德,更是与我国社会主义核心价值观相悖,理应受到谴责。2、关于被害人郑某1、杨某实施的行为是否属于正当防卫中的不法侵害。首先,郑某1、杨某为了达到违规建房的目的,欲将其重病植物人状态的母亲郑某4放置在被告人郑爱娟家中并以此要挟郑爱娟同意其建房,郑爱娟虽采取关门等方式阻止但未果,最终郑某1、杨某等人强行将郑某4搬入其家厨房后弃之不管离开,郑某1将重病母亲弃于他人屋内的行为已经严重影响他人住宅的安宁,其行为的不法性明显;此后,郑爱娟将郑某4拉出自己厨房放置于村道上系其自力救济行为,其处置并无不当。其次,郑某1、杨某等人得知郑某4被放在村道后又返回郑爱娟屋外与郑爱娟发生争执,虽然其二人未再搬动郑某4,但郑爱娟的供述以及被害人杨某的陈述均证实,郑某1、杨某返回仍是为了要强行再次将郑某4搬入郑爱娟的家中以达到要挟之目的;郑某1、杨某当天所作所为的出发点就是为了将其母亲郑某4放置于郑爱娟家中以进行要挟,故其二人再次返回的目的是想继续将郑某4搬入郑爱娟家中也符合常理;而且,根据案发现场的血迹分布以及被告人郑爱娟的供述、被害人郑某1、杨某的陈述和证人郑某3、周某1、周某2等人的证言,郑某1、杨某再次返回后即强行进入郑某1家中并发生了此后的打架,结合其二人先前的行为,其进入郑爱娟家中就是要将郑某4继续搬入的准备行为。综上,被害人郑某1、杨某再次返回被告人郑爱娟家仍是为了要将其母亲郑某4搬入郑爱娟屋内以进行要挟的目的明显,且二人已经实施了强行进入郑爱娟住宅的行为,对被告人郑爱娟而言,其在第一次阻止未果的情形下,有理由相信,若此次不予以阻止,郑某1、杨某将郑某4搬入其家中的结果将再次发生,且综上分析,本院也确信该结果将必然发生,而该结果的发生将严重影响郑爱娟的住宅安宁,故被害人郑某1、杨某此时所实施的行为具有现实的紧迫性和危害性,属于刑法关于正当防卫所规定的正在进行的不法侵害。再次,被告人郑爱娟在本案发生的过程中始终处于被动应付的局面,采取的阻止措施也是随着事态的发展从缓和到强烈,无论是开始的关上家门还是此后的持刀反击,其主观上均是为了阻止郑某4被搬入其家中,其防卫意图显见。最后,被告人郑爱娟持刀砍击被害人郑某1、杨某致一人轻伤二级、一人轻微伤,不属于造成重大损害的后果,且该后果与二被害人所实施的不法侵害程度比较亦没有明显超过必要的限度。综上,被告人郑爱娟在被害人郑某1、杨某再次返回其住处并强行闯入后持刀砍击二人的行为符合我国刑法关于正当防卫应当具备的起因、意图、对象、时间和限度的五个条件,该行为属于正当防卫。抗诉机关以及出庭检察员关于被告人郑爱娟所实施的伤害行为不属于正当防卫的抗诉意见和出庭意见不能成立,不予采纳。3、根据我国侵权责任法的规定,正当防卫造成不法侵害人损害的,不负民事赔偿责任,故上诉人郑某1及其诉讼代理人要求被告人郑爱娟赔偿经济损失的上诉理由和代理意见不能成立,不予采纳。本院认为,原审被告人郑爱娟为了使自己合法的住宅安宁权免受正在进行的不法侵害,而采取持刀砍击郑某1、杨某的行为,对二人造成损害后果,属于正当防卫,依法不负刑事责任;因此给二不法侵害人造成的经济损失亦依法不承担赔偿责任。原判认定被告人郑爱娟实施的行为属于正当防卫,并据此作出不负刑事和民事赔偿责任的判决正确,且审判程序合法,依法应予维持。抗诉机关以及出庭检察员关于被告人郑爱娟的行为不属于正当防卫,应以故意伤害罪定罪处罚的抗诉理由和出庭意见不能成立,不予采纳;上诉人郑某1及其诉讼代理人要求被告人郑爱娟赔偿经济损失的上诉理由和代理意见不能成立,不予采纳;被告人郑爱娟及其辩护人暨诉讼代理人要求维持原判的意见成立,予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:
驳回浙江省天台县人民检察院的抗诉和上诉人(原审附带民事诉讼原告人)郑某1的上诉,维持原判。
来源:中国裁判文书网
抗诉机关河南省濮阳市华龙区人民检察院。
原审被告人吴培顺,男,1970年10月16日出生,汉族,出生地河南省平顶山市,小学文化,个体工商户,捕前住平顶山市湛河区。2016年9月22日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留,同年9月30日被执行逮捕。2017年7月21日被取保候审,现住原址。
辩护人李相文,男,1963年3月15日出生,汉族,住址濮阳市。
河南省濮阳市华龙区人民法院审理河南省濮阳市华龙区人民检察院指控原审被告人吴培顺犯故意伤害罪一案,濮阳市华龙区人民法院于2017年11月7日作出(2017)豫0902刑初118号刑事判决,宣判后,被告人吴培顺不服判决,提起上诉。我院于2018年2月6日作出(2018)豫09刑终4号刑事裁定书,认为原审判决认定事实不清,裁定撤销原审判决,发回重审。濮阳市华龙区人民法院依法另行组成合议庭,于2018年8月15日作出(2018)豫0902刑初260号刑事判决。宣判后,濮阳市华龙区人民检察院提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2018年10月19日公开开庭审理了本案,河南省濮阳市人民检察院检察员邢金玲、孙文锁出庭履行职务,被告人吴培顺及其辩护人李相文等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定:2015年9月15日,被告人吴培顺的弟弟吴某1与其妻子董某3因闹离婚致双方家庭产生矛盾,当日15时许,吴某1及其大姐吴某2、二姐吴某3、三姐吴某4在濮阳宾馆家属院2号楼2单元9号吴某1、董某3的家中与董某3及其亲属发生争执并厮打。后吴培顺赶至现场,双方再次厮打起来,在此过程中,董某3头部受伤,同时吴某2、吴某3、吴某4、吴某1亦被董某3及其家属殴打致伤。案发当日,董某3被送至濮阳市人民医院住院治疗。9月25日,经濮阳市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定,董某3头部帽状腱膜下出血评定为轻伤二级;吴某2右手中指损伤评定为轻微伤;吴某3肢体损伤评定为轻微伤;吴某4面部创口、右眼损伤、手指损伤均评定为轻微伤;吴某1肢体损伤评定为轻微伤。
上述事实有下列证据证明:被告人吴培顺供述,被害人董某3陈述,证人董某1、陈某、董某2、李某、吴某5、吴某2、吴某4、吴某3、吴某1、卢某、管某、王某、宋某证言,平顶山市公安局九里山派出所出具的户籍证明、濮阳市公安局建设分局受案登记表、濮阳市公安局110报警记录、案发现场照片、伤情照片、濮阳市公安局物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度鉴定书及关于(2015)1078号鉴定书的情况说明、关于董某3帽状腱膜下血肿的情况说明、现场视频资料等。
原判认为,现有证据不能形成完整的证据链条证实被告人吴培顺砸击董某3头部并致其轻伤的事实,公诉机关指控吴培顺犯故意伤害罪的事实不清,证据不足,应当对其宣告无罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定,判决被告人吴培顺无罪。
抗诉机关抗诉称:被害人董某3明确指控被告人吴培顺用玻璃瓶子砸了其头部;证人董某2、李某虽然在细节上描述不一致,但均证明吴培顺持瓶子类物体砸了董某3头部;证人卢某证言是客观真实的,也证明了吴培顺拿花瓶砸董某3。另有视听资料、辨认笔录等证据证实,指控吴培顺故意伤害董某3的事实清楚,证据确实、充分,应当判处其有罪,原判认定事实有误,适用法律错误,判决吴培顺无罪不当。
濮阳市人民检察院出庭检察员的意见与抗诉机关意见相同。
原审被告人吴培顺及其辩护人辩称:指控吴培顺故意伤害的事实不清,证据不足,原审判决其无罪准确,应维持原审无罪判决。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同,且原判认定的证据均经原审法院开庭举证、质证,查证属实,本院予以确认。
被害人董某3头部的伤是如何造成及是否由被告人吴培顺持瓶子砸伤是本案争议的事实。经查,被害人、证人关于作案工具瓶子特征的描述相互矛盾。
被害人董某3第一次陈述吴培顺砸其头部的瓶子是玻璃的罐头瓶,第二次陈述吴培顺砸其头部的瓶子是里面插着竹子的厚玻璃瓶子;
证人董某2证明吴培顺砸董某3头部的是里面装着花的半截玻璃瓶子;
证人李某证明吴培顺砸董某3头部的瓶子是一个空的、白色瓷瓶子;
而证人卢某证实吴培顺砸董某3的花瓶是一个半米来高的瓷花瓶,里面没有放植物。
上述被害人陈述与证人证言之间,以及证人证言之间就作案工具瓶子的描述存在矛盾。证人卢某在2015年9月16日第一次证言中称一个男子持瓶砸击一女子,但未看清该男子的特征,一年之后的2016年11月30日在吴培顺被羁押后又辨认出吴培顺系拿花瓶砸女子的男子,其证言可信度较低。证人董某1、陈某证言证明到现场后吴培顺与董某1互相推搡了几下,后被民警拉开,就没再打架,而证人董某2、李某证言证明吴培顺持瓶子砸董某3时董某1在现场,上述证人均为被害人亲属,又是现场目击证人,但上述证人证言之间相互矛盾。被害人董某3陈述及证人董某2证言均称董某3在被吴培顺用瓶子砸击头部后就躺在地上,但现场视频未显示吴培顺持瓶子,且视频中显示董某3在与他人厮打后自行躺在地上,上述陈述、证言与视频中显示的情形相互矛盾。现有证据无法确定董某3头部帽状腱膜下出血是如何造成,是否系瓶子砸伤不确定。 …
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公诉机关无棣县人民检察院。
被告人蔡某,中共党员,案发前任邹平县台子镇人民政府财政所所长,系邹平县台子镇本届人大代表。2013年4月1日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留,同年4月15日被执行逮捕。现羁押于无棣县看守所。
辩护人李明,山东文瀚律师事务所律师。
无棣县人民检察院以棣检刑诉(2013)81号起诉书指控被告人蔡某犯挪用公款罪,于2013年8月22日向本院提起公诉。该案经滨州市中级人民法院指定本院管辖。无棣县人民检察院以棣检刑追诉(2014)1号追加起诉决定书指控被告人蔡某犯贪污罪,于2014年4月30日向本院提起追加起诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。无棣县人民检察院检察员高磊,代理检察员刘德猛出庭支持公诉,被告人蔡某及其辩护人李明到庭参加诉讼。2013年11月22日、2014年2月27日无棣县人民检察院两次建议本院延期审理。延期后,本院于分别于2013年11月29日、2014年3月28日决定恢复法庭审理。现已审理终结。
无棣县人民检察院指控:
一、挪用公款罪
(一)2007年8月14日,被告人蔡某在担任邹平县台子镇财政所所长期间,利用职务之便,私自挪用邹平县台子镇人民政府两张面额为30万元,共计60万元公款的邮政储蓄银行存单,借给王某质押贷款使用,从事营利活动,2012年8月15日归还。
(二)2009年3月23日,被告人蔡某在担任邹平县台子镇财政所所长期间,利用职务之便,私自挪用台子镇人民政府一张面额为40万元公款的邮政储蓄银行存单,借给王某质押贷款使用,从事营利活动,2013年3月14日归还。
二、贪污罪
2008年11月至2009年1月期间,被告人蔡某利用担任邹平县台子镇财政所所长的职务便利,私自将邹平县财政局配发给台子镇财政所的价值6600元的联想Y430笔记本电脑非法占为己有。
被告人蔡某在因涉嫌犯挪用公款罪被侦查后,主动交代了侦查机关尚未掌握的贪污犯罪事实。
针对上述指控,公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证、物证、司法会计检验报告、被告人供述等相关证据。
公诉机关认为,被告人蔡某在担任邹平县台子镇财政所所长期间,利用职务之便,私自挪用公款100万元,数额巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定,应当以挪用公款罪追究其刑事责任;被告人蔡某利用职务之便侵吞公共财物,涉案价值6600元,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定,应当以贪污罪追究其刑事责任;提请本院依法判处。
辩护人认为,起诉书指控被告人蔡某构成挪用公款罪所依据的证据材料不实,没有证据证明被告人蔡某有挪用公款动机和目的,本案属于疑案,蔡某不构成挪用公款罪。
被告人蔡某当庭辩解称,其用存单为王某企业质押贷款均是时任镇党委书记和镇长安排后实施的。之所以在侦查阶段做领导对此不知情的供述,是为争取好态度而获得从轻处罚。
经审理查明:
一、挪用公款
1、2007年8月14日,被告人蔡某在担任邹平县台子镇财政所所长期间,用邹平县台子镇人民政府两张面额为30万元,共计60万元公款的邮政储蓄银行存单,为王某质押贷款使用,2012年8月15日归还。
2、2009年3月23日,被告人蔡某在担任邹平县台子镇财政所所长期间,用台子镇人民政府一张面额为40万元公款的邮政储蓄银行存单,为王某质押贷款使用,2013年3月14日归还。
根据法庭审理中控、辩双方当庭举证和质证的证据、法庭辩论提出的意见,现就双方争议的焦点评判如下:
关于公诉人对被告人蔡某私自挪用公款给他人使用的指控。公诉人当庭出示了证人韩某、王某证言,以及被告人蔡某在侦查阶段所做的其私自决定将存单借给王某质押贷款使用的供述,证明被告人蔡某挪用公款存单给王某使用的经过;出示了证人牛某、张某、刘某、田某证言证明台子镇的两任领导对将公款存单借给王某使用一事在他们任台子镇党委书记或镇长期间并没有安排蔡某办理,及在案发前镇领导并不知道王某用台子镇的公款存单进行质押贷款。
被告人蔡某辩解称其在庭前供述所做的私自决定将公款借给王某使用的供述不属实,其在侦查阶段被讯问时如实说了是由镇领导安排将存单借给王某使用的情节,但侦查人员说其态度不好,于是为了争取好态度才说了领导不知道此事。
辩护人认为被告人蔡某在侦查阶段已经做了无罪 …
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抗诉机关(原公诉机关)上海市黄浦区人民检察院。
原审被告单位上海微微爱珠宝有限公司(以下简称微微珠宝公司),住所地本市。
诉讼代表人吴毓勇。
原审被告人吴微微,女,1968年7月1日出生,汉族,户籍地浙江省温州市,住本市。
辩护人胡海涛,上海众律律师事务所律师。
上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告单位微微珠宝公司和原审被告人吴微微犯非法吸收公众存款罪一案,于2014年12月24日作出(2013)黄浦刑初字第1008号刑事判决。上海市黄浦区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员瞿某出庭履行职务,原审被告单位微微珠宝公司的诉讼代表人吴毓勇,原审被告人吴微微及其辩护人胡海涛均到庭参加诉讼。在审理期间,上海市人民检察院第二分院先后两次申请延期审理,本院均予以同意。本案系犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件,经上海市高级人民法院批准再延长审理期限二个月。现已审理终结。
上海市黄浦区人民法院依据证人涂某某、季某甲、董某某、方某某、郑某某、孙某某、应某某、季某乙、林某甲、张某某、范某某、陈某甲、刘某甲、王某甲、潘某某、陈某乙、王某乙、林某乙、吴某某、程某某、刘某乙、严某、钱某、傅某、朱某某、叶某某等人的证言,有关工商登记资料、公证书、证明和借据、借款协议书、银行明细、银行对帐单、转帐流水、交易凭证、业务回单、房屋租赁合同、账册、会计凭证、现金日记账、货品库存明细表、货品调拨明细表、承诺书、收购协议书、抵押协议书、收条等书证,上海市人民检察院出具的《笔迹鉴定意见书》,上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》,上海市公安局黄浦分局提供的《扣押物品、文件清单》、《调取证据清单》以及原审被告人吴微微的供述等证据判决认定:2010年6月至2011年10月间,微微珠宝公司法定代表人吴微微以投资或者经营需要资金周转等为由,大多承诺较高利息,部分提供房产抵押或珠宝质押,通过出具借据或签订借款协议等方式,分别向涂某某借款人民币1,100万元(以下未注明币种均为人民币)、向季某甲借款1,200万元、向董某某借款1,100万元、向方某某借款2,000万元、向郑某某借款200万元、向孙某某借款800万元、向应某某借款300万元、向徐胜借款200万元、向季某乙借款1,500万元、向林某甲借款1,000万元、向张某某借款1,000万元、向陈清借款400万元、向陈某甲借款50万元、向姜笃篪借款500万元、向王某甲借款600万元、向潘某某借款110万元、向谢国恩借款1,100万元、向王某乙借款300万元、向项有飞借款2,000万元,共计1.5亿余元。所借款项主要用于偿还他人的借款本息、支付公司运营支出等。至案发,吴微微对上述款项尚未完全支付本息。
上海市黄浦区人民法院认为,起诉指控原审被告单位微微珠宝公司和原审被告人吴微微犯非法吸收公众存款罪的证据不足,指控的罪名不能成立。理由是:1.吴微微既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形,亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。2.吴微微的借款对象相对固定、封闭,并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出借资金中有部分系亲友转借而来的情况,现有证据难以认定吴微微系明知亲友向他人吸收资金而予以放任,且个别亲友转借的对象也是特定的,非社会公众。3.吴微微在向他人借款过程中,存在并未约定利息或回报的情况,对部分借款还提供了房产、珠宝抵押。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项之规定,判决微微珠宝公司和吴微微无罪。
上海市黄浦区人民检察院抗诉认为,原判认定事实及证据采信有误,适用法律不当,致使有确实、充分证据证明有罪的原审被告单位和原审被告人被宣判无罪,属判决错误。理由是:1.吴微微已采用其他方式将其对外借款的信息扩散到社会公众,且吴微微明知部分借款对象的资金系向他人融资所得,非但没有阻止,相反还欣然接受,应当认定吴微微向社会公众公开宣传。2.吴微微与借款对象虽然相识,但双方主要基于高额利息的引诱,且吴微微对资金来者不拒,主观上并未选择在特定范围内借款,应当认定吴微微向不特定对象借款。3.吴微微在其公司严重亏损、没有偿债能力的情况下,故意隐瞒公司经营状况,虚构投资项目,并采用高息回报方式向他人借款,所得资金又主要用于偿还债务,最终造成他人损失,吴微微的行为超出公司正常的借贷范畴,依法应予惩处。
上海市人民检察院第二分院认为,原审被告单位微微珠宝公司和原审被告人吴微微,采用以支付高额利息的方法,公开向社会公众吸收存款计1.5亿余元,其行为应以《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪定罪处罚。原判以证据不足为由,对微微珠宝公司和吴微微宣告无罪,属认定事实和适用法律有误,导致判决错误。据此,建议本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条、第二百二十五条的规定予以纠正。
原审被告单位微微珠宝公司诉讼代表人吴毓勇和原审被告人吴微微均以吴微微向其朋友、同学等特定对象借款,吴微微经营的公司没有亏损等为由,辩称微微珠宝公司和吴微微无罪。吴微微的辩护人认为,吴微微均向朋友、亲戚等借款,没有向不特定对象吸收资金,且吴微微既不知道部分朋友、亲戚等的资金是向他人融资,也没有证据证明吴微微知道部分朋友、亲戚等向不特定对象募集资金,同时,吴微微个人和其经营公司的资产远大于借款金额,不存在资不抵债等亏损情况。
本院经审理查明,上海市黄浦区人民法院(2013)黄浦刑初字第1008号刑事判决认定事实的证据,均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理期间,辩论双方没有提供新的证据,且本院审理查明的事实和证据与原判相同,予以确认。
本院认为,原审被告人吴微微除以原审被告单位微微珠宝公司资金周转、归还贷款、从事经营活动等为名,向其同乡、同学、亲友等特定对象借款,并许诺给予借款对象回报外,没有采用其他方式或途径对外宣传借款的信息。即使少部分出借人向其朋友、亲戚等特定对象融资时流露过是吴微微借款的意思表示,也只是在特定范围内传播,并不符合向不特定对象即社会公众传播的特征。同时,根据现有证据,除少部分借款对象称吴微微知道有部分资金是他们再向他人借款外,没有其它证据予以证实,也没有证据证明吴微微明知借款对象向不特定对象募集资金。至于吴微微是否隐瞒公司经营状况,是否虚构投资项目等事实,因检察机关没有指控,本院无法认定。因此,对微微珠宝公司和吴微微均不能以非法吸收公众存款罪认定。上海市黄浦区人民检察院的抗诉理由不能成立,对上海市人民检察院第二分院支持抗诉的意见不予支持。原判认定事实和适用法律正确,所作的判决并无不当,且诉讼程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项规定,裁定如下:
驳回抗诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
来源:中国裁判文书网
抗诉机关(原公诉机关)通辽市科尔沁区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人吴某,男。原审被告人海某,男,因涉嫌故意伤害罪,于2016年8月22日被通辽市公安局科尔沁区公安分局取保候审,于2017年3月14日、2017年9月13日被科尔沁区人民法院取保侯审,2018年4月9日被本院决定取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼委托代理人赵桂菊,内蒙古义源律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控原审被告人海某犯故意伤害罪一案,于2017年12月27日作出(2017)内0502刑初191号刑事附带民事判决。科尔沁区人民检察院不服提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2018年4月13日公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员李祥龙、李宏涛出庭履行职务,被害人暨附带民事诉讼原告人吴某、被告人海某及其辩护人赵桂菊、蒙语翻译朝鲁门到庭参加诉讼。现已审理终结。
科尔沁区人民法院认定,被告人海某与被害人吴某是同村村民。2016年7月1日18时许,在某嘎查海某家出租房中,吴某与海某因琐事发生口角后,吴某跑出屋外,到门前停放的自己车内,拿出一把砍刀,持刀又返回海某家出租房中,用刀砍海某,将海某砍伤。海某使用镐把将对方打伤。经通辽市医院于2017年7月5日入院诊断:吴某左前臂外伤、左侧尺骨骨折、左手外伤、胸部外伤、腹部外伤。经通辽市医院于2017年7月1日入院诊断:海某头部外伤、头皮裂伤(左侧额部)、左侧面部皮肤裂伤、双上肢皮肤裂伤、右侧肱桡肌部分断裂。经通辽市科尔沁区第一人民医院司法鉴定所鉴定:吴某身体损伤程度为轻伤二级;经通辽市医院司法鉴定中心鉴定:海某身体损伤程度为一处轻伤一级、两处轻伤二级。
2016年8月22日,原审被告人海某被公安机关抓获归案。
科尔沁区人民法院认为,公诉机关指控被告人海某构成故意伤害罪,不能成立。被告人海某的行为属于正当防卫。从本案事实看,被告人海某与被害人吴某从双方发生口角,到伤害行为的完成,是两个性质的行为。首先,双方在海某家出租房内因琐事发生口角,吴某跑出屋外,双方第一次行为已经结束。其次,吴某跑到海某家出租房门前自己的车内取出砍刀,持刀又返回海某家出租房,用刀砍海某,海某被迫用镐把防卫,双方互有伤害,这是第二次行为。本案要评价的是双方第二次行为的性质。《中华人民共和国刑法》第二十条规定”为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”刑法规定的正当防卫,其目的在于抵制正在发生的不法侵害,保护合法权益。本案中被害人吴某从外持刀闯入海某家出租房,并用刀砍海某,这属于正在进行的不法侵害行为,海某持镐把还击,是一种被迫行为,是认识到自己正受到不法侵害而实施的防御行为,而且是在紧迫的情况下,体现了被动性、防卫性。并且被告人海某的防御行为,只给吴某一人造成了轻于海某所受伤害的一般伤害,并未超过必要限度。综上,被告人海某是在吴某持砍刀砍海某的过程中,为了海某本身免受正在进行的不法侵害,而采取的防卫行为,被告人海某的行为符合正当防卫的构成要件,属于正当防卫,依法不负刑事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十条规定,因正当防卫造成损害的,不承担责任。故被告人海某不承担民事赔偿责任。被告人及其辩护人提出的海某的行为属于正当防卫,不应当承担责任的辩护意见成立,予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十条之规定,判决被告人海某无罪。被告人海某不承担民事赔偿责任。
一审宣判后,科尔沁区人民检察院以原审认定事实有误,证人包某某某的证言及吴某的陈述能够证明海某在双方口角后有持镐把的行为,具有不法侵害的意图。判决书认定本案分为两次行为,认为海某与吴某从双方发生口角到伤害行为的完成,是两个性质的行为,属强行割裂案件事实,否定了前因后果之间的关系性。本案从发生争执到伤害后果的形成是一个连续的过程,海某持镐把是吴某拿刀前因。判决不评价起因及起因中双方的行为,只评价双方后来互有伤害的行为,来界定正当防卫,属认定事实错误。通辽市人民检察院支持抗诉。海某及其辩护人认为一审判决正确,请求维持原判。
经审理查明,原审被告人海某与被害人吴某是同村村民。2016年7月1日18时许,在某嘎查海某家(出租给十个全覆盖工程项目部朱某某等人)出租房中,吴某与海某因琐事发生口角后,吴某跑出屋外,到门前停放的自己车内,拿出一把砍刀,持刀又返回海某家房内,用刀砍海某,将海某砍伤。海某使用镐把将对方打伤。经通辽市医院于2017年7月5日入院诊断:吴某左前臂外伤、左侧尺骨骨折、左手外伤、胸部外伤、腹部外伤。经通辽市医院于2017年7月1日入院诊断:海某头部外伤、头皮裂伤(左侧额部)、左侧面部皮肤裂伤、双上肢皮肤裂伤、右侧肱桡肌部分断裂。经通辽市科尔沁区第一人民医院司法鉴定所鉴定:吴某身体损伤程度为轻伤二级;经通辽市医院司法鉴定中心鉴定:海某身体损伤程度为一处轻伤一级、两处轻伤二级。
2016年8月22日,原审被告人海某被公安机关抓获归案。同日取保候审。
吴某在本案中花费医药费3113.18元、鉴定费860元。
认定上述事实的证据,由检察机关当庭列举,均系一审中列举,不在复述,上述证据来源合法,内容客观,与本案内在相关,应予以采信。
本院认为,原审被告人海某与被害人吴某因琐事发生口角,经劝解已经分开,双方均未受到实质性伤害。在此情况下,吴某跑到海某家出租房门前自己的车内取出砍刀,再次返回海某家出租房内,用刀砍海某,属正在进行的非法侵害。海某依法有权自卫,从双方造成的损伤后果看,吴某身体损伤程度为轻伤二级;海某身体损伤程度为一处轻伤一级、两处轻伤二级,海某的防卫行为未超出必要的限度,符合正当防卫的构成要件,应认定属正当防卫,依法不承担刑事责任。关于抗诉机关所主张的海某持镐把在先,具有不法侵害意图的抗诉意见,因现有证据存在矛盾,不能认定海某持镐把在先。且在本案中,镐把既可成为进攻性工具,也可用作抵挡对方进攻的工具,或持有镐把以威慑阻止对方进攻。因而持有镐把与不法侵害意图之间不具有必然因果关系。故检察机关的抗诉理由不能成立。不予采纳。因海某的行为属正当防卫,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十条规定,因正当防卫造成损害的,不承担责任。故海某亦不应承担民事赔偿责任。原审认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,适用法律正确,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定裁定如下:
驳回抗诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关江苏省丰县人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)刘某,农民。因扰乱社会公共秩序于2011年8月18日被丰县公安局以扰乱社会公共秩序为由行政拘留十日,因涉嫌故意毁坏财物罪于同月27日被丰县公安局刑事拘留,同年9月16日被取保候审。
原审被告人柳某,因涉嫌故意毁坏财物罪于2011年8月26日被丰县公安局刑事拘留,同年10月2日被逮捕,同年12月1日被取保候审。
江苏省丰县人民检察院指控原审被告人柳某、刘某犯故意毁坏财物罪一案,江苏省丰县人民法院于2011年12月1日作出(2011)丰刑初字第0374号刑事判决。江苏省徐州市中级人民法院于2012年5月2日作出(2012)徐刑二终字第20号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后,原审被告人刘某提出申诉。经本院审查认为原判适用法律错误,于2015年5月11日作出(2014)苏刑二监字第00053号再审决定,将本案提起再审。本院依法组成合议庭,依法移送本案全部案卷,经江苏省人民检察院进行审查后,向本院出具了书面意见,并认为据以认定本案事实的证据在案,再审期间未出现新的证据,建议本案不开庭审理。经合议庭审阅本案全部案卷,询问原审上诉人刘某,原审被告人柳某经通知未接受询问。合议庭原审被告人柳某经通知未接受询问,认为事实清楚,决定不开庭审理。本案经本院审判委员会讨论,现已审理终结。
原判认定:原审被告人柳某、刘某伙同他人,以土地租赁纠纷为由,与丰县凤城镇西关木材市场管委会工作人员产生矛盾,于2011年7月26日至31日采取租用挖掘机、风镐机挖掘路面等手段,先后损毁木材市场内笑来福酒店门前东侧、凤翔装饰公司门前(笑来福酒店门前西侧)、木力理财有限公司和临沂科技木业门前中间、郓城县禾子木业西侧路口、久源机电门前路口等五段水泥路面。经鉴定,被损财物价值人民币1.4327万元。
原判认定事实的主要证据为:柳某、刘某的供述、证人李某、王某甲、王某乙等人的证言、现场照片、关于被毁坏路面损失的价格鉴定等。
丰县人民法院判决认为:原审被告人柳某、刘某故意毁坏他人财物,数额较大,其行为均已构成故意毁坏财物罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第七十三条第二、三款之规定,以故意毁坏财物罪分别判处原审被告人柳某有期徒刑一年,缓刑二年;原审被告人刘某有期徒刑八个月,缓刑一年。
徐州市中级人民法院二审裁定认为:原判认定事实清楚,证据确实充分,定罪正确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,驳回上诉,维持原判。
再审中原审上诉人刘某主要辩解理由为:1、丰县西关村民委员会和丰县木材市场租用包括原审上诉人在内的西关村多户村民享有30年承包经营权的农用地,在农用地上盖永久性建筑系违法行为,且租用合同到期后拒不返还租用土地,村民在通过合法渠道不能维护自己合法权益的情况下,不得已实施了涉案挖路行为。其出资参与的涉案挖路行为属村民的维权行为性质,不是犯罪行为;2、合同到期前村民已经履行了通知木材市场的商户要收回土地的告知义务;3、其未实施涉案的挖路行为。据此,要求对其宣告无罪。
再审期间原审被告人柳某经通知未接受本院询问,未提出辩解意见。
再审期间,江苏省人民检察院经审查本案案卷,向本院出具的主要书面意见为:
1、木材市场管委会将涉案耕地用于非农建设的行为违法。被原审上诉人刘某等村民破坏的路面系违法建筑,不受法律保护。
2、原审被告人刘某等人的涉案行为是针对木材市场管委会违法进行非农建设并超期拒不返还耕地违法行为的阻却行为,目的是要回耕地用于生产经营,不是故意犯罪。
3、证明上述本案事实的证据充分,建议宣告本案二原审被告人无罪。
4、鉴于本案事实清楚,再审期间没有新的事实证据,建议不开庭审理。
本院经再审审理查明:2001年5月、7月间,丰县凤城镇西关村民委员会(以下简称村委会)与20余户农户村民(包括两原审被告人家庭在内)分别签订了土地承包经营权流转合同。合同约定:转出期十年,租金为每年每亩地小麦和玉米各五百公斤,按市场价格折算,分两次支付(7月底和10月底前);合同期满后如转入方(村委会)继续使用该地,则按该合同流转费标准续签合同。同年9月,村委会将上述土地转租给丰县木材市场管委会,期限为十年,租金与村民委员会和村民约定相同。
2005年9月,丰县木业商城管委会与徐州木木高木业有限公司(以下简称木木高公司)签订市场开发协议约定:在涉案地块新建市场(包括交易大厅、配套的办公、商住、餐饮、物流等),由木木高公司投资建设;木木高公司承担征地费每亩3万元;市场建成十年内的管理性规费统一扎口管理,由木木高公司向木业商城管委会缴纳,十年后至土地使用期满前,木业商城继续扎口管理。木木高公司于2006年将涉案木材市场部分楼层(536平方米)出租给商户于吉乐,租赁期限为四十年,租金一次性付清。
2011年5月、7月,村民与村委会签订的上述土地承包经营权流转合同陆续到期后,村民在向当地政府相关部门分别多次提出增加租金或不再续签土地承包经营权流转合同、收回土地等要求均未得到解决的情况下,原审被告人柳某、刘某及其他村民于2011年7月26日至31日采取租用挖掘机、风镐机挖掘路面等手段,先后损毁涉案地块木材市场内笑来福酒店门前东侧、凤翔装饰公司门前(笑来福酒店门前西侧)、木力理财有限公司和临沂科技木业门前中间、郓城县禾子木业西侧路口、久源机电门前路口等五段水泥路面。经鉴定,被损财物价值人民币1.4327万元。
证实以上事实,经一审庭审出示、质证或再审期间经江苏省人民检察院审查认可的主要证据为:
1、原审上诉人刘某供述:合同到期,村民想涨租金,但木材市场管委会一直无答复,挖路的目的是给领导施压,好涨租金。
2、原审被告人柳某供述:村民签的土地合同在2011年5月或7月到期,合同到期前,村民找了西关村村支书李月友,后找过凤城镇政府、丰县国土资源局、农工部,均无人答复。后村民调查发现,木木高公司以四十万元的价格将部分涉案土地上建设的房屋出租给木材市场的一个商户于吉乐,期限到2046年。并且发现木木高公司用在村民土地上建的门面房、大棚的房屋产权证,在银行抵押贷款480万元,期限五年。我们以张贴书面告知单的方式告知商户,大意是土地租用到期,我们要收回土地自己经营,以后给你们造成的损失,后果我们不负责。挖地、拉横幅的目的是给政府施压,给我们解决土地问题。 …
原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐某,户籍地安徽省亳州市。2011年12月9日因盗窃罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑七个月,2012年4月16日刑满释放。因本案于2013年9月9日被羁押,同日被刑事拘留,2013年10月9日被逮捕。现已刑满释放。
广东省广州市海珠区人民法院审理广东省广州市海珠区人民检察院指控原审被告人徐某犯盗窃罪一案,于2014年11月6日作出(2014)穗海法刑初字第28号刑事判决书。原审被告人徐某不服,向本院提出上诉。本院经审理后于2015年2月26日作出(2015)穗中法刑二终字第17号刑事裁定书,裁定撤销原判,发回广东省广州市海珠区人民法院重新审判。广东省广州市海珠区人民法院依法另行组成合议庭审理本案,于2015年11月9日作出(2015)穗海法刑重字第1号刑事判决书。原审被告人徐某仍不服,向本院提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,上诉人徐某到庭参加诉讼,广东省广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出庭履行职务。现已审理终结。
原审判决认定:2013年9月9日0时许,被告人徐某行至本市海珠区阅江路广州塔对出的江边水幕石基处,见被害人黄某与其朋友蒋某乙并坐于石某之上聊天,被害人黄某将1部索尼牌L39型手机1部(价值人民币3064.35元)放于其二人中间的石某之上。被告人徐某遂趁其二人聊天不注意之机,从蒋某乙一侧悄悄贴近,并伸手绕过蒋某乙背后盗取上述手机,得手后准备逃离之际,因手臂不慎触及蒋某乙的身体而被发现,随即被蒋某乙当场人赃并获并扭送公安机关处理。
原审判决认定上述事实,有经庭审举证、质证的下列证据证实:
1.广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、侦查报告,证实:广州市公安局海珠区分局赤岗派出所于2013年9月9日0时14分接到黄某报警,称其在海珠区广州塔对出江某石凳上与朋友聊天时被盗一部价值约3500元的手机,并当场抓获嫌疑人,民警接报后赶到现场将嫌疑人徐某带回派出所进一步调查,同日广州市公安局海珠区分局决定对黄某被盗窃案立案侦查。
2.广州市公安局海珠区分局赤岗派出所制作的现场勘验检查笔录、现场平面示意图及现场照片,证实:本案中心现场位于本市海珠区阅江西路新电视塔对开江某的休闲带,案发时间为晚上,天色较暗,江某人员较少,现场无痕迹物证及作案工具遗留,现场外围未见异常痕迹物证。
3.广州市公安局海珠区分局赤岗派出所出具的情况说明,证实:被害人黄某被盗窃一案的案发现场没有录像监控设备;民警是在到场后问清双方案发地点在广州塔水帘处,才对该处进行现场勘查的;案发后由于被害人黄某不同意将手机留下,而该所又无法即时作出鉴定,故被害人黄某在做完笔录后就坚持将手机带走了;《调取证据函》中所列其他问题则无法补充。
4.涉案索尼牌L39型手机的照片,被害人黄某签认该手机就是其在2013年9月8日23时45分左右在广州塔对出江某人行道石凳上被一名男子盗窃的手机;证人蒋某乙签认该手机就是黄某被盗的手机,是其从被其捉住的男子手中缴回来的。
5.广州市海珠区价格认证中心作出的穗海价鉴(赃)[2013]2219号关于1部索尼L39(含一张移动电话卡)手机的价格鉴定结论书,证实:涉案的索尼牌L39型手机价值人民币3064.35元。
6.广州市公安局海珠区分局赤岗派出所调取的被告人徐某的人口信息,证实:被告人徐某的身份情况。
7.广州市天河区人民法院作出的(2011)穗天法刑初字第1487号刑事判决书、广州市天河区看守所出具的穗公天刑释字(2012)0241号刑满释放证明书,证实:被告人徐某于2011年12月9日因犯盗窃罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币一千元,2012年4月16日刑满释放。
8.广州市公安局越秀区分局作出的穗公越行罚决字[2013]03049号行政处罚决定书,证实:被告人徐某于2013年7月8日因盗窃被广州市公安局越秀区分局处以行政拘留七日。
9.被害人黄某的陈述及辨认笔录,证实:2013年9月8日23时许,其和朋友蒋某乙吃完饭后到广州塔附近闲逛,后来他们走到广州塔对出的一处小石凳处坐下玩手机。之后其看到一名男子也去到那里,坐在蒋某乙左手边大约1.5-2米左右,该男子在那里无所事事,有时候躺着,有时候坐着,就他一个人。其当时觉得很奇怪,但并没有太过注意,其和朋友就一直在玩手机。大概0时左右,其突然感觉有个黑影在动,当时其还没有发现,就见蒋某乙抓住了一个人,其才知道自己的手机差点被偷了。该男子当时想挣脱逃跑,但蒋某乙力气比较大,他挣脱不开,他们就想着把他抓住,并将他带到街上,然后才报警抓他。
其被盗一部索尼牌L39型手机,黑色机身,6.4寸屏幕,自带16G内存,外加32G卡,是2013年7月底其在香港以折合人民币3500元购买的。当时其和朋友蒋某乙坐在石凳处玩手机,是用其另一部苹果牌手机和朋友玩微信,被盗的手机就放在他们二人中间的石凳处。该男子就是趁他们玩得比较沉迷,而且当时环境比较昏暗,他就悄悄靠近他们,伸手从蒋某乙身后穿过摸得手机然后盗走,在此过程中可能不小心碰到蒋某乙的身体,所以被发现。当时其感觉有人伸手拿其的手机,由于光线不足,其只能看见身影,但其朋友蒋某乙发现后立即将该男子抓住,而其的手机当时就在该男子身上找到,其顺着仔细看就很快看见该男子,就是和其一起被带回派出所的那名男子。该男子被抓时没有反抗,但有挣扎求他们放过他。当时其朋友蒋某乙抓获该男子后,就从该男子手上找到其被盗的手机。
他们当晚23时多就在那里了,没一会儿该男子就来了,后来他们一直玩手机没理他,直到发现他偷手机的时候,当时是0时左右,估计他在那里盯了他们至少有半小时左右。该男子应该有同伙作案,因为当时其朋友抓住该男子后,有一名20多岁的女子走上来问发生什么事,之后又有两名男子骑自行车过来要求他们放了该男子,其和蒋某乙没有理会,那些人就走了,之后警察就到场了。
经辨认照片,被害人黄某指认被告人徐某就是2013年9月8日23时45分左右在广州塔江某对出人行道的石凳上盗窃其手机的男子。
10.证人蒋某乙的证言及辨认笔录,证实:2013年9月8日23时许,其和朋友黄某两个人去到阅江路广州塔对出的珠江某散步,后来他们走到广州塔对出的水帘处石凳上坐,开始他们在玩手机,之后黄某将她的那部索尼L39手机放在他们两个人中间的石面上。这时其发现在其左手边约1.5米处有一名男子,而江某离他们不远处有一男一女在聊天。突然其感觉到有东西碰了一下其的臀部,其马上转身一看,看到刚才坐在其旁边的那名男子拿着黄某放在石面上的那部手机想逃跑,其连忙起身去抓住他,那名男子刚迈步就被其抓住。其抓住那名男子之后马上从他右手上夺回黄某被盗的那部手机,其当时想带那名男子去其停车的地方,在他们走过去的时候那名男子就向他们求饶,叫他们放了他。这时黄某就拿手机报警,接着又有两男一女过来叫他们放了被其抓住的那名男子,其中有一男一女就是刚才在江某离他们不远处聊天的两个人,但其和黄某并没有理会他们。没多久就有警察到场,警察到场后将被其抓住的那名男子带回派出所,由于其还有事,所以就先回去,次日上午有空才来派出所反映情况。
黄某被盗了一部索尼L39手机,手机是黑色的,该部手机是黄某在2013年7月份在香港买的,具体价值不清楚。当时其和黄某几乎是挨着坐在石凳上,距离也就只有十公分,黄某坐在其的右边,手机就放在他俩中间的石凳上。其没有亲眼看见那名男子是怎么拿走手机的,刚开始那名男子坐在其左手边1.5米至2米远处,后来越坐越近。当时他们只顾着聊天也没太注意,后来那名男子大概离其50公分左右的距离,然后他就伸手绕过其的后背,趁他们不注意把黄某放在石凳上的手机盗走,可能是那名男子不小心,他盗走手机时手不小心碰到其的屁股,被其发现了,其马上把他抓住,并从他手上把手机夺回。
那名男子应该有同伙。其和黄某在闲聊的时候,那名男子就坐在其旁边,而距离他们不远的地方有两男一女推着自行车站着,其抓住那名男子之后,那两男一女过来求情,其和黄某不同意,而被其抓住的那名男子就叫那两名男子先走,他自己处理,其估计他们是一伙的。其抓住那名男子的时候他想挣脱逃跑,但没有威胁其,只是求他们放了他,还多次跪地求情,求他们放了他,还说给他们钱之类的。由于当时有几个人盯着他们,其担心他们是同伙,所以其就把那名男子抓到其的车子附近,然后报警让公安处理。
11.被告人徐某的供述与辩解:大概在2013年9月8日23时许,其一个人从海印桥附近坐出租车到广州大桥南边桥底附近下车,之后其沿着江某向广州塔散步过去。由于其走累了,当其走到广州塔附近有一张很长的石凳的地方时,其便坐下来。之后,其由坐转为躺下时,其的一只手刚好碰到一个矿泉水瓶而发出响声,这样坐在矿泉水瓶旁的一对情侣被惊动了,那对男女马上站起来,并对其讲“你想干什么”。其见那对男女这样讲话,便回了一句“我没有干什么,这地方是公共场所,你坐得,我也坐得。”那对男女见其这样顶他们,可能很生气,就问其是不是想偷他们的东西,其就回了一句“谁偷你的东西”。那男子听后便一手抓住其,并要其去他车上讲。这样,其同那对男女边吵边走向离现场500米左右的路边一辆车旁,其觉得情况不对,就没有按照那男子的意思上车,而是站在车旁。过了一会儿,警察到场后,他们就一起到派出所。当时是那女子报的警,她报警说其偷她的手机。其没有偷他们的手机。其不清楚他们为何讲其偷手机,可能是其当时讲话的语气激怒了他们,他们诬告其,反正其没有偷东西。其当时坐在那里是无意的,也是随意的。其坐下后听到那对情侣那边传来一种像是男女做爱时的声音,其出于好奇,便往那对情侣的方向躺下,以便于听清楚。其自始至终都没有见过什么手机,其真的没有偷别人的东西。
在本案审理过程中,为进一步查明案件事实,原审法院依法通知了被害人黄某、证人蒋某乙出庭作证。(1)被害人黄某出庭作证称,被告人徐某就是盗窃其索尼牌手机的人。当时那部索尼牌手机放在其和蒋某乙中间,之前他们玩过那部手机,但是突然间不知道为什么手机就不见了,然后蒋某乙第一时间发现并马上从被告人徐某手里夺回了手机。其和蒋某乙先到案发地点的,他们坐下的时候旁边是没有人的,在手机被盗之前其左边坐着蒋某乙,蒋某乙的左边有一个男的即被告人徐某。当时天虽然很黑,但不至于看不到东西,他们玩了一会儿那部索尼手机后放在了其和蒋某乙的中间,是否有人已经提早盯着他们了其不清楚。其确定当时手机是蒋某乙从被告人徐某手中抢回来的,其站在旁边看到了。他们抓住被告人徐某后,他有向他们求情,旁边有两男一女,其中一个男的也过来求情。其之前在公安机关以及上次出庭作证时所作的陈述属实。(2)证人蒋某乙出庭作证称,案发当天其和黄某大概是在11时30分至凌晨1时之间到达案发地点,具体时间记不清了,当时他们坐在一面水幕墙下面的一排台阶上,台阶后面没有水,可以走人。当时现场虽然没有路灯,但因为旁边有很多广告牌的灯光和月光,五至十米范围内是可以看清楚人的。被盗的索尼牌手机是黄某的,颜色是黑色的,当时其在玩那部索尼牌手机,黄某在玩另一部苹果手机,其玩了一会儿累了就把那部索尼手机放在其和黄某坐的中间位置。被告人徐某什么时候到达案发地点坐在他们旁边的其没有留意,当时其突然感觉到臀部被碰了一下,然后就发现徐某拿着那部其放在其和黄某中间的索尼手机,其就拉住徐某的手,并从徐某的手上抢回手机。当时徐某距离其的身体大概50公分左右,其一只手伸出来就能把他抓住,其抓住徐某时手机是在徐某的手上,这一点其确定。因为当时他们在发微信,手机屏幕收到微信就会发亮,所以徐某知道手机放在其和黄某的中间。徐某是怎么拿手机的其没有看到,因为当时其和黄某在很投入地聊天,徐某从其背后拿手机时碰到了其的臀部,其就发现了然后就抓住他的手,当时那部索尼牌手机就在徐某的手上。其抓住徐某时附近有两男一女推着自行车,有人走过来对其说“算了算了,手机还给你就算了”之类的话,根据其的判断他们和徐某应该是认识的。因为其怕那两名男子跟上来伤害其,所以其就把徐某拉到其停车的马路边,并且叫黄某报警。
原审判决认为,被告人徐某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人徐某的犯罪事实清楚,证据确实、充分,罪名成立。被告人徐某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,依法应当从重处罚。被告人徐某另有盗窃劣迹,酌情从重处罚。经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定,判决:被告人徐某犯盗窃罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币二千元。
宣判后,原审被告人徐某仍不服判决,提出上诉称:其没有盗窃被害人的手机,公诉机关提交的证据只有被害人黄某的陈述和证人蒋某乙的证言,两人的证言前后矛盾不能证实其有实施指控的作案行为,其没有见过也没有触碰过涉案手机,且到案后一直要求侦查机关提取涉案手机上的指纹进行鉴定以排除其曾触碰,故公诉机关提交的证据不能形成完整的证据链,请求法院判决其 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关河北省唐山高新技术产业开发区人民检察院。
原审被告人许倩倩,女,1990年9月16日出生于河北省玉田县,汉族,大专文化,中共党员,户籍所在地河北省唐山市,户籍所在地河北省唐山市,现住河北省玉田县,现住河北省玉田县。因涉嫌犯窝藏罪于2017年10月20日被取保候审。
河北省唐山高新技术产业开发区人民法院审理河北省唐山高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人许倩倩犯窝藏罪一案,于2018年6月13日作出(2018)冀0291刑初18号刑事判决。原审公诉机关河北省唐山高新技术产业开发区人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,河北省唐山市人民检察院指派检察员杜文军出庭履行职务,原审被告人许倩倩到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山高新技术产业开发区人民法院认定,被告人许倩倩与赫某1系夫妻关系,赫某1原系唐山北中货运有限公司业务员,赫某1在该公司工作期间,挪用、侵占了公司资金。2015年9月16日,赫某1对被告人许倩倩谎称其被别人骗了,别人找其要钱,要出去躲躲,并将霸道汽车交给被告人许倩倩,让其变卖偿还购买该车的分期贷款,后赫某1逃匿到辽宁省沈阳市。2015年9月22日,唐山北中货运有限公司就赫某1侵占公司资金向唐山市公安局高新技术产业开发区分局报案,该局于同日受理,报案时被告人许倩倩在场。2015年10月,被告人许倩倩与赫某1的父亲赫某2、母亲赵某一同将霸道车变卖后,偿还贷款后剩余车款10多万元由被告人许倩倩保管,被告人许倩倩于2015年10月底离开唐山市。2015年11月份,赫某1将被告人许倩倩从辽宁省凤城市接到沈阳市其所租住房屋共同生活,被告人许倩倩将卖霸道车的剩余车款大约13万元以现金形式交给了赫某1。赫某1在沈阳市逃匿期间,购买了路虎牌、现代牌等车辆,于2015年11月25日,用所侵占的部分赃款以他人名义开办了运输公司,并开展经营活动,直至2016年9月14日在沈阳市被抓获。赫某1职务侵占一案,公安机关于2015年10月21日立案,同年11月24日决定对赫某1刑事拘留,并于同日上网追逃,河北省唐山高新技术产业开发区人民法院于2018年3月,以职务侵占罪判处赫某1有期徒刑六年。
上述事实,有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明:
1.证人赫某1的证言证实,2015年9月16日下午快天黑的时候,其给妻子许倩倩打电话叫她来龙泽路八方见面,见面后对许倩倩说:“我被别人骗了,别人找我要钱,我要出去躲躲,等赚钱了还上就好了”,许倩倩也没有说啥,只是哭了,其就对许倩倩说:“那就把丰田牌霸道汽车卖了吧,不然每个月还7000块钱,咱也还不起”,后来其就把车钥匙给许倩倩了,让许倩倩自己联系三角地车管所小朱车行一名姓朱的男子,随后其就把联系电话给许倩倩了,后来其就打出租车走了。2015年11月份,其给许倩倩打电话说:“我在沈阳呢我去接你”,当时许倩倩在辽宁省丹东市凤城,打完电话后我就开车到凤城把许倩倩接到了沈阳市其租的房子,之后其和许倩倩一直居住在此处直至被抓获,在沈阳租住的房子里,许倩倩将卖车剩余的13万元左右的现金给其。
2.证人赫某2、赵某证言证实,其二人与许倩倩一起去卖霸道车。
3.证人刘某、徐某的证言证实,2015年9月17日其公司发现赫某1侵占公司资金逃跑后,找到赫某1的父亲赫某2、妻子许倩倩,向他们说明赫某1侵占公司资金逃跑的情况,要求他们找赫某1,如果找不到赫某1,公司就报警。2015年9月18日,赫某2、许倩倩和北中货运工作人员一起到高新分局报警。
4.证人徐某、刘某辨认被告人许倩倩的笔录。
5.2015年9月22日,唐山北中货运有限公司就赫某1侵占公司财产向唐山市公安局高新技术产业开发区分局报案的材料、公安机关同日的受理登记表、2015年10月21日公安机关的立案决定书。
6.被告人许倩倩供述证实,2015年9月16日下午快天黑的时候,赫某1给其打电话到龙泽路小八方见面,见面后他笑着说了一些话,大概意思是他被别人骗了,别人和他要钱,他什么也没有了,还不起车贷房贷了,问还和不和他一起过,他要出去躲一阵,把车和房子卖了,还贷款。然后他把霸道车的车钥匙给许倩倩,他就走了,其当时开着自己车离开的,霸道车就放在八方的停车场。当时其没有当回事儿,后来赫某1走的第二天北中公司找到其,说赫某1骗了他们公司的钱,其才知道赫某1说的是真的。2015年9月18日北中公司的徐某、刘某到高新公安局报警,其也在场,因为刘某、徐某说赫某1把北中公司的钱骗走了,其也不知道具体是怎么回事儿,其也找不到赫某1,其和徐某等人一起到公安局也是想找赫某1,也是想看看到底是怎么回事。当时其记得徐某只拿了一个手写的简单账本,公安局解释说就目前证据显示,这件事暂时不够刑事案件,让北中公司再准备其他材料,其当时以为是纠纷,后来的事情就不知道了。霸道车是2014年底,赫某1在平安银行天津的一家银行贷款购买的,当时买车的事情都是赫某1办的,其只是办贷款的时候去的,车辆所有人登记的是许倩倩,车牌号是××××××,用其银行卡还钱,每月还7000多贷款,还贷款的时候,赫某1把钱打到其卡上,再还贷款。2015年10月份的一天,具体哪天记不清了,赫某1的父母、其和车贩子一起去天津,车贩子把贷款还了又给了其十五、六万元现金,其就把车手续和车都给了车贩子。其2015年10月底离开了唐山市。2015年11月份,赫某1给其打电话说他在沈阳呢,让其去找他,当时其在辽宁省丹东市凤城市,打完电话后赫某1就开车到凤城把其接到沈阳市,在沈阳赫某1租了房子,他们就住在租住的房子里,其将卖车剩下的钱(现金)全都给了赫某1。
河北省唐山高新技术产业开发区人民法院认为,窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿的,具体到本案中:1.赫某1逃匿前没有如实告知被告人许倩倩其挪用、侵占公司资金的相关事实,北中公司到公安机关报案时,被告人许倩倩虽在现场,但公安机关并未当时立案,亦未将赫某1确定为刑事案件的犯罪嫌疑人,而是于2015年10月21日立案,同年11月24日决定对赫某1刑事拘留,而被告人许倩倩于2015年10月底离开唐山市,公诉机关未能提供能够证明被告人许倩倩知悉公安机关对赫某1进行刑事立案侦查或者将赫某1确定为刑事案件的犯罪嫌疑人的证据,本案不能认定被告人许倩倩将车款交给赫某1时,其主观上明知赫某1为犯罪的人;2.霸道汽车虽然登记在被告人许倩倩名下,但系由赫某1出资所购买,亦由其偿还购车贷款,其在逃匿前让被告人许倩倩变卖车辆是为了偿还购买车辆的贷款,并没有提及剩余车款的处理,被告人许倩倩将卖车款交与赫某1时,赫某1已经逃匿至沈阳市,被告人许倩倩将车款交给赫某1时其主观上并没有帮助其逃匿的故意,赫某1主观上也没有相应的合意,且该车款本应属赫某1所有,本案不能认定被告人许倩倩将车款交给赫某1时其主观上具有帮助赫某1逃匿的故意;3.赫某1在逃匿时携带了部分赃款,逃匿到沈阳市后购买车辆、经营公司,其在收到被告人许倩倩所给的车款后,并没有实施凭借此款进行逃匿他处和进行隐藏的行为,而是一直在沈阳市与被告人许倩倩继续共同生活,直至在沈阳市被公安机关抓获,公诉机关没有提交证据证明被告人许倩倩交给赫某1的车款客观上帮助了赫某1逃匿。综上,被告人许倩倩主观上对赫某1是否为犯罪的人并不明知,亦没有帮助赫某1逃匿的主观故意,客观上赫某1也没有凭借该车款进行逃匿,被告人许倩倩受赫某1委托,将赫某1所购买车辆变卖,将剩余车款交给赫某1,没有妨碍、影响公安机关侦查赫某1职务侵占案及抓获赫某1,不能认定其行为妨害了司法机关对犯罪嫌疑人的刑事追诉活动,被告人许倩倩的行为不构成犯罪,公诉机关的指控不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第十三条、第三百一十条第一款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五之规定,认定被告人许倩倩无罪。
宣判后,原公诉机关河北省唐山高新技术产业开发区人民检察院抗诉提出:被告人许倩倩在受害人刘某、徐某告知赫某1侵吞公司钱财后,三人一同到公安机关报案,从一般人的观念上讲,其主观上具有对赫某1涉嫌犯罪的认知;后将卖车款交予赫某1,对长达一年处于潜逃生活的赫某1起到了事实上与精神上的帮助与支持,妨害了司法机关的刑事诉讼活动。被告人许倩倩明知赫某1是犯罪的人而提供财物帮助其逃匿,其行为应当构成窝藏罪。
唐山市人民检察院支持刑事抗诉意见为:1.本案被告人许倩倩明知赫某1要离家躲避,且在跟随报案的过程中,应当明知该报案系赫某1涉嫌刑事犯罪的案件,从一般认知的角度,应当认定许倩倩明知赫某1是犯罪的人;2.被告人许倩倩给予潜逃人员钱款,客观上是对逃匿行为的支持和帮助。综合考虑本案情节,可以对被告人许倩倩从轻处罚,但基于其主观明知,客观实施了妨害司法的行为,应当认定许倩倩有罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同,二审审理期间,抗、辩双方均未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证,合法有效,本院予以确认。
本院认为,河北省唐山高新技术产业开发区人民法院认定原审被告人许倩倩无罪,适用法律正确,审判程序合法。2015年9月18日唐山北中货运有限公司工作人员徐某、刘某和赫某2、许倩倩一起到唐山市公安局高新技术产业开发区分局报案,当日公安机关并未立案受理。2015年9月22日,唐山北中货运有限公司就赫某1侵占公司资金再次向唐山市公安局高新技术产业开发区分局报案,公安机关于同日受理。原判对此事实表述不当,本院予以纠正。关于抗诉机关河北省唐山高新技术产业开发区人民检察院及河北省唐山市人民检察院所提抗诉意见和支持抗诉意见,经查,根据本案现有证据,赫某1逃匿前并未告知许倩倩挪用、侵占公司资金的相关情况。2015年9月18日唐山北中货运有限公司到公安机关报案时,被告人许倩倩虽在现场,但公安机关并未立案受理,亦未告知许倩倩,赫某1系刑事案件犯罪嫌疑人。赫某1在逃匿前让许倩倩变卖车辆是为了偿还购买车辆的贷款,并没有提及剩余车款的处理,许倩倩将卖车款交与赫某1时,赫某1已经逃至沈阳市。故本案不能认定许倩倩将车款交给赫某1前,主观方面明知赫某1为犯罪的人,且不能认定许倩倩主观上具有帮助赫某1逃匿的故意。赫某1携带赃款逃匿至沈阳市后购买了车辆、经营了公司,在收到许倩倩所给车款后,没有凭借此款逃匿他处或进行隐藏,客观方面不能认定许倩倩的行为妨害了司法秩序。河北省唐山高新技术产业开发区人民检察院及唐山市人民检察院所提抗诉意见和支持抗诉意见,理据不足,本院不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定,裁定如下:
驳回抗诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
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抗诉机关绵阳市游仙区人民检察院。
原审被告人钟某,曾用名钟某某,男,生于1980年8月13日,,绵阳市游仙区人,汉族,大专文化。因涉嫌玩忽职守罪,于2014年12月3日被绵阳市公安局游仙区分局取保候审。
辩护人杨仲先,四川法丛律师事务所律师。
辩护人唐莎娜,四川法丛律师事务所律师。
绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控原审被告人钟某犯玩忽职守罪一案,于2015年15月21日(2015)游刑初字第162号刑事判决。宣判后,绵阳市游仙区人民检察院以绵游检诉诉刑抗(2016)1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭,于2016年4月21日公开开庭审理了本案,绵阳市人民检察院指派检察员出庭支持抗诉,原审被告人钟某及辩护人杨仲先、唐莎娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明,被告人钟某系绵阳市游仙区玉河镇政府工作人员,经该镇党委会议决定于2014年7月起代管该镇司法所工作。被告人钟某接手该工作后,被告知司法所需负责辖区内的社区矫正工作,对社区矫正人员要进行监督管理和教育帮助。2014年8月,被告人钟某依照档案资料联系社区矫正人员,发现处于假释期间的社区矫正人员张希的常用电话号码联系不上,钟某便没有再拨打张希的手机定位电话,也没有按规定对张希家进行调查走访,也没有将该情况及时汇报区司法局,而是放任张希于假释期间脱离监管的状况持续。2014年10月4日,张希因涉嫌抢劫罪、故意杀人罪被四川省绵阳市游仙区人民检察院批准逮捕后,被告人钟某才得知张希下落。在汇报司法局工作人员后,钟某补充了一份申请给予张希警告处分材料,并将申请的落款时间写为2014年7月18日。
原判认为,被告人钟某的行为不构成玩忽职守罪。辩护人关于被告人钟某不符合本案中玩忽职守罪犯罪的主体身份的辩护意见,本院不予采纳。被告人钟某虽无司法执法资格承担司法所工作,也无司法局的任命,但司法局未派驻符合条件的工作人员进该司法所,乡镇政府作为协助管理的部门,该乡党委会决定让钟某处理司法所工作事宜,钟某因该组织任命成为了有权处理司法所工作事宜的国家工作人员,且该司法所实际仅有钟某一人办理相关工作,钟某已符合玩忽职守罪的主体身份。辩护人关于被告人钟某没有玩忽职守行为的辩护意见,本院不予采纳。被告人钟某日常工作繁杂不是其不认真履行职务的理由,工作繁杂可以有多种途径解决问题,如及时向上级汇报,请求增加人手;也可以自行加班;还可以明确拒绝安排的工作任务等,其不能不做自己已明确表示愿意承担的工作。辩护人认为被矫正人员张希的重新犯罪与社区矫正人员履职行为之间不具有刑法意义上的因果关系、矫正工作的认真全面并不必然阻止被矫正人员犯罪动机的产生和危害结果的发生,该辩护意见本院不予采纳。玩忽职守行为在主观方面由过失构成,钟某作为一名成年人,应当知道自己在职守中马虎从事对待自己的职责,可能会发生一定的社会危害结果,但其疏忽大意而没有预见,或是虽然已经预见但凭借其经验而轻信可以避免,以致发生被矫正人员脱管的危害后果。刑法中因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。本案中,被告人钟某玩忽职守的行为导致的是被矫正人员张希脱管的后果,而不是辩护人所认为的被矫正人员张希涉嫌抢劫杀人的后果,即无论张希是否重新犯罪,但其因钟某未认真履职而脱离管控,钟某就已经具有玩忽职守的行为了。社区矫正工作的认真全面的确不必然阻止被矫正人员犯罪动机的产生和危害结果,但该项工作的目地在于对被矫正人员监督管理,使被矫正人员从心理上受到教育和矫正、从行为上受到约束和管理。而钟某不认真履行职责的行为,使矫正人员张希的日常行为上没有受到约束和管理,也没有从心理上受到教育和矫正,从而放任了其再次犯罪的可能性增大。对公诉机关指控被告人钟某犯玩忽职守罪本院不予支持的原因为,虽然钟某不认真履职的行为与张希脱管之间有因果关系,但被监管人员再次涉嫌严重犯罪的最主要因素在于该人员独立意识出现问题,该独立意识是一种畸形的、不正常的意识,其自身主观恶性大到足以割裂社区矫正工作对其再犯罪的约束,故钟某的行为与张希重新犯罪的行为之间联系过于薄弱,情节显著轻微,可不认为是犯罪。综上,四川省绵阳市游仙区人民检察院指控罪名不成立,遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项的规定,判决被告人钟某无罪。
抗诉机关认为,该判决认定事实错误,适用法律不当,理由如下:
一、我国刑法对玩忽职守罪的构成要件规定了三个要素:一是行为主体必须是国家机关工作人员,二是有玩忽职守的行为,三是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。对前两个要素,一审判决与起诉书认定一致。而对第三个要素,司法解释中,对“重大损失”规定了9种情形,钟某玩忽职守的行为导致死亡一人的结果发生,符合第1种规定。而一审法院认为被监管人员再次涉嫌严重犯罪的最主要因素在于该人员独立意识出现问题,该独立意识是一种畸形的、不正常的意识,其自身主管恶性大到足以割裂社区矫正工作对其再犯罪的约束,故钟某的行为与张希重新犯罪的行为之间联系过于薄弱,情节显著轻微,可不认为是犯罪。一审法院的这一认定,于事实不符,于法无据。本案中,钟某怠于履行职责,导致张希脱管,后张希实施了抢劫、杀人的行为,并致一人死亡。上述事实均有确实、充分的证据证实,且已形成锁链。一审法院判决钟某无罪,一方面认为钟某不认真履职的行为与张希的脱管具有因果关系,而另一方面认为脱管所造成的后果不属于“重大损失”的范畴,钟某对之后发生的张希致人死亡的犯罪结果没有因果关系。故一审判决明显割裂了钟某怠于履职行为与张希脱管后造成的严重后果之间的紧密联系,系典型的事实认识性错误。
二、从法理上分析,渎职犯罪中引起危害结果的原因包括引发结果的直接原因和作为渎职行为的间接原因,二者构成了此类案件导致危害结果发生的完整因果关系链。而渎职行为之所以也被视为原因的组成部分,是因为渎职犯罪的核心是“公务职责”,该职责行为本身不会直接导致后果的发生,但正确履职却是避免危害结果发生或降低其发生几率的重要屏障。因此,在法律意义上,渎职因为使职务行为丧失了这种秩序维护、风险防范功能而被视为危害结果发生的原因。本案中,钟某怠于履职的行为与张希实施抢劫、杀人致一人死亡的后果具有直接相关性,钟某的客观行为系不作为的玩忽职守行为,其作为义务来源于相应的公务职责的要求,因此,当钟某怠于履职的行为发生时,其失职行为在法律意义上侵害了法律所保护的相应法益,具有严重的社会危害性,构成犯罪,应当受到刑罚的处罚。
因此,钟某身为国家机关工作人员,在本职工作中疏于履职,本应遵循规定没有遵循,本应防范的风险没有防范,最终导致张希实施犯罪行为致一人死亡,其疏于履职的行为与危害结果之间成立刑法上的因果关系。
综上所述,抗诉机关认为一审判决认定事实错误,适用法律不当,致错误判决钟某无罪。为维护司法公正,准确惩治犯罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定,特提出抗诉,请依法判处。
原审被告人钟某的辩解意见是:他于2014年7月底8月初到玉河司法所工作,他不熟悉司法所的工作,边学边做,他对工作尽到了职责。他还有近十项工作要做,其在7月至9月期间任办公室主任,主要负责网站、文化、禁毒的工作,还有信访维稳工作,两个月两次去北京接上访者。其主要职责不是玉河司法人员,没有法律资格证,没学习过法律,只是暂代这项工作,请求宣告其无罪。
钟某的辩护人的辩护意见是:1.原审被告人钟某犯玩忽职守罪罪名不能成立。2.钟某不符合本案中玩忽职守罪犯罪的主体身份。钟某系2013年4月从武警部队安置到玉河镇人民政府的工勤人员,其履职政府安排的综治、信访、维稳、防邪、禁毒、文化、政府网络、保密等多项工作。2014年7月中旬镇政府某领导口头安排钟某兼职司法所工作。按规定,司法所是司法局的派出机构,所长实行任命制,且需具有法律专业学历,司法所应当配备3名以上人员,其中一人应为政法专项编制人员。钟某既不是被聘请的玉河司法所司法助理员,也未参加区司法局组织的法律专业知识培训,更未被任命为玉河司法所长。钟某工作职责的增加、身份的变动,镇党委、政府并未经集体研究作出书面决定或任命,也未报告司法局,导致玉河司法所2014年7月以后工作人员不明,司法所长缺位、职责分工不清。钟某在2014年7月后不具有社区矫正人员监管职责的法定身份,不具备本案中玩忽职守罪的犯罪主体。3.被告人钟某无玩忽职守行为。钟某身负多项工作,即使其按领导个人意见从7月中旬兼任司法所工作至被矫正人员张希重新犯罪也仅仅只有70天左右时间,除去文化节目编排20天、劝返上访人员11天、调解维稳10余天、创建和其他工作7天,法定假日16天后仅剩余7天左右时间,而这段时间里玉河镇被矫正人员达11人,客观上不可能完成社区矫正工作。并非钟某不认真履职。4.被矫正人员张希的重新犯罪与社区矫正人员履职行为之间不具有刑法意义上的因果关系。矫正工作的认真全面并不必然阻止被矫正人员犯罪动机的产生和危害结果的发生。5.据《四川省社会矫正实施细则(试行)》第十九条四项二款规定:“监狱、看守所拟对罪犯提请假释,暂予监外执行的,应当委托县级社区矫正机构进行调查评估。”而被矫正人员张希虽籍贯为游仙区,但其全家已于1999年到山西、山东等地打工,长期居住省外,张希家房屋已于5.12地震中倒塌,无法居住。监狱没有委托游仙区司法局对其调查评估,张希的居住地不应再是绵阳市游仙区。山东省淄博市中级人民法院的(2013)淄刑执字第4504号刑事裁定书中称已经对张希在假释后所居住社区影响调查评估,可对其适用社区矫正的言词纯属子虚乌有。而张希在原任玉河司法所长任职期间已长期脱管,其自2014年1月25日释放后至5月初才到玉河司法所报到,5月至7月期间已脱管,其在2014年7月之前就应当依法收监。连负有监管职责的人民检察院也在这半年之久的时间里未派员到玉河司法所实地检查监督。综上,被告人钟某不构成玩忽职守罪。
二审采信的证据和以此认定的案件事实,与一审判决一致。
本院认为,原审被告人钟某的行为不构成玩忽职守罪,理由是:钟某虽无司法执法资格承担司法所工作,也无司法局的任命,但司法局未派驻符合条件的工作人员进该司法所,乡镇政府作为协助管理的部门,该乡党委会决定让钟某处理司法所工作事宜,钟某因该组织任命成为了有权处理司法所工作事宜的国家工作人员,且该司法所实际仅有钟某一人办理相关工作,钟某符合玩忽职守罪的主体身份。钟某日常工作繁重不是其不认真履行职务的理由,工作繁重可以有多种途径解决问题,如及时向上级汇报、请求增加人手、明确拒绝安排的工作任务等,其不能不做自己已明确表示愿意承担的工作。玩忽职守行为在主观方面由过失构成,钟某作为一名成年人,应当知道自己在职守中马虎从事对待自己的职责,可能会发生一定的社会危害结果,但其疏忽大意而没有预见,或是虽然已经预见但凭借其经验而轻信可以避免,以致发生被矫正人员脱管的危害后果。刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。本案中,钟某玩忽职守的行为导致的是被矫正人员张希脱管、再次犯罪可能性增加的后果,而不是被矫正人员张希涉嫌再次严重犯罪的行为的结果,即无论张希是否重新犯罪,但其因钟某未认真履职而脱离管控,钟某就具有了玩忽职守的行为。社区矫正工作的认真全面的确不必然阻止被矫正人员犯罪动机的产生和危害结果的发生,但该项工作的目地在于对被矫正人员监督管理,使被矫正人员从心理上受到教育和矫正、从行为上受到约束和管理。而钟某不认真履行职责的行为,使矫正人员张希的日常行为上没有受到一定的约束和管理,也没有从心理上受到一定的教育和矫正,从而放任了其再次犯罪的可能性增大。虽然钟某不认真履职的行为与张希脱管之间有因果关系,但是,很明显,被监管人员张希涉嫌再次严重犯罪的行为的结果是多种原因有机结合产生的,其中最主要的原因在于张希独立意识出现问题,该独立意识是一种畸形的、不正常的意识,其自身主观恶性大到足以割裂社区矫正工作对其再犯罪的约束,故应认定钟某的玩忽职守行为情节显著轻微危害不大,可不认为是犯罪。综上,抗诉机关绵阳市游仙区人民检察院关于原审被告人钟某构成玩忽职守罪的抗诉理由不能成立,本院不予支持。原审判决认定的事实、证据和适用的法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条(一)项即“原判决认定事实和适用法律正确,量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判”的规定,裁定如下:
驳回抗诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
来源:中国裁判文书网
抗诉机关宁夏回族自治区人民检察院。
原审上诉人(一审被告人)张志军,男,1971年5月4日出生,回族,高中文化,系宁夏双志商贸有限公司法定代表人,户籍所在地宁夏回族自治区固原市,现住宁夏回族自治区固原市。2010年2月6日因伤害他人行为被宁夏回族自治区彭阳县公安局行政拘留7日,并处罚款200元。2016年2月16日因涉嫌非法经营罪(后涉嫌以危险方法危害公共安全罪),先后被宁夏回族自治区固原市公安局原州区分局、固原市原州区人民检察院、固原市原州区人民法院、固原市中级人民法院取保候审。2018年3月8日被固原市中级人民法院二审判决无罪。
辩护人陈昌举,宁夏顺悦律师事务所律师。
原审上诉人(一审被告人)陆金芳,女,1983年3月9日出生,汉族,初中文化,系宁夏双志商贸有限公司会计,户籍所在地宁夏回族自治区固原市,现住宁夏回族自治区固原市。2016年2月16日因涉嫌非法经营罪(后涉嫌以危险方法危害公共安全罪),先后被宁夏回族自治区固原市公安局原州区分局、固原市原州区人民检察院、固原市原州区人民法院、固原市中级人民法院取保候审。2018年3月8日被固原市中级人民法院二审判决无罪。
指定辩护人韩小鑫,宁夏萧关律师事务所律师。
宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人张志军、陆金芳犯以危险方法危害公共安全罪一案,于2017年10月13日作出(2016)宁0402刑初397号刑事判决。张志军、陆金芳均不服,提出上诉。宁夏回族自治区固原市中级人民法院于2018年3月8日作出(2017)宁04刑终141号刑事判决。宁夏回族自治区人民检察院于2019年1月30日作出宁检诉一审刑抗[2019]3号刑事抗诉书,向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员李伟茂、检察员助理胡雅君出庭履行职务,张志军及其辩护人陈昌举、陆金芳及其指定辩护人韩小鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁夏回族自治区固原市原州区人民法院一审判决认定,2015年1月至2016年1月期间,被告人张志军、陆金芳为牟利,从湖南省平江县红圆鞭炮有限公司大量购进烟花爆竹,未向县级以上人民政府安全监督管理部门申请,私自违规储存在其租用的位于固原市××区王某院落的简易库房内。除少量销售牟利外,其余大量存放于出租库房内。2016年1月28日,公安机关接到举报,依法从张志军、陆金芳储存烟花爆竹的库房内查获各类烟花爆竹共计5168件。经宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心对查获的5168件烟花爆竹当中的19种3433件烟花爆竹所含药量称重,结论为抽检的3433件烟花爆竹发射药量合计1032.355千克、效果药量1544.612千克;经宁夏回族自治区质量监督检验院对查获的5168件烟花爆竹当中被抽取送检的19个样品鉴定,结论为该批19个样品发射药成分为黑火药或引燃类药剂、效果药成分为烟火类药剂。同时查明,存储5168件烟花爆竹的库房东、西、北三面均有邻居、北侧40米处为高压电线塔、南侧为3米便道和其他两家邻居院落。库房内有照明电线,东侧房内装有电线开关,无相应消防设施配备。另查明,张志军、陆金芳于2015年6月申请成立宁夏双志商贸有限公司,后以公司名义从湖南省平江县红圆鞭炮有限公司先后大量购进烟花爆竹存储于租用的王某出租院内至案发前。
一审法院审理认为,被告人张志军、陆金芳从事烟花爆竹销售工作,应当对烟花爆竹的存放条件、标准以及烟花爆竹的危害性认识高于一般人,但其二人为牟利私自将5168件含有烟火药、黑火药的烟花爆竹存放于居民区内,主观上对烟花爆竹的危害后果持放任态度,属间接故意。客观上对不特定人的人身及公私财产造成严重隐患,危及公共安全,尚未造成严重后果。张志军、陆金芳犯以危险方法危害公共安全罪的事实清楚、证据确实充分,罪名成立。本案系共同犯罪,张志军联系卖家购进烟花爆竹、承租储存烟花爆竹的房屋,陆金芳清点货物、组织货物入库,分工虽有不同,但都积极进行犯罪行为的发生,不宜区分主、从犯,但张志军在共同犯罪当中作用较大。鉴于二被告人均系间接故意犯罪,主观恶性、人身危险性较小,系初犯、偶犯,酌情均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定,判决:一、被告人张志军犯以危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑三年,宣告缓刑四年;二、被告人陆金芳犯以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑三年,宣告缓刑三年;三、对被告人张志军、陆金芳所持有的5168件烟花爆竹,依法予以没收。
张志军、陆金芳均不服一审判决,提出上诉。
宁夏回族自治区固原市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明,宁夏双志商贸有限公司分别于2015年7月3日、2015年7月11日、2015年11月27日三次从湖南省平江县红圆烟花鞭炮有限公司购进大量烟花爆竹。
二审法院审理认为,宁夏双志商贸公司分别于2015年7月3日、2015年7月11日、2015年11月27日三次从湖南省平江县红圆烟花鞭炮有限公司大量购进烟花爆竹,未向县级以上人民政府安全监督管理部门申请,即违规储存在租用的位于固原市××区王某院落的简易库房内。后公安机关根据举报,依法从储存的库房内查获各类烟花爆竹共计5168件的事实清楚,证据确实、充分。宁夏双志商贸有限公司大量购储烟花爆竹的目的是销售牟利,而不是危害公共安全。以危险方法危害公共安全罪强调的是犯罪方法,实施的方法是为了追求犯罪的目的,犯罪方法具有现实的危险性,且属于具体危险,一旦危险方法实施,其危险性就足以产生危害后果。宁夏双志商贸有限公司违法储存大量烟花爆竹,客观上虽具有一定的危险性,但不能将烟花爆竹本身的危险性与方法的危险性等同或混淆,同时与刑法规定的危险方法不具有相当性,方法的“相当性”应当从本质上而不是形式上加以考量,将储存烟花爆竹的行为作为危险方法与放火、爆炸、决水行为不具有本质上的相当性。储存大量烟花爆竹的行为,不会立即引起危害结果,行为本身不足以使客观理性的第三人感到现实、紧迫的危险。本案涉及的非法储存烟花爆竹的违法行为应追究相应的行政违法责任。根据“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则,上诉人张志军、陆金芳的行为不构成犯罪,一审判决张志军、陆金芳犯以危险方法危害公共安全罪,属适用法律不当,判决错误,二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)、(三)项、第一百九十五条第一款第(二)项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第(三)项之规定,判决:一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2016)宁0402刑初397号刑事判决;二、宣告上诉人张志军无罪;三、宣告上诉人陆金芳无罪。
宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为,张志军、陆金芳的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百一十四条之规定,构成以危险方法危害公共安全罪。宁夏回族自治区固原市中级人民法院(2017)宁04刑终141号刑事判决认定事实不全面,适用法律错误导致量刑不当、判决结果错误。一、从法律层面分析,本案依法应当适用《中华人民共和国刑法》第一百一十四条之规定,构成以危险方法危害公共安全罪。该条所规定的危害公共安全的行为,所产生的结果是尚未造成严重后果,是一种潜在的危险,即该犯罪行为只要对公共安全造成危险即构罪,并未要求已经造成危害后果。而对于造成危害后果的行为,第一百一十五条则规定了更加严厉的刑罚。《中华人民共和国刑法》第一百一十四条中所规定的以危险方法危害公共安全罪,是指故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外与之相当的危险方法,尚未造成严重后果的行为。从条文规定“或者”的语义理解,以危险方法危害公共安全罪是一个独立的罪名,其立法本意是为保护不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全,将以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的各种不常见的危险方法实施的危害公共安全的行为归为犯罪。故该条文在明确列举放火等四种常见的危险方法的同时,对其他不常见的危险方法作一概括性的规定,将危险方法危害公共安全罪作为一个单列的罪名,而非兜底条款。因此,一审判决符合罪刑法定原则,有利于保护社会公共安全,符合立法本意。二审判决认定为“法无明文规定不为罪”,或者“扩大解释”属错误认定。二、从事实层面分析,张志军、陆金芳主观上明知烟花爆竹具有易燃性、易爆性而非法大量储存,符合以危险方法危害公共安全罪的主观要件。根据国家安全生产监督管理总局发布的《烟花爆竹经营许可实施办法》第十六条第(四)项之规定,烟花爆竹零售经营者应当符合下列条件:零售场所的面积不小于10平方米,其周边50米范围内没有其他烟花爆竹零售点,并与学校、幼儿园、医院、集贸市场等人员密集场所和加油站等易燃易爆物品生产、储存设施等重点建筑物保持100米以上的安全距离。第二十三条规定禁止在烟花爆竹经营许可证载明的储存(零售)场所以外储存烟花爆竹。烟花爆竹仓库储存的烟花爆竹品种、规格和数量,不得超过国家标准或者行业标准规定的危险等级和核定限量。零售点存放的烟花爆竹品种和数量,不得超过烟花爆竹经营许可证载明的范围和限量。《烟花爆竹安全管理条例》第二十条第一款规定,从事烟花爆竹零售的经营者,应当向从事烟花爆竹批发的企业采购烟花爆竹。张志军、陆金芳于20l5年6月9日成立宁夏双志商贸有限公司,20l5年11月2日取得烟花爆竹经营(零售)许可证,经营场所地址为原州区派胜世贸城S9-22号,限制存放量为10件。张志军、陆金芳作为烟花爆竹的零售商,应当明知烟花爆竹的零售、运输、储存规定,我区对烟花爆竹专营专卖和专营检封标示制度,推行挂牌连锁配送经营和销售的规定,明知作为烟花爆竹的零售商应当从本地批发商处购货,明知不具备储存烟花爆竹的主体资格及客观储存条件,采取非法手段从生产商处违规购进大量烟花爆竹,并将重达4吨的5168件烟花爆竹储存在居民聚居区内的简易库房中,而库房简陋、现场也未采取任何防护措施、消防措施或者特殊提醒,属于明知可能发生燃烧、爆炸的危险,可能会造成不特定多数人员伤亡和大量财产损失,而予以放任,系间接故意。三、从法益侵害性方面,张志军、陆金芳的行为具有严重的社会危害性,侵犯了不特定多数人的生命、健康权及财产权,符合以危险方法危害公共安全罪的客体要件。张志军、陆金芳存放烟花爆竹的地点为居民聚居区,不仅有大量居民居住,院落北侧40米处为高压电塔,院落南侧为村内主要交通便道,每天有大量人员和车辆通过,附近还有学校和庙会。因此,从张志军、陆金芳非法存放烟花爆竹的存放点的自身环境和周边环境看,对不特定多数人的健康、生命具有严重的危害性。按照《烟花爆竹工程设计安全规范》(国家标准)规定的危险品仓库的危险等级分类,贮存的危险品名称为烟火药、开球药,危险等级为1.1-1;贮存的危险品名称为黑火药,引火线,未封口含药半成品,单个装药量在40克及以上已封口的烟花半成品及含爆炸音剂、笛音剂的半成品,已封口的B级爆竹半成品,A、B级成品,单筒药量25克及以上的C级组合烟花类成品,危险等级为1.1-2。按照建筑物的危险等级规定,1.1级建筑物为在制造、储存、运输中具有整体爆炸危险或者迸射危险,其破坏效应将波及周围。根据破坏能力,1.1-1级建筑物内的危险品发生爆炸事故时,其破坏能力相当于TNT的厂房和仓库;1.1-2级建筑物为建筑物内的危险品发生爆炸事故时,其破坏能力相当于黑火药的厂房和仓库。张志军、陆金芳存放的烟花爆竹多达5168箱,其中仅抽检的3433箱烟花爆竹中发射药含量有l032.355千克、效果药含量有1544.612千克,且发射药量为黑火药或者引燃类药剂、效果药成分为烟火药类药剂,其所贮存的危险品对应的危险等级应当在1.1-1。而如此大量的烟花爆竹却存放在库房条件简陋、相关消防设施缺失、周围居住及过往人群较多的居民聚居区,完全不符合《烟花爆竹工程设计安全规范》(国家标准)规定。《烟花爆竹工程设计安全规范》对于存贮烟花爆竹的库房也有非常严格的规定,对于电气设备、照片、防雷与接地、防静电等均有严格要求。张志军、陆金芳的存贮库房条件极其简陋,如遇电路老化、短路、巨大的冲击、高温、静电、雷击、受潮、明火、受潮化学反应发热,其他易燃易爆物品达到爆炸极限等均可发生爆炸,对公共安全形成了严重隐患。侦查机关对周围居民走访询问,周围居民在得知此事后均产生了恐慌心理,有现实、紧迫性的危险。本案储存条件导致发生爆炸的可能性巨大,存在现实危险性,且其危险性完全能够与放火、决水、爆炸、投毒等危险方法相当。因此张志军、陆金芳私自存放大量烟花爆竹的行为与放火、决水等行为同样具有不可控性、迅速蔓延性及高度盖然性,符合以危险方法危害公共安全罪的客体要件。
宁夏回族自治区人民检察院出庭检察员意见认为,二审判决认定本案事实基本清楚,但适用法律错误,导致判决错误。
原审上诉人张志军辩称,其所经营的烟花爆竹是C级产品,厂家有运输证由厂家运输过来,对公共安全无重大危害。烟花储存时应该是安全的:附近的居民已搬迁到了移民点,周围居民的房屋是等待拆迁的老旧房屋,没有人住;储存点旁边的高压线是在扣押烟花的前一年建成的,本来用于给公交车充电,但至今并未通电,未曾使用;旁边的幼儿园当时还未建成,离烟花爆竹储存库房有四五百米远;其当时还有藏獒及两个看门人看守库房;储存仓库是靠山的,没有临街,没有人来人往;库房还安装了六个摄像头,防止闲杂人员进入。
张志军的辩护人认为,一、张志军存放烟花爆竹的行为,不是刑法114条规定的“以危险方法危害公共安全”的犯罪行为。抗诉机关所举实例仅能说明烟花爆竹的危险性,而不能说明储存方法的危险性。二、张志军为销售烟花获利而储存烟花,并无“以其他危险方法危害公共安全”的犯罪故意。三、刑事司法解释未规定“存放烟花爆竹”的行为是“以其他危险方法危害公共安全罪”。综上,张志军不构成以危险方法危害公共安全罪。
原审上诉人陆金芳辩称,当时固原存放烟花爆竹都没有合格的库房,抗诉机关举例其它因烟花爆竹引起的意外事故不能证明陆金芳的罪名成立。
陆金芳的辩护人认为,陆金芳没有犯罪故意。其储存烟花爆竹是为了经营牟利的需要,且涉案的烟花爆竹都是合格的产品;张志军、陆金芳储存烟花爆竹的方法没有现实的危险性、破坏性,依照宁夏回族自治区烟花爆竹管理条例的规定,其行为后果构成行政违法,但不构成犯罪。
再审庭审中,抗诉机关出示三组新证据,作为对原审证据的补强:一、1.固原市公安局原州区分局扣押烟花爆竹物品清单表及照片8张,证实2016年1月28日从固原官厅镇查出烟花爆竹的数量、种类及现场照片;2.询问宁夏回族自治区供销社日杂鞭炮有限公司书记、副总经理蒋某某,证实按照国务院和宁夏的规定,作为烟花爆竹的零售商,只能从当地有资质的烟花爆竹批发商处购买,不能从烟花爆竹的生产商处购买。宁夏只有供销社一家烟花爆竹批发商,向各地零售商配送、专营专卖和专营检验标识制度,推行挂牌连锁配送经营和销售。二、1.固原市公安局原州区分局烟花爆竹库房租赁及人工费报销审批单、发票、证据、厂房租赁合同及库房照片,证实目前固原市公安局原州区分局租赁库房、雇用专门人员看管仓库所产生的费用及审批情况、库房的现场照片;2.宁夏供销社日杂鞭炮有限公司出具《关于非法烟花爆竹储存窝点监控损害情况的说明》,证实2016年1月28日,有关单位在联合查处非法储存在原州区官厅镇一民宅内烟花爆竹的时候,工作人员对院内的监控进行了断电、除静电,并未故意损坏;3.宁夏供销社日杂鞭炮有限公司出具《证明》,证实2016年1月28日,宁夏烟花爆竹稽查大队联合固原市公安局治安大队、固原市原州区安监局等部门,查处一批储存在原州区官厅镇一村民家的非法烟花爆竹5000余件;4.现场勘验检查工作记录(现场勘验笔录、平面图、卫星图、照片27张及音像资料),证实张志军、陆金芳储存烟花爆竹的现场位于固原市××区王某家的出租院内,该院落座北面南,门朝南开,院落四周均为居民住宅,东邻康某某、杨某3、杨某4、杨某5、杨某6和杨某7家院落,西邻杨某7家废旧院落、杨某8、陈某某和杨某1家院落,北邻马某2、马某3、马某4和马某5家院落,院落北侧40米处山坡上有高压电线塔,院落南侧为村便道、高某某和郭某某家院落,便道宽3米,院落距高某某家院落为8米。院内西侧有一间坐西向南的简易平房,平房卷帘门门朝东开,院内中间有一间坐东面西的简易平房,该平房为砖墙彩钢瓦顶,门朝南开;院内东侧有一间坐东面西的简易平房,门朝南开,房子均出租。涉案烟花爆竹现存放在固原市××区铺中心路17号冶华物流公司院,该公司坐西面东,门朝东开,北邻德立信药店库房,南邻长城淀粉厂,公司院内门口南侧为门卫房,北边为犬舍,有两只看护犬,院内北侧有六间坐北面南的库房,由东到西第三间库房内存放烟花爆竹,门为铁制防盗门,门上贴有原州区公安分局封条,封条完好,库房门口东侧墙面装有两个摄像头,库房内存放有烟花爆竹,烟花爆竹数目详见管理登记册。三、自治区安监局文件《关于调整烟花爆竹经营(批发)许可权限的通知》、《关于申请对固原市烟花爆竹批发企业进行布点规划的请示》以及《申请烟花经营(批发)企业花名册》、《情况说明》等书证,证实在2015年7月,宁夏双志商贸有限公司等6家企业先后向固原市安全生产监督管理局申请办理《烟花爆竹经营(批发)许可证》。根据《宁夏烟花爆竹安全管理条例》规定,固原市安全监督管理局无《烟花爆竹经营(批发)许可证》行政许可权限,故未给宁夏双志商贸有限公司办理《烟花爆竹经营(批发)许可证》。
以上证据均经抗诉机关依法调取并经各方当事人质证,来源合法,内容客观真实,与本案具有关联性,能够证明案件事实,予以确认。 …
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公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
被告人齐秀军,男,1989年10月5日出生,公民身份号码×××,汉族,初中文化程度,无职业,户籍地:安徽省合肥市庐江县,现住青海省西宁市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪,于2017年6月9日被刑事拘留,2017年7月14日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。 辩护人赵万朝。
青海省西宁市城东区人民检察院以东检公诉刑诉(2018)107号起诉书指控被告人齐秀军犯贷款诈骗罪,向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。西宁市城东区人民检察院指派检察员马丽萍出庭支持公诉,被告人齐秀军及其辩护人赵万朝均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控,2015年5月至2017年4月期间,被告人齐秀军在身份证持有人齐宇虹、姜某、吴伟、姜泽文、祁文念、刘赞晴、左兴新、夏某、顾某、刚洋、项见、郭天宝不知情的情况下,使用上述十二人身份证,伪造虚假工作证明骗取西宁农商银行“紫丁香羚动·无忧卡”十二张后进行挥霍,截止2017年6月9日上述十二张卡共欠银行本金329926元。
针对上述指控,公诉机关当庭出示了相关证据。并认为被告人齐秀军的行为已构成贷款诈骗罪,应依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条之规定,提请本院依法惩处。
法庭审理中,被告人齐秀军对起诉书指控的事实供认不讳,对当庭出示的证据亦未提出异议。
其辩护人发表的辩护意见为,被告人齐秀军主观上没有非法占有的目的,客观上按约定偿还银行利息。案发后,其亲属积极退赔银行本金。其行为应属民事纠纷。
庭审中,公诉机关出示以下证据:
1.西宁农商银行卡12张证实被告人齐秀军使用齐宇虹、姜某、吴伟、姜泽文、祁文念、刘赞晴、左兴新、夏某、顾某、刚洋、项见、郭天宝十二人身份信息领取西宁农商银行“紫丁香羚动·无忧卡”十二张贷款卡的事实。
2.报案材料证实,2017年6月8日,证人姜某报案称,其丈夫齐秀军冒用他人身份信息办理多张信用卡套现金,透支金额三十余万元。
3、到案经过证实被告人齐秀军经依法传唤到案。
4、扣押物品决定书及扣押物品清单证实侦查人员依法从被告人齐秀军处扣押涉案十二张西宁农商银行“紫丁香羚动·无忧信用贷款卡”。
5.户籍信息证实,被告人齐秀军实施行为时的年龄、民族等自然人身份信息。
6.齐宇虹等十二名被害人身份证复印件、个人征信业务授权书、个人信用报告、工资收入证明、营业执照副本、紫丁香羚动·无忧信用贷款卡申请表、借款合同、西宁农商银行“无忧卡”贷款绑定、放款通知书及活期交易明细证实,被告人齐秀军冒用被害人身份信息,伪造虚假工资证明,领取西宁农商银行贷款及发放的贷款资金流向。
7.贷款卡明细证实,被告人齐秀军截止2018年1月31日共骗取银行本金329926元并未归还。
8.证人姜某(系被告人齐秀军的妻子)的证言证实,我记得当时填了一张西宁农商银行贷款卡的申请单,后我父亲不让我办理卡,我将单子仍在一边不管,被告人齐秀军在我不知情时,用我的身份信息办理了西宁农商银行贷款卡,额度为3万元,同样用其父亲(姜泽文)的身份信息办理贷款卡。
9.证人顾某的证言证实,其与被告人齐秀军系朋友关系,2016年8月份,被告人齐秀军称给其办理一张信用卡,其也同意了,并填写了一张申请表。后齐秀军告诉其卡未能办理,之后西宁农商银行给其打电话,其才知道被告人办理了银行卡并持有使用。
10.证人夏某的证言证实,被告人齐秀军冒用自己的身份信息,伪造工资证明,在西宁农商银行办理一张贷款卡,额度为4万元。
11.证人齐某(被告人齐秀军的侄子)的证言证实,被告人齐秀军在其不知情的情况下冒用自己的身份信息办理额度为2万元的贷款卡,后被汪某(西宁农商行职员)还清欠款注销贷款卡的事实。
12.证人陈某的证言证实,其和被告人齐秀军及汪某一同吃饭唱歌,期间,其听到汪某和被告人齐秀军说过用亲戚朋友的身份证办理信用卡,三个人一起多次去娱乐场所消费,皆由被告人齐秀军结账的事实。
13.证人申某(系西宁市农商银行团结桥支行工作人员)的证言证实,自己帮助证人汪某办理十余张西宁农商银行“紫丁香羚动·无忧卡”,其中证人齐某本人不知情,后汪某告知其齐某的贷款卡还清的事实。
14.证人吴某(系西宁市农商银行退休职工)的证言证实,自己帮助汪某办理大概十张西宁农商银行“紫丁香羚动·无忧卡”。
15.证人刘某(系西宁市农商银行韵家口支行行长)的证言证实,西宁市农商银行韵家口支行办理了涉案十五张紫丁香羚动·无忧卡,其负责营销的有三人,吴某经手的有:项见、刚洋、张某、顾某、祁文念、夏某、左兴新、郭天宝、刘赞晴;汪某经手的有:张祥云、姜某、姜泽文、吴伟、齐宇虹;申某经手的有:齐某。但这十五张卡所提交的办卡申请及材料均由汪某提交,经自己审批后办理的。
16.证人张某的证言证实,在自己不知情的情况下,被告人齐秀军冒用自己的身份信息办理贷款卡并透支3万元。随后找到齐秀军,齐秀军还清了3万,并将卡还给了自己。 …
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原公诉机关黑龙江省肇东市人民检察院。
上诉人(原审被告人)李晓刚,男,1979年11月20日出生,汉族,小学文化,无职业,住黑龙江省大庆市萨尔图区。2017年10月4日被刑事拘留;2017年10月16日被批准逮捕;2018年4月3日因羁押期限届满被取保候审。
辩护人葛凤芹,女,1962年10月1日出生,汉族,高中文化,现住吉林省长春市宽城区,系被告人李晓刚的岳母。
黑龙江省肇东市人民法院审理黑龙江省肇东市人民检察院指控原审被告人李晓刚犯非法处置查封财产罪一案,于2018年7月2日作出(2017)黑1282刑初318号刑事判决。判后,原审被告人李晓刚不服,提出上诉。本院于2018年8月28日作出(2018)黑12刑终154号刑事裁定,将本案发回肇东市人民法院重新审判。肇东市人民法院经重新审理,于2018年12月28日作出(2018)黑1282刑初305号刑事判决。判后,原审被告人李晓刚不服,再次提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2019年3月5日在肇东市人民法院公开开庭审理。绥化市人民检察院指派检察员尚朝子出庭履行职务,上诉人李晓刚及其辩护人葛凤芹到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定:
2014年3月李某(被告人李晓刚父亲,现在服刑)与毕某因琐事发生矛盾,李某将毕某打成重伤。肇东市人民法院作出(2014)肇法刑初字第217号刑事判决书,以故意伤害罪、危险驾驶罪判处李某有期徒刑四年九个月、拘役三个月,附带民事赔偿毕某医疗费136,502.22元。2016年1月25日肇东市人民法院作出执行裁定,将李金龙在肇东市宋站镇乐业村新发屯农村土地承包经营的21.28亩土地经营权查封。
1998年第二轮土地承包时,李某全家共四口人,分别为李某及其妻子苏某、儿子李晓刚和李晓刚妹妹。后被告人李晓刚将李某承包的21.28亩土地种植上玉米。2016年9月28日,肇东市人民法院作出执行裁定,查封、扣押李某承包经营的21.28亩土地种植的玉米收益。2016年9月30日肇东市人民法院执行员刘某1、刘某2、王某5到苏某家中送达裁定书,当日在村中张贴公告。2016年10月被告人李晓刚收割玉米,2016年12月份李晓刚将3万斤玉米卖掉,得款1.3万余元,给苏某3000元,余款自己占有。
2016年12月19日,肇东市人民法院将该案移送肇东市公安局。经立案侦查,2017年10月4日,被告人李晓刚被肇东市公安局工作人员抓获。
认定上述事实的证据有:
1.书证被告人李晓刚户籍证明、抓获、破案经过,证明被告人李晓刚刑事责任年龄和抓获、破案经过。
2.2005年宋站镇财政所粮食直补明细表、耕地面积登记表,证实李某直补面积8亩,被告人李晓刚直补面积13.5亩,李某承包的三块地分别为9.55亩,6.74亩,4.99亩,共计21.28亩。
3.(2014)肇法刑初字第217号刑事附带民事判决书,证明李金龙于2014年9月24日因故意伤害罪、危险驾驶罪被肇东市人民法院判处有期徒刑四年九个月,拘役三个月,并赔偿附带民事诉讼原告人毕某经济损失136,502.22元。
4.肇东市人民法院(2014)肇法执字356-3号执行裁定书,证明裁定的内容为终结(2014)肇法刑初字第217号刑事附带民事判决书的本次执行程序。
5.肇东市人民法院(2014)肇法执字356-4号执行裁定书,证明裁定内容为:查封被执行人李金龙在肇东市宋站镇乐业村新发屯的第二轮农村土地承包经营权21.28亩;被执行人负责保管被查封的财产,在查封期间内,被执行人可以使用被查封财产,但因被执行人的过错造成被查封财产损失的,应由自己承担责任。在查封期内被执行人不得转移被查封的财产,不得对被查封的财产设定权利负担,不得有妨碍执行的其他行为;查封的期限为三年。
6.肇东市人民法院(2014)肇法执字356-5号执行裁定书,证明裁定内容为:查封、扣押被执行人李金龙在肇东市宋站镇乐业村新发屯的第二轮农村土地承包经营权21.28亩上种植的玉米收益;提取被执行人李金龙在肇东市宋站镇乐业村的草原转让收入;被执行人负责保管被查封的财产,在查封期间内,被执行人可以使用被查封财产,但因被执行人的过错造成被查封财产损失的,应由自己承担责任。在查封期内被执行人不得转移被查封的财产,不得对被查封的财产设定权利负担,不得有妨碍执行的其他行为;查封、扣押的期限为二年。
7.肇东市人民法院(2018)黑1282执异2号执行裁定书,证明裁定内容为中止对案外人李晓刚13.5亩土地玉米收益、苏某4亩土地玉米收益的执行。
8.移送函、执行手续、情况说明、说明等,证明案件执行情况。
9.辨认笔录、照片,证明毕某的妻子姜某以及法院执行员刘某1、刘某2、王某5对被告人李晓刚的辨认情况。
10.农户耕地面积汇总表、李晓刚的户口复印件,证明1998年第二轮土地承包时,李晓刚全家4口人。
11.李晓刚、李某的粮食直补折,2003年农业纳税通知书,2004、2005、2007、2008年粮食补贴通知书(辩护人提交),证明查封的21.28亩土地中,李某直补面积8亩、李晓刚直补面积13.5亩,以及李晓刚、李某缴纳农业税、领取粮食补贴情况。
12.肇东市人民法院查封、扣押经过说明,证明执行人员证实查封玉米收益当日,被告人李晓刚在场,看见法院来人后离开现场,执法记录仪未及时打开,故此未保留影像,执行人员被苏某赶出来后张贴公告。送达回证上备注“李晓刚、苏某均在场,但拒绝签字”不是当时书写,是2016年12月向公安机关移送案件时先复印,后执行员刘某1用两只笔填写,故此,原件与复印件笔体粗细不一致,执行员刘某1多次与被告人李晓刚通电话,告知其擅自出卖要负法律责任。
13.宋站镇经管站提供的土地面积台账,登记面积14.54亩。(4.99亩和9.55亩)
14.证人姜某、张某1、于某、张某2、王某1、苏某证言,证明被告人李晓刚变卖玉米情况和土地经营权情况。
15.证人王某2(被告人李晓刚妻子)、高琴、门长青证言(被告举证),均证实被告人李晓刚2016年6月车祸出院以后到10月份玉米收割之前,没有回其父亲李某家。
16.证人王某3、王某4的证言,证实2016年10月份被告人李晓刚找王某3、王某4雇其收割机收割玉米的经过。
17.证人姜某的证言,证实姜某系被害人毕某妻子,姜某看见被告人李晓刚在家,才给法院执行员刘某1打电话让他去的,执行员刘某1去他家,被告人李晓刚看见就跑了,执行员刘某1张贴公告后的第二天下午,她看见被告人李晓刚在电线杆子边看法院公告并将公告撕掉的情况。 …
来源:中国检察网
被不起诉人刘某某,男,1990年**月**日出生,身份证号码5101081990********,汉族,初中文化,无业,户籍所在地四川省成都市成华区,住成都市成华区**路**号。2007年被成都市成华区人民法院以抢劫罪判处有期徒刑三年,缓刑四年。因涉嫌制造毒品罪,经成都市公安局金牛区分局决定,于2017年6月22日被公安机关刑事拘留,经成都市金牛区人民检察院批准,于2017年7月26日被成都市公安局金牛区分局逮捕。
本案由四川省成都市公安局金牛区分局侦查终结,以被不起诉人刘某某涉嫌制造毒品罪,于2017年9月25日向成都市金牛区人民检察院移送审查起诉。该院于2017年11月8日第一次退回侦查机关补充侦查,侦查机关于2017年12月7日补查重报;2018年1月3日成都市金牛区人民检察院移送本院审查起诉,本院于2018年2月12日第二次退回侦查机关补充侦查,侦查机关于2018年3月9日补查重报。审查起诉期间依法三次延长审查起诉期限各十五日。
四川省成都市公安局金牛区分局移送审查起诉认定:
自2017年开始,犯罪嫌疑人李某某组织犯罪嫌疑人张伟、被不起诉人刘某某等人在成都市成华区**路**号**栋**单元**楼**号制造冰毒。2017年6月21日,刘某某在明知张伟等人在制造毒品仍然将用矿泉水瓶装的毒品原料丙酮交给张伟,后张伟、刘某某被民警现场挡获,民警当场从客厅茶几上查获用黄色瓷盆装的褐色液体一盆(净重138.27克)、用透明玻璃被装的褐色液体一杯(净重35.98克)、白色瓷碗(上有搅拌棒和滤纸,从滤纸上刮下净重0.22克白色晶体),从客厅冰箱内查获用白色瓷碗装的褐色液体一碗(净重207.01克),从厨房内的烧杯上刮下白色晶体(净重0.54克),还查获烧杯、电炉等制毒工具若干。经鉴定,从上述褐色液体和白色晶体中均检测出甲基苯丙胺成分。
侦查机关认为,犯罪嫌疑人张伟、被不起诉人刘某某违法国家毒品管理规定,制造数量巨大毒品的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定,涉嫌制造毒品罪。
经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为四川省成都市公安局金牛区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。经审查,有相关证据证实被不起诉人刘某某带丙酮给张伟,但刘某某在此之前就已经向公安人员举报该地有人制毒,故现有证据不能认定其带丙酮的目的是帮张伟等人制毒,主观无制造毒品的故意,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定,决定对刘某某不起诉。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关海口市龙华区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李上文,曾用名李小龙,男,1982年10月5日出生,黎族,海南省琼中黎族苗族自治县人,大学文化,原海口瑞丁物业管理有限公司经理,家住海南省琼中黎族苗族自治县。2014年5月29日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留,同日因病被取保候审,同年8月1日被海口市龙华区人民检察院取保候审,2016年7月20日被海口市龙华区人民法院取保候审,2017年3月1日被海口市龙华区人民法院取保候审,2018年2月13日被海口市龙华区人民法院监视居住,2018年8月13日被本院取保候审。
辩护人任渭生、林青霞,海南新概念律师事务所律师。
海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人李上文犯职务侵占罪一案,于2016年7月18日作出(2015)龙刑初字第444号刑事判决。宣判后,被告人李上文不服,提出上诉。本院受理后,于2016年12月23日作出(2016)琼01刑终499号刑事裁定,以原审判决认定上诉人李上文犯职务侵占罪事实不清,证据不足为由发回海口市龙华区人民法院重新审判。海口市龙华区人民法院重新审理后于2018年3月18日作出(2017)琼0106刑初88号刑事判决。宣判后,被告人李上文不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员何集顺、罗宗煌出庭履行职务,上诉人李上文及其辩护人林青霞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定,2013年8月至2014年4月,被告人李上文在海口瑞丁物业管理有限公司(以下简称瑞丁公司)任总经理,负责瑞丁公司在海口市佳佳经典小区及海岸经典小区的物业管理。
瑞丁公司以李上文名字在交通银行开设二个账户用于公司业务,其一为×××(以下简称尾号0742账户),专门收取住户电费;其二为×××(以下简称尾号0734账户),专门收取物业管理费。
佳佳经典小区住户收取电费的方式为住户先用电,再根据使用量将电费交到物业处,再由李上文到供电所缴存。但公司将收取的电费存到李上文尾号0742账户后,李上文并未及时、足额到供电所缴存。至2014年3月,佳佳经典小区拖欠巨额电费234182.81元。海口市供电局秀英供电所于2014年4月1日对佳佳经典小区作停电处理,严重影响了住户的正常生活,造成恶劣影响。经海口市龙华区住房保障中心、供电所、派出所等单位及瑞丁公司、住户召开协调会及在公司多次敦促下,李上文于2014年4月4日补缴电费10万元。后李上文让佳佳经典小区电工王陛才将小区内六个公共电表拆除,造成公共用电数据无法核算,并以部分住户欠费、经营亏损、电费数据不清为由拒绝缴纳拖欠电费134182.81元。
经海南公平司法鉴定中心鉴定,根据会计凭证、原始台帐、银行流水单对涉案资金的流转过程分析,李上文尾号0742电费账户2013年7月15日至2014年4月23日期间,总存入资金共计482860.95元;尾号0734物业费账户2013年7月15日至2014年6月7日总存入资金共计649885.65元。二个账户资金有混存、互转及转入其他账户的情况。佳佳经典小区2013年9月至2014年4月总收入625361.52元,其中收入电费(包括电梯费、公摊电费)共计402719.1元,缴纳供电部门电费20万元。
2014年12月1日海口市公安局开发区分局委托海南公平司法鉴定中心对瑞丁公司李上文任佳佳经典经理期间发生的收支情况进行司法会计鉴定,2014年12月30日海南公平司法鉴定中心书面说明,因收费台账被大片涂改、财务凭证、账册严重不全,无法准确计算出实际的全部收入,因此无法进行司法鉴定。
原审判决认为,被告人李上文身为公司管理人员,利用职务上的便利,将本单位财物人民币134182.81元非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪,应予惩处。公诉机关指控被告人李上文犯职务侵占罪的罪名成立,但指控数额有误,应予更正。
关于被告人李上文及辩护人提出收取的电费是37万元不是起诉书认定的40万元的意见。经查,37万元是收取住户的电费,并未包括电梯费和公共分摊电费在内,而此二项费用已包含在住户缴纳的电费40万元中。因此,被告人李上文及辩护人所提上述意见与查明的事实不符,不予采纳。
关于被告人李上文提出其没有刻意拆除六个公共电表的意见。经查,有证人证言、辨认笔录等证据证实,其在公司令其补缴电费后叫电工拆除了六个公共电表,导致无法核算公共区域电费数额。因此,被告人李上文上述意见无事实依据,不予采纳。
关于被告人李上文及其辩护人提出公司收取的电费未全部进入李上文的账户所列举的理由,是其未足额缴纳电费的原因的意见。经查,关于所提业主欠费问题。本案计算的佳佳经典小区的电费金额均系已经收取的电费,并不包括未收取或欠费的部分,且住户所欠费用可在后期补缴。关于所提转给潘某的9万余元未缴纳电费的意见。有证据证明此款并非来自电费账户而是物业费账户,潘某将此款交予海口智美装饰工程有限公司用于缴纳地下停车位的包干费。而被告人李上文所提供的缴纳地下停车位的收据系伪造。关于所提佳佳经典小区二次供水电费少收。供电局收取的电费金额是经过海口市龙华区住房保障中心、供电所、派出所等单位及业主召开协调会共同核算最后确定的数额。关于所提缴纳海岸经典小区9万余元电费未计算在缴纳电费总额中。尾号0742账户总收入是48万余元,虽然也包括海岸经典小区的电费在内,而本案仅就佳佳经典小区收取、支出的电费进行汇总评价,未包括海岸经典小区收取、支出电费在内。关于所提2013年8月之前收取的电费转给潘某5万余元。2013年8月之前收取的电费未计算在鉴定中。且潘某作为股东原本负责管理公司。因此,被告人李上文及辩护人所提上述意见及提交的相关证据,均不能成为其少缴电费的依据,不予采纳。
关于被告人李上文及辩护人提出李上文用尾号0742交行卡在4S店刷卡是支取工资使用、在医院刷卡是为了支付员工的医疗费、在电器店刷卡是为了购买公司所需电器的意见。经查,本案证据显示,被告人李上文的工资系每月3000元,且其均已领取。而提出支付员工医疗费及公司购买电器并未提供证据。因此,被告人李上文及辩护人的上述辩护意见无证据支持,不予采纳。
关于被告人李上文及辩护人提出李上文与潘某口头达成转让瑞丁公司给李上文并已支付10万元的意见。经查,潘某对此予以否认,李上文提交的潘某收到10万元转让费的收据系伪造,而录音资料并不能证明潘某与李上文有口头协议,且录音资料来源不合法。因此,被告人李上文及辩护人的上述辩护意见无证据支持,不予采纳。
关于被告人李上文及辩护人提出李上文没有非法侵占公司财物的行为,请求法庭宣告被告人李上文无罪的意见。经查,被告人李上文在主观上具有非法占有公私财物的目的。本案中,被告人李上文在离职时叫掌管公司财务手续由其聘用的出纳、会计同其一并离开公司并将帐册带走。在公司要求其补缴电费、交出帐册、台账、公章等时,以种种借口拒绝,且在公安机关介入调查时仍拒不交出帐册,其行为属隐瞒账目躲避查账的行为,占有故意明显;其在侦查初期称不知道公司共有多少收入、支出,却声称公司亏损。其后在因病取保候审期间才补充制作支出列表,而后提供给公安、鉴定机关的帐册经鉴定,大量台账被涂改、证帐不全、账目不清,导致无法鉴定支出情况。此行为系侵占公私财物的手段,具有非法占有的目的;尾号0742电费账户中有其用于刷卡个人购买汽车、购买电器、支付医疗费的记录,具有侵占公司财物的行为;公司勒令其补缴电费后,其交待电工拆除6个公共电表,故意造成数据无法查询,以此为由拒交电费;伪造所谓交给潘某10万元保证金的收据、交停车位的收据;虚列公司员工冒领工资;其声称公司亏损、入不敷出,假使如其所说,其应将公司账目、经营情况向股东汇报,要求公司拨款维持公司运营,但其从未对股东提出,而在欠电费后才声称入不敷出;从其提供的经营期间公司支出列表可看出,公司从2013年10月份到2014年3月份间每月支出平均为75000元,客观合理,但在其离职的4月份却支出30余万元,可见其手中掌管公司大量资金随意支出。从李上文的上述系列行为,足见其具有非法占有公私财物的主观故意。被告人李上文在客观上实施了侵占公司资金的行为。公司使用二个账目,佳佳经典小区和海岸经典小区所收取的电费和物业费等均存入二个账目。根据鉴定结论、公司自行计算数据比对评估,公司2013年8月至2014年4月保守计算总收入90余万元,按照李上文提供的支出列表共支出约70万元,尚有20余万元的结余,但二个账户至4月底仅有8元多余额。佳佳经典小区的电费收入40余万元是根据已经收取住户的台账计算,数额是精准的,尚欠供电所134182.81元电费未缴是客观事实,且李上文拒绝缴纳。客观上其侵占了公司资金134182.81元未返还。其行为符合职务侵占罪的构成要件,应以职务侵占罪定罪量刑。因此,被告人李上文及辩护人的上述意见于法无据,不予采纳。
综上,根据被告人李上文犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院》第十一条第一款之规定,遂判决如下:
一、被告人李上文犯职务侵占罪,判处有期徒刑六个月;
二、尚未缴获的赃款人民币134182.81元继续追缴。
宣判后,原审被告人李上文不服,向本院提出上诉及其辩护人发表辩护意见称,因瑞丁公司除了管理海口市佳佳经典小区外还管理海岸经典小区,在部分业主欠缴电费和物业费的前提下,存在将收取佳佳经典小区的电费先垫付海岸经典小区电费、电费和物业费混同使用、用缴交电费的账户发放员工工资等开销的情况,故原审判决认定李上文犯职务侵占罪事实不清,证据不足。
出庭履行职务的检察员认为,原审判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,审判程序合法,建议驳回上诉,维持原判。
来源:中国裁判文书网
公诉机关湖南省怀化市人民检察院。
附带民事诉讼原告人易某1,男,1963年10月13日出生,苗族,住湖南省靖州苗族侗族自治县。系被害人易世德之弟。
被告人杨某妹,女,苗族,文盲,农民,住湖南省靖州苗族侗族自治县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年9月11日被湖南省靖州苗族侗族自治县公安局抓获,2016年9月12日被刑事拘留,2016年9月27日被逮捕。
湖南省怀化市人民检察院以怀检刑刑诉[2017]14号起诉书指控被告人杨某妹犯故意伤害罪,于2017年4月5日向本院提起公诉。在诉讼过程中,附带民事诉讼原告人易某1向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。湖南省怀化市人民检察院指派检察员杨清峰出庭支持公诉,附带民事诉讼原告人易某1及其委托代理人,被告人杨某妹及其辩护人,证人吴某1、吴某2、潘某1、潘某2等均到庭参加诉讼。在诉讼过程中,湖南省怀化市人民检察院二次建议本案延期审理,经本院决定延期审理。因案情重大、复杂,经湖南省高级人民法院批准决定延期审理。现已审理终结。
湖南省怀化市人民检察院指控:2016年9月10日,湖南省靖州苗族侗族自治县大堡子镇牛场村村民舒某1、吴某3等人和被害人易世德一起到该村“旧路冲”一带捡核桃。当天16时,湖南省靖州苗族侗族自治县大堡子镇塘款村村民吴和爱捡完核桃返回家中,路过被告人杨某妹家门口时,告知杨某妹牛场村易姓哑巴(指易某3)在其代管的核桃林里捡核桃。
杨某妹得知后就从塘款村“旧路冲”附近一条小路上山来到其代管的核桃林附近,途中捡起一根木棒。当杨二妹行至一条农用车小路上时,碰到易某3,杨某妹见状便告诉易某3,叫其以后不要再来捡核桃,由此二人发生争执,杨某妹持木棒击打易某3的头部,致易某3倒地。
经鉴定,死者易某3系钝器类工具(如棍棒)直接作用于前额部、右颞部致机械性颅脑损伤死亡,系他杀。
2016年9月11日,被告人杨某妹被公安机关抓获归案。
针对上述事实,湖南省怀化市人民检察院提供了到案经过、户籍资料、手机通话详单、现场勘查笔录及照片、辨认笔录、法医学尸体检验鉴定意见书、证人吴和爱、舒某1等人的证言、被告人杨某妹的供述和辩解等证据予以证明。
湖南省怀化市人民检察院认为,被告人杨某妹因琐事与被害人易某3发生矛盾,持木棒打击易某3头部,致其死亡,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
附带民事诉讼原告人易某1请求判令被告人杨某妹赔偿误工费、精神损失费等共计10万元。
被告人杨某妹辩称,其没有打易某3,之前所作有罪供述系公安人员刑讯逼供。
被告人杨某妹的辩护人提出如下辩护意见:
1、指控杨某妹故意伤害易某3并致其死亡的事实不清、证据不足;
2、公安机关不能出具杨某妹前三次有罪供述的录音录像,杨某妹有罪供述系侦查人员采取非法手段获取,应当予以排除;
3、杨某妹指认现场视频系侦查员选择性剪辑的结果,不应采信。
经审理查明:被害人易某德系聋哑人,五保户。
2016年9月10日上午,易某德与同村村民舒某1、吴某3、潘某3、吴某4、欧某1一同在邻村的山中捡核桃。当日下午,易某3独自一人返回牛场村,舒某1、吴某3、潘某3、吴某4、欧某1等人继续在山中捡核桃。因被塘款村一妇女发现,舒某1等五人离开核桃林并沿山路返回牛场村,期间潘某3与其他四人走散。
舒某1、吴某3、吴某4、欧某1在途经“旧路冲”山路的一段小路上发现一名男子仰某,头部并有血迹,四人害怕绕路返回。舒某1怀疑倒地男子是易某3,便借用欧某1手机于16时32分联系丈夫易某2告知此事,易某2又手机联系易某1(易某3之弟)告知此事,后易某1手机联系粟用文,二人并一同前往“旧路冲”山路查看。易某1确认死者为易某3后使用手机告知易某2,易某2随即使用手机报警。经鉴定,死者易某3系钝器类工具(如棍棒)直接作用于前额部、右颞部致机械性颅脑损伤死亡,系他杀。
2016年9月11日17时许,杨某妹被公安人员抓获。
另查明,2016年9月10日13时许,杨某妹经过同村村民潘某2的农田前往“长冲”方向去捡核桃。约16时20分,杨某妹提着一袋核桃从“长冲”方向回来,在潘某2农田旁剥核桃花费约二十分钟,然后拿出之前放在路旁的一袋核桃,用扁担挑着两袋核桃回家。
2016年9月13日,杨某妹亲属支付易某3丧葬费用53000元。
综合公诉机关的指控,被告人杨某妹及其辩护人吴彦琳、朱志奇提出的辩解和辩护意见,本院现根据在案的证据评析如下:
一、关于公诉机关指控被告人杨某妹伤害易某3致死的事实和证据 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关四川省南江县人民检察院。
上诉人(原审被告人)庞雄,男,生于1967年1月4日,汉族,大专文化,四川省巴中市巴州区人,巴中市抱国醇酒业有限责任公司法定代表人,住巴中市巴州区。2012年11月10日被安徽省合肥市公安机关抓获,2012年11月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留,同年12月14日被执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人邓楚兰,女,生于1938年3月6日,汉族,小学文化,住巴中市巴州区。系庞雄母亲。
四川省南江县人民法院审理四川省南江县人民检察院指控原审被告人庞雄犯合同诈骗罪、集资诈骗罪一案,于2014年11月21日作出(2014)南刑初字第18号刑事判决。宣判后,原审被告人庞雄不服,提出上诉。本院于2015年3月30日作出(2015)巴中刑终字第15号刑事裁定书以原判认定事实不清,裁定发回重审。四川省南江县人民法院另行组成合议庭进行了审理,于2015年12月31日作出(2015)南刑重字第1号刑事判决,宣判后,四川省南江县人民检察院提出抗诉.原审被告人庞雄提起上诉,本院于2016年11月7日作出(2016)川19刑终12号刑事裁定书以审判程序违法裁定发回重审。四川省南江县人民法院另行组成合议庭进行了审理,于2017年2月9日作出(2017)川1922刑初14号刑事判决,宣判后,四川省南江县人民检察院认为原判认定事实不清、确有错误提起抗诉,原审被告人庞雄认为其不构成犯罪提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,2017年5月9日四川省巴中市人民检察院作出撤回抗诉决定,本院于2017年6月19日公开开庭进行了审理。四川省巴中市人民检察院指派检察员潘某、代理检察员吴某出庭履行职务,上诉人(原审被告人)庞雄及其辩护人邓楚兰到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后,本院审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定涉及合同诈骗的事实:(1)1998年,被告人庞雄在与被害人周某1业务往来过程中,采取先付款再发货的方式,在周某1将购酒款支付后,庞雄未向周某1足额发货,庞雄分别于2002年8月18日立下欠条64万元,2002年10月1日立下欠条11万元,2003年6月15日立下欠条30万元,2004年10月3日立下欠条20万元,共欠周某1货款125万元。欠款后,庞雄承诺给付月息1分的利息,也支付了部分利息。2004年3月15日至2006年7月8日期间,周某1在庞雄处收取现金和以酒抵账共计18.55万元。被告人庞雄欠周某1货款106.45万元,仍未返还。(2)2000年,谭某采取先付款后发货的方式在被告人庞雄处进购”小角楼”酒,但庞雄未向谭某足额发货,至2004年3月10日未发货货款金额共计33.6万元,庞雄立下借条一张,借期2年。2004年3月至2005年3月,庞雄未发货货款金额共计16.05万元,2005年3月5日庞雄立下欠条一张,欠款后,庞雄承诺支付2-3分的利息,故两张条据中包括所欠货款和利息。后被告人庞雄还款和以酒抵账给谭某共计13.0082万元。被告人庞雄在被害人谭某处的借款、欠款共计36.6418万元,仍未偿还。(3)2000年,张某3采取先付款后发货的方式在庞雄处进购”小角楼”酒,庞雄以缺货为由未向张某3足额发货,至2005年未发货货款共计7万元。经张某3多次催收,庞雄未予退还。2006年,张某3到庞雄门市部领取”贵妃”酒30件,价值0.3万元。被告人庞雄仍欠被害人张某3货款6.7万元未返还。
原判认定涉及集资诈骗的事实:(1)2000年,冯某1采取先付款后发货的方式在庞雄处进购”小角楼”酒,至2006年未发货货款金额共计0.32万元。经冯某1多次催收,庞雄未退还。2004年7月3日庞雄在冯某1处借款5万元,约定利息2分。2005年1月1日,庞雄在冯某1处借款3万元,约定利息2分。被告人庞雄以做”小角楼”酒资金紧张为由,向冯某1借款共计8万元。冯某1于2010年1月4日在庞雄的巴中市抱国醇酒业有限公司门市处以酒抵账0.72万元,除抵偿所欠货款0.32万元外,被告人庞雄在被害人冯某1处的借款本金余额为7.6万元,仍未偿还。(2)被告人庞雄以代理”小角楼”酒差钱为由,分别于2003年、2004年向赵某2借款共计14万元,并按1分5的月息按时向赵某2结息。庞雄于2007年2月1日还0.4万元现金,在赵某2的要求下庞雄将之前的两张借条换成一张金额为13.6万元的借条,约定借期3年,利息2分,之后庞雄失去联系。2003年至2012年,赵某2先后到庞雄公司的门市部以酒抵账4.44万元,被告人庞雄在赵某2处的借款本金仍有9.16万元未偿还。(3)2000年左右,被告人庞雄以代理”小角楼”酒缺钱为由,在被害人李某1处借款10万元,月息3分,庞雄按时付息,并陆续偿还本金6万元。2007年4月4日,庞雄给李某1重新立据一张借款4万元,同年4月10日庞雄写欠条一张,欠到李某11.4万元(指未支付的利息)。李某1于2007年10月14日收到庞雄还款0.1万元,在庞雄门市处以酒抵账0.008万元。被告人庞雄在被害人李某1处的借款本金仍有3.892万元未偿还。(4)被告人庞雄以代理”小角楼”酒缺钱为由,于2002年3月1日在被害人李某2处借款13万元,约定3个月归还,但到期未还,口头约定按年息2分计息,并于2006年3月1日换立借条,但约定的利息及本金一直没有给付。(5)被告人庞雄以代理”小角楼”酒缺钱为由,于2003年2月10日向何某1借款17万元,同年3月2日借款9万元,均约定月息3分。借款后庞雄按约定给付利息,两年后庞雄重新立借据:一张为2005年2月10日,借款17万元,月息3分,借期1年;另一张为2005年3月2日,借款9万元,月息4分,借期1年。何某1于2009年10月14日在庞雄公司门市部以酒抵账9.5万元,被告人庞雄在被害人何某1处的借款本金仍有16.5万元未偿还。(6)2006年1月至4月,被告人庞雄在被害人刘某1处借款12万元,月息1分,利息为1.813万元,借款本息一直未偿还。(7)2004年11月,被告人庞雄以经营”小角楼”酒资金紧张为由,在被害人赵某1处借款4万元,约定月息3分,一直未偿还借款本息。(8)2001年7月至2002年3月,被告人庞雄先后9次在被害人谢某1的丈夫朱某(已去世)处借款11.0344万元(含月息1%的利息在内)。朱某、谢某1于2003年至2013年间收到庞雄还现金和以酒抵账共计人民币7.013万元,仍有借款4.0214万元未偿还。(9)2007年1月13日,被告人庞雄以门市部资金周转紧张为由与被害人张某1签订借款协议,借款5万元,月息2分,借期1年,届期庞雄未履行还款义务。2009年5月31日至2012年9月28日张某1及其妻徐某到庞雄母亲邓楚兰(系巴中市抱国醇酒业有限公司董事,门市部负责人)处收取人民币2.728万元,尚有借款本金2.272万元未偿还。(10)2006年1-5月被告人庞雄以酒厂生产缺少资金为由,向被害人李某3(时任巴中市抱国醇酒业有限责任公司副总经理)借款39.7万元,约定月息3分。2006年8月29日双方经过结算后,除还部分借款外,庞雄欠李某3借款、货款等共计28.55万元,此后从2006年10月12日至2010年7月15日庞雄通过银行汇款方式向李某3还款6.75万元,仍有借款21.8万元未偿还。(11)2006年9月1日,被告人庞雄以资金紧张为由,向被害人王某1借款9.8万元,约定月息3分。庞雄于2012年通过银行转账还款1.5万元。被告人庞雄在被害人王某1处的借款仍有本金8.3万元未偿还。(12)2006年6月,被告人庞雄担任巴中市抱国醇酒业有限责任公司法定代表人期间,庞雄以做生意缺少资金为由,以月息5分的利息,先后于2006年6月8日借款5万元、2006年6月11日借款3万元、2006年8月2日借款10万元(约定2006年8月25日还本息12万元)在李某4处借款本金共计18万元,一直未偿还。李某4于2010年至2011年间在庞雄的巴中市抱国醇酒业有限公司门市部以酒抵账3.855万元。(13)2005年,被告人庞雄以办酒厂缺钱为由,向被害人冯某2借款5万元,约定月息1分,至2006年4月18日利息为2万元,庞雄当日换立借条,分别为借款5万元、1万元、1万元,借款利息均为月息1分。后冯某2无法联系到庞雄,到庞雄母亲邓楚兰处收取现金以及以酒抵账合计2.444万元。被告人庞雄在被害人冯某2处的借款仍有本金2.556万元未偿还。(14)2006年9月17日,被告人庞雄以办酒厂需要资金为由,在被害人张某2处借款10万元,借期1个月,到期未还,庞雄承诺按月息3分计息,经张某2多次催收无果,2008年后庞雄失去联系,借款本息至今未还。(15)2005年8月5日,被告人庞雄以办酒厂需要资金为由,在被害人胡某处借款3万元,约定年利息12%,借期1年,至今借款本息未还。(16)2005年6月10日至2006年3月21日,被告人庞雄以月息2.5分先后在被害人杨某1处借款5万元,仅支付利息0.2万元。庞雄另欠杨某1工资0.79万元,杨某1代庞雄支付秦旖工资0.3万元。2006年至2008年,庞雄向杨某1还款共计1.376万元,被告人庞雄在被害人杨某1处的借款仍有本金3.624万元未偿还。(17)2006年1月,被告人庞雄以办酒厂急需资金为由,在被害人廖某1处借款10万元,约定月息4分。廖某1多次催收无果,后庞雄失去联系,借款至今未还。(18)2007年2月15日,被告人庞雄以经营抱国醇酒厂办手续缺钱为由,在被害人王某2处借款3笔,共计51万元:一笔31万元,约定2007年6月30日归还;一笔18.5万元,约定2007年12月30日归还;一笔1.5万元。庞雄借款时约定支付王某2月息1.5分至2分,但庞雄从未支付过利息。2007年底后王某2就没见过庞雄。2008年至2009年王某2收到庞雄还款或在庞雄公司门市部以酒抵账共计0.848万元,庞雄在王某2处的借款仍有50.152万元未偿还。(19)2005年10月7日,被告人庞雄以经营抱国醇酒厂缺钱为由,在被害人刘某2处借款11万元,约定年利息2分,借期1年,到期未还。刘某2于2008年至2010年期间在庞雄公司门市部以酒抵账0.63万元,庞雄在刘某2处的借款本金仍有10.37万元未偿还。(20)2007年1月,被告人庞雄在被害人鲜某1处借款18万元,约定月利息5分,借期1年,到期未还。鲜某1于2010年1月8日在庞雄门市部以酒抵账2万元,于2010年12月23日收到还款0.2万元,庞雄在鲜某1处的借款本金仍有15.8万元未偿还。(21)2006年6月20日,被告人庞雄以办酒厂缺钱发工资为由,在被害人廖某2处借款3万元。廖某2于2006年至2011年间收取庞雄利息及还款共计1.2万元。被告人庞雄在被害人廖某2处的借款仍有1.8万元未偿还。
2001年至2005年,被告人庞雄任”小角楼”酒巴中片区总代理。2001年至2007年,被告人庞雄分别以代理”小角楼”酒和开办抱国醇酒业缺钱为由,以给付1-5分利息为诱饵,在赵某2、李某1、李某2、冯某1、何某1、刘某1、赵某1、朱某(谢某1)、张某1、李某4、李某3、王某1、冯某2、张某2、胡某、杨某1、廖某1、王某2、刘某2、鲜某1、廖某2处非法收取人民币223.9924万元拒不退还。2012年11月10日庞雄被安徽省合肥市公安机关抓获。
原判认为,被告人庞雄以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,非法收取对方当事人财物,拒不返还且逃匿,数额特别巨大;被告人庞雄以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,且未返还,数额特别巨大。其行为构成合同诈骗罪、集资诈骗罪。依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十二条、第六十九条、第六十四条,作出如下判决:一、被告人庞雄犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金十万元;犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金十万元。总和有期徒刑二十年,并处罚金二十万元,决定执行有期徒刑十五年,并处罚金二十万元。二、责令被告人庞雄退赔被害人周某1、谭某、张某3、赵某2、李某1、李某2、冯某1、何某1、刘某1、赵某1、谢某1、张某1、李某3、王某1、李某4、冯某2、张某2、胡某、杨某1、廖某1、王某2、刘某2、鲜某1、廖某2损失共计人民币3737842元。
上诉人(原审被告人)庞雄上诉称,对本案涉及的所立条据的金额无异议,最终的金额应以实际还款或以酒抵账的金额为准。我没有以非法占有为目的,无非法收取他人货款和借款的故意,也无逃匿,其不构成诈骗罪,请求改判无罪。
其辩护人的辩护意见是,借款、欠款是事实,但没有占为已有、拒不归还的意图,主、客观均没有犯罪的故意,有争议的金额不应纳入定案范围,庞雄外出并非逃匿。请求判决庞雄无罪。
四川省巴中市人民检察院认为,原判认定事实清楚,建议依法判处。
经审理查明,2001年至2004年,庞雄系四川小角楼酒业有限责任公司巴中市总经销商,庞雄与平昌小角楼酒类销售公司签订了小角楼酒买卖合同。庞雄在从事”小角楼”酒经销期间,分别向周某1、谭某、张某3提供小角楼酒,双方采用先向某付款,庞雄后向其供酒的方式进行经营。后经双方算账,庞雄累计下欠周某11998年至2004年差价款106.45万元、谭某2000年至2004年货款36.6418万元、张某32000年至2005年货款6.7万元,共计149.7918万元。
同时查明,在庞雄从事”小角楼”酒经销期间,庞雄以代理”小角楼”酒差钱为由,以年息或月1-3分的利息,在认识的冯某1、赵某2、李某1、李某2、何某1、刘某1、赵某1、谢某1、张某1处借款;以经营巴中市抱国醇酒业有限责任公司缺钱为由,以年息或月息1-5分利息,在认识的李某3、王某1、李某4、冯某2、张某2、胡某、杨某1、廖某1、王某2、刘某2、鲜某1、廖某2处借款。庞雄在支付部分借款本息和以酒抵款后,截止2012年11月1日未能偿还冯某1借款7.6万元、赵某2借款9.16万元、李某1借款3.892万、李某2借款13万元、何某1借款16.5万元、刘某1借款12万元、赵某1借款4万元、谢某1借款4.0214万元、张某1借款2.728万元、李某4借款14.145万元、李某3借款21.8万元、王绍俊借款8.3万元、冯某2借款2.556万元、张某2借款10万元、胡某借款3万元、杨某1借款3.624万元、廖某1借款10万元、王某2借款50.152万元、刘某2借款10.37万元、鲜某1借款15.8万元、廖某2借款3万元,共计223.9924万元。
另查明,2005年10月24日,庞雄与平昌小角楼酒类销售公司对经销期间发生的往来账务进行了清算,庞雄应向平昌小角楼酒类销售公司偿付货款720372.36元。平昌小角楼酒类销售公司及四川小角楼酒业有限责任公司应向某支付253303.49元,其中平昌小角楼酒类销售公司应向某支付2001年12月15日至2002年12月15日销售总额1%的奖励122734.27元,并支付2005年10月30日前销售费用、业务用酒、酒品质量及借款计126785.22元。四川小角楼酒业有限责任公司应向某支付礼品券价金3784元。
2005年11月,庞雄将其名下的巴中市宏鑫商贸有限责任公司变更为巴中市抱国醇洒业有限责任公司,该公司在巴州区选址,在租用厂房、修建车间、场地硬化、购买酒罐、外包装方面投入部分资金。2005年下半年该公司进行经营、生产,至2006年11月停止生产。2006年12月8日,巴州区人民法院因经济纠纷对巴中市抱国醇酒业有限责任公司生产车间库存的散酒200吨予以查封。2006年11月6日,巴中市抱国醇酒业有限责任公司取得”全国工业产品生产许可证(白酒)”,2010年5月14日四川省质量技术监督局核发了许可证,2012年11月5日许可证被注销。
2006年至2010年,庞雄任巴中市巴州区人大代表(清江代表团)。
2010年5月1日,庞雄委托巴中市民营经济维权中心工作人员处理其与他人的债权债务等纠纷。
2011年5月17日,庞雄以巴中市抱国醇酒业有限责任公司的全国工业产品生产许可证(白酒)入股,在成都与他人签订了合作协议,共同经营抱国醇品牌系列酒。
2012年11月10日庞雄被安徽省合肥市公安机关抓获。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张×文,男。该因涉嫌犯危险驾驶罪于2012年9月22日被忻州市公安局取保候审,2012年10月15日被忻府区人民检察院取保候审。
忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人张×文犯危险驾驶罪一案,于2014年1月16日作出(2013)忻刑初字第355号刑事判决。判后,被告人张×文不服,提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年5月14日公开开庭审理了本案,忻州市人民检察院指派检察员贾福梅、高玮出庭履行职务,原审被告人张×文到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定,2012年9月21日中午,被告人张×文与其朋友李×栋在忻州师院东巷附近一小饭店吃饭、饮酒,两人共饮牛栏山二锅头二瓶(每瓶二两,共四两),其中李×栋喝了三两左右,张×文喝了一两左右。2012年9月21日晚6时许,被告人张×文驾驶自己的晋HNM×××捷达轿车回家途中,由北向南行至忻府区建设北路“东港海逸”酒店时,因酒店“禁止停车牌”的摆放位置影响其通行,张×文便先后将酒店的4个“禁止通行牌”扔到地上,由此与酒店保安程×德发生冲突,后被人拉开,酒店保安程×德随即报案。被告人张×文驾车回到家中,后被告人张×文接到一个朋友的电话,让其赶快出去,张×文便准备动身出门,这时张×文朋友的女儿燕燕来到张家,因张×文饮了酒,便由燕燕驾驶,被告人张×文在副驾驶位乘坐离开,二人返出再次路经东港海逸酒店时,被接警而来的忻州市公安局七一北路派出所拦截,因其涉嫌醉酒驾驶,被移送忻州市公安局交警支队三大队处理,经呼气检测,其酒精含量为112mg/100ml,经忻州市公安局刑事技术鉴定,被告人张×文的血液中乙醇含量为94.8mg/100ml。
认定上述事实的证据有:
1、证人程×德证言(七一北路派出所2012年9月21日询问):2012年9月21下午18时10分许,我正在酒店停车场值班,一辆捷达车从北向南开过来,路上当时的车很多,捷达车开到我们酒店路边时,从车上下来一个男子,将酒店放在马路边人行道上的两个禁止停车的车牌扔到“悦华酒店”那边,他开车走到酒店向西拐弯处时,又下来摔碎两个禁止停车的车牌,我问他为何摔东西时,他对我破口大骂,并用右手朝我的左脸打了一巴掌,我也本能的用手里的雨伞朝他的脸上打了一下,我高喊报警,他跳上车一溜烟朝西开走了,我闻到他满身酒气。
2、证人李×栋的证言(交警队2012年12月5日询问):2012年9月21日快中午时,在和平街师院附近碰见张×文,完后我俩到了师院巷的一个小饭店吃饭,喝两小瓶牛栏山白酒,都是二两的瓶子,我喝了大概有三两,他喝了大概不到一两,我们当时喝完酒后,就去我朋友家喝茶。
3、证人李×明证言(交警队2013年4月12日询问):2012年9月21日大概在下午五点多,在利民西街与朋友张×明相遇,说起长时间没见张×文,便一块去了张×文家,张×文不在,他老婆说给他打电话来,一下就回来了,并留我们在他家吃饭。张×文老婆炒了两个菜,酒也倒好,我们刚喝开,张×文也回来了,一块儿喝,喝的是他办事宴剩下的“王者风范”,一共打开两瓶,喝了一瓶半,我喝了一钢化杯,大概有三两,他喝了四两多,喝了大概不到半小时,张×文接了个电话,说有急事要出去,正好有他朋友的女儿进来,就让他朋友的女儿开车送张×文出去,后接到电话说张×文被带回七一北路派出所了。
4、证人张×明的证言(交警队2013年4月12日询问):2012年9月21日大概五点多,在利民街与李×明相遇,我提议到张×文家,张×文不在,张×文老婆说喝酒吧,我们刚喝了一点,喝的是事宴上的酒,打开两瓶酒,大概每人一杯,约四两左右。喝了十来分钟,有人给张×文打电话,让他出去,他不能开车,正好他家来了个女娃娃,就让这个女娃娃带张×文出去,没有一会儿,打回电话说张×文被七一北路派出所带回去,说是吵架了。
5、七一北路派出所处警情况说明:2012年9月21日下午18时40分,接110指令,赶到东港海逸大酒店前,正在寻找嫌疑人期间,有一位青年女子驾一辆白色晋HNM×××号牌的车驶来,副驾驶座上坐一男子,这时被殴打了的保安发现此车,指控该车副驾驶上坐的男子就是殴打的他的醉酒人,之后,我们将其带回所,经查询该醉酒男子为张×文,该案已请示领导移交交警部门,至于该醉酒男子是什么时间饮的酒当时尚未查清。
6、交警队呼气检测报告单(2012年9月21日21时01分检测),张×文酒精含量为112mg/100ml。
7、忻州市公安局鉴定文书(2012年9月21日21时13分),张×文血液中乙醇含量为94.8mg/100ml。
8、张×文供述:
第一次供述:(2012年9月21日七一北路派出所询问):2012年9月21日下午18时到19时左右,我开的自己的车在忻府区建设北路回家,走到“东港海逸”时,路上的车堵满了马路,“东港海逸”总是将禁止停车的牌子摆在紧靠马路的人行道上,我就生气地下了车,把酒店的牌子扔在地上,酒店的保安用雨伞朝我的脸部打了一下,我也就朝他脸上打了一巴掌,这个保安还想打我,被另外的两个保安拉住,我就开上车回了自己的家。问:你开车时喝上酒了吗?答:我只是中午12点的时候喝了点。
第二次供述:(2012年9月22日3时0分交警队询问)
问:你是否喝酒后驾驶机动车?答:是。问:你在哪里喝的酒?答:我在师院东巷的小摊上喝的。问:你喝的什么酒、喝了多少、什么时候喝的?答:我喝的是牛栏山白酒,喝了大概4两,中午喝的。问:你与谁一起喝的:答:我与朋友李×栋一起喝的。
第三次供述:(2012年9月22日13时45分交警队询问)
问:你详细供述一下2012年9月21日晚醉酒驾驶机动车的情况?答:9月21日晚18时20分左右,驾驶机动车行驶至建设路东港海逸大酒店时,与保安发生了冲突,后被带回七一北路派出所调查,检查出醉酒后驾驶机动车,同时移交到交警三大队。
第四次供述:(2013年4月12日15时30分交警队询问)
问:你回家以后是什么情况,有些谁,在干什么?答:我回家后,有两个朋友正在家里等我喝酒,他们已经喝开了,有我的朋友李×明,张×明,还有我老婆正在炒菜。问:你回家以后喝酒了没有?答:喝了,喝了钢化杯一杯,大概三两多,喝的是“王者风范”,喝了20分钟左右,李×栋打电话说有事,叫我出去,然后正好进来一个朋友的女儿叫燕燕,我老婆问她拿没拿驾驶证,她说拿的呢,然后就让她开车拉我出去了,我们走到东港海逸大酒店门口时,派出所的民警将我拦下,然后将我带回派出所。问:2012年9月22日我们对你进行询问时,你为什么没说你回家后喝酒的情况?答:当时喝的有点多,忘记说了。
据此,原审法院认为张×文的行为构成危险驾驶罪。被告人辨称的两次喝酒,因其在公安机关的前两次询问笔录中未陈述上述情节,故其饮酒两次的情节不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款之规定判决:被告人张×文犯危险驾驶罪,判处拘役一个月,并处罚金二千元。
判后,被告人张×文不服,以其本人没有喝酒驾车,不构成犯罪为由提出上诉。
二审经审理查明,2012年9月21日中午,被告人张×文与其朋友李×栋在忻州师院东巷附近的一小饭店内吃饭、饮酒,当日晚6时许,被告人张×文驾驶自己的晋HNM×××捷达轿车回家途中,由北向南行驶至忻府区建设北路“东港海逸”酒店时,因酒店“禁止停车”牌子的摆放位置影响其通行,张×文下车将酒店的四个“禁止停车”牌子扔到地上,因此与酒店保安程×德发生冲突,后被人拉开,酒店保安于18时40分报案。被告人张×文驾车回到家中,当日19时许被告人张×文坐在晋HNM×××捷达轿车的副驾驶位置,当车行至东港海逸酒店时被接警的派出所民警拦截并带回。于当日21时01分派出所对张×文进行呼气式酒精检测,酒精含量为112mg/100ml,21时13分对其血液抽检,乙醇含量为94.8mg/100ml。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关河北省昌黎县人民检察院。
原审被告人冉方贤,男,汉族,1981年5月1日出生,初中文化,住重庆市奉节县。2011年2月24日因涉嫌犯职务侵占罪被河北省昌黎县公安局刑事拘留,同年4月2日被逮捕,后经河北省昌黎县人民法院一审、河北省秦皇岛市中级人民法院二审,被以职务侵占罪判处有期徒刑五年十一个月。现已刑满释放。
辩护人唐承奎,国信信扬律师事务所律师。
辩护人王宪锋,国信信扬律师事务所律师。
河北省昌黎县人民法院审理河北省昌黎县人民检察院指控原审被告人冉方贤犯职务侵占罪一案,于2011年11月17日作出(2011)昌刑初字第296号刑事判决,认定冉方贤犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年十一个月。宣判后,冉方贤提出上诉。河北省秦皇岛市中级人民法院于2012年1月13日作出(2012)秦刑终字第23号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。上述裁判发生法律效力后,冉方贤先后向河北省昌黎县人民法院、河北省秦皇岛市中级人民法院、河北省高级人民法院提出申诉,均被驳回。后冉方贤向最高人民法院提出申诉,最高人民法院于2018年7月12日作出(2017)最高法刑申239号再审决定书,指令本院进行再审。本院依法组成合议庭,于2019年2月27日、10月12日两次公开开庭进行了审理。广东省人民检察院指派检察员严然、陈波出庭履行职务,原审被告人冉方贤及其辩护人唐承奎、王宪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北省昌黎县人民法院一审判决、河北省秦皇岛市中级人民法院二审裁定一致认定:经人介绍,被告人冉方贤与昌黎县十年红葡萄酒业有限公司(以下简称十年红公司)董事长董某1相识。为了开展业务,2007年十年红公司在广州虚设办事处,授权冉方贤为驻广东办事处主任。2009年9月1日,冉方贤代表十年红公司与广州客户杨某容签订了秦宝十年红葡萄酒经销合同,由十年红公司卖给杨某容葡萄酒。冉方贤出具了一枚十年红公司的收款专用章,且称董某1有一卡一折,本卡一体,卡在其手上,取得了杨某容及其丈夫蔡某1的信任。杨某容、蔡某1将该酒款489212元分多次付给冉方贤。后冉方贤将150369元通过银行卡打款的方式,汇给十年红公司董事长董某1,并将33450元货款支付给李某。按照十年红公司的规定,冉方贤应获得货款20%的提成,即97842.4元。故冉方贤侵占了十年红公司207550.6元,一直未给付。2011年2月24日,冉方贤到昌黎县公安局投案。
河北省昌黎县人民法院一审认为,被告人冉方贤系十年红公司驻广东办事处主任,其代表该公司与客户杨某容、蔡某1签订了葡萄酒经销合同。其在履行该经销合同过程中,利用职务便利,侵吞该公司葡萄酒款207550.6元,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。虽其主动投案,但未能如实供述罪行,自首情节不予认定。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定,判决:被告人冉方贤犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年十一个月。
河北省秦皇岛市中级人民法院二审认为,原判认定冉方贤犯职务侵占罪的事实,有被害人董某1的陈述及相关书证、证人蔡某1、杨某容、蔡某2、李某、胡某等人的证言在卷证实。原判基本事实认定,基本证据充分,定罪量刑无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定:驳回上诉,维持原判。
原审被告人冉方贤及其辩护人在再审中辩解、辩护提出:1.原审法院认定事实错误。除了2010年4月份以外,冉方贤与十年红公司之间并不存在劳动关系,涉案合同履行期间,冉方贤不是十年红公司的员工,双方是代理关系。2.冉方贤并未侵占十年红公司的财物。十年红公司广东办事处是由冉方贤独立经营、自负盈亏的单位。涉案489212元款物交易实际上由广东办事处与杨某容直接发生,十年红公司并未遭受财物损失。3.本案的采证、认证和审理程序不合法,证人董某1旁听了原一审庭审,其证言前后矛盾,不应采信。4.董某1等人在再审阶段的证言存在大量矛盾之处,且没有银行转账记录等书证予以佐证,属于虚假陈述,不应采信。据此,请求本院再审查明事实,改判冉方贤无罪。
广东省人民检察院出庭检察员提出:依据现有证据可以认定冉方贤案发时系十年红公司员工,双方系雇佣关系。冉方贤的行为构成职务侵占罪。主要理由如下:第一,现在证据可以证实冉方贤案发时系十年红公司员工。第二,现有证据也可以证实按照十年红公司规定,冉方贤不能直接收取公司货款,只能拿销售提成。第三,冉方贤代理律师提供的相关证据实际上也是可以解释的。综上,建议本院维持原有冉方贤构成职务侵占罪的刑事裁定。
本院再审审理查明:原审被告人冉方贤经人介绍与十年红公司董事长董某1相识。为了方便开展业务,十年红公司虚设广东办事处,授权冉方贤为驻广东办事处主任。自2008年下半年开始,广东办事处由冉方贤自主经营,独立核算,自负盈亏。2009年9月1日,冉方贤以十年红公司广东办事处名义与客户杨某容签订秦宝十年红葡萄酒经销合同,在合同履行期间,冉方贤通过低价从十年红公司、李某处购买葡萄酒再高价销售给杨某容夫妇的方式,从中赚取差价人民币310993元。
再审认定上述事实,除原审庭审出示、质证的证据外,还有再审庭审出示、质证的以下证据予以证实:
1.冉方贤工商银行账户流水明细,证明冉方贤2009年8月支付了广东办事处办公场所租金。
2.收款收据、支付证明单等,证明冉方贤2008年12月至2009年11月支付了经营广东办事处所产生的市场费用,包括堆头费、条码费、礼品费等。
3.前程无忧服务合同,证明冉方贤于2009年2月17日以十年红公司广东办事处名义与上海网才广告有限公司广州分公司签订招聘广告服务合同,招聘广东办事处员工。
4.冉方贤建设银行个人活期明细信息,证明2010年1月20日董某1向冉方贤返还上架费82200元。
5.委托授权书1份,内容为十年红公司全权委托李某及其相关联公司代理“十年红”系列葡萄酒,并同意李某在广州注册“昌黎十年红葡萄酒业有限公司广东分公司”,广东分公司为独立经营核算单位,财务自负盈亏,债权债务及其他法律纠纷与十年红公司无关。
6.广州仲裁委员会(2009)穗仲案字第2816号案件仲裁材料,证明在该案仲裁过程中,十年红公司答辩称与广东办事处无隶属关系,冉方贤不是其公司员工。
7.撤销仲裁裁决申请书,证明十年红公司对广州仲裁委员会(2009)穗仲案字第2816号裁决书不服,认为广东办事处是冉方贤为了自己经营需要所设立的,经营过程中产生的纠纷与十年红公司无关,请求撤销上述仲裁裁决书。
8.证人董某1再审阶段的证言:2007年底,我经人介绍与冉方贤相识,2008年设立广东办事处,没有办工商登记,办事处经营成本刚开始是我付的,后面就是经营的钱了。销售人员本来就是松散的,他对外就是以我公司的名义。冉方贤离开公司之前,一直有给他发工资,以转账形式。2009年底2010年初我给冉方贤的员工包括蔡某1的儿子、胡某、徐某等人发过3个月工资,说清楚不再请他们了。2010年的时候,我有问冉方贤要过钱,但他收了蔡某1的货款之后就联系不上了,后来在成都糖酒会上见到冉方贤,把事说开了,签了三方协议,我后来赔了蔡某11300箱酒,三方协议交给公安局了。我让冉方贤回公司坐班,他承诺慢慢把钱还给公司,后来租房子给他住的时候他就失踪了,我就去报案了。我刚开始不知道冉方贤给了蔡某1货,是后来蔡某1要告我,我才知道的。提成只有我知道,从3%到20%都有。对于冉方贤溢价销售的事情,有些经销商没有跟厂里签合同,那些不掌握,有些跟厂里签合同的就知道。
9.证人李某再审阶段的证言:我先认识了冉方贤,通过他才与十年红公司合作。出事之后,冉方贤叫董某1过来,在我办公室进行沟通。董某1说当时的广东办事处是冉方贤自己经营的,厂里低价给冉方贤拿货。当时是“老蔡”进了货,冉方贤出面以十年红公司的名义去做,因卖给“老蔡”的酒价格过高,“老蔡”要求补钱给他。我不知道广东办事处的章是怎么来的,我问过董某1,他说他是知道的。冉方贤卖给蔡某1的酒从我那里提了四五十箱,有“精选干红”和“优选干红”,按照进货价给他的。我知道冉方贤有赚取一点差价,但他有没有拿十年红公司的工资我就不知道了。我感觉董某1和冉方贤之间应该有一个口头协议,实际上冉方贤是十年红公司在广东的一个经销商。我提交两份书面材料,一份是办事处承包协议,授权我在2010年5月23日至2014年5月22日作为十年红系列红酒的签约唯一经销商。另一份是十年红公司给我的委托授权书,同意我设立广东分公司,董某1说委托书给我,设立与否由我来定。 …
来源:中国法院网
作者:樊涛 江西省资溪县人民法院
2012年7月,胡静在人才市场找工作时不慎将毕业证丢失。因毕业证丢失不能补办,找工作又随时要用毕业证。胡静因此非常焦急,只能向好友诉苦。好友得知此事后,建议胡静先办个假证。胡静心想这是个好办法,反正自己毕业证信息都是真的,网上也能查到,应该没关系。于是胡静通过网络上的信息找到了做假证的陈强并约定以200元价格成交。此后不久,胡静在和陈强交易时被公安机关当场抓获。
对于该案中胡静购买伪造的毕业证书是否构成伪造事业单位印章罪存在二种不同意见。
第一种意见认为,胡静只是购买伪造的毕业证书,并没有伪造和贩卖毕业证书,故并不构成伪造事业单位印章罪,但需治安拘留。
第二种意见认为,只要买卖伪造高等院校印章制作的毕业证书就是犯罪,但根据我国刑法第十三条但书规定,对情节显著轻微危害不大的,可不予犯罪论处,故胡静并不构成伪造事业单位印章罪。
笔者同意第一种意见。
我国《刑法》第二百八十条第二款规定:“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》(2001):“对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为,应当依照刑法第二百八十条第二款的规定,以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的,以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”
据此可以明确,伪造事业单位印章罪处罚的行为实际上只有两个:伪造行为和明知的贩卖行为。本案中,胡静虽然购买了假学历,其行为促进了伪造和贩卖假学历的行为,但是胡静的行为并不符合以上两种行为,因此不应以犯罪来论处。
根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十二条:“有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(二)买卖或者使用伪造、变造的国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件的。”
综上所述,胡静购买伪造的毕业证书并不构成伪造事业单位印章罪,且情节轻微,可根据《治安管理处罚法》第五十二条从轻处罚。
关键词:无罪 无罪网 无罪辩护 无罪律师
来源:中国裁判文书网
原公诉机关江西省婺源县人民检察院。
上诉人(原审被告人)林顺庆,男,1966年4月7日出生,汉族,江西省婺源县,初中文化,个体劳动者,户籍所在地婺源县,现住婺源县;因涉嫌犯集资诈骗罪,于2016年4月9日被婺源县公安局刑事拘留,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪,于同年5月5日经婺源县人民检察院批准逮捕,次日由婺源县公安局执行逮捕,现羁押于婺源县看守所。
辩护人毛巧云,江西盛义律师事务所律师。
辩护人查永忠,江西学林律师事务所律师。
江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人林顺庆犯诈骗罪一案,于2017年9月12日作出(2016)赣1130刑初182号刑事判决。宣判后,原审被告人林顺庆不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,江西省上饶市人民检察院指派检察员程林出庭履行职务,上诉人林顺庆及其辩护人江西盛某律师事务所律师毛巧云、江西学林律师事务所律师查永忠到庭参加诉讼,现已审理终结。
原判决认定:2013年11月至2014年3月间,被告人林顺庆以其经营的煤矿需要资金周转等为由,并以月息2分或3分为承诺,先后向董某1、董某2、程某1、胡某1等借款共129.97万元,用于归还其之前向他人借款、利息以及个人消费,后于2014年6月变更联系方式离开婺源,不再与被害人联系。具体为:(1)2013年11月22日至2014年2月,林顺庆假借经营的煤矿需要资金周转为由,先后三次骗取董某1借款66.82万元。案发前,除归还本金26万元和支付部分利息7.46万元外,余款至今未归还。(2)2014年2月19日,林顺庆假借投资项目需要资金为由,骗取程某1借款9.8万元。案发前,除支付利息0.2万元,余款至今未还。(3)2014年3月2日,林顺庆假借收购煤矿股份需要资金为由,骗取胡某1借款38.8万元。(4)2014年3月19日,林顺庆假借经营的煤矿需要资金周转为由,骗取董某2借款14.55万元。案发前,除支付利息0.45万元,余款至今未归还。林顺庆归案后如实供述了自己的基本犯罪事实。
原审法院针对被告人林顺庆及一审辩护人在庭审中提出的相关辩解和辩护意见,综合分析如下:
一、(1)辩护人关于林顺庆实际用于生产经营款项的支付工资20余万元、购买煤矿股份5.8万元,无相关证据印证,不予采信。(2)关于占某所说的25万元煤矿收购款的主张,首先,2013年12月,董某8煤矿已经实际停产,被告人林顺庆此时收购该煤矿的矿股,不合常情;其次,虽然主张股份收购款,但既没有办转让手续,并且用借条的形式,无法证明辩护人的主张,对于该主张不予认可。(3)辩护人关于林顺庆与胡某1系近亲属的意见,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零六条之规定,“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹;故二人不属于近亲属关系。(4)关于被告人及辩护人认为林顺庆向柯某2、黄某1的转账系支付工资而非借款本息的意见,经查,林顺庆向二人转账的银行结算业务账单上的附加信息及用途确实写有“付工资”字样,但同日林顺庆向自己的上饶银行账户转账6.2万的银行结算业务账单上的附加信息及用途同样写有“付工资”字样,与常理不符,且未得到柯某2、黄某1证言的印证,本院不予采信。(5)关于林顺庆向董某1支付的利息数额,董某1陈述只付过2014年1月至3月每月1.34万元共计4.02万元,但双方借款是从2013年11月开始至12月共借67万,这两个月利息按常理应该支付才会有后续2014年2月再借到19万元,且银行转账单显示2014年3月21日董某1收到利息1.72万元,故采信被告人供述,认定已支付利息7.46万元。(6)对林顺庆三处房产的价格认定结论书,经查,结论书载明:价格认定人员只对标的外观和结构进行了勘查和了解,2处别墅均未进入室内勘查。据结论书可知,价格认定没有包含房屋内部装潢、所处地段等涉价格因素,也未包含根据中国楼市房产价格上涨趋势的预期利益,房屋市场价格及潜在价值可能被低估,故价格认定结论存疑。(7)供电公司用电记录的证据,经查,因该地所有煤矿共用一个账号,不能反映具体哪个煤矿的用电情况,且证据形式不完全符合法律规定,无法证实其证明目的,故对该份证据不予采信。(8)辩护人关于董某1以现金给付19万元不能认定的意见,经查,虽无转账凭据及借条等,但该笔借款被告人林顺庆在供述中予以认可,双方对总借款数能够印证一致,且无证据表明系双方共谋恶意串通损害第三人利益的情形,故辩护人的意见不予采纳。(9)辩护人提出的在第二次补充侦查的被害人陈述中,对侦查人员引导被害人作出的评论性、推断性的被害人陈述不能作为证据使用的意见,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条第二款、第七十九条的规定,对辩护人的该意见予以采纳,对被害人涉及评论性、推断性的陈述不予采信。
二、关于本案被告人林顺庆是否构成诈骗罪问题。认定是否构成诈骗罪,主要根据诈骗罪的犯罪构成要件,即主观上是否具有非法占有的目的,客观上是否实施了虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。其中,“非法占有”的主观目的需要通过具体问题分析、整合诸多客观事实,从行为人在“借款”时的偿还能力、资金的使用去向及“借款”后无法归还之原因与行为人的行为表示等方面加以认定。本案中,被告人及辩护人关于林顺庆没有非法占有的主观目的,也没有虚构事实,其行为不构成诈骗罪的意见,经查,被告人林顺庆在2013年底时已身负数百万的债务,在所经营的煤矿因煤矿行情黯淡、一直亏损且已基本停产、此时已无还款能力的情况下,仍以煤矿经营需资金周转为由,向董某1等借款,借款时隐瞒了已欠下巨额债务,严重资不抵债的情况,且没有任何证据能够证明所借款项用于煤矿投资等生产经营上,也无法说明具体去向,在被害人催债之时,其并未与被害人协商归还款项的方式、时间等,而是消极推诿,最后变更联系方式离开婺源县,致使被害人无法与之联系。综上,显示了被告人林顺庆具有非法占有的主观故意,在明知自己资金链断裂、已无偿还能力的情况下,仍虚构经营煤矿需资金周转的方式,骗取钱财,侵犯了他人的合法财产所有权益,其行为已构成诈骗罪。被告人及辩护人的辩解与辩护意见,本院不予采纳。
三、关于诈骗数额问题。被告人林顺庆向杜某所借26万元是杜某已知林顺庆在外负债很多的情况下、出于朋友信任出借应急,双方都认可是因急事用钱而借,中间并未有“虚构事实或者隐瞒真相”的行为,且事后亦有以车辆作抵押的行为,故不符合诈骗罪的犯罪构成要件,本院不予认定。参照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款等司法解释和规定的相关精神,案发前已付被害人的本息34.11万元应予以扣减,故诈骗总额为95.86万元。
原审法院认为,被告人林顺庆以非法占有为目的,以虚构事实等方式,骗取他人财物95.86万元,数额特别巨大,其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪实清楚,基本证据确实充分,本院予以支持;但指控的犯罪数额不当,本院予以修正。被告人林顺庆归案后能如实供述自己的犯罪事实,是坦白,依法可从轻处罚;羁押期间表现良好,可酌情从轻处罚。被害人董某1等人的被骗损失,依法应责令被告人林顺庆退赔。综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条,《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决:一、被告人林顺庆犯诈骗罪,判处有期徒刑十年六个月,并处罚金人民币五万元;二、责令被告人林顺庆退赔被害人董某1等被骗损失人民币95.86万元。
一、上诉人林顺庆以经营煤矿生意、需要资金周转为由向董某1借款,其中2013年11月22日借款14万元(银行转账),同日用于归还俞某2的借款,2013年12月11日借款33.82万元(银行转账),同日转账归还李某221.147万元(借款本息)、12月13日转账归还王某12.13万元(借款本息),2014年2月借款19万元(现金);二、2014年2月18日以做生意需要资金周转为由,向程某1借款9.8万元,已付利息0.2万元,林顺庆分三笔取现9.8万元;三、2014年3月19日以经营煤矿资金周转困难为由,向董某2借款14.55万元,已付利息0.45万元,同日转账给吕某10.983万元(支付2009-2012年的煤矿运费款)、3月21日转账董某11.72万元(支付借款利息)、另取现四笔共1.2万元;四、2014年3月2日以收购煤矿股份需要资金为由,向胡某1借款38.8万元,同日转账给董某920万元(支付万年云龙电瓶厂退伙款)、3月3日转账给黄某13.6万元(支付借款利息)、3月4日转账给柯某23.4万元(归还借款本金)、3月4日转账5万元到信用卡账户(归还信用卡透支)、3月4日转账6.2万元到自己的上饶银行账户,再转账给俞某23.888万元(归还烟酒款),转账给梁某2.32万元(归还煤矿股份款)。
另查明:林顺庆与妻子柯某1于2014年4月15日协议离婚,约定婺源县董某8煤矿的股权、鱼塘山煤矿风井33.33%股权、北京现代越野车一辆归林顺庆所有;婺源县紫阳镇金谷路3-C14号房屋一栋、文公北路东侧信合村67号房屋一栋、东门商城小吃街店面一间等归柯某1所有,由林顺庆经手所借的债务由林顺庆承担。2014年6月柯某1将以上三套房产抵押给柯某3、郝某、郎某用于归还债务。2014年6月林顺庆离开婺源县,2016年4月8日在安徽省池州市被抓获。
另查明,林顺庆经营的二个煤矿情况:(1)婺源县镇头镇董某8煤矿,2010年5月林顺庆从董某8煤矿股东陈年红处收购30%的股份,支付258万元,2013年4月22日,董某8煤矿总作价580万元,转让51%的股份给程某3等四人,后林顺庆约有百分之十几的股份。(2)2011年11月林顺庆和董某4、董某3三人从江某手上承包了鱼塘山煤矿风井,各出资100万元,各占三分之一股份,2012、2013年林顺庆又追加投资70万元。两个煤矿均经营亏损,2015年9月17日由政府下文依法关闭。
林顺庆除了投资煤矿之外,还投资了其他项目。如:(1)2008年开办婺源县庆源燃料有限公司,2010年停业关门;(2)2010年承包了溪头乡一段河流采石,做了一个月,亏损10多万元;(3)2011年上半年,其和柯某3、郎某三人在成都双流入股一家电瓶组装厂,其入股120万元,2012年倒闭清算,亏损约80余万元;(4)2011年下半年,其和郎某在万年县投资入股成立万年县云龙电源有限公司,其个人出资约200万元,2014年1月,其和郎某等人将股份转让,个人实际亏损约120余万元;(5)2012年,其和郎某、吴某1三人合伙在杭州成立一家电瓶公司,其投资了100余万元,公司总体没有亏损。
关于上诉人林顺庆及其辩护人毛巧云、查永忠提出的林顺庆的行为不构成诈骗罪,要求宣告无罪的意见,以及二审出庭履行职务的检察员认为一审判决正确,建议维持原判的意见。本院根据控辩双方的意见,综合分析如下:
我国刑法规定的诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大公私财物的行为。其中,“以非法占有为目的”是成立诈骗罪的法定要件,认定是否具有非法占有目的,应当坚持主客观相一致的原则,避免单纯根据损失结果客观归罪,应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因,造成借款不能返还的,不能当然的认定为具有非法占有的目的。
1、关于上诉人向董某1等四人所借款项的去向问题。经查,(1)上诉人林顺庆以经营煤矿生意、需要资金周转为由向董某1借款,其中2013年11月22日借款14万元(银行转账),同日用于归还俞某2的借款,2013年12月11日借款33.82万元(银行转账),同日转账归还李某221.147万元(借款本息)、12月13日转账归还王某12.13万元(借款本息),2014年2月借款19万元(现金),已归还33.46万元;(2)2014年2月18日以做生意需要资金周转为由,向程某1借款9.8万元,已付利息0.2万元,林顺庆分三笔取现9.8万元;(3)2014年3月19日以经营煤矿资金周转困难为由,向董某2借款14.55万元,已付利息0.45万元,同日转账给吕某10.983万元(支付2009-2012年的煤矿运费款)、3月21日转账董某11.72万元(支付借款利息)、另取现四笔共1.2万元;(4)2014年3月2日以收购煤矿股份需要资金为由,向胡某1借款38.8万元,同日转账给董某920万元(支付万年云龙电瓶厂退伙款)、3月3日转账黄新秋3.6万元(支付借款利息)、3月4日转账柯某23.4万元(归还借款本金)、3月4日转账5万元到信用卡账户(归还信用卡透支)、3月4日转账6.2万元到自己的上饶银行账户,再转账给俞某23.888万元(归还烟酒款),转账给梁某2.32万元(归还煤矿股份款)。2014年4月林顺庆支付给占某25万元,收购董某8煤矿股份。综上可知,上诉人林顺庆向董某1、程某1、董某2、胡某1所借款项的去向基本上是明确的,虽然林顺庆所借款项大部分用于归还之前的旧债,但是其所归还的旧债大多是基于生产经营活动而产生的,例如支付煤矿运费款、收购煤矿股份款、电瓶厂退货款、归还烟酒款等等,大多不是用于归还个人消费债务,另外根据现有证据,林顺庆从2008年起从事多种生产经营活动(投资电瓶厂、煤矿等),林顺庆向董某1等四人借款的数额(129.97万元,尚有95.86万元未归还)与其从事的生产经营活动的规模相当,本案现有证据不能证明其所归还的旧债是基于肆意挥霍、违法犯罪活动等而产生的。
2、关于上诉人林顺庆与妻子柯某1协议离婚,将房产登记在柯某1名下的行为是否属于转移财产,外逃离开婺源县是否具有非法占有的目的。经查,2014年4月15日,上诉人林顺庆与妻子柯某1协议离婚,离婚协议约定煤矿股权及债务归林顺庆,三套房产归柯某1。同年6月,柯某1将该三套房产抵押给柯某3、郝某、郎某三人用于归还债务。上诉人林顺庆无法归还借款后,某些债权人逼债有过激行为,林顺庆外出离开婺源县,没有证据证实其是变卖家产股权后携款潜逃,不能排除其外逃是出于躲债的原因。林顺庆与柯某1协议离婚后并非只是承担债务,其也分得了煤矿股权及车辆,柯某1分得三套房产后也是将房产抵押给债权人,用于归还债务。林顺庆离开婺源县后,还委托亲属将自己的一辆车抵给债权人杜某用于归还借款。本案,林顺庆未能归还债权人的借款,存在煤矿市场行情不景气、自身经营不善等原因,根据现有证据不能充分证实林顺庆与柯某1协议离婚,将房产登记到柯某1名下,就是逃避债务的行为,林顺庆外逃离开婺源县也不足以说明其具有拒绝返还借款的主观目的。
本院认为,原审判决认定上诉人林顺庆对董某1、程某1、董某2、胡某1的借款具有非法占有为目的证据不充分,上诉人林顺庆的行为不符合诈骗罪的构成要件。上诉人林顺庆及其辩护人所提的林顺庆的行为不构成诈骗罪的意见成立,本院予以采纳,上饶市人民检察院建议维持原判的意见,本院不予支持,原审判决认定上诉人林顺庆犯诈骗罪的证据不足,据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项、第二百二十五条第一款第(三)项之规定,判决如下:
来源:最高人民法院公报2003年第1期(总第81期)
公诉机关:浙江省温州市人民检察院。
被告人:吴联大。
被告人吴联大合同诈骗案,由浙江省温州市人民检察院于2000年7月24日向浙江省温州市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控:1998年10月28日,被告人吴联大从上海樱花电气设备有限公司(以下简称樱花公司)得知西门子(中国)有限公司(以下简称西门子分公司)正在寻求8BK80开关柜技术合作的信息后,即与樱花公司约定:由樱花公司就8BK80技术合作和西门子分公司签约,再由吴联大等人就该技术合作和中国长城电器集团公司(以下简称长城公司)签约。为了骗取长城公司的信任,1999年1月9日,吴联大与他人冒用西门子分公司的名义和长城公司签署了8BK80技术合作协议,约定长城公司支付保证金80万元人民币。吴联大在收受保证金的同时,又将协议中冒用的“西门子分公司”变更为“樱花公司”,并将保证金中的22万元支付樱花公司,作为与西门子分公司合作的签约费用,其余部分占为已有。由于樱花公司和西门子分公司签署的8BK80技术合作协议中限定只能由樱花公司在上海使用该技术,导致无法将该技术提供给长城公司使用。长城公司提出异议后,吴联大为拒返保证金,又在长城公司和樱花公司的“低压设备合作协议”中私自加入“原8BK80技术合作有效,长城公司不得退回保证金”的条款。吴联大以非法占有为目的,冒用他人名义签订合同,骗取财物,数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪,应予严惩。
被告人吴联大辩称:自己根据樱花公司的授权,在与长城公司订立及履行8BK80技术合作协议中,没有违反法律规定,属合法的经营活动。8BK80技术合作协议是樱花公司与长城公司之间的合同,并已实际履行,协议中有关内容的变更,是依据樱花公司的指示而为,符合法律的规定,长城公司提出返还保证金的要求没有事实和法律依据。保证金中的22万元人民币已给付樱花公司用于履行合同,樱花公司又与西门子分公司订立有关协议,同时还促成了长城公司与西门子分公司的其他合作项目,长城公司全面履行合同后的经济利益远远超过保证金。本人主观上没有非法占有保证金的故意,不构成合同诈骗罪。
被告人吴联大的辩护人辩称:吴联大不存在冒用西门子分公司的名义签订协议的行为,更没有非法占有80万元人民币保证金的主观目的,其行为不构成犯罪。理由是:(1)起诉书指控吴联大冒用西门子分公司的名义没有根据。8BK80技术合作协议封面上的西门子公司的字样系笔误,吴联大已在修正函中说明,且协议的内容也说明吴联大等人是中介人。长城公司的叶祥尧等人称,吴联大自我介绍是西门子分公司的商务代理,没有其他旁证,不足为据。有关聘书、协议书及樱花公司的陈健鸿均证明,吴联大等人是代表樱花公司与长城公司签订协议的。(2)西门子分公司知道樱花公司准备将该技术转让给长城公司。樱花公司的陈健鸿证明,该事已告知西门子分公司的代表贝克先生。长城公司与西门子分公司直接签订的有关协议,以及长城公司、樱花公司与西门子分公司移交图纸等文件的行为,均能证明西门子分公司明知与长城公司有协议关系存在,并在积极履行协议。吸收樱花公司为长城公司成员企业,是樱花公司与长城公司在履行该技术协议中解决合作障碍的手段,也证明该技术合作协议的主体为樱花公司。因此,吴联大没有冒用西门子分公司的行为。(3)吴联大主观上没有非法占有的目的。吴联大依照有关协议以代理人的身份接收80万元人民币保金的行为合法,如吴联大意欲占有该款,就不会付樱花公司22万元,存吴尚忠处33万元,也无需再为履行协议而继续奔走和支付费用。检察机关将吴联大动用保证金推定为占为已有,没有法律依据。
1998年7月间,被告人吴联大在担任温州市锐力健身运动用品公司的法律顾问期间,与该公司董事吴尚忠在业务来往中,从樱花公司总经理陈健鸿处得知西门子分公司有8BK80技术转让的信息,便与一家公司洽谈有关合作事宜,但因故未成。长城公司得知后,决定由副总经理王亚群利用与吴联大的朋友关系,给予更优惠的条件,力争该项目的签约。为此,双方就保证金数额、技术使用费、年产量等事宜,多次联系洽谈。同年12月28日,樱花公司正式聘请吴尚忠为该公司温州地区的商务经理,吴联大为副经理,并书面协议商定:由樱花公司与西门子分公司签署协议,费用由吴尚忠、吴联大支付;由吴尚忠、吴联大与长城公司签署合作生产协议;每台收费6800元,樱花公司得800元,吴尚忠、吴联大得6000元;长城公司以后向西门子分公司订购断路器等部件由吴联大向樱花公司办理具体商务手续。之后,吴联大根据樱花公司提供的西门子分公司生产8BK80开关柜技术咨询协议文本,拟定了技术合作协议,并在协议封面上写明长城公司(甲方)、西门子公司(乙方)为协议的双方当事人,还在每一页的页眉处添加了SIEMENS(即英文西门子)的字样。1999年1月8日,长城公司董事长叶祥尧和王亚群赴上海,先后参观了吴尚忠的和泰公司和樱花公司,得知陈健鸿是西门子分公司的业务代理。1月9日,叶祥尧代表甲方,吴尚忠、吴联大代表乙方,在和泰公司办公室签署了8BK80开关柜技术合作协议。协议规定了西门子分公司通过乙方自行决定向甲方移交技术图纸;协议第4条规定:甲方每生产1台开关柜付乙方技术使用费6800元,第一年最少按100台计算,第二年起最少按180台计算给付乙方,超过部分按实际数额给付;协议第5条规定:协议签署后一周内,甲方须支付乙方保证金80万人民币,协议履行完毕时,乙方全部退还甲方,甲方违反任何条款,保证金全部没收;协议第22条规定:如发生争议,提交温州市仲裁委员会仲裁。协议的乙方由吴尚忠、吴联大签名盖章,没有其他公章。
1999年1月13日,长城公司派职员将80万元人民币的汇票送交吴联大,并取回收条和吴联大的有关协议的修正函。该函主要内容是:(1)技术合作协议属樱花公司代表吴尚忠、吴联大签署,封面上西门子公司(字样)属笔误。(2)协议内容应以西门子分公司同樱花公司签约的协议内容为准。(3)长城公司不另支付技术咨询费。协议的第4、第5、第22条必须履行,其他条款终止执行。(4)长城公司有关8BK80、低压成套项目事务,须经过吴尚忠、吴联大书面确认后再与樱花公司达成协议,否则视为(长城公司)违约。(5)有关低压成套项目的合作,吴尚忠、吴联大尽量提请樱花公司尽快促成(长城公司)与西门子分公司直接签约。若有异议,三天内回复,否则视为认可。双方不另行补充或修改协议。同年1月14日、15日,吴联大从银行提取了8075元保证金中的22万元,于1月19日以汇票的方式支付樱花公司,并支付现金2万元,33万元交吴尚忠保管,剩余25万元自己保管。同年1月27日,樱花公司与西门子分公司签订了8BK80开关柜技术咨询、框架、采购协议。其中规定了该合作项目的生产地点限于上海,不得泄露信息、资料的保密、技术转让等条款。樱花公司于1999年2月支付西门子分公司技术咨询费16万元人民币。2月10日,西门子分公司将8BK80项目的技术图纸及相关文件移交樱花公司。2月20日,吴联大将图纸等文件送交长城公司,遭长城公司拒收。
1999年4月8日,西门子分公司函告樱花公司签约生效,要求安排有关技术、销售及商务人员,按计划进行合作事项的具体洽谈。为了既保证长城公司能生产8BK80开关柜,又不使樱花公司违约,经协商,长城公司同意吸收樱花公司为长城集团成员企业。樱花公司也同意将西门子分公司的低压成套电气设备合作项目移交给长城公司洽谈,并达成协议。该协议规定,长城公司与西门子分公司签订协议后,长城公司应付樱花公司中介费20万,如合作不成,则如数返还。该协议拟定后,长城公司将该协议交吴联大,吴联大作为该协议樱花公司的代表签字后送樱花公司签字盖章。但吴联大在该协议上增加了有关8BK80项目的条款,除与修正函基本相同的内容外,还加上“长城公司不得以任何理由要求退还保证金”。陈健鸿也在修改后的协议上签名、盖章,吴联大没有将修改的协议送长城公司收执。6月30日,长城公司以吴联大没有履行协议为由,书面要求其退还保证金,吴联大表示拒绝。2000年1月14日,长城公司与西门子分公司签订了有关开关柜框架、采购等协议,随后双方还签订了生产8BK80开关柜的技术咨询协议。同年5月11日,双方又签订了合作生产8BK80技术协议的补充协议。
案发后,吴尚忠已将33万人民币退还长城公司。
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定,以非法占有为目的,虚构的单位或者冒用他人的名义,在签订合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的犯罪行为,按合同诈骗罪处罚。
被告人吴联大是受樱花公司的聘请,作为该公司在温州的商务代理,与长城公司洽谈有关8BK80技术转让协议的。长城公司派员赴上海考察后,与吴联大等人其签署了有关协议。事后,吴联大又发函修正,明确告知协议上的乙方为西门子公司系笔误,自己的身份系樱花公司的商务代理,长城公司没有异议,亦没有当即要求退回保证金。该协议签订后,樱花公司便与西门子分公司签订了该技术的有关协议。樱花公司还将低压成套项目亦转让给长城公司直接与西门子分公司洽谈,最终该两项技术合作项目均达成协议。同时,吴联大收取80万元人民币后,已将其中的22万元支付樱花公司,将33万元交吴尚忠保管,这说明吴联大在主观上没有非法占有80万元保证金的犯意,其真正目的是为了获取长城公司生产开关柜后按协议支付其个人的技术使用费。在客观上,吴联大没有虚构单位或冒用他人的名义或者虚构、伪造8BK80技术及转让的事实。在收取保证金后,并无将其挥霍或携款逃匿。反之,在得知8BK80开关柜只限在上海生产后,吴联大还积极建议采取变通的方法,让长城公司达到生产该产品的目的,具有积极履行合同的诚意和行动。故其行为不符刑法第二百二十六条规定的犯罪构成要件,不构成合同诈骗罪,公诉机关指控的罪名不能成立。吴联大及其辩护人辩称吴联大的行为不构成犯罪的意见成立;应予采纳。
据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)项之规定,于2001年1月16日作出判决:
被告人吴联大无罪。
一审宣判后,浙江省温州市人民检察院提出抗诉。理由是:被告人吴联大和长城公司签订协议内容不真实,没有履约的可行性。吴联大冒用西门子分公司的名义与长城公司签约,发修正函修改协议主体,变造协议规定内容,拒绝退还剩余的25万元人民币保证金,说明其主观上有非法占有25万元保证金的故意,客观上实施了冒用西门子分公司骗取长城公司财物的行为,已经构成了合同诈骗罪。原判认定事实错误,适用法律不当,要求按合同诈骗罪对吴联大定罪处罚。
吴联大的辩护人同意原审判决,认为吴联大客观上没有采取诈骗手段骗取他人财物,是以真实身份与长城公司订约的,并积极履行了合同,主观上不具备占有保证金的目的,要求驳回抗诉,维持原判。
原判所认定的事实,有证人叶祥尧、王亚群、陈健鸿、杨毅、吴尚忠等的证言,樱花公司与吴联大等人签订的协议书和聘用书,吴联大等人与长城公司签订的技术合作协议、修正函,长城公司领取法律文件的介绍信,80万元人民币的领款条、樱花公司的收据,长城公司吸收樱花公司为成员企业的文件,樱花公司与长城公司有关低压成套项目协议,樱花公司与西门子分公司所订协议、发票、图纸、文件,长城公司要求退还保证金的通知,长城公司与西门子分公司的协议,长城公司的证明以及扣押和发还清单等证据予以证实。吴联大的供述与上列证据反映的情况相符。本案的事实清楚,证据确实、充分。
被告人吴联大是受樱花公司聘请,作为该公司在温州地区的商务代理,与长城公司洽谈有关西门子公司8BK80技术转让项目的。吴联大至签约时,并不知道该技术的转让有地域性限制,会影响与长城公司协议的履行。长城公司是在与樱花公司直接接洽,了解了各方关系及8BK80技术转让的具体情况后,与吴联大等人签约并支付保证金的,之后亦未对协议提出异议。吴联大一直努力谋求长城公司能够受让8BK80技术项目,在受让出现障碍后,仍积极促成樱花公司成为长城公司的成员企业,使长城公司得以变通获得西门子分公司的技术项目。另外,在长城公司与西门子分公司进行低压项目技术合作的整个过程中,樱花公司一直都认可吴联大为其温州地区的商务代理,认可吴联大的中介作用,并同意吴联大分得中介费用。
被告人吴联大虽系根据与樱花公司的约定与长城公司洽谈签订协议,但其在中介过程中,违背诚实信用原则,为抬高身价,在协议的封面和内容上多处以西门子公司作为主体,给人以代表西门子分公司的印象,待签订协议之后,再予修正;并且在长城公司和樱花公司签订的低压成套项目协议上又私自加进其他内容。上述欺诈行为有相应的证据证实,原判也在事实部分作了相应的认定,检察机关抗诉对此部分提出的异议成立。但综观全案,吴联大在代表樱花公司与长城公司签订和履行技术合作中,一些行为虽然具有一定的欺骗性,但其主观上尚不具有以欺骗的手段非法占有长城公司财产的目的。吴联大与长城公司签约的直接动机,是希望西门子分公司的有关技术合作项目能够转让成功,使其本人能够从中获取高额技术转让费。在客观上,吴联大作为樱花公司的商务代理,具备一定的履约能力,也有积极履行合同的诚意和行动,拒退保证金是事出有因,并不是企图骗取长城公司的财产,不属于最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物的”或者“隐匿合同保证金等担保合同履行的财产,拒不返还”的情形。长城公司虽在与吴联大接洽初期,受吴联大某些不当行为的误导,但终究是在经过考察了解后,确认有获得西门子分公司技术合作的可能,同意与吴联大等人签约并支付有关款项,亦不属被骗;且长城公司通过樱花公司及吴联大等人的中介,最终达到了与西门子分公司技术合作的目的,已经成为受益者。有鉴于此,吴联大的行为不构成合同诈骗罪,检察机关要求按合同诈骗罪对其定罪处罚的抗诉理由不足,不予采纳。
据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,浙江省高级人民法院于2002年3月12日作出裁定如下: …
来源:中国裁判文书网
公诉机关广东省珠海市人民检察院。
被告人徐辉,男,1959年3月18日出生,汉族,广东省清远市人,高中文化,住珠海市小林镇。因本案于1998年9月17日被刑事拘留,同年11月11日被逮捕,现在新疆生产建设兵团农七师奎屯监狱服刑。
指定辩护人侯衍涛,广东莱恩律师事务所律师。
广东省珠海市人民检察院指控被告人徐辉犯故意杀人、强奸罪暨附带民事诉讼原告人严某对被告人徐辉提起的附带民事诉讼一案,于2001年5月9日作出(1999)珠中法刑初字第57号刑事附带民事判决,以故意杀人罪判处被告人徐辉死刑、缓期二年执行,剥夺政治权利终身;以强奸罪判处被告人徐辉有期徒刑十五年,决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;判决被告人徐辉赔偿附带民事诉讼原告人严某人民币72,534.4元。宣判后,被告人徐辉不服,向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院于2001年12月3日作出(2001)粤高法刑终字第537号刑事裁定,裁定驳回上诉,维持原判。被告人徐辉被交付执行。二审宣判交付执行后,被告人徐辉不服,向广东省高级人民法院提出申诉,广东省高级人民法院于2005年11月11日作出(2005)粤高法刑一申字第8号通知书,驳回被告人徐辉的申诉。被告人徐辉不服,向最高人民检察院提出申诉,最高人民检察院将此案移交广东省人民检察院办理,广东省人民检察院于2008年6月16日作出检察意见书,建议广东省高级人民法院启动再审程序。广东省高级人民法院于2008年7月4日作出(2008)粤高法立刑申字第120号再审决定,决定将本案再审,并于2011年7月22日作出(2008)粤高法审监刑再字第12号刑事裁定,裁定撤销本院(1999)珠中法刑初字第57号刑事附带民事判决及广东省高级人民法院(2001)粤高法刑终字第537号刑事裁定,将本案发回本院重新审理。本院受理后,附带民事诉讼原告人严某向本院申请撤诉,本院裁定准许。本院依法另行组成合议庭,不公开开庭进行了审理。广东省珠海市人民检察院指派检察员赵斌、马晓华出庭支持公诉,被告人徐辉及其指定辩护人侯衍涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控,1998年8月25日凌晨零时许,被告人徐辉见邻居女青年严某某单独在小林镇旧税所路口等人,即窜至严某某身后,持砖头击打严某某的头部,将严某某打昏。然后,被告人徐辉把严某某拖进旧税所的厨房,脱下严某某的衣裤,乘严某某昏迷之机将其强奸。当严某某苏醒后呼救时,被告人徐辉又用一根电线勒住严某某的脖子,致严某某死亡。经法医鉴定,严某某系被他人用绳索类勒颈至机械性窒息死亡。被告人徐辉作案后,将严某某的尸体拖到旧税所对面的小巷内,然后逃离现场。
公诉机关当庭宣读、出示了如下证据以支持指控:
(一)现场勘验检查笔录
1.现场勘查笔录,时间是1998年8月25日8时30分至11时30分。证实:接报警后,小林派出所干警立即赶往现场,并对现场周围进行封锁保护,刑警大队派员勘查现场。中心现场位于小林山边街雅兴照相馆旁的土地庙北面3米处小巷内。小巷的东面紧靠小林山脚处有一高1.5米、宽1米的木栅栏。小巷地面上有一具呈仰卧状的裸体女尸,头部朝东,身体和脸部侧面向北面,紧靠尸体的左脚北侧有一件女装紫红色的短袖圆领T恤连着一件白色文胸。尸体北面是一遗弃的旧宅后院围墙,围墙高1.88米,紧靠院子的南墙处有一楼梯通往房顶平台,在距地第五级楼梯面,紧靠楼梯扶手处有均已外翻且连在一起的蓝白相间的方格长裤和白色女装内裤各一条。距尸体西面7.5米处水泥路面上遗留有一条长1.2米,由山边街往小巷方向的拖痕。距尸体正面15米处是一条由山边街往小林市场的小巷,距巷口12米处的旧税所厨房南面墙上有一距地高28厘米,大小为67厘米×67厘米的窗口,在窗口的外面地面上杂草丛处发现一只黑色弧形带齿状塑料发梳。旧税所厨房南墙上窗子没有栏杆,紧靠南墙处,距东墙85厘米的地面上遗留有一对女装厚底泡沫拖鞋,在西南墙角处地面上发现一只白色编织袋,在袋口处发现沾有一8×4厘米的血迹。在地面上距南墙60厘米,距西墙80厘米处的地面上发现有一1.5×1.2米的擦痕,在地面上距南墙66厘米,距东墙87厘米处发现有一1.3×1.6米的擦痕。
侦查机关现场提取物品:(1)女装厚底泡沫拖鞋一对;(2)沾有4×8厘米血迹的白色编织袋一个;(3)紫红色短袖圆领T恤衫一件;(4)白色文胸一件;(5)蓝白相间方格长裤一条;(6)女式白色内裤一条;(7)黑色弧形带齿状塑料发梳一个。
侦查机关制作现场方位图,并拍摄现场照片以证明案发现场基本情况。照片显示,现场陈尸的小巷口用塑料布遮挡住。
2.补充现场勘查笔录,时间是1998年8月28日10时30分至11时20分。证实侦查机关从现场旧税所大院的厨房南面小巷杂草丛发现一根紫红色的电灯电线(由两根单线绕在一起),线长1.8米。
侦查机关现场提取该电线,且对现场情况拍照附卷。现场照片显示提取电线的位置就在旧税所厨房窗口对面,提取的电线从近距离看有细小的白点。
(二)鉴定意见及相关材料
1.广东省珠海市公安局刑警支队技术科警犬队出具的警犬追踪经过,时间是1998年8月26日。内容为:1998年8月25日9时许,三灶公安分局接报警后,要求该队派警犬协助破案。接报后,警犬队训导员带警犬“猎鹰”、“忠诚”、“闪电”火速赶到现场,经访问了解,现场保护好,没有人进入过现场。经勘查,发现尸体旁有明显的拖痕和几处脚踏过的模糊痕迹,分析是案犯搬尸体时所遗留,于是用干净纱布感染后做嗅源,用警犬“猎鹰”追踪,警犬很快上线,往南越过水泥路追8米左右,对一小屋(旧税所厨房)窗口有明显反应,发现第一现场。后警犬继续追踪,当追到距离第一现场20米小林劳动服务站时,对院内有反应。训导员强化后,警犬“猎鹰”直追上二楼有反应。当追到二楼时,训导员发现一名四十岁左右的妇女在干活。不久,训导员带着警犬“忠诚”也追到该处,警犬对该处有反应。
2.广东省珠海市公安局刑警支队技术科警犬队出具的提取足迹气味经过的情况说明,时间是1998年11月20日。内容为:我们到达现场后,第一个进入中心现场,勘查时发现有明显的拖痕,沿着拖痕勘查,发现距尸体50公分处有几枚模糊不清的踩踏脚印,分析是案犯搬动尸体时所遗留,选择一枚遗留在松树皮上有明显踩踏痕迹的足迹提取当嗅源,用两块干净纱布平放在足迹上面,加温20分钟后提取,用干净塑料袋密封保存。用干净塑料袋及夹子提取遗留在松树皮上的足迹土及松树皮一并密封保存。纱布气味用于警犬追踪嗅源,松树皮上的足迹用于警犬的鉴别嗅源,并做好标签。
3.办案民警出具的提取记录说明(补充),时间是1999年3月9日。内容为:根据案情需要,1998年9月4日15时5分,侦查人员蔡锡印、蔡国红两人到徐辉家中,在见证人治安队员何富饶的见证下,在徐辉家中提取徐辉本人平时穿的棕色皮凉鞋一双,用全新干净的塑料袋装好,于当日送市公安局警犬大队作足迹气味同一认定。
4.广东省珠海市公安局出具的【98】珠刑技(犬)鉴字第(7)号刑事科学技术鉴定书,时间是1998年9月8日。内容为:1998年9月4日,小林派出所送来被告人徐辉与吴庆波的凉鞋各一双,要求警犬鉴别气味与现场提取的足迹气味是否同一。侦查人员用干净毛巾感染现场提取的足迹气味作为嗅源,后分别感染两人和另外四名无关人员的拖鞋气味,利用警犬“猎鹰”、“忠诚”进行鉴别。经鉴别,警犬“猎鹰”、“忠诚”均对被告人徐辉凉鞋气味有明显反应。证实现场提取的足迹气味与被告人徐辉凉鞋气味同一。
5.广东省珠海市公安局出具的【98】珠公刑技(法)字第161号刑事科学技术法医物证检验报告,时间是1998年8月28日。证实:(1)被害人严某某的血型为O型;(2)被告人徐辉的唾液血型为O型分泌型;(3)周某栋的唾液血型为O型分泌型;(4)被害人严某某的阴道提取物可检出人精斑,以及H血型物质,不能排除被告人徐辉、周某栋的,需进一步做DNA检验;(5)现场附近小屋内提取的白色编织袋可检出人血,由于血量少,不能进一步做检验。
6.广州市刑事科学技术研究所出具的(98)穗刑技(中法)字第589号鉴定书,时间是1998年9月29日。内容为:1998年8月29日,珠海市三灶公安分局送来有关检材,要求做DNA检验。1号检材系被害人严某某的血纱;2号检材系周某栋的血纱;3号检材系吴燕飞的血纱;4号检材系被害人严某某的阴道提取物;5号检材系被告人徐辉的血纱。经检验:(1)PLA2A位点基因型:1、2、3、4、5号均检出二条谱带,4号检材谱带与5号的相同,与2号有1条带相同,与1、3号均不相同;(2)VWA位点基因型:1、2、3、4、5号均检出二条谱带,1、2号的谱带均相同,3、4、5号的谱带相同,1、2号与3、4、5号有一条谱带相同;(3)TH01位点基因型:1、5号检出二条谱带,2、3号检出一条带,4号检出三条带,4号的其中一条带与2号的相同,另二条带与5号的相同;(4)D19S253位点基因型:1、2、3、4、5号均检出二条谱带,4、5号谱带基因型相同,且其中一条与2号相同。结论:经DNA检验严某某阴道提取物含有两个不同个体成份,不排除含有徐辉、周某栋的精斑。
7.广东省珠海市公安局出具的【98】珠刑技(法)鉴字第161号严某某尸体检验报告及尸检照片,时间是1998年8月28日。
内容为:(1)根据被害人严某某尸体检验,颜面呈紫绀,双眼球结膜下见片状出血,口、鼻腔有血性液体溢出,舌头位于两齿之间,嘴唇紫绀明显,指甲甲床发绀及右耳后方2厘米处至左颈前见一条长19厘米、宽0.4-0.7厘米断续状索沟,伴皮下出血,切开颈部见附着于舌骨的深层肌层有出血等情况分析推测,被害人严某某系被他人用绳索类勒颈致机械性窒息死亡。
(2)根据被害人严某某尸体现象(8月25日上午11时在现场检查时结果)推断,被害人严某某死亡时间距现场检查时间约8-10小时。
根据被害人严某某尸体胃内容物呈乳糜状,量约100克,内有青菜等食物残渣等情况推测,被害人严某某死亡时间距最后一次饭后约1小时。
(3)根据被害人严某某尸体检验,切开头皮顶部有三处帽状腱膜下出血,大小分别为3.5厘米×2.5厘米、1.5厘米×1.0厘米、1.0厘米×0.8厘米,未见颅骨骨折,双眼眶皮下出血、肿胀,右上肢及右小腿皮下出血等情况推断,该伤系钝性物体作用所致,系生前伤。
根据被害人严某某尸体检验,右上腹、右下腹、左下腹及左前臂、右大腿的擦伤无生活反应等情况推断,该伤系死后伤。
8.中华人民共和国公安部出具的(98)公物证鉴字第3181号物证鉴定书,时间是1998年11月17日。内容为:现场附近提取到疑为作案工具的电线上有毛发,经鉴定,送检毛发不是被害人严某某所留。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关彬县人民检察院。
被告人程某,男。因涉嫌强奸罪,于2014年12月26日被彬县公安局刑事拘留,2015年1月30日被依法逮捕。现羁押于彬县看守所。
辩护人赵海飞,陕西尧普律师事务所律师。
辩护人梁翼明,陕西尧普律师事务所律师。
被告人田某,男。因涉嫌强奸罪,于2014年12月27日被江苏省苏州市公安局苏州工业园区分局淞泽派出所民警抓获,2015年1月7日被彬县公安局刑事拘留,2015年1月30日被依法逮捕。现羁押于彬县看守所。
辩护人曹雪娟,陕西秦直道律师事务所律师。
被告人王某,男。因涉嫌强奸罪,于2014年12月23日被彬县公安局刑事拘留,2015年1月30日被依法逮捕。现羁押于彬县看守所。
辩护人张阿妮,陕西秦邑律师事务所律师。
被告人黄某,男。因涉嫌强奸罪,于2014年12月23日被彬县公安局刑事拘留,2015年1月30日被依法逮捕。现羁押于彬县看守所。
辩护人邢延长,陕西润丰律师事务所律师。
被告人田某,男。因涉嫌强奸罪,于2014年12月27日被陕西省西安铁路公安处杨凌站派出所民警抓获,2014年12月31日被彬县公安局刑事拘留,2015年1月30日被依法逮捕。现羁押于彬县看守所。
辩护人郑冰珊,陕西太柏律师事务所律师。
彬县人民检察院以彬检公诉刑诉(2015)77号起诉书指控被告人程某、田某、王某、黄某、田某犯强奸罪,于2015年10月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,不公开开庭审理了本案。彬县人民检察院指派检察员孙科、薛海芳依法出庭支持公诉,被告人程某及其辩护人赵海军、梁翼明、被告人田某及其辩护人曹雪娟、被告人王某及其辩护人张阿妮、被告人黄某及其辩护人邢延长、被告人田某及其辩护人郑冰珊均到庭参加了诉讼。现已审理终结。因本案疑难复杂,报请咸阳市中级人民法院批准延长审理期限三个月。期间补充侦查二次。
彬县人民检察院指控,2014年6月份的一天19时许,被告人程某、田某、王某、黄某、田某在彬县香庙街道“馋嘴美食美客”米线店吃饭闲聊,黄某、田某提出找程某某发生性关系,程某、田某、王某表示同意,黄某、田某便以“李涛”的名义打电话将程某某约出见面。见面后五人以闲聊为由将程某某骗至香庙镇塬边村田某家中,程某、田某、王某、黄某、田某先后对程某某实施了强奸。次日凌晨,王某、田某以送程某某回家为由,将程某某用摩托车带至彬县县城南街金福轩宾馆202房间实施了强奸后离开。18时许,被告人王某、黄某来到宾馆,黄某对程某某再次实施了强奸。
公诉人针对指控事实当庭出示的证据如下:
一、书证,1、受理案件登记表,证明案件来源及受理情况;
2、抓获经过、归案情况说明,证明被告人田某、田某归案情况;
3、被告人的户籍信息,证明五被告人身份情况及其已达刑事责任年龄;
4、彬县看守所罪犯收监身体检查表、入所健康检查登记表、彬县看守所教育谈话记录,证明侦查机关未对被告人实施刑讯逼供。
二、证人证言,1、证人龚某、程某、宁某证言,证明被害人2014年12月22日报警的原因、经过;
2、证人刘某证言,证明2014年5月初的一天晚上其与被告人黄某在彬县城南街碧富楼宾馆202房间住宿,一个女的和另外两个男的晚上住在一张床上;
3、证人李某、秦某、应某的证言,证明被告人王某、田某在看守所期间与其同案被告人串通翻供的事实;
4、南街金福轩宾馆经营人杨某、南街碧富楼宾馆经营人李某证言,证明公安机关于2015年1月份押被告人来其宾馆辨认现场,被告人讲其不记得,在其宾馆2014年的住宿登记簿中也未找到被告人的名字;
5证人巩某、巩某、程某证言,证明被害人性格内向、沉默寡言、胆小。
三、被害人程某某的陈述,1、2014年12月22日陈述,证明两、三个月前的一天下午,其一个人在香庙街道逛,碰见黄某、程某、王某、田某、田某骑着摩托车,程某说要带其去程家川,因其认识程某,就坐上摩托车,被带到塬边村田某家。被五人推进大门口一个房间,程某和黄某将其衣服脱掉,程某第一个将其强奸,其用脚蹬程某,他说看把你的小命要了,其就没敢反抗。接着黄某将其强奸,王某和田某同时摸其胸部。随后王某、田某、田某三人先后与其发生性关系。事后王某用摩托车带着其与其他人一起将其送到彬县程家川风景区雀门附近,其回家了。
2、2014年12月23日、2015年2月9日陈述,证明2014年8月份,一个自称李涛的人打电话问其在什么地方,其说在香庙街道十字路口,对方让其等着。过了一会儿,田某、程某、黄某、王某、田某五人骑着三辆摩托车来了,其就坐上田某的摩托车。到了田某家里,一起闲聊。后又来到田某家的碾麦场里,程某趁其不注意从其身后将其裤子脱下来,其气的哭了,程某将其拉到场里麦秸秆堆旁要与其发生性关系,其不愿意就往田某家走,程某当时就拿着一根木棍说:“看我把你打得死吗?”其害怕了就进入田某家偏房里。程某、田某、田某也进来。又闲聊了一会,程某就将其推倒在房间床上,将其裤子连同内裤一起脱下,其用脚蹬,程某就骂,还威胁说:“看把你的命搭上了”。还说警察都把他没办法。接着不知谁将灯拉灭,其再没有反抗。程某就将其强奸了。田某将灯拉开,黄某将其强奸,接着王某开始强奸,还未结束,不知谁将房间的灯拉开了,田某等人笑,王某就下床了。田某将其抱到房间另一头的炕上,将其强奸。其穿好衣服,田某说他的钥匙不见了,其随他们去外面场里找钥匙,又闲聊了一会儿返回。田某叫其去外面,当时其觉得房间里人多很害怕,就随田某来到外面碾麦场里,田某将其推到麦秸秆堆旁让其趴在麦秸秆堆上,将其裤子脱到膝盖以下,将其强奸。后其就穿好裤子回到房间,说要回家,王某、程某、田某也说要回家,其就坐上王某的摩托车,田某坐在其身后。王某直接将其带到彬县城南大街金福轩宾馆,登记了二楼一个房间。进入房间后王某将其拉到一张床上强奸了。紧接着田某将其拉到另一张床上强奸了。第二天早上7点多他俩就离开了,其继续睡觉。睡起后就给王某打电话让送其回家。下午6点多,一个自称王某朋友的人来到房间,将其强奸。后王某来了,黄某和一个女孩也来了,他们说话,其睡觉,天快亮时,其看到房间只剩黄某和王某,后来王某也出去了,黄某就将其压倒在床上强奸。过了一会,王某回来,说他俩要去西安,其向黄某要了五元路费回家了。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关南涧彝族自治县人民检察院。
原审被告人那天伟,男,白族,1978年7月19日生,云南省南涧县人,小学文化,农民,家住南涧县。因本案于2019年4月24日被刑事拘留,同年5月9日被执行逮捕,2020年2月5日因判决无罪释放,同日南涧县人民法院决定取保候审。
辩护人喻觅,云南谦恒律师事务所律师。
南涧县人民法院审理由南涧县人民检察院提起公诉的被告人那天伟犯敲诈勒索罪一案,于2020年1月20日作出(2019)云2926刑初123号刑事判决。宣判后,南涧县人民检察院提起抗诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭审理本案,大理白族自治州人民检察院检察员杨利平出庭履行职务,原审被告人那天伟及其辩护人喻觅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南涧县人民法院审理由南涧县人民检察院提起公诉的被告人那天伟犯敲诈勒索罪一案,于2020年1月20日作出(2019)云2926刑初123号刑事判决。宣判后,南涧县人民检察院提起抗诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭审理本案,大理白族自治州人民检察院检察员杨利平出庭履行职务,原审被告人那天伟及其辩护人喻觅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定,2016年11月29日15时40分许,柴金发驾驶云E×××**号重型罐式货车行至永德县振清线K46+200M处时,与被告人那天伟驾驶的云L×××**号雪佛兰牌小型普通客车追尾相撞,造成两车不同程度受损的道路交通事故。经永德县公安局交通警察大队认定,柴金发负事故的全部责任。事故发生后,云E×××**号车投保的中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司指定云L×××**号车在云县修理,并联系车辆将云L×××**号车从永德拖至云县(施救费1200元)。后经各方商定,将云L×××**号车拖至下关雪佛兰4S店修理。经那天伟联系,由南涧县通达汽车服务有限公司将车从云县拖至下关雪佛兰4S店(施救费3000元)。后那天伟向南涧县通达汽车服务有限公司支付了施救费4200元(包含该公司代付的1200元)。云L×××**号车在4S店修理过程中,平安财产保险股份有限公司对该车进行了定损,总计工料费为53249元,尚未签字确认。那天伟要求更换车壳和大梁遭到保险公司和柴金发拒绝后,要求柴金发赔偿保险公司修复以外的车辆折旧费,双方多次电话沟通未果。
2017年2月4日20时许,被告人那天伟驾车途经岔口处时发现柴金发驾驶云E×××**号车驶往公郎方向,遂调转车头跟随。21时许,云E×××**号车到公郎镇陈怀荣夫妇经营的加水站内停车,那天伟将自己驾驶的车辆停在云E×××**号车后面,下车对柴金发夫妇进行言语威胁并索要肇事车辆折旧费。期间,那天伟打电话邀约了刘永彤等人到现场,柴金发之妻左丽蓉打110报警。刘永彤等十余人驾车到达现场,并将车辆停在云E×××**号车两边,致使云E×××**号车无法离开。随后民警到达现场,并对双方做工作。次日2时许,那天伟与柴金发达成协议,由柴金发赔偿那天伟修复车辆费用以外的费用32000元,定于2017年2月5日18时前付清,双方签字、捺印后各自离开。2017年2月5日下午,柴金发夫妇与那天伟到达南涧县公安局公郎派出所,民警在场下柴金发将现金32000元交给那天伟,那天伟退还柴金发1000元,并向柴金发出具31000元的收据一份。
另查明,2013年3月13日,被告人那天伟以23.38万元购买并登记注册云L×××**号雪佛兰牌小型普通客车。南涧县通达汽车服务有限公司于2017年2月8日开具云L×××**号车施救费(永德至大理)4200元的发票。2017年3月7日,平安财产保险股份有限公司大理中心支公司支付云L×××**号车肇事后的维修工料费总计53249元。2019年6月17日,南涧县公安局聘请大理宁正司法鉴定所对云L×××**号车辆交通事故后贬损价值进行鉴定,因被鉴定机动车辆事故后修复距今时间较长,已无法进行现场情况比对工作,不能提交客观鉴定意见,无法实现鉴定目的。
原审法院认为,敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人实施威胁或者要挟的方法,强行索取公私财物,数额较大或者多次强行索取的行为,主观方面表现为具有非法索取他人财物目的的直接故意。本案事实是2016年11月29日,柴金发驾驶的车辆与被告人那天伟驾驶的车辆追尾相撞,公安机关认定柴金发负事故全部责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“因道路交通事故造成下列财产损失,当事人请求侵权人赔偿的,人民法院应予支持:维修被损坏车辆所支出的费用、车辆施救费用;非经营性车辆因无法继续使用,所产生的通常替代性交通工具的合理费用。”另外,本案云L×××**号车交通事故后的贬损情况客观存在,双方之间存在侵权之债的民事法律关系。2017年2月4日至5日发生的事件中,那天伟对柴金发夫妇进行言语威胁等手段索要的财物中,实际包含车辆修复后的施救费以及约三个月的通常替代性交通工具费、车辆贬值损失等,部分属合理或正当的诉求。那天伟与柴金发达成协议,柴金发交付给被告人那天伟31000元,均系公安民警在场下完成。综上,那天伟使用违法行为维护民事权利,但不能认定其行为具有敲诈勒索罪非法占有他人财物的主观故意,不构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名不能成立,不予支持。对被告人那天伟的辩解和辩护人的意见,予以采纳。据此,原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(二)项之规定,判决:被告人那天伟无罪。
抗诉机关及支持抗诉机关大理白族自治州人民检察院认为,
一、原审被告人那天伟具有非法占有他人财物的主观故意。首先,根据我国民事法律,那天伟主张车辆被损坏后的车辆折损费没有法律依据,不受法律保护。其次,法律不支持的民事侵权赔偿,只有基于侵权人自愿才可以进行赔付,但本案被害人柴金发自始至终不愿意进行保险外的大额赔偿。其三,那天伟主张的赔偿中,即使拖车费、正常替代性交通补偿费属于合法可以追索的民事赔偿,但只能采取平等协商、诉诸法律等方式确定赔偿金额、赔偿时间、赔偿支付方式等,不能采取非法手段。其四,那天伟要求赔偿车辆贬值损失费不合情理。二、那天伟没有法定免责事由,不存在出罪情形。首先,本案不属于依法可以采取的私力救济手段,刑法、民法、治安管理法、交通安全法均未赋予公民采取胁迫方式追索与他人有争议财物,因此不属于合法私力救济。其次,案件没有得到当事人的谅解,时至今日其非法索取的财物尚未退赔被害人,亦不存在免责减责的事由。其三,公安机关介入案件实施了不当行为,不能阻却那天伟采取威胁方式勒索他人财物导致被害人人身、财产受损的因果关系。三、那天伟的行为具有较大的社会危害性,本案不予纠正将产生不良社会示范作用,严重危害社会法制及秩序。综上所述,南涧县人民法院一审判决那天伟无罪确有错误,为维护司法公正,准确惩治犯罪,请合议庭根据查明的事实及情节依法改判。
原审被告人那天伟请求法院依法作出裁判。其辩护人提出抗诉书认定“原审判决认定事实错误。那天伟索要钱财的借口不是合理或正当的诉求”,抗诉理由没有事实和法律依据;抗诉书认为“原审判决定性错误。其非法占有肇事方财物的目的明显”,抗诉理由没有事实和法律依据;抗诉书认定那天伟的行为具有较大社会危害性的指控,依法不能成立。综上所述,那天伟主张合法权益,索要赔偿款,获得赔偿的行为,没有犯罪的主观、客观要件,那天伟的行为依法不构成犯罪,抗诉依法不能成立。
本院在二审开庭审理过程中,出庭检察员对原审判决认定的事实无异议,建议追加认定关于原审被告人那天伟要求更换车壳和大梁遭拒绝,在以要求赔偿车辆贬值损失费过程中,存在言语威胁情况。为此柴金发曾经到大理市公安局凤仪派出所、永德县公安局交警大队崇岗中队进行咨询和反映,得到了公安民警关于车辆贬损费赔偿无依据及如遇威胁及时报警的回复之事实;其次要求追加认定2016年11月29日之前,那天伟曾多次驾驶云L×××**号车肇事受损,其中2013年12月13日与李林吉发生相撞受损事故,那天伟负全责,保险公司赔付该车修理费近8000元外,那天伟向李林吉索要车辆贬值损失费18000元之事实。
二审还查明以下事实:受原审被告人那天伟邀约到达现场的人员,除了将部分车辆停放于柴金发的云E×××**油罐周围的行为之外,并无言语、肢体行为的发生,民警到达之后已经先后被劝离;派出所民警到达现场之后,那天伟、柴金发均表示双方系因那天伟的车辆贬值损失等费用赔偿问题产生纠纷,且柴金发曾向那天伟承诺其愿意向那天伟赔偿1万元的车辆贬值损失费用,但那天伟坚持要求索赔3万余元,双方因赔偿数额分歧而发生争执;柴金发举报派出所民警利用职权违法维护那天伟,致使那天伟得以实现非法目的的事实得不到抗诉机关提交在案的证据证实;派出所民警是在双方自愿的情况下主持双方进行调解,双方自愿达成协议,且是由途经此地的公朗村委会主任胡一飞执笔书写协议书,双方签字、捺印,随后,双方各自安全离开;当日下午,柴金发夫妇主动在公郎派出所向那天伟支付了31000元,随后那天伟还请柴金发夫妇吃饭。此后,柴金发与那天伟之间未再为协议之事发生过争议。2019年4月24日,南涧县公安局接到中央扫黑除恶专项斗争督导组交办的柴金发举报那天伟涉嫌敲诈勒索的案件线索。
经查,出庭检察员建议追加原审被告人那天伟与柴金发商谈索要车辆贬值损失等费用过程中,存在语言威胁的事实,柴金发曾向永德交警、凤仪派出所民警咨询等情况客观存在,应认定为案件事实。但是,那天伟曾经发生过9次交通事故,且其中李林吉向那天伟补偿车辆贬值损失费18000元之事实,有抗诉机关向法庭提供的李林吉等人证言证实,李林吉认为那天伟的新车受损严重,修好后肯定存在贬值损失,李林吉也认为应该赔点钱,李林吉自愿赔给那天伟1.8万元。该事实的认定与否,均不能达到抗诉机关指控那天伟构成犯罪的证明作用,且那天伟曾经发生的交通事故,与本案事实无法律关系上的因果关系,不应当作为本案事实认定,同时,对抗诉机关提交在案的证明那天伟曾经发生交通事故的相关证据不应当认定为证明本案事实的有效证据。
综上所述,原审判决认定的事实,二审中进一步查明原审判决尚未认定的部分事实,出庭检察员建议追加且本院确认的事实。有抗诉机关提供,经一审开庭质证、认证有效的户口证明、受、立案文书、抓获、辨认、指认笔录、被害人陈述、证人证言、书证、照片、原审被告人的供述与辩解及二审当庭展示的执法记录仪中视听资料等证据在案证明。本案事实清楚,证据确实、充分,足以认定。
二审庭审质证过程中,出庭检察员及原审被告人、辩护人均表示,原审当庭出示的证据,已经原审法庭质证、认证,二审中无需重复质证、认证。出庭检察员表示无新的证据提交,要求当庭播放执法记录仪中的视听资料。出庭检察员及原审被告人、辩护人均认为视频内容客观、真实。
经二审法庭质证认为,视频光盘系大理州公安局纪委提供的原始视频,取证程序合法,内容客观、真实,与本案有关联,该视频应当作为认定案件事实的客观依据。且视频内容中所反映的情况,未发现民警在出警处置过程中有违法情形。
本院认为,最高人民法院在“关于交通事故车辆贬值损失赔偿问题的建议”的答复中已经明确,车辆修复后的车辆贬值损失费用,现实中客观存在,但鉴于当前的客观条件,人民法院对车辆贬值损失费用的诉讼请求,原则上不予支持。但原审被告人那天伟向柴金发索要车辆贬值损失费、施救费、替代性交通工具费,系双方当事人在自愿协商的基础上进行赔偿,并不违法,更不会转化为具有敲诈勒索他人财物的主观故意,抗诉机关将那天伟向柴金发索要车辆贬值损失费的行为,作为认定那天伟具有敲诈勒索他人财物的主观故意的理由之一,此观点不能成立。那天伟在向柴金发索要车辆贬值损失等费用过程中,有语言威胁、邀约他人到达现场、堵截柴金发的油罐车等行为,那天伟的这些行为是法律所禁止的行为,但是,那天伟没有因为实施了上述行为,而得以实现其索要车辆贬值损失等费用之目的,抗诉机关以此为由指控那天伟的行为构成敲诈勒索罪,指控不能成立。民警在双方自愿的情况下,主持双方协商解决纠纷,双方自愿达成协议,双方自愿全面履行协议时间长达两年之久,抗诉机关综合那天伟的行为及认为民警主持调解的行为不当,据此指控那天伟的行为构成敲诈勒索罪,该指控缺乏事实和法律依据,抗诉机关的指控不能成立。综上所述,原判认定事实清楚,原判依据抗诉机关提交的证据,判决那天伟的行为不构成抗诉机关所指控的敲诈勒索罪,原判决结果正确,审判程序合法,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项之规定,裁定如下:
驳回抗诉,维持原判。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关河北省秦皇岛市抚宁区人民检察院。
被告人常某,男,1983年12月31日出生于河北省昌黎县,公民身份号码×××,住河北省昌黎县。2013年6月9日因吸食毒品被昌黎县公安局行政拘留十日;2013年6月17日被昌黎县公安局社区戒毒三年;2014年6月11日被秦皇岛市公安局北戴河新区分局强制隔离戒毒二年。2014年12月9日因犯非法拘禁罪被河北省昌黎县人民法院判处有期徒刑八个月,2015年2月10日刑满释放。2019年6月13日因涉嫌贩卖毒品罪被公安机关刑事拘留,同年7月15日转逮捕。现羁押于秦皇岛市抚宁区看守所。
河北省秦皇岛市抚宁区人民检察院以抚检一部刑诉[2019]42号起诉书指控被告人常某犯诈骗罪、贩卖毒品罪,于2019年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛市抚宁区人民检察院指派检察员邹某出庭支持公诉,被告人常某及辩护人王某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省秦皇岛市抚宁区人民检察院指控,2017年11月末,史利丽(已判刑)隐瞒已婚事实假称张羽与抚宁镇田各庄中街村陈某1相亲,以处对象为幌子骗取陈家人民币14000元、安心牌电动车一辆(价值950元)、花生油两桶(价值160元)。为继续骗钱,2017年12月2日,被告人常某驾车拉着史利丽到陈某1家压婚,常某和王建、战春波(二人已判刑)冒充史利丽亲属骗取陈某1家信任,帮助史利丽骗取彩礼钱11000元。
2017年春节前后一天,被告人常某在昌黎县人民医院附近一小区内,卖给鲁某冰毒1克,收取鲁某购毒款人民币300元。后鲁某又先后三次打电话联系常某购买冰毒共3克,由孟某分别在抚宁镇池庄村八方缘超市门口、昌黎县华夏酒厂门口附近、昌黎县人民医院对面路边交易取回冰毒。
针对上述指控的事实,公诉机关向本院提供了被告人常某的供述与辩解,被害人陈某1、陈某2的陈述,证人陈某3、张某、鲁某、孟某等人的证言,彩礼协议,价格认定结论书,鉴定书,到案经过,刑事判决书等证据,认为被告人常某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十七条的规定,应当以诈骗罪、贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人常某对公诉机关指控其犯诈骗罪、贩卖毒品罪均有异议,辩称,其不知道史利丽她们去骗,只是王建说他姐订婚让其开车去,具体情况其不知道,骗取钱财与其无关;其没有贩卖过毒品。
其辩护人主要提出,公诉机关指控被告人常某犯诈骗罪、贩卖毒品罪事实不清,证据不足,指控不能成立。第一、被告人常某没有非法占有他人钱财的主观故意。通过史利丽、王建、战春波的供述证实常某与被害人陈某1并不认识,也没有恩怨,其没有骗取陈某1钱财的动机和目的。常某仅知道当天是史利丽订婚,对于史利丽骗取陈某1钱财的事实及过程其并不知情,且事先没有预谋。第二、被告人常某没有实施骗取陈某1钱财的行为。卷宗材料显示常某没有任何言语且在车里等着,其对史利丽等人如何实施诈骗并不清楚。第三、被告人常某始终否认其卖过毒品。起诉书指控的第一次买卖毒品的行为,仅有鲁某的证言,无其他证据佐证。其他三次买卖毒品的行为,虽然鲁某证实了其从被告人常某手购买冰毒,并让孟某帮其取冰毒的事实,孟某的证言证实帮助鲁某取毒品,但孟某亦证实鲁某购买毒品的钱款均是转给小卫,能进一步证实冰毒的卖方是小卫,而不是常某。综上,建议依法宣告被告人常某无罪。
经审理查明,2017年11月末,史利丽(已判刑)隐瞒已婚的事实,虚构姓名为“张羽”,通过张某介绍认识了秦皇岛市抚宁区抚宁镇田各庄中街村的被害人陈某1,以处对象为幌子,以租房、买婚戒等理由,骗取陈某1家财物,骗得人民币14000元,安心牌电动车一辆、花生油两桶。2017年12月2日,王建、战春波(二人均已判刑)及被告人常某以史利丽亲属的名义陪同史利丽到被害人陈某1家订婚,史利丽在王建、战春波、常某等人的帮助下向被害人陈某1家索取彩礼钱人民币11000元。经秦皇岛市抚宁区物价局价格认证中心认定,安心牌电动车一辆,认定值为人民币950元;花生油20斤,认定值为人民币160元。
本院认为,被告人常某以非法占有为目的,伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物,数额较大,其行为已构成诈骗罪,且系共同犯罪。故公诉机关对被告人常某犯诈骗罪的指控成立。在共同犯罪中,被告人常某起次要、辅助作用,系从犯,且其犯罪情节轻微,可免予刑事处罚。
公诉机关对被告人常某犯贩卖毒品罪的指控,经查,被告人常某在侦查及庭审阶段均否认其贩卖过毒品,起诉书指控的第一次贩卖毒品的事实,虽证人鲁某证实其从常某手购买毒品,并让孟某拉着其去取毒品,但未得到证人孟某证言的印证;指控的其他三次贩卖毒品的事实,证人鲁某的证言与证人孟某的证言关于毒品的交易及钱款给付的过程均存在矛盾,且无其他证据佐证。公诉机关提供的证据不能证实被告人常某实施了贩卖毒品的行为,故该项指控证据不足,本院不予支持。
被告人常某及其辩护人对该起事实提出的辩解及辩护意见,本院均予以采纳。
被告人常某及其辩护人对公诉机关关于诈骗罪的指控提出的辩解及辩护意见,经查,另案被告人史利丽、王建、战春波均供述了在去被害人陈某1家之前,几人曾商量以史利丽亲属名义陪同史利丽订婚的事实;被害人陈某1、陈某2陈述了2017年12月2日当天,陈某1“对象”同她表哥、表姐和弟弟到其家订婚的事实。上述证据能够相互印证,证实被告人常某明知其与史利丽无亲属关系,仍以亲属的名义同史利丽前往被害人家中,为史利丽骗取被害人的财物提供帮助,其行为足以使被害人产生错误认识。故被告人常某的辩解及辩护人的辩护意见,理据不足,本院均不予采信。根据本案的事实和情节,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条的规定,并经本院审判委员会讨论决定,判决如下:
被告人常某犯诈骗罪,免予刑事处罚。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。
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公诉机关湖南省邵阳市人民检察院。
被告人陈小平,男,1964年10月12日出生,汉族,住邵阳市大祥区。曾因犯盗窃罪于1991年10月23日被本院判处无期徒刑,2005年刑满释放。因涉嫌制造毒品犯罪于2018年3月3日被刑事拘留,同年4月4日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。
辩护人银立中、欧阳爱香,湖南省银剑律师事务所律师。
湖南省邵阳市人民检察院以邵检诉一刑诉[2018]102号起诉书指控被告人陈小平犯制造毒品罪,于2018年12月5日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李骁、检察官助理付苏燕出庭支持公诉,被告人陈小平及其辩护人银立中、欧阳爱香到庭参加诉讼。经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定,现已审理终结。其间,邵阳市人民检察院建议延期审理1次。
湖南省邵阳市人民检察院起诉指控,被告人陈小平和蒋某(已判刑)系毒友,2013年上半年的一天,陈小平想通过制造毒品获利,于是联系蒋某教其制造毒品,后陈小平在位于大祥区公园路的家中开始制毒。2014年3月7日,民警在邵阳市大祥区公园路陈小平家中搜出疑似毒品的液体物质70千克,编号分别为A1至A17、B1至B49(除去B20、B32、B45)、C1至C17、D1、D2、E1至E10、F1至F4、F10、F11、F13;紫色块状晶体编号F8重5.46克,灰色片状、块状、粉末物质E20、B20、E17、B45、F8、F9重67.27克;白色粉末编号E19、E15、B32、B16重24.10克;白色小药丸5粒编号E18重0.5克;圆锥体状固体9块编号为E13、E14重13.2克。经鉴定,送检的检材编号为A1、A2、A3、A4、A15、B4、B11、B12、B15、B46、B48、C6、C10、C15、C11、C12、C9、D1、E1、E4、E8、E9、E10、F10、F11、F13中分别检出磺甲烷、烟酰胺、香草醛、茶碱、非那西汀及咖啡因成分;检材编号为A11、A8、A16、B1、B2、B16、B5、B19、B40、C2、C5、E5、E7检出甲基苯丙胺、磺甲烷、烟酰胺、茶碱及咖啡因成分;检材编号为A7、A9、A10、A12、A14、A17、B9、B10、B17、B18、B38、C7、C8、C14、C13检出甲基苯丙胺、磺甲烷、吡拉西坦、茶碱及咖啡因成分;检材编号为A6、B3、B8、B13、B14、B21、B22、B24、B25、B26、B28、B29、B42、B44、B39、B47中检出甲基苯丙胺、香草醛及咖啡因成分;检材编号为A5、A13、B7、B6、B20、B23、B27、B30、B31、B43、B37、B41、B38、C1、C3、C17、D2、E2、E3、E6、F4、F12中检出布洛芬、菲拉西丁、咖啡因、茶碱成分;检材编号为E20检出咖啡因成分;检材编号为E13、E14中检出磺甲烷、香草醛及邻苯二甲酸二乙酯成分;检材编号为E15、E16、B20、B32中检出磺甲烷、甲氧基苯甲醛成分;检材编号为E17中检出香草醛成分;检材编号为F19中检出吡拉西坦成分;F8中检出红磷成分;B45中检出茶碱成分;E19中检出菲拉西丁成分。
针对上述指控,公诉机关提供了证人陈某1、陈某2、蒋某、孟某11的证言、邵公物鉴(理化)字[2014]605号理化检验鉴定报告、制毒窝点照片、抓获经过、户籍资料、本院(1991)刑一初字第240号刑事判决书以及被告人陈小平的供述等证据。公诉机关认为,被告人陈小平违反国家毒品管理规定,制造毒品,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一款之规定,构成制造毒品罪。提请本院依法判处。
被告人陈小平辩护提出,没有制造毒品。
辩护人银立中、欧阳爱香辩护提出,公诉机关指控被告人陈小平制造毒品的事实不清,证据不足,请求宣告无罪。
在法庭审理过程中,控辩双方对公诉机关提供的所有证据进行了质证,双方发表了如下意见:
1、邵公物鉴(理化)字[2014]605号理化检验鉴定报告。
公诉机关认为,在制毒窝点陈小平家搜出疑似毒品的液体物质70千克,编号分别为A1至A17、B1至B49(除去B20、B32、B45)、C1至C17、D1、D2、E1至E10、F1至F4、F10、F11、F13。经鉴定,从检材编号为A11、A8、A16、B1、B2、B16、B5、B19、B40、C2、C5、E5、E7检出甲基苯丙胺、磺甲烷、烟酰胺、茶碱及咖啡因成分。虽然现场勘验笔录、提取笔录、称重笔录等重要证据丢失,检验含有甲基苯丙胺、磺甲烷、烟酰胺、茶碱及咖啡因成分也没有详细标明重量,但从检材中检出了毒品成份,说明陈小平制造毒品的客观事实存在。
被告人陈小平辩护提出,检验的物品不是他所有。
辩护人银立中、欧阳爱香辩护提出,邵公物鉴(理化)字[2014]605号理化检验鉴定报告不具有真实性、合法性和关联性,因无现场方位图、现场勘验笔录、现场搜查笔录、物品提取笔录、称重笔录、扣押物品和收缴物品清单等客观证据佐证,理化检验鉴定报告中检验的毒品凝似物不能确定是从陈小平家搜出的物品。
2、制毒窝点照片。
公诉机关认为,公园路制毒窝点照片证实了陈小平制造毒品现场情况。
被告人陈小平辩护提出,出示的制造毒品现场照片不是他家。
辩护人银立中、欧阳爱香同意陈小平本人的辩护意见。
3、证人蒋某、陈某1、陈某2、孟某2的证言以及被告人陈小平的供述。
公诉机关认为,陈小平在公安机关供述过经蒋某指导制造过麻古。证人蒋某证实2014年,他和陈小平、李某以及二师兄、黄胖子在陈小平那个窝点制作麻古。证人陈某1证实看见陈小平、蒋某、李某在陈小平偏房内制毒,证人陈某2证言怀疑陈小平在制造毒品。证人孟某2证实他住在陈小平家,在他住的房间有一堆矿泉水瓶子,从他住的房间橱柜里搜出两瓶塑料瓶装的棕色液体是陈小平放在那里的。
被告人陈小平辩护提出,蒋某用制作馒头的碱粉骗取他的钱,没有制作出毒品麻古。
根据控辩双方对以上证据的质证,本院分析评判如下: …
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被不起诉人杜某某,男,1992年**月**日生,公民身份号码5201121992********,汉族,小学文化,无业,户籍所在地为贵州省贵阳市乌当区**镇**村**组,现住贵州省贵阳市南明区**园**栋**单元**号。因涉嫌组织卖淫罪,于2019年5月23日被贵阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留,于2019年6月28日经贵阳市人民检察院不批准逮捕,同日由贵阳市公安局取保候审。
本案由贵阳市公安局侦查终结,以被告人杜某某涉嫌组织卖淫罪,于2019年8月30日向本院移送审查起诉。本院受理后,已告知被告人有权委托辩护人和认罪认罚可能导致的法律后果,依法讯问了被告人,听取了被告人及辩护人的意见,审查了全部案件材料,核实了案件事实与证据。其间,退回补充侦查二次(自2019年10月14日至2019年11月13日,自2019年12月28日至2020年1月22日);因案情需要延长审查起诉期限三次(自2019年10月1日至2019年10月15日;自2019年12月14日至2019年12月28日;自2020年2月23日至2020年3月8日。
贵阳市公安局移送审查起诉认定:
2019年3月至5月22日,韦某某(另案处理)通过使用微信“品茗苑”介绍嫖客与卖淫女嫖娼,使用微信“鑫悦传媒”管理卖淫女,安排卖淫女入住本市云岩区天豪花香村酒店,组织卖淫女卖淫活动。卖淫女收取嫖客嫖资后,扣取自留900元至1000元不等后,用微信扫描二维码转账给韦某某微信“贵阳外模大宝”。同时,韦某某以每月5000元工资聘请被不起诉人杜某某,在韦某某忙不过来的情况下,由杜某某协助韦某某使用微信“品茗苑”与嫖客聊天、介绍嫖客与卖淫女嫖娼。
经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为贵阳市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。因韦某某零口供,现仅有被不起诉人杜某某个人供述其于2019年4月至5月期间2次帮助韦某某发送小姐房间号给嫖客,且无法确定其提供帮助的是哪两次卖淫活动,经二次退查仍无法找到其他证据对杜某某供述的事实予以印证,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚···”,被不起诉人杜某某涉嫌组织卖淫或协助组织卖淫罪的证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对杜某某不起诉。
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原公诉机关吉林省九台市人民检察院。
上诉人(原审被告人)郭某甲,男,1970年7月19日出生于吉林省九台市,汉族,初中文化,原系吉林省鸿宇粮食仓储有限公司法定代表人、董事长,户籍地九台市。因涉嫌犯合同诈骗罪,于2012年5月9日被刑事拘留,同年5月29日被逮捕。现羁押于九台市看守所。
辩护人张辉,吉林华盟律师事务所律师。
辩护人邢洪举,吉林华盟律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)周某甲,女,1967年8月17日出生于吉林省九台市,汉族,初中文化,原系吉林省鸿宇粮食仓储有限公司出纳,户籍地同上。因涉嫌犯合同诈骗罪,于2012年5月9日被刑事拘留,同年5月30日被取保候审,同年11月4日被逮捕。现羁押于长春市第四看守所。
原审被告单位吉林省鸿宇粮食仓储有限公司,住所地九台市工农大街494号。法定代表人郭某甲。
诉讼代表人邓淑芬,女,1949年12月14日出生于吉林省九台市,汉族,小学文化,原系吉林省鸿宇粮食仓储有限公司董事。住九台市龙家堡镇袁家村1组。
吉林省九台市人民法院审理吉林省九台市人民检察院指控原审被告单位吉林省鸿宇粮食仓储有限公司、原审被告人郭某甲、周某甲犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪一案,于2013年7月2日作出(2013)九刑初字第52号刑事判决。原审被告人郭某甲、周某甲均不服,提出上诉。本院于2013年11月11日作出(2013)长刑终字第208号刑事裁定,以原审判决违反法律规定的诉讼程序为由,撤销原判,发回重审。吉林省九台市人民法院于2014年7月16日作出(2014)九刑重字第1号刑事判决。原审被告人郭某甲、周某甲仍不服,提出上诉。本院于2014年12月5日作出(2014)长刑终字第241号刑事裁定,以原审判决认定事实不清、证据不足为由,撤销原判,发回重审。吉林省九台市人民法院于2015年8月6日作出(2015)九刑重字第1号刑事判决。原审被告人郭某甲、周某甲仍不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖、代理检察员周韶鹏出庭履行职务。上诉人郭某甲及其辩护人张辉、邢洪举,上诉人周某甲,原审被告单位吉林省鸿宇粮食仓储有限公司诉讼代表人邓淑芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定:
(一)合同诈骗事实
被告人郭某甲、周某甲在2008年9月份已将吉林省鸿宇粮食仓储有限公司(以下简称鸿宇公司)抵债卖给李某甲、王瑞、XXX、王洪涛,后于2008年11月23日,以鸿宇公司的天吊、地衡、烘干塔等作抵押,骗取姚某某人民币20万元。
(二)非法吸收公众存款事实
被告人郭某甲、周某甲于2001年至2009年,以建设、维修吉林省鸿宇粮食仓储有限公司的名义,并以高利为诱饵,从王大起处非法吸收公众存款人民币56.3万元、孔海燕处非法吸收公众存款人民币20万元、陶某甲处非法吸收公众存款人民币3万元、宋某某处非法吸收公众存款人民币29.26万元、苏某某处非法吸收公众存款人民币30万元、郝某某处非法吸收公众存款人民币5万元、历某某处非法吸收公众存款人民币211.68万元、历凤岐处非法吸收公众存款人民币100万元、卢某某处非法吸收公众存款人民币2万元、唐某某处非法吸收公众存款人民币65.2万元、孙某某处非法吸收公众存款人民币30万元、娄某甲处非法吸收公众存款人民币2万元、贾某某处非法吸收公众存款人民币138万元、郭某乙处非法吸收公众存款人民币6万元、郭森处非法吸收公众存款人民币5.75万元、李某乙处非法吸收公众存款人民币4万元,郑某甲处非法吸收公共存款人民币37万元,综上,郭某甲非法吸收公众存款数额为人民币745.19万元,扰乱金融秩序。其中周某甲在给被害人出具的借条中签字的为,历某某211.68万元、郝春才5万元、娄某甲2万元、王大起56.3万元、郭森5.75万元、宋某某29.26万元,郑某甲37万元、唐某某58万元,周某甲参与非法吸收公众存款共计人民币404.99万元。
原审判决认定上述事实的主要证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等。
原审法院认为,被告人郭某甲、周某甲虽系被告单位吉林省鸿宇粮食仓储有限公司直接负责的主管人员及直接责任人员,但是在二被告人将鸿宇公司设备、场地租赁给郑某甲、唐某某、姚某某用于抵偿欠款的租赁协议及借条中均未加盖吉林省鸿宇粮食仓储有限公司公章,且郭某甲在向三被害人借款时未持鸿宇公司授权委托书等相关证明文件,故二被告人的借款行为系个人行为,不能代表鸿宇公司,二被告人供述称涉案所得钱款用于鸿宇公司的经营、建设,但没有相关账目及其他证据佐证,无法认定涉案钱款被用于鸿宇公司经营、建设。
综上,吉林省鸿宇粮食仓储有限公司不构成合同诈骗罪,合同诈骗罪的犯罪主体应认定为被告人郭某甲、周某甲个人。被害人郑某甲、唐某某的陈述、郭某甲、周某甲给二人出具的借条及租赁合同均证实,郭某甲向二被害人借款的行为发生在签订租赁合同之前,在郭某甲向二人借款时并没有非法占有的目的,也没有欺骗行为,虽然郭某甲在明知鸿宇公司已在李某甲实际控制之下,仍与郑某甲、唐某某签订租赁合同,导致唐某某、郑某甲无法实现其租赁权,也无法实现逐步用租金抵顶债权的目的,但是郭某甲将鸿宇公司部分资产重复租赁给上述二人时并未收回其给二人出具的欠条,故二人在无法通过租赁权抵债的情况下,仍可通过诉讼或协商等途径实现其债权,其债权并未因此受到侵害或消失,郭某甲亦并未因此而免除债务或获得其他利益,故该两起事实不应认定为合同诈骗犯罪。
郭某甲、周某甲向被害人郑某甲、唐某某借款行为系非法吸收公众存款扰乱金融秩序的行为,符合非法吸收公众存款罪的构成要件,应认定为非法吸收公众存款罪。郭某甲、周某甲在向本案被害人借款时未持鸿宇公司授权委托书等相关证明文件,郭某甲、周某甲在给本案被害人出具的借条中均未加盖鸿宇公司公章;欠条均为郭某甲、周某甲签名或郭某甲单独出具,故二被告人的借款行为系个人行为,不能代表鸿宇公司,现有证据无法认定涉案钱款被用于鸿宇公司经营、建设,不应认定该公司构成单位犯罪。综合本案的事实及证据,郭某甲非法吸收公众存款的犯罪数额为人民币745.19万元,周某甲参与非法吸收公众存款数额为人民币404.99万元。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第(四)项之规定,郭某甲、周某甲非法吸收公众存款均应认定为数额巨大。郭某甲系鸿宇公司法定代表人,周某甲并非企业负责人,周某甲所参与的犯罪没有一次是其独立实施完成的,都是陪同郭某甲一起借款。结合本案的具体事实及情节,周某甲在共同犯罪中起次要作用,是从犯,应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条,第三十条、第三十一条、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第(三)项之规定,判决如下:一、被告人郭某甲犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑七年六个月,并处罚金人民币二十万元,被告人郭某甲犯合同诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币二十万元,数罪并罚决定执行有期徒刑十年六个月,并处罚金人民币四十万元。二、被告人周某甲犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十万元,被告人周某甲犯合同诈骗罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十五万元,数罪并罚决定执行有期徒刑六年,并处罚金人民币二十五万元。三、被告人郭某甲、周某甲的违法所得人民币七百六十五万元一千九百元(非法吸收公众存款七百四十五万元一千九百元+合同诈骗二十万元)予以追缴并返还被害人。四、被告单位吉林省鸿宇仓储粮食有限公司无罪。
上诉人郭某甲、周某甲上诉提出,其不构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪。
上诉人郭某甲的辩护人认为:1.合同诈骗部分:郭某甲将鸿宇公司抵债给李某甲等人的事实已被辽源市龙山区人民法院认定为敲诈勒索犯罪,抵债是无效的,不构成重复抵押,郭某甲不构成合同诈骗罪。且郭某甲被敲诈勒索的公司资产收回后,不存在没有履约能力的问题。2.非法吸收公众存款部分:郭某甲借款的对象是特定的,没有向社会公开宣传,也未以口口相传的方式公开募集资金,其行为不构成非法吸收公众存款罪。
吉林省长春市人民检察院建议,原审判决认定的合同诈骗事实清楚,证据确实、充分,应予维持;关于非法吸收公众存款部分,现有证据不能证实郭某甲、周某甲系向社会公开宣传以及向社会不特定对象吸收资金,该部分事实不清,证据不足,郭某甲、周某甲不构成非法吸收公众存款罪。
经二审审理查明:2001年8月16日,被告人郭某甲通过竞买以人民币(以下币种相同)635万元取得一汽九台铸造厂全部财产,同日长春市二道区公证处对此进行了公证。2006年10月九台铸造厂更名为吉林省鸿宇粮食仓储有限公司。因九台铸造厂的资产包括铁路专用线产权由九台市中泰粮油经销有限公司使用,2006年12月4日九台市工业局及工业总公司同意将九台市中泰粮油经销有限公司专用线产权变更为鸿宇公司。2007年6月8日鸿宇公司与李俊佰签订房产租赁合同,约定鸿宇公司将其面积69682.20平方米,包括厂区内所有厂房、场地、仓库、铁路专用线、货位、站台及其他所有附属设施及全部生产设备全部租赁给李俊佰(其中铁路专用线于2009年5月24日开始生效),租期20年。租赁期内,鸿宇公司不得擅自将已租赁给李俊佰的厂房、场地、铁路专线及生产设备、附属设施转租给他人。鸿宇公司于2001年5月8日开始陆续向李某甲借款,用于购买厂房、设备、维修等支出,因无力偿还,2008年9月鸿宇公司法定代表人郭某甲被迫与王瑞、李某甲、XXX、王洪涛签订抵债协议及补充抵债协议。2009年3月,郭某甲将鸿宇公司的土地、房产过户给李某甲等人。 …
来源:中国检察网
被不起诉人张**,**性,19**年**月**日出生,居民身份证号码410425******,**族,**,户籍所在地**省**市**县,住**省**市**路**号******号,因涉嫌危险驾驶罪,经平顶山市公安局五一路分局决定,于2018年11月21日被平顶山市公安局五一路分局刑事拘留,2018年11月22日被该局刑事拘留变更为取保候审;因涉嫌犯有危险驾驶罪,经平顶山市公安局五一路分局决定,于2019年4月23日被平顶山市公安局五一路分局刑事拘留。
本案由平顶山市公安局五一路分局侦查终结,以被不起诉人张**涉嫌危险驾驶罪,于2019年4月25日向移送本院审查起诉。
平顶山市公安局五一路分局移送审查起诉认定2018年11月20日21时30分许,张**无证驾驶号牌为豫D**号白色东风悦达起亚牌普通小型客车沿**大道由东向西行驶到**大道与**路交叉口东200处,由于驾驶轨迹异常,被在此执勤的五一路分局民警刘斌、张建辉发现后检查,发现张**涉嫌饮酒后驾驶机动车,遂将张**带往解放军第一五二医院进行抽血化验,经平顶山市公安局交通事故鉴定所检验鉴定,从张**的血液中检测出乙醇成分,含量为125.93mg/100ml,鉴定文号为:平公交鉴(毒)检字【2018】第1284号,驾驶员张**涉嫌醉酒后驾驶机动车。
经本院依法审查查明:
被不起诉人张**酒后驾驶机动车辆被公安机关查获后,平顶山市公安局交通事故鉴定所工作人员对被不起诉人张**进行采血取样时使用联昌牌碘洁露消毒液进行皮肤消毒,联昌牌碘洁露消毒液酒精含量为50%。违反了公安部《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》第五条关于“抽取血样应由专业人员按要求进行,不应采用酒精或者挥发性有机药品对皮肤进行消毒”的规定。据以定罪的证据存在重大瑕疵,且不能予以补正,没有再次退回补充侦查的必要。本院认为平顶山市公安局五一路分局认定的犯罪事实不清、本案证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对张**不起诉。
来源:中国裁判文书网
原公诉机关泊头市人民检察院。
上诉人(原审附带民事诉讼原告人)胡某,女,1973年3月27日生,蒙古族,现住泊头市。
原审被告人何龙,男,1988年9月3日出生,汉族,高中文化,群众,农民,住泊头市。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年9月9日被泊头市公安局刑事拘留,同年9月20日被泊头市公安局转取保候审,2018年3月29日被泊头市人民法院取保候审。
泊头市人民法院审理泊头市人民检察院指控原审被告人何龙犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人胡某提起附带民事诉讼一案,于2018年5月23日作出(2017)冀0981刑初78号刑事附带民事判决。原审被告人、原公诉机关在法定期限内未提出上诉和抗诉,本案的刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人胡某对民事部分不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,听取上诉人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理,现已审理终结。
原判认定:2017年1月16日下午,被告人何龙在泊头市自家经营的水暖门市内,因热水器故障纠纷之事与胡某、李某(另案处理)二人发生争执,继而发生厮打。后胡某右膝前交叉韧带断裂,经沧州科技事务司法鉴定中心鉴定胡某损伤为轻微伤,河北医科大学法医鉴定中心鉴定胡某损伤程度构成轻伤二级,天津市天宏物证司法所对胡某伤情成因鉴定鉴定,鉴定意见为胡某右膝损伤后3周时间内前交叉韧带的变化过程不是前交叉损伤的变化必然发展过程,因此不能排除其他致伤方式及致伤因素的作用的可能性。
另查,胡某住院30天,花去医药费37086.97元。
原审法院认为,被害人胡某对被告人何龙打伤其陈述前后不一致,在案发后第一次询问笔录中说是何龙踹了其一脚,踹到其肚子上了,后又朝其右腿踹了一脚,在后来的笔录中说何龙踹了其肚子一脚,把其踹到了,后又冲其儿子李某蹿,从其身上蹿过去,踩到其右膝盖上,其前后陈述存在矛盾。
证人胡某的儿子李某的在2017年1月24日的笔录中说何龙把其母亲踹倒在地,后在2017年9月8日笔录中说何龙用拳头打其母亲胸部,又抄起铁棍打其母亲腿部,打在哪条腿上其没看清,在2018年1月5日的笔录中说何龙用脚踢其母亲,然后又踩其母亲,李某的证言前后存在矛盾,同时没有其他证据证实何龙打伤胡某,且被告人何龙对打伤胡某之事不予认可。
案发后沧州科技事务司法鉴定中心对胡某的伤情做了鉴定,于2017年2月13日出具的鉴定意见书证实胡某的损伤程度为轻微伤,后被害人胡某申请重新鉴定,河北医科大学法医鉴定中心对胡某伤情又进行鉴定,于2017年4月5日出具的鉴定意见为胡某右膝前交叉韧带断裂的损伤程度属于轻伤二级,而天津市天宏物证司法所对胡某伤情成因进行了鉴定,证实胡某右膝损伤后3周时间内前交叉韧带的变化过程不是前交叉损伤的变化必然发展过程,因此不能排除完其他致伤方式及致伤因素的作用的可能性。故何龙的行为不是致胡某轻伤的因素。公诉机关提交的证据不能形成一个完整的证据链条,不足以证实被告人何龙实施了殴打被害人胡某的行为以及胡某的损伤结果与何龙的行为有刑法上的因果关系。公诉机关对被告人何龙犯故意伤害的指控证据不足,罪名不成立,不予支持。附带民事诉讼原告胡某的主张证据不足,不予支持。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第四项、《中华人民共和国侵权法》第十六条之规定,判决如下:
一、宣告被告人何龙无罪。
二、驳回附带民事诉讼原告人胡某的诉讼请求。
胡某上诉提出,其右膝前叉韧带断裂系何龙故意伤害所致,由此造成的各项损失应由何龙赔偿,一审判决驳回胡某的诉讼请求是错误的,请求二审法院依法改判。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致,本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
本院认为,原审在案证据不能形成一个完整的证据链条,不足以证实原审被告人何龙实施了殴打胡某的行为并造成胡某轻伤。公诉机关对何龙犯故意伤害的指控证据不足,罪名不成立。因此,附带民事诉讼原告胡某主张其右膝前叉韧带断裂系何龙故意伤害所致证据不足,胡某上诉意见不能成立,本院不予采纳。原判适用法律正确,审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
来源:中国裁判文书网
公诉机关河北省石家庄市新华区人民检察院。
被告人梁建峰,男,1976年10月17日出生,身份证号码130106197610171515,汉族,初中文化,户籍地及现住址石家庄市新华区中华北大街335号4栋2单元502室,无业。2014年12月15日因涉嫌犯危险驾驶罪被石家庄市公安局新华分局取保候审。
辩护人史玉涛,河北冀华律师事务所律师。
石家庄市新华区人民检察院以石新检公刑诉(2015)44号起诉书指控被告人梁建峰犯危险驾驶罪,于2015年2月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。石家庄市新华区人民检察院指派检察员唐宝莉、田晓佳出庭支持公诉,被告人梁建峰及其辩护人史玉涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控,2013年8月25日16时左右,被告人梁建峰酒后驾驶车牌号为冀A290A7的小轿车在石家庄市新华区西二环由北向南行驶至西二环与天翼路交口北侧时,与王林朋停靠在路边准备载客的车牌号为冀AZC847出租车相撞,致双方车辆受损,梁建峰负全部责任,经检测梁建峰静脉血中酒精含量为218.6802mg/100mL。被告人梁建峰已赔偿王林朋5000元,取得王林朋的谅解。
公诉机关提交:
1、书证:道路交通事故认定书(简易程序)、梁建峰机动车驾驶证、机动车行驶证复印件、人民调解协议书、收条、户籍证明信、前科材料、查获经过;
2、被害人陈述:被害人王林朋的陈述;
3、被告人的供述与辩解:被告人梁建峰的供述与辩解;
4、鉴定意见:天津市津实司法鉴定中心法医毒物检验报告书(津实(2014)毒检字第75号)等证据,认为被告人梁建峰在道路上醉酒驾驶机动车,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定,提起公诉,请依法判处。被告人梁建峰当庭辩护,起诉书指控事故发生时间为2013年8月25日16时左右与事实不符,应当是2014年8月25日18时左右;我中午喝了半瓶啤酒,下午驾驶车辆发生的事故,因对方提出要钱,我就打车回家取钱,在取了钱回到现场后发现对方司机和两辆车都没有了,我就回家喝了白酒。故我不是酒后、醉酒驾驶机动车,我也没有逃逸,我不认罪。
辩护人辩护观点为:
1、起诉书指控的犯罪事实不清,证据不足,指控罪名不成立。梁建峰并非酒后驾驶机动车,更谈不上醉酒驾驶,因为梁建峰在事故当日11时30分许喝了半瓶啤酒,距离下午6时许发生交通事故相差6个半小时;梁建峰与事故对方协商解决,对方提出要3000元钱,梁建峰因身上所带钱不够就回家取钱,故梁建峰离开现场不是为了逃避法律追究而逃逸,当其从家拿钱返回现场时发现他的车和被害人都不见了,很生气,就回家喝闷酒,当晚事故科就抽了梁建峰的血样。
2、天津市津实司法鉴定中心所作津实(2014)毒检字第75号法医毒物检验报告书不能作为认定梁建峰醉酒驾驶机动车的证据使用。因为梁建峰是在发生交通事故后大量饮的白酒,该检验报告与指控梁建峰的犯罪事实没有关联性;根据公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定,提取的血样应当最迟在三日内送检,而本案在8月26日抽血,9月5日送检,长达11天,鉴定程序违法,不能作为证据使用。综上,应当依法判决梁建峰无罪。
经审理查明,2014年8月25日18时许,被告人梁建峰酒后驾驶冀A290A7号小轿车在石家庄市新华区西二环由北向南行驶至西二环与天翼路交口北侧时,与被害人王林朋驾驶的冀AZC847号出租车发生交通事故,致双方车辆受损,梁建峰驾车逃逸至天翼路路口南侧时被王林朋驾车追上并拦住,梁建峰弃车逃逸。石家庄市公安交通管理局新华交警大队于同年8月26日2时许采集梁建峰静脉血,于8月27日出具《道路交通事故认定书》(简易程序),结论为梁建峰负全责,于9月5日将所采血样送天津市津实司法鉴定中心进行血液酒精含量检验。该鉴定中心于送检当日作出检验报告,结论为送检的梁建峰血样中检出乙醇成分218.6802mg/100mL。
另查,案发后被告人梁建峰与被害人王林朋已经达成调解协议,梁建峰已按约定赔偿王林朋经济损失人民币5000元。
上述事实,有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实:
1、被告人梁建峰在公安机关供述,2014年8月25日中午我喝了啤酒,在当日18时许,我驾驶冀A290A7号银灰色海马3汽车顺西二环由北向南行驶至西二环与蓝天桥附近撞到一辆出租汽车的左前方,当时我没有太注意,继续行驶,对方车辆追上我停在我车的前方,两辆车都停了。对方说报警,我没让。对方提出要三、四千元钱,我就打车回家取钱了。
2、被害人王林朋陈述,2014年8月25日18时许,我驾驶冀AZC847号出租车在西二环辅路蓝天桥红绿灯北100米处停车上乘客,突然我车左前方被车撞击,撞我车的车跑了,我开车向南追,追了大约100米左右我开车超过那辆车把它逼停,我和对方司机都下车,我用手机拍了他和他汽车的照片。我发现他眼睛发红,有酒味。我说报警,他不让。我就给我的车主打电话,这时对方司机把车丢下打车跑了。对方汽车是灰色海马3,车牌号是冀A290A7。我报警后时间不长,警察来了,后来清障车把这两辆车都拖走了,再后来我们双方达成协议,对方赔偿了我5000元损失。
3、石家庄市公安交通管理局出具的《道路交通事故认定书》(简易程序),证实涉案交通事故于2014年8月27日经石家庄市公安交通管理局认定事故事实及责任为:2014年8月25日18时许,梁建峰驾驶冀A290A7号小轿车在西二环与天翼路交口北侧与王林朋驾驶冀AZC847号出租车发生交通事故,后被王林朋驾车追至天翼路口南侧拦住,梁建峰弃车逃逸。梁建峰负全部责任,王林朋无责任。
4、石家庄市公安交通管理局新华交警大队出具的《关于梁建峰酒检情况说明》、血样检材低温保存的照片、天津市津实司法鉴定中心津实(2014)毒检字第75号法医毒物检验报告书,证实石家庄市公安交通管理局新华交警大队于2014年8月26日2时许采集梁建峰静脉血,将血样低温保存,于同年9月5日委托天津市津实司法鉴定中心对梁建峰的血样进行酒精含量检验,该中心于同日作出检验报告书,结论为送检的梁建峰血样中检出乙醇成分218.6802mg/100mL等事实。
5、《道路交通事故现场图》、《查获经过》、《查获经过更正说明》,证实2014年8月25日18时30分许,石家庄市公安交通管理局新华交警大队民警商海印、林杰接派警后赶到西二环与天翼路北侧事故发生地,发现无现场。梁建峰驾驶冀A290A7号小轿车与王林朋驾驶冀AZC847号车发生交通事故,致两车受损,梁建峰驾车逃逸,被王林朋驾车追至天翼路南侧拦住,梁建峰弃车逃逸。民警经联系,于当日找到梁建峰,后带其到河北省人民医院抽血。民事部分双方已协商解决完毕等事实。
6、《人民调解协议书》、《收条》,证实梁建峰与王林朋于2014年8月27日自愿达成调解协议,约定梁建峰赔偿对方经济损失5000元,该赔偿款已经履行完毕的事实。
7、事故车辆行驶证、梁建峰与王林朋的驾驶证、户籍证明、王林朋拍摄的事故车辆及梁建峰照片,分别证实事故车辆及驾驶人信息,梁建峰的身份、户籍情况以及二事故车辆在同一车道近距离停放,王林朋所驾车辆在前,梁建峰所驾车辆在后,梁建峰在车外走动等事实。 …
来源:中国裁判文书网
公诉机关甘肃省酒泉市人民检察院。
被告人赵某某,男,生于1967年7月26日。
指定辩护人窦希长,酒泉阳关律师事务所律师。
甘肃省酒泉市人民检察院以酒检刑诉[2012]26号起诉书指控被告人赵某某犯抢劫、强奸罪,于2012年8月3日向本院提起公诉。在诉讼过程中,附带民事诉讼原告人王某某、王媛、白玉兰向本院提起附带民事诉讼,本院于2012年11月1日作出(2012)酒刑一初字第24号刑事附带民事判决。被告人赵某某及附带民事诉讼原告人王某某、王媛、白玉兰均提起上诉。甘肃省高级人民法院于2013年12月5日作出(2013)甘刑三终字第19号刑事附带民事裁定,裁定撤销原判,发回重审。重审过程中,附带民事诉讼原告人王某某、王媛、白玉兰向本院提起附带民事诉讼,后撤回起诉,本院于2014年5月29日作出(2014)酒刑一初字第2号刑事附带民事裁定,裁定准予撤回起诉,并于同日作出(2014)酒刑一初字第2号刑事判决。甘肃省高级人民法院于2015年9月22日作出(2014)甘刑三复字第79号刑事裁定,裁定不予核准原判,撤销原判,发回重审。本院受理后,依法重新组成合议庭,于2016年1月27日不公开开庭审理了本案。酒泉市人民检察院代检察员刘才出庭支持公诉,被告人赵某某及指定辩护人窦希长到庭参加诉讼。因酒泉市人民检察院两次建议补充侦查,本院分别于2016年1月8日、4月25日决定延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控,2001年5月9日凌晨2时许,被告人赵某某酒后窜至肃州区北新花园1号楼1单元门口,持事先准备好的撬杠预谋抢劫,当被害人袁某某回家经过现场时,赵某某持撬杠击打袁某某头部两棒致其昏迷倒地后,将袁某某裤子脱下与其发生了性关系,后将被害人随身携带的挎包(包内有现金8600元及小灵通一部,价值900元)及身上佩戴的金项链、金耳环、金手链和金戒指抢走,以上物品合计价值14600余元。经检验,死者袁某某系生前头部多处遭受钝性物体打击,致头皮多处损伤,颅骨右侧粉碎性骨折,蛛网膜下腔出血伴脑挫裂伤,大脑中枢神经系统受压昏迷而死亡。
公诉机关就指控的上述事实,提供了以下证据:
1.被告人赵某某的有罪供述。2001年5月份的一天晚上凌晨2时左右,在肃州区北新花园,我杀了一个陌生女人。当时我穿深蓝色夹克衫,我用撬杠打了被害人头部两棒,她跌倒后,我在她包里翻找东西,我看到包里有一些现金、一部小灵通手机、一串钥匙和一些纸,我将现金和手机取出。后我把这个女人的裤子脱到膝盖以下,强奸约有两三分钟,强奸过程中发现这个女人带着金戒指、金耳环、金项链、金手链,便取下来装在身上。之后我把包扔到了北面的一个门点的房顶上。后我从北新花园南门出来,把小灵通手机丢弃在鼓楼附近医药公司东侧一个道子口边的平台上。到家后,我数了数抢劫的现金有8600元。第二天凌晨2点多,我又到之前丢弃手提包的门点前,从房顶上取下手提包,之后把包烧掉了;
2.现场勘查笔录及照片、王某某辨认笔录。案发现场位于北新花园1号楼1单元。1单元楼门口东北方向有三处血泊:楼门口向东60cm,距楼北墙30cm处有一30cmx60cm的血泊,楼门口向东105cm,距楼北墙92cm处有一20cmx30cm的血泊,楼门口向东250cm,距楼北墙30cm处有一30cmx30cm的血泊。勘查中,提取第一处血泊血样一份。在2号楼和3号楼之间的平房门点屋顶上提取一黑色提包,经王某某辨认为被害人袁某某所有。勘查时间从2001年5月9日7时至10时15分;
3.检查笔录。2001年5月9日下午三名检查人在原酒泉市公安局刑警大队技术室对被害人手提包及包内物品进行检查:手提包为黑色,内装染有血迹的蓝色纸张笔记本、增值税纳税申报表三页、营业税、城市维护建设税、教育费附加纳税申报表四页、门诊收费票据一张、商品销售发票一张、中国电信IC卡一张、眉笔一支、太阳镜一副、眼镜袋一个、发卡一个、白色太阳帽一顶、38.5cm×33.5cm床单布一片。在增值税纳税申报表第三页背面发现有血手印纹线,用DOF血手印试剂显现血手印一枚。检查中,提取笔记本封底血迹、增值税纳税申报表第三页背面血手印一枚;
4.尸体检验鉴定书。证明被害人系头部多处遭受钝性物体打击,致头皮多处损伤颅骨右侧粉碎性骨折,蛛网膜下腔出血伴脑挫裂伤,大脑中枢神经系统受压昏迷而死亡,同时证明经提取死者阴道分泌物涂片镜检,未检出精虫;
5.被告人赵某某辨认笔录。2011年8月15日10:40-11:55,赵某某辨认作案地点、作案工具及藏匿地点、赃物抛弃地点的详细情况;
6.DNA个体识别鉴定书。证明被害人手提包内蓝色纸张笔记本封底血迹、现场血泊血样、增值税纳税申报表指纹表面斑迹,为被害人袁某某所留,未检出赵某某血迹;
7.肃州区公安司法鉴定中心手印鉴定书、省公安厅痕迹检验鉴定书、公安部物证鉴定书。检材为拍照提取的血手印一枚,样本为赵某某右手小指手印,经对比,认定检材手印为赵某某右手小指所留;
8.讯问录音录像。赵某某供述其抢劫、强奸犯罪事实的录音录像,所显示讯问时间为2011年8月15日15:14—15:31,公安机关出具说明称因录音录像设备时间与北京时间未同步,时间出现误差,实际时间应在16:10之后;
9.证人王某某证言。证明2001年5月9日凌晨4时许回家时,在北新花园1号楼1单元楼下,发现其妻子袁某某头西脚东仰面躺于地面,下身赤裸;
10.证人王某证言。证明2001年5月9日凌晨2时许,我路过北新花园1号楼东北角时,发现楼拐角处躺着一个人,穿一身深颜色的衣服,好像还在动,有轻微的响声。走到我们商店南边马路牙时,从2号楼后面走过来一个男的。我赶快走进商店,并从窗户往外看。这个男的大高个子,至少1.76米,中等身材,头发不长不短,身穿淡咖啡色发白的夹克衫、深颜色裤子,手插在裤子口袋里,沿着马路慢慢向北走来,走到我们商店往北一些,又转头往南走了。另,公安机关勘查现场时,从我门点房顶取下一个黑色手提包,我看到包里有一个小灵通和一些发票;
11.证人刘某证言。证明2001年5月9日凌晨两点左右,我驾驶出租车进入北新花园小区大门口时,一个小伙子在门口挡车。他大约三十岁,身高1.75米左右,穿灰白色夹克、深色裤子,长发,体态中等。我没有停车,直接把车停到车场里了。把出租车停下后,走到1号楼附近时,看到1单元楼门口东面躺着一个人,好像是头西脚东躺着,穿一身黑色衣服,上身和下身没有明显的颜色差别;
12.证人于某某证言。证明2001年5月9日早8时许,我在清扫北新花园2号楼1单元楼口垃圾时,发现垃圾道口外的地上有一堆烧过的布样灰,上面已经烧透了,灰是黑色的,看样子时间长了,当时没有注意就将那堆灰装在垃圾车中倒掉了;
13.证人柳某某、谢某某证言。证明2000年赵某某刑满释放后,赵某某、谢某某、张宏国、柳某某、谢林德有时在一起喝酒。柳某某2000年冬天买了一套房子,大概2001年4、5月份,因为柳某某要装修房子,晚上没地方住,在赵某某家住过几天,柳某某称那时张宏国也住在赵某某家;
14.出差审批单、住宿发票、购买汽油发票。侦查人员前往白银监狱提解赵某某的出差审批日期为2011年8月10日,入住白银西区茗珠商务宾馆日期为8月10日-12日,返酒途中,13日11时55分在武威某加油站加油630元,15时37分在高速公路南华服务区加油430元。公诉机关认为应以抢劫罪、强奸罪追究被告人赵某某的刑事责任。
被告人赵某某辩称:无作案时间;未到过现场;有罪供述是刑讯逼供所得,非真实意思表示;辨认是在侦查人员的指示下进行的;现场所留血手印系栽赃陷害。
辩护人窦希长提出以下辩护意见:侦查机关涉嫌刑讯逼供;被告人供述与其他证据存在诸多矛盾,不能作为定案根据;仅凭血手印不能认定被告人成立犯罪;本案存在故意杀人、抢劫致人死亡、抢劫后杀人、强奸致人死亡、强奸后杀人等多种可能,不能直接认定抢劫罪、强奸罪;本案为陈年积案,很多关键事实不能查实,应宣告被告人无罪。
经审理查明,2001年5月9日凌晨,在酒泉市肃州区北新花园1号楼1单元楼门口附近,袁某某被他人使用钝性物体击打头部,遇害身亡。 …
来源:中国检察网
攸检一部刑不诉〔2021〕Z21号
被不起诉人易某甲(曾用名易某乙),性别:**,,**族,**文化,务农,湖南省攸县人,住攸县**街道**组**号。因涉嫌故意伤害罪,于2020年8月26日被攸县公安局取保候审。
辩护人尹坚定,湖南湘东律师事务所律师
本案由攸县公安局侦查终结,以被不起诉人易某甲涉嫌故意伤害罪,于2020年9月23日向移送本院审查起诉。本院于2021年2月26日以易某甲涉嫌故意伤害罪向攸县人民法院提起公诉。2021年7月12日,本院撤回起诉。
期间,因事实不清,证据不足,本院分别于2020年10月23日、2020年12月31日退回侦查机关补充侦查,侦查机关分别于2020年11月18日、2021年1月29日补查重报至本院。因案情复杂,本院于2020年12月18日延长审查起诉期限15天。
攸县公安局移送审查起诉认定:2020年6月9日15时许,易某甲和其父亲易某某因当天上午7时许谢某某在易某甲家养鸡场偷鸡一事,到攸县**街道**组找谢某某讨要说法,期间,谢某某和易某某发生纠纷,并发生肢体冲突。易某甲见谢某某殴打其父亲,遂上前帮忙,后用一把小锄头多次打击谢某某的背部,致使谢某某受伤,经株洲市求真司法鉴定所鉴定,谢某某左侧第3、4肋骨折,属轻伤二级。
经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为攸县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,本案中现有证据可以易某甲用小锄头殴打谢某某的背部的行为,但易某甲的供述、谢某某的陈述、易某某、陈某某的证言之间不能相互印证,证明是易某甲先实施殴打行为,还是谢某某持刀欲伤人后的正当防卫行为。同时易某甲打击谢某某的部位和谢某某受伤部位不一致,易某甲的殴打行为与谢某某的伤情是否存在直接的因果关系存疑。所以本案证据不能形成完整证据链,不能得出唯一排他性结论,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对易某甲不起诉。
被害人如不服本决定,可以自收到本决定书后七日以内向株洲市人民检察院申诉,请求提起公诉;也可以不经申诉,直接向攸县人民法院提起自诉。
关键词:无罪 无罪网 无罪辩护 无罪律师
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原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张×文,男。该因涉嫌犯危险驾驶罪于2012年9月22日被忻州市公安局取保候审,2012年10月15日被忻府区人民检察院取保候审。
忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人张×文犯危险驾驶罪一案,于2014年1月16日作出(2013)忻刑初字第355号刑事判决。判后,被告人张×文不服,提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年5月14日公开开庭审理了本案,忻州市人民检察院指派检察员贾福梅、高玮出庭履行职务,原审被告人张×文到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定,2012年9月21日中午,被告人张×文与其朋友李×栋在忻州师院东巷附近一小饭店吃饭、饮酒,两人共饮牛栏山二锅头二瓶(每瓶二两,共四两),其中李×栋喝了三两左右,张×文喝了一两左右。2012年9月21日晚6时许,被告人张×文驾驶自己的晋HNM×××捷达轿车回家途中,由北向南行至忻府区建设北路“东港海逸”酒店时,因酒店“禁止停车牌”的摆放位置影响其通行,张×文便先后将酒店的4个“禁止通行牌”扔到地上,由此与酒店保安程×德发生冲突,后被人拉开,酒店保安程×德随即报案。被告人张×文驾车回到家中,后被告人张×文接到一个朋友的电话,让其赶快出去,张×文便准备动身出门,这时张×文朋友的女儿燕燕来到张家,因张×文饮了酒,便由燕燕驾驶,被告人张×文在副驾驶位乘坐离开,二人返出再次路经东港海逸酒店时,被接警而来的忻州市公安局七一北路派出所拦截,因其涉嫌醉酒驾驶,被移送忻州市公安局交警支队三大队处理,经呼气检测,其酒精含量为112mg/100ml,经忻州市公安局刑事技术鉴定,被告人张×文的血液中乙醇含量为94.8mg/100ml。
认定上述事实的证据有:
1、证人程×德证言(七一北路派出所2012年9月21日询问):2012年9月21下午18时10分许,我正在酒店停车场值班,一辆捷达车从北向南开过来,路上当时的车很多,捷达车开到我们酒店路边时,从车上下来一个男子,将酒店放在马路边人行道上的两个禁止停车的车牌扔到“悦华酒店”那边,他开车走到酒店向西拐弯处时,又下来摔碎两个禁止停车的车牌,我问他为何摔东西时,他对我破口大骂,并用右手朝我的左脸打了一巴掌,我也本能的用手里的雨伞朝他的脸上打了一下,我高喊报警,他跳上车一溜烟朝西开走了,我闻到他满身酒气。
2、证人李×栋的证言(交警队2012年12月5日询问):2012年9月21日快中午时,在和平街师院附近碰见张×文,完后我俩到了师院巷的一个小饭店吃饭,喝两小瓶牛栏山白酒,都是二两的瓶子,我喝了大概有三两,他喝了大概不到一两,我们当时喝完酒后,就去我朋友家喝茶。
3、证人李×明证言(交警队2013年4月12日询问):2012年9月21日大概在下午五点多,在利民西街与朋友张×明相遇,说起长时间没见张×文,便一块去了张×文家,张×文不在,他老婆说给他打电话来,一下就回来了,并留我们在他家吃饭。张×文老婆炒了两个菜,酒也倒好,我们刚喝开,张×文也回来了,一块儿喝,喝的是他办事宴剩下的“王者风范”,一共打开两瓶,喝了一瓶半,我喝了一钢化杯,大概有三两,他喝了四两多,喝了大概不到半小时,张×文接了个电话,说有急事要出去,正好有他朋友的女儿进来,就让他朋友的女儿开车送张×文出去,后接到电话说张×文被带回七一北路派出所了。
4、证人张×明的证言(交警队2013年4月12日询问):2012年9月21日大概五点多,在利民街与李×明相遇,我提议到张×文家,张×文不在,张×文老婆说喝酒吧,我们刚喝了一点,喝的是事宴上的酒,打开两瓶酒,大概每人一杯,约四两左右。喝了十来分钟,有人给张×文打电话,让他出去,他不能开车,正好他家来了个女娃娃,就让这个女娃娃带张×文出去,没有一会儿,打回电话说张×文被七一北路派出所带回去,说是吵架了。
5、七一北路派出所处警情况说明:2012年9月21日下午18时40分,接110指令,赶到东港海逸大酒店前,正在寻找嫌疑人期间,有一位青年女子驾一辆白色晋HNM×××号牌的车驶来,副驾驶座上坐一男子,这时被殴打了的保安发现此车,指控该车副驾驶上坐的男子就是殴打的他的醉酒人,之后,我们将其带回所,经查询该醉酒男子为张×文,该案已请示领导移交交警部门,至于该醉酒男子是什么时间饮的酒当时尚未查清。
6、交警队呼气检测报告单(2012年9月21日21时01分检测),张×文酒精含量为112mg/100ml。
7、忻州市公安局鉴定文书(2012年9月21日21时13分),张×文血液中乙醇含量为94.8mg/100ml。
8、张×文供述:第一次供述:(2012年9月21日七一北路派出所询问):2012年9月21日下午18时到19时左右,我开的自己的车在忻府区建设北路回家,走到“东港海逸”时,路上的车堵满了马路,“东港海逸”总是将禁止停车的牌子摆在紧靠马路的人行道上,我就生气地下了车,把酒店的牌子扔在地上,酒店的保安用雨伞朝我的脸部打了一下,我也就朝他脸上打了一巴掌,这个保安还想打我,被另外的两个保安拉住,我就开上车回了自己的家。问:你开车时喝上酒了吗?答:我只是中午12点的时候喝了点。
第二次供述:(2012年9月22日3时0分交警队询问)问:你是否喝酒后驾驶机动车?答:是。问:你在哪里喝的酒?答:我在师院东巷的小摊上喝的。问:你喝的什么酒、喝了多少、什么时候喝的?答:我喝的是牛栏山白酒,喝了大概4两,中午喝的。问:你与谁一起喝的:答:我与朋友李×栋一起喝的。第三次供述:(2012年9月22日13时45分交警队询问)问:你详细供述一下2012年9月21日晚醉酒驾驶机动车的情况?答:9月21日晚18时20分左右,驾驶机动车行驶至建设路东港海逸大酒店时,与保安发生了冲突,后被带回七一北路派出所调查,检查出醉酒后驾驶机动车,同时移交到交警三大队。第四次供述:(2013年4月12日15时30分交警队询问)问:你回家以后是什么情况,有些谁,在干什么?答:我回家后,有两个朋友正在家里等我喝酒,他们已经喝开了,有我的朋友李×明,张×明,还有我老婆正在炒菜。问:你回家以后喝酒了没有?答:喝了,喝了钢化杯一杯,大概三两多,喝的是“王者风范”,喝了20分钟左右,李×栋打电话说有事,叫我出去,然后正好进来一个朋友的女儿叫燕燕,我老婆问她拿没拿驾驶证,她说拿的呢,然后就让她开车拉我出去了,我们走到东港海逸大酒店门口时,派出所的民警将我拦下,然后将我带回派出所。问:2012年9月22日我们对你进行询问时,你为什么没说你回家后喝酒的情况?答:当时喝的有点多,忘记说了。
据此,原审法院认为张×文的行为构成危险驾驶罪。被告人辨称的两次喝酒,因其在公安机关的前两次询问笔录中未陈述上述情节,故其饮酒两次的情节不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款之规定判决:被告人张×文犯危险驾驶罪,判处拘役一个月,并处罚金二千元。判后,被告人张×文不服,以其本人没有喝酒驾车,不构成犯罪为由提出上诉。
二审经审理查明,2012年9月21日中午,被告人张×文与其朋友李×栋在忻州师院东巷附近的一小饭店内吃饭、饮酒,当日晚6时许,被告人张×文驾驶自己的晋HNM×××捷达轿车回家途中,由北向南行驶至忻府区建设北路“东港海逸”酒店时,因酒店“禁止停车”牌子的摆放位置影响其通行,张×文下车将酒店的四个“禁止停车”牌子扔到地上,因此与酒店保安程×德发生冲突,后被人拉开,酒店保安于18时40分报案。被告人张×文驾车回到家中,当日19时许被告人张×文坐在晋HNM×××捷达轿车的副驾驶位置,当车行至东港海逸酒店时被接警的派出所民警拦截并带回。于当日21时01分派出所对张×文进行呼气式酒精检测,酒精含量为112mg/100ml,21时13分对其血液抽检,乙醇含量为94.8mg/100ml。
认定以上事实的证据与一审认定证据一致,本院予以确认。
本院认为,醉酒驾驶是指醉酒状态下驾驶机动车的行为,即只有驾驶机动车的人才能构成危险驾驶罪的主体。公诉机关指控被告人张×文构成危险驾驶罪的证据是被告人在被带回交警队直属大队后做的呼气式酒精检测和抽取血液乙醇含量的检验,这个检测结果证实被告人张×文当时达到醉驾标准。但做这两个检测时,被告人张×文是乘车人,坐在车辆副驾驶位置,而不是在驾驶车辆。而在这之前,被告人在驾车时是否达到醉驾标准,构成醉驾,公诉机关没有相关证据予以证实。一审法院在现有证据不能得出唯一结论的前提下,认定被告人构成危险驾驶罪,判处被告人拘役一个月是错误的。被告人张×文之上诉理由,依法予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项,第一百九十五条第(三)项之规定,判决如下:
被告人张×文无罪。
本判决为终审判决。
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抗诉机关(原公诉机关)广东省陆丰市人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈泉,男,19xx年1月16日出生,广东省xx市人,汉族,小学文化,无业,户籍:陆丰市,住xx市。因本案于2017年6月1日被抓获,次日被刑事拘留,同年7月6日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
原审被告人秦景炎,男,1982年8月18日出生,广东省陆丰市人,汉族,初中文化,无业,住陆丰市。因本案于2017年6月1日被抓获,次日被刑事拘留,同年7月6日被执行逮捕。2018年5月7日被陆丰市人民法院判决宣告无罪释放。
广东省陆丰市人民法院审理广东省陆丰市人民检察院指控原审被告人陈泉犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪、原审被告人秦景炎犯非法持有毒品罪一案,于2018年4月26日作出(2017)粤1581刑初425号刑事判决。宣判后,原审被告人陈泉不服提起上诉,原公诉机关陆丰市人民检察院认为原判认定事实不清,认定的证据及定罪确有错误,以陆检公刑抗[2018]3号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭进行审理。2018年12月17日,广东省汕尾市人民检察院认为抗诉不当,以汕检公撤抗[2018]11号撤回抗诉决定书向本院撤回抗诉。本院经阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理,现已审理终结。
原判认定:
一、贩卖毒品的事实
2017年2月至2017年6月1日间,被告人陈泉向他人购买毒品甲基苯丙胺后,在其位于陆丰市碣石镇千秋社1号的住处多次贩卖给被告人秦景炎吸食,共计1.2克,从中获取香烟等。2017年6月1日17时40分许,公安机关对被告人陈泉位于陆丰市碣石镇千秋社1号的住处进行清查时,当场抓获被告人陈泉、秦景炎及同案人卓某随另案处理,同时查获被告人陈泉藏放的毒品甲基苯丙胺二小包分别为46.44克和10.19克及电子秤、塑料封口袋等物品。
原判认定上述事实,有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验、检查笔录等证据予以证实。
二、容留他人吸毒的事实
2017年初至2017年5月间,被告人陈泉提供其位于陆丰市碣石镇千秋社1号的住处多次容留吸毒人员秦景炎、卓某随等人吸食毒品甲基苯丙胺。2017年6月1日,被告人陈泉再次容留秦景炎、卓某随吸食毒品甲基苯丙胺时,被公安机关当场抓获,现场查获甲基苯丙胺及吸毒工具等物品。
原判认定上述事实,有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验、检查笔录等证据予以证实。
关于被告人陈泉提出其没有贩卖毒品的意见,经查,被告人在公安机关供述其买回来的冰毒有拿三次给秦景炎吸食,还没贩卖出去,秦景炎没有给其钱,但有送其中华烟;秦景炎也证实被告人陈泉有提供毒品甲基苯丙胺给他吸食,秦景炎一共拿了二包芙蓉王香烟和一包中华香烟给被告人陈泉当好处。上述证据互相印证,足以认定被告人陈泉有贩卖毒品的主观故意,且实施了有偿转让毒品甲基苯丙胺的犯罪行为,其行为已构成贩卖毒品罪,故被告人陈泉的辩解意见与本案查明的事实不符,不予采信。
公诉机关指控被告人秦景炎非法持有毒品46.44克以及被告人秦景炎提出其没有非法持有毒品的意见,经查案卷材料,被告人秦景炎一直否认该毒品是其所有的,虽被告人陈泉在公安机关的前三次笔录中供述该包毒品是被告人秦景炎的,但从第四次笔录开始又翻供该包毒品是其本人的,庭审时又供述该包毒品不是其本人的,不知道是谁的,其供述反反复复,证明力低。而本案唯一的证人卓某随证实该包毒品是被告人秦景炎的,但卓某随与被告人陈泉是属于同居的男女关系,其证言的证明力较低。
综上所述,认定该包毒品属被告人秦景炎所有证据不足,不能排除合理怀疑。而公安机关现场勘查笔录证实该包毒品系在被告人陈泉住处查获的,且被告人秦景炎一直否认该毒品是其所有的,公安机关对该包毒品进行DNA鉴定,又未能提取到有效的基因成分。据此,该包毒品应认定属被告人陈泉所有,故公诉机关指控被告人秦景炎非法持有毒品46.44克,证据不足,不予认定。被告人秦景炎提出其没有非法持有毒品的辩解意见,符合本案事实,予以采信。
鉴于公诉机关对被告人陈泉贩卖的毒品甲基苯丙胺46.44克未追加起诉,本案将按公诉机关对被告人陈泉指控的事实作出裁判。
原审法院认为,被告人陈泉明知是毒品甲基苯丙胺,竟有偿转让给他人吸食,数量较大,其行为已构成贩卖毒品罪;被告人陈泉多次提供场所容留多人吸食毒品甲基苯丙胺,其行为又构成容留他人吸毒罪。依法应对被告人陈泉数罪并罚。公诉机关指控被告人陈泉所犯罪名成立,应予支持。
公诉机关指控被告人秦景炎犯非法持有毒品罪,证据不足,指控的犯罪不能成立,不予支持。
被告人陈泉归案后能坦白交代其容他人吸毒的犯罪行为,对被告人陈泉犯容留他人吸毒罪依法给予从轻处理。根据被告人陈泉的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度和公诉机关指控被告人秦景炎犯非法持有毒品罪所出示的证据,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十九条、六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定,判决:
1.被告人陈泉犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币10000元;犯容留他人吸毒罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币5000元;总和刑期有期徒刑九年六个月,并处罚金人民币15000元;决定执行有期徒刑九年,并处罚金人民币15000元。
2.被告人秦景炎无罪。
3.缴获的毒品由公安机关依法销毁。
上诉人陈泉上诉提出: …
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原公诉机关濮阳县人民检察院。
上诉人(原审被告人)邢洪美,男,1960年8月7日出生。
辩护人常爱田,女,系邢洪美之妻,现住濮阳市中心小区。
1999年8月31日,原濮阳市市区人民检察院以濮市区检起诉(1999)129号起诉书指控被告人邢洪美犯非法私藏枪支、弹药罪,向原濮阳市市区人民法院提起公诉。原濮阳市市区人民法院于1999年11月11日作出(1999)濮区刑初字第148号刑事判决,认定邢洪美犯非法私藏枪支罪,判处免予刑事处罚。邢洪美不服,上诉至本院。本院于2000年11月27日作出(2000)濮中刑终字第28号刑事裁定,撤销原判,发回重审。
2001年4月2日,原濮阳市市区人民检察院以事实、证据发生变化为由向原濮阳市市区人民法院撤回对被告人邢洪美的起诉。原濮阳市市区人民法院于2001年4月2日作出(2001)濮区刑初字第62号刑事裁定,准许原濮阳市市区人民检察院撤回起诉。邢洪美不服,上诉至本院。本院于2001年7月11日作出(2001)濮中刑终字第54号刑事裁定,驳回上诉,维持原裁定。
2002年11月12日,濮阳县人民检察院以濮县检刑诉(2002)276号起诉书指控被告人邢洪美犯非法持有枪支罪,向濮阳县人民法院提起公诉。濮阳县人民法院于2003年1月28日作出(2002)濮刑初字第396号刑事判决,认定邢洪美犯非法持有枪支罪,判处免予刑事处罚。邢洪美不服,上诉至本院。本院于2003年4月16日作出(2003)濮中刑终字第47号刑事裁定书,驳回上诉,维持原判。该判决发生法律效力后,邢洪美不服,向本院提起申诉。本院于2010年1月18日作出(2009)濮中法刑监字第5号再审决定书,决定对本案提起再审。本院于2010年9月28日作出(2010)濮中法刑再终字第3号刑事裁定书,撤销濮阳县人民法院(2002)濮刑初字第396号刑事判决和本院(2003)濮中刑终字第47号刑事裁定,发回濮阳县人民法院重新审理。
濮阳县人民法院于2011年7月5日作出(2011)濮刑再初字第1号刑事判决书,认定被告人邢洪美犯非法持有枪支罪,判处免予刑事处罚。原审被告人邢洪美不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人,听取辩护人的辩护意见,决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:1995年河南省内黄县中召乡陈寨村的杨××购买一五连发猎枪,杨××与被告人邢洪美在白条河酒厂时认识。1996年3月底,杨××与被告人邢洪美商量后,就将该枪存放在时住濮阳市子路小区的被告人邢洪美的家中,直至1999年1月17日,后该枪被濮阳县公安局干警从其家中搜出。经濮阳市公安局刑事技术鉴定,五连发猎枪具有较强杀伤力。
原审认定上述事实的证据有:
1、被告人邢洪美在侦查阶段供述:我家那支五连发猎枪是杨××放的,他一直没有拿走,因枪不是我的,我也一直没有上交。
2、证人杨××证言:1996年3月份的一天,邢洪美与其司机张××开车一块从我家取走五连发猎枪一支。
3、证人张××证言:1998年春,我与杨××一块去邢洪美家吃饭时,杨××将一用塑料纸包着、用绳子捆着的黄纸被盒子放在邢洪美家中。
4、濮阳县公安局对邢洪美家的搜查笔录、濮阳县公安局扣押物品清单、现场照片及证人曹××、王××、刘××、王××、王××证明:1999年1月17日从被告人邢洪美家中搜出五连发猎枪一支。
5、濮阳市公安局刑事鉴定书证明:1999年1月26日,濮阳县公安局赵春发送检的1号枪支有较强的杀伤力。
其他证据:邢洪美的身份证证实,邢洪美出生于1960年8月7日;原濮阳市市区人民法院(2002)濮区刑初字第297号刑事判决书认定,杨××将一支五连发猎枪私藏其住处,后将该枪转移至邢洪美家中,直至1999年1月17日被查获。
根据上述事实和证据,濮阳县人民法院认为,被告人邢洪美违反枪支管理规定,非法持有枪支,其行为构成非法持有枪支罪。鉴于其没有造成严重后果,情节轻微,濮阳县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三十七条、第六十四条之规定,以非法持有枪支罪,判处被告人邢洪美免予刑事处罚,五连发猎枪一支予以没收。
上诉人邢洪美上诉称:自己并不知道杨××曾将枪支存放于其家中,其行为不构成非法持有枪支罪,请求宣判无罪。
其辩护人辩称:公安机关搜查程序违法,公诉机关指控上诉人邢洪美构成非法持有枪支罪的证据不足,应宣判邢洪美无罪。
经审理查明,现有证据不足以认定上诉人邢洪美对杨××将一猎枪存放于其家中存在主观明知,且原审认定邢洪美犯非法持有枪支罪的客观证据存在瑕疵。
关于上诉人邢洪美上诉及其辩护人辩护称,邢洪美的行为不构成非法持有枪支罪,应宣判其无罪的意见。经查,非法持有枪支罪的主观方面要求行为人具有主观故意,即明知是禁止私人持有的枪支而故意持有。本案中,上诉人邢洪美虽曾供述知道杨××将枪支存放其家中,但后来一直翻供否认,称并不知道杨××放在他家猎枪一事;而证人杨××证言多次变化,前后矛盾;与杨××同去邢洪美家的证人张××证实,当时并未告诉邢洪美放在其家的盒子里是猎枪,该证言比较稳定,故从现有证据看,不能认定邢洪美具有非法持有枪支的主观故意。另外,构成本罪的客观要件要求行为人具有违反枪支管理规定、非法持有枪支的行为。而本案搜查笔录及扣押物品清单中均显示在邢洪美家搜出的枪支为小口径枪一支,与本案指控的涉案枪支即五连发猎枪明显不符;五名参与搜查的人员关于搜出枪支的地点及枪支特征的证言也不一致,且搜查现场的唯一见证人王中乾系派出所干警,与搜查人具有一定利害关系,而王中乾证言称不清楚搜查人搜出的是什么枪、在什么位置搜出,故认定邢洪美非法持有枪支的客观证据存在明显瑕疵。
来源:中国裁判文书网
公诉机关深州市人民检察院。
被告人张某甲,农民。2015年7月5日因涉嫌犯强奸罪被深州市公安局刑事拘留,同年7月10日被逮捕。现羁押于深州市看守所。
辩护人杜永清,河北冀和律师事务所律师。
深州市人民检察院以深检公诉刑诉(2015)163号起诉书指控被告人张某甲犯强奸罪,于2015年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,因涉及个人隐私,不公开开庭审理了本案。深州市人民检察院指派检察员孙寒冰、满毅兵出庭支持公诉,被告人张某甲及其辩护人杜永清到庭参加诉讼。2015年7月5日,根据深州市人民检察院提出延期审理建议,本院决定延期审理,2016年1月7日恢复审理。本案经本院审判委员会讨论,现已审理终结。
深州市人民检察院指控:2015年7月3日22时许,被告人张某甲将网友刘某约至深州市东安庄乡小位村自己家中,在北屋最西间强行将被害人刘某奸淫。就上述指控,公诉人当庭宣读、出示了被害人刘某的陈述、证人张某乙证言等证据材料,公诉机关认定被告人张某甲之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款,应当以强奸罪追究其刑事责任,提请本院依法判处。
被告人张某甲供认在事发当晚与被害人发生了性关系,但认为与被害人是通奸关系,自己不构成强奸罪。辩护人杜永清的辩护意见是:1、没有证据证实双方发生性关系违背妇女意志。双方网上相约一夜情而自愿发生了第一次性关系。在第一次发生性关系后,被害人没有选择逃跑,主动打开已插好的房门,且在之后发生性关系时被告人张某甲没有使用暴力或以暴力相威胁,并未违背被害人的真实意愿。2、被告人张某甲没有强奸犯罪的主观故意。被告人一直认为第二次性关系是第一次性关系的继续,双方是自愿的。3、被害人陈述、侦查机关制作的张某甲口供笔录不具有客观真实性,不能作为定案依据。
经审理查明,2015年6月下旬,被告人张某甲得知在深州市吉美超市工作的被害人刘某正在闹离婚,获取刘某电话号码后,张某甲发短信获取了刘某的QQ号码,二人开始网上聊天。2015年7月3日22时许,被告人张某甲得知妻子不回家后,在深州市吉美超市门外与下班的刘某见了面,一同到深州市东安庄乡小位村张某甲家中。二人在张某甲家北房东第二间屋内发生性关系时,张某甲妻子赶回家中,张某甲让刘某躲至厨房(东房)内。为其妻开门进屋后,又让刘某躲至北房最西间屋。张某甲叫其妻发生性关系未果,即找到最西间屋,叫开刘某的房门,二人再次发生性关系时被其妻张某乙发觉后结束,之后张某甲将被害人刘某送至深州市休闲广场南高速桥下。
上述事实,有经庭审举证、质证并当庭确认证据效力的下列证据证实:
1、被害人刘某陈述证明:在事发前半月左右的时间,在网上认识了网名叫“哥只是个传说”的网友,我在上网时,他加了我,我们开始聊天。2015年7月3日大约晚上9点50左右,他给我打电话说在吉美超市门口等我,我下班后见了他。我说还没吃饭,他说请我,还说他家里有吃的,我们到了他家。到了他家差不多有晚上11点了,他领我到最东间屋,和我发生性关系。大约过了10分钟,听到有人敲大门,还有女的喊门的声音,他就说快点穿衣服,俺媳妇回来了。我赶紧穿了衣服,他把我领到东屋,就去开大门了。大约过了半小时,他把我领到最西面的屋子。在西面屋子呆了有十几分钟的时间,他只穿着内裤过来,又和我发生性关系,过了有十来分钟,他媳妇推门进去说:“你们干什么呢?”后来他把我送到高速桥南边我就回家了。
2、被告人张某甲供述:我在QQ上网名叫“哥只是个传说”,2015年6月下旬,我得知在吉美超市上班的一个女的最近在闹离婚,我取得这个女的QQ号后加上她好友了,这个女的网名叫“蓝色妖姬”,我们开始在QQ上聊天。2015年7月3日傍晚下班后我和几个同事一起喝酒吃饭,回家后,上网和这个叫“蓝色妖姬”的女的聊天,后来我和这个女的约好等她下班后在她上班的吉美超市门口见面。大概晚上十点多我和这个女的见的面,然后我们就去了我家。
到我家后,我把她带到我家北屋东头我的卧室,我们发生性关系,没多一会儿,我妻子的电话打来了,说她到家门口了,让我开门。我和这个女的赶紧起来穿衣服,穿好衣服我就把她领到我家东边做饭的屋里去了。我妻子进门后,我在卧室待了没一会儿就到做饭的屋里找这个女的,把她带到我家北屋西头屋里去了。我又回到了我的卧室,想和妻子发生性关系,我妻子不让。我就去西头屋找这个女的。我就又在我家西头屋床上和这个女的发生了性关系。后来可能是我妻子听到声音后就过来了,我看到我妻子过来后赶紧从这个女的身上起来了。我妻子说:干什么呢这是。这女的就用床单裹住自己,然后我妻子就回我们卧室了。后来我骑着这个女的电动车把她送到深州市休闲广场桥下,又骑摩托车跟了她一阵就回家了。
3、证人张某乙证言证明:2015年7月3日下午5点多我去娘家看孩子,告诉我丈夫不回去了。后来我想起第二天要上早班,就想回小位村家里睡,我骑摩托车回了家。到家的时候有10点半多,锁着大门,就给张某甲打了个电话,他没接,在门外喊了他一嗓子,过了两三分钟他才开门,我进院后发现有一辆电动车,张某甲说他的摩托车坏了,骑了同事的电动车回来的。进屋后发现有个墨镜和一个防晒服,他说是同事的。当时电脑开着,我让他给找个电视剧看,他就找了并且开的声音不小,我就上床了。张某甲要和我发生性关系,我不肯,他就说到外面找一个女的去,我说你去吧。过了十几分钟,电脑卡了,我听到西边屋有女的声音,我轻手轻脚过去,到了最西面屋子门口,屋门没锁,我推门进去,发现我丈夫张某甲正在床上和一个女的发生性关系。我看他们在床上什么都没穿,就说:你们这是干什么呢?那个女的就找衣服,后来用床单裹住身体。最后我丈夫张某甲拿了这个女的包和防晒服,把这个女的送走了。
上列证据,经当庭质证,互相印证,能够证明被告人张某甲与被害人刘某发生性关系的事实,予以确认。
公诉机关提供了公安机关讯问张某甲的同步视频资料,在该视频资料中张某甲供述:我想和俺媳妇发生性关系。俺媳妇不同意。我就出来了,出来后就到西头那屋去了。我跟那女的说:继续吧。她说:你媳妇回来了,还继续呀,让你媳妇看见了算什么事呀。我说:不碍,她睡觉了,还开着电视哩。就给她脱衣裳,给她脱了裤子。她说:行了行了,我自己脱。上身是她自己脱的。脱了后,她就在床上躺着。我们就接着发生性关系。也不知干了有多么一会儿,她又要走,这时俺媳妇听见这屋里有动静,就过来了,喊叫了一声:“你们这是干什么哩!”。一下就慌神了,她就赶紧穿衣裳。后来我就把她送走了。
对于公诉人当庭宣读的被害人刘某陈述及被告人张某甲在公安机关所作供述笔录中“张某甲强行脱了刘某的衣服,强行和刘某发生性关系”的情节,被告人张某甲及其辩护人均提出了异议。张某甲辩称与自己实际供述不一致。经对比公安机关讯问笔录和影像资料,二者存有明显出入,对被告人张某甲此部分供述及被害人刘某此部分陈述,予确认证据效力。
本院认为,被告人张某甲与被害人刘某两次发生性关系的事实存在,但认定双方发生性关系违背妇女意志缺乏必要证据,公安机关对张某甲的讯问笔录与其同步视频资料有明显出入,不能确认证据效力。张某甲虽供述刘某有推他、想咬他没咬住的情节,但供述是在被害人同意发生性关系且在发生性关系结尾时才推、咬的张某甲,此情节也不能说明双方发生性关系违背了妇女意志。现只有被害人陈述双方发生性关系违背了妇女意志,没有其他证据予以证明,公诉机关指控被告人张某甲犯强奸罪证据不足,指控罪名不成立。辩护人所辩意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项的规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:
被告人张某甲无罪。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本三份。
来源:中国裁判文书网
原审判决认定,2015年11月26日19时许,被告人陈某驾驶蒙×××1号福特牌轿车(以下简称陈车)在某区解放路上由北向南行驶,行驶至某区岗楼处时,周某2驾驶的蒙×××2号现代牌轿车(以下简称周车)从其左侧超车,周车右后门与陈车左侧前部发生接触刮擦,周车没有停车继续行驶,陈某驾车在后方跟随并于19时11分09秒向满洲里市公安局交警二中队报案。随后,陈某驾车跟随周车途经满达路行驶到某区某电厂北侧东升路上停车,周某2与陈某下车交谈,陈某告知对方其将自己的轿车刮擦并已经报警。交谈过程中,陈某发现周某2身上带有酒气并且走路不稳。之后,周某2继续驾车沿东升路(此路段机动车限速为50km/h)向南行驶,陈某见状驾车继续跟随。19:20:49周车经过硅厂(经鉴定,车速为91km/h-93km/h),19:20:56陈车经过硅厂(经鉴定,车速为85km/h-87km/h)。此期间(19:12至19:23),陈某先后六次与交警二中队及民警李某1电话联系。19:23:01周车经过碳厂,19:23:06陈车经过碳厂。约19:24周车行驶到东升路与火炬街"┙"字路口时驶入路基下翻车,造成周某2死亡。案发后,陈某再次报警说明位置并在现场等待。
原审法院认为,被告人陈某在其驾驶的车辆被周某2驾驶的车辆接触刮擦且对方逃逸时,驾车跟随并报警,期间多次与交警通话报告尾随位置,且其尾随行为未受到交警制止,尾随期间其未对周某2采取危险行为,其行为不构成犯罪。
公诉机关指控被告人陈某明知被害人周某2系酒后驾驶且案发时天黑、路况不好,仍加速、超速追赶对方车辆,使得周某2为躲避追赶而高速行驶,最终致其在道路转弯处驶下路基翻车身亡。被告人陈某的驾车追赶行为超过了自力救济的合理限度,违反了法律。被告人陈某驾车追赶的行为与周某2翻车死亡的结果之间具有刑法上的因果关系。被告人陈某实施了追赶的行为并且应当预见其行为可能造成周某2发生翻车的危害后果因疏忽大意没有预见,构成过失犯罪。
被告人陈某辩称其行为不构成犯罪。被告人陈某的辩护人提出被告人陈某不存在过失行为,不具有过失致人死亡罪的构成要件。周某2的死亡结果与陈某的尾随行为没有必然的因果关系。本案是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,请求人民法院宣告被告人陈某无罪的辩护意见。
本案争议焦点在于被告人陈某是否属于疏忽大意的过失,对死亡结果的发生是否应当预见。对于本案被告人陈某是否对周某2翻车死亡结果具有预见可能性,从行为本身的危险程度、行为时的客观环境、行为人的知能水平三个方面进行分析。被告人陈某在发生事故后驾车尾随周某2并电话报警,没有采取追赶、超越、别停等方式阻止周某2驾车继续前行,而是采用尾随方式并向交警部门提供位置信息,等待交警部门到场处理,根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十条"机动车在高速公路上行驶,车速超过每小时100公里时,应当与同车道前车保持100米以上的距离,车速低于每小时100公里时,与同车道前车距离可以适当缩短,但最小距离不得少于50米"之规定,根据本案证据,被告人陈某驾车跟随周某2前行时两车间距保持安全距离,且在此期间双方曾停车就发生事故及赔偿事宜进行交谈,故对于周某2来说陈某的尾随行为并不会给周某2合法的人身、财产权利造成心理上的紧迫压力。其行为没有超越必要的限度,没有达到导致周某2超速驾车翻车死亡的危险程度。案发时已天黑、案发地没有路灯照明,被告人陈某只是跟随周某2的车辆行驶,交警部门未对陈某的跟随行为予以制止,陈某不可能意识到自身的行为会导致周某2的死亡这一结果发生。故被告人陈某对周某2翻车死亡结果不具有预见可能性。
对于被告人陈某的行为与周某2翻车死亡结果是否具有刑事上的因果关系。根据鉴定结论及黑龙江某交通事故司法鉴定中心鉴定人王某当庭证言,本案事故原因为发生事故时周某2驾驶车辆速度过快,车辆开下路基后接触不平整的地表导致翻车。被告人陈某与周某2的车辆保持安全距离没有采取追赶、超越、别停等方式阻止周某2驾车继续前行,且双方之前并未发生大的矛盾冲突以至于周某2急需摆脱陈某的尾随行为,故案发时周某2超速驾车行驶系其自主选择,并非出于陈某尾随行为导致的紧迫的心理压力。所以本案事故的发生与陈某尾随行为没有必然的因果关系。所以周某2的死亡结果与陈某的尾随行为不具有刑事上的因果关系,故被告人陈某不构成犯罪。被告人陈某驾驶车辆尾随周某2行驶的行为,既无先行行为产生的义务,也没有对周某2作出危害行为,故本案系意外事件。公诉机关的指控有误,不予认定。被告人及其辩护人的观点符合事实和法律规定,予以采信。根据《中华人民共和国刑法》第三十六条之规定,刑事附带民事诉讼原告人周某1、周某3、周某4、周某5提出刑事附带民事诉讼请求于法无据,不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十条第一款、《中华人民共和国刑法》第三十六条之规定,经原审法院审判委员会讨论决定,判决:一、被告人陈某无罪。二、被告人陈某、附带民事诉讼被告人裴某、于某1、孙某1、于某2、杨某1、某财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司不承担民事赔偿责任。
抗诉机关的抗诉意见为:1、原审被告人陈某实施了驾车紧追的危害行为;2、陈某已经预见其行为会造成周某2发生翻车的危害后果,却因过于自信而认为可以避免,具有犯罪过失。3、陈某驾车追赶的危害行为导致周某2翻车死亡结果的发生,二者之间具有刑法上的因果关系。故原判决认定事实、适用法律均有误。
呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉机关意见。
上诉人周某1、周某3、周某4、周某5的上诉理由为:1、原判决认定陈某驾驶的车辆被周某2驾车刮擦,周某2驾车逃逸的事实不存在,无证据证明两车在某区岗楼处发生接触刮擦;2、陈某在已经报警,明知周某2饮酒,行动受限的情况下,驾车追赶周某2驾驶的车辆,构成过失致人死亡罪,应承担民事赔偿责任;3、陈某驾车追赶周某2驾驶的车辆,杨某1等人驾驶捷达车进行拦截,导致周某2驾驶的车辆下道翻车,故原审附带民事诉讼被告人裴某、于某1、孙某1、于某2、杨某1应承担民事赔偿责任;4、周某2驾驶的车辆系被陈某驾车撞翻,永诚保险公司应在交强险及商业险保险限额内承担赔偿责任;
原审被告人陈某辩解其行为不构成犯罪。答辩称其行为与周某2死亡没有因果关系,其无过错,不应承担民事赔偿责任。
陈某的辩护人的辩护意见为:陈某未实施任何危害行为,其无法预见周某2发生翻车死亡的危害后果,陈某的行为与周某2死亡没有因果关系,陈某的行为不构成犯罪。
经审理查明,2015年11月26日19时至19时08分间,原审被告人陈某驾驶的蒙×××1号福特牌轿车(以下简称陈车)左前部与周某2酒后驾驶的蒙×××2号现代牌轿车(以下简称周车)右后门发生刮擦。周车没有停车继续行驶,陈某于19时08分06秒打电话告知其朋友李某2其车被人驾车刮擦,李某2于19时08分57秒联系了交警队,陈某驾车在后方跟随周车,并于19时11分09秒向满洲里市公安局交警二中队报案。陈某驾车跟随周车行驶到某区某电厂北侧东升路,二人停车,周某2与陈某下车交谈,陈某发现周某2身上带有酒气并且走路摇晃,陈某告知周某2驾车刮了自己的轿车,陈某已经报警了。周某2听后上车继续驾车沿东升路(此路段机动车限速为50km/h)向南行驶,陈某见状驾车跟随。19时20分49秒周车经过硅厂(经鉴定,车速为91km/h-93km/h),19时20分56秒陈车经过硅厂(经鉴定,车速为85km/h-87km/h)。此期间(19时12分至19时23分),陈某先后六次与交警二中队及民警李某1电话联系。19时23分01秒周车经过碳厂,19时23分06秒陈车经过碳厂。约19时24分周车行驶到东升路与火炬街"┙"字路口时,驶入路基下翻车,造成周某2死亡。之后,陈某再次报警说明位置并在现场等待。满洲里市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定,周某2承担事故的全部责任,陈某无责任。经鉴定,周某2血样中乙醇含量为169.8mg/100ml,死亡原因为脑组织挫伤,脑功能障碍。
二审审理期间,出庭检察员当庭提交一份说明,结合现场勘查证实现场车辙印为周车所留,现场石头上刮擦痕迹为周车所留,提交满洲里市公安司法鉴定中心更正函一份,对(满)公(法)鉴(尸体)字【2015】第041号医学尸体检验鉴定书鉴定意见进行更正,对以上两份书证予以认定。上诉人周某4提交录音光盘一张,因该录音不具有证据合法性、关联性的特征,不能作为本案证据使用;上诉人周某4提出对被害人周某2死亡原因(是否被他人击打所致)重新鉴定的申请,因该申请已超出指控被告人陈某犯过失致人死亡罪的审理范围,其申请重新鉴定无相关的证据支持,理由亦不充分,对该申请不予支持;上诉人周某4提出对周车右后部损坏原因(是否被撞翻)重新鉴定的申请,经查,黑龙江某交通事故司法鉴定中心黑骏司鉴中心【2016】痕鉴字第010142号交通事故痕迹鉴定意见:周车右后门与陈车左侧前部发生过接触刮擦,周车车体其他多处破损及凹陷痕迹是与路基下地面接触所致,鉴定人在一审庭审时出庭证实,周车翻车的原因为,车速太快,没有减速措施,直接开车下去,现场是梯形路况,路有坑洼,没有被撞击翻车的可能性。该鉴定程序合法,意见明确,鉴定人已按法律规定出庭解答了相关技术问题,上诉人申请重新鉴定无相关的证据支持,理由不符合重新鉴定的相关规定,故不予支持。原审被告人陈某及原审附带民事诉讼被告人均未提出新的证据。
对于原判决确认的证据4报案材料、证据18接受证据材料清单、证据24证人裴某证言、证据25证人于某1证言、证据32证人李某2证言、证据33证人康健证言、证据34证人李某1证言、证据37证人许某1证言、证据42被告人陈某供述、证据56许某1指认陈车碎片散落位置照片中关于证实周车与陈车在满洲里市某区"岗楼"处发生刮擦的部分,评析如下,因满洲里市公安局交警队对"岗楼"现场未作勘验、检查,提取陈车前保险杠碎片的程序不符合法律规定,且距案发时间过长,证人许某1证言未得到证人侯某、杨某2(2015年11月27日早负责该路段清扫的清洁工)证实,陈某与裴某系夫妻关系,其他的证人证言均听自其二人,综上,认定周车与陈车发生刮擦的地点为满洲里市某区"岗楼"处,陈车碎片系该次刮擦所致的事实不清,证据不足,不予认定。
原判决认定的其他证据,经一审当庭质证,认证,合法有效,予以确认。
本院认为,抗诉机关指控原审被告人陈某犯过失致人死亡罪的事实不清、证据不足,不能认定陈某有罪。具体评析如下:一、抗诉机关指控陈某犯罪的证据未能证实陈车与周车的距离已明显超过安全距离,亦未提出"紧追"状态如何界定及法律依据;原审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十条"机动车在高速公路上行驶,车速超过每小时100公里时,应当与同车道前车保持100米以上的距离,车速低于每小时100公里时,与同车道前车距离可以适当缩短,但最小距离不得少于50米"的规定,以及黑龙江某交通事故司法鉴定中心做出的陈车左后尾灯抵达硅厂监控左侧线杆位置时,周车与陈车的间隔距离在160m-164m范围之内的鉴定意见,认定陈车与周车间距保持安全距离并无不当,故据以判断陈某的行为足以造成周某2的恐慌而导致翻车的证据不足;二、抗诉机关指控陈某犯罪的证据中,只证实了陈车与周车超速,未能证实陈车先超速还是周车先超速,无法认定在行车的全过程中,尤其是周车翻车之前,陈车"追"还是"随",周某2是为"躲开"还是"甩开"陈车;三、对陈某的行为没有法律的禁止性规定,抗诉机关所提"交通警察不得驾驶机动车追缉"的规定,仅适用于交通警察,对于普通公民无约束效力,且在本案中,陈某与交警一直保持联系,交警未告知其该车车主信息,未对陈某的行为予以制止;四、不能忽略对被害人周某2醉驾、肇事后逃逸、超速驾驶行为的否定性评价,同时无法排除被害人自主性选择超速驾驶以逃避法律处罚的可能性;五、陈某的行为是为维护自身合法权益,具有正当性,认定其行为构成犯罪的前提必须是能够认定其行为已超出了法律规定和正常价值判断所能容忍的必要的限度,而抗诉机关未举出此方面的法律依据和有效证据来证实陈某的行为已超出了必要的限度;故不能认定陈某的行为构成犯罪。
上诉人周某1、周某3、周某4、周某5所提陈某构成过失致人死亡罪,应承担民事赔偿责任的上诉意见,因四上诉人未提出充分的证据和法律依据证实陈某在周某2翻车死亡的事实中存在的过错及过错程度,即证实陈某驾车在周车之后的行为如何迫使周某2翻车死亡,其逼迫的程度如何;现有证据虽然可以认定陈某明知周某2饮酒驾车进行追随、有超速的行为,但无法判断其行为已超过了必要的限度;故不能认定其行为在周某2发生翻车死亡的过程中存在过错,对该上诉理由不予支持。四上诉人所提杨某1等人驾驶捷达车对周车实施拦截行为,周某2驾驶车辆系被陈某驾车撞翻的上诉理由,因没有证据证实,故不予支持;四上诉人未提出其他证据证实原审附带民事诉讼被告人裴某、于某1、孙某1、于某2、杨某1在本案中存在过错,实施了侵害行为,故裴某、于某1、孙某1、于某2、杨某1不承担附带民事赔偿责任。四上诉人对某财产保险股份有限公司呼伦贝尔中心支公司诉讼请求,不属于指控被告人陈某犯过失致人死亡罪一案附带民事的审理范围,四上诉人可以交通事故责任纠纷另行提起民事诉讼。四上诉人所持的其他上诉理由与本院认定的事实不一致,于法无据,不予支持。原判决认定事实和适用法律正确,附带民事诉讼部分判决合理,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项的规定,经本院审判委员会讨论决定,裁定如下:
驳回抗诉、上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
来源:中国裁判文书网
原审认定,2013年6月2日中午,被告人刘某某驾驶川L52289号重型罐式货车由峨眉山市双福镇经货运通道往九里方向行驶。13时56分左右,当车行至省道306线23KM处,信号指示灯由红灯转绿灯,被告人左前方停止线处尚停一辆货车未起步。被告人刘某某径直驾车经过斑马线后在临近中心位置时,其车尾左后轮处与被害人石某某驾驶的宇丰牌无牌电动三轮车车头前轮相撞,致电动三轮车侧翻,石某某因颅脑损伤当场死亡。事故发生后刘某某紧急制动停车并报警和拨打“120”急救电话,在现场等候警察处理。经现场勘查,刘某某所驾驶货车刹车痕迹29米,三轮车侧翻位置离斑马线11.3米。公安机关于当日15时22分对刘某某进行了讯问,2013年6月18日,峨眉山市交警大队根据现场勘查并结合刘某某的陈述作出道路交通事故认定书,认定刘某某驾驶机动车上道路行驶,经有信号灯控制的路口遇红色信号灯时未停车等候,并加速通过,其行为违反了相关法律规定,是造成此次事故的全部原因,刘某某负此事故的全部责任。
原判以经过庭审举证、质证的立案决定书、“122”案件信息、受理道路交通事故案件登记表、身份信息、死亡医学证明书,民事诉讼庭审笔录、机动车保险单等书证;道路交通事故认定书及补充说明;现场勘验笔录、事故现场图、交通事故照片;法医学尸表检验意见书及告知笔录;证人袁某某的证言;被告人刘某某供述与辩解等证据证实上述事实。
原审法院认为,被告人刘某某违反交通运输管理法规,驾车行经十字路口时未确保安全行驶,因而发生重大事故,致一人死亡且负事故的全部责任,其行为构成交通肇事罪。刘某某案发后主动报警并等待处理,如实供述了犯罪事实,其在庭审中提出未闯红灯的辩解,属于对事实的描述,其自首情节成立,可从轻处罚;刘某某系初犯,可酌情从轻处罚。依照相关法律规定,判决刘某某犯交通肇事罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。
上诉人(原审被告人)刘某某上诉及其辩护人辩护提出:上诉人刘某某并没有闯“红绿灯”;一审认定刘某某未观察道路上是否有先放行的车辆,没有任何证据予以证实;峨眉山市交警大队认定刘某某负事故全部责任的证据不足。综上,原审认定事实不清、证据不足,请求法院改判刘某某无罪。
出庭履行职务的检察员认为,原判认定事实清楚,证据确实充分,审判程序合法,建议驳回上诉,维持原判。
经审理查明,2013年6月2日中午,上诉人(原审被告人)刘某某驾驶川L52289号重型罐式货车(空车)由峨眉山市双福镇经货运通道往九里方向行驶。13时56分左右,当车行至省道306线23KM处(省道103线和省道306线交汇十字口(符溪红绿灯处)),刘某某驾车经过斑马线后在临近中心位置时,其车尾左后轮处与被害人石某某驾驶的宇丰牌无牌电动三轮车(由符溪往峨眉城区方向行驶)车头前轮相撞,致电动三轮车侧翻,石某某因颅脑损伤当场死亡。事故发生后刘某某紧急制动停车并报警和拨打“120”急救电话,在现场等候警察处理。经现场勘查,刘某某所驾驶货车刹车痕迹29米,三轮车侧翻位置离斑马线(刘某某通过的第一条斑马线)11.3米。公安机关于当日15时22分对刘某某进行了讯问,2013年6月18日,峨眉山市交警大队作出道路交通事故认定书,认定刘某某驾驶机动车上道路行驶,经有信号灯控制的路口时,遇红色信号灯时未停车等候,并加速通过,其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十八条第三项、《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第三十七条第三款的规定,是造成此次事故的全部原因,刘某某负此事故的全部责任。
另查明,2013年7月9日,峨眉山市交警大队向刘某某送达了道路交通事故认定书,并告知其对交通事故认定有异议可自认定书送达之日起三日内向上一级公安机关交通管理部门申请复核,刘某某在法定期限内未提出复核申请。案发后,被害人石某某的亲属于2014年4月24日向峨眉山市法院提起民事诉讼,被告人刘某某在该案庭审中明确表示对交警部门事故认定书无异议。原审法院采信双方认可的事故认定书所划分的责任作出赔偿判决后,保险公司及车主单位已按判决履行了赔偿义务。
峨眉山市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据,在一审开庭时已宣读、出示,并经过庭审质证。二审期间上诉人没有提出新的证据。二审期间,检察员出示了补查的新证据,并申请承办警官何某出庭说明情况,本院也依法调取了《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册四川分册》(2013、2014年度)、乐山市机动车辆安全技术检测站营业执照复印件,以上证据经过二审庭审举证、质证:
1.受案登记表、立案决定书、“122”案件信息证实,2013年6月2日13时59分,报警人(15520931555)称一辆罐车与一辆电三轮车相撞,有人受伤。峨眉山市公安局交警大队民警立即赶往现场,于2013年10月31日立案。
2.驾驶证、行驶证证实,刘某某持有驾驶证的准驾车型为A2并且在有效期内。刘某某驾驶的川L52289号重型罐式货车所有人为峨眉山市金运物流有限公司。
3.机动车保险单证实,川L52289号重型罐式货车购买了交通事故责任强制保险及商业保险(其中包括1000000元的第三者商业责任险并且购买了不计免赔条款)。保险期间为2013年3月31日至2014年3月30日。
4.死亡医学证明书证实,峨眉山市人民医院的医护人员于2013年6月2日14时45分到达事发现场发现石某某已死亡,进行抢救复苏未成功。
5.法医学尸体检验意见书证实,家属不同意尸体解剖。对尸表检验分析死者石某某所受损伤符合车祸特点,死亡原因多系颅脑损伤死亡。
6.道路交通事故认定书证实,刘某某驾驶机动车上路行驶行经有信号灯控制的路口,遇红色信号灯时未停车等候,并加速通过,其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第三十八条第三项、《四川省﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥实施办法》第三十七条第三款的规定,是造成此次事故的全部原因,刘某某负此事故的全部责任,石某某不承担事故责任。
经二审补查,2015年5月22日,峨眉山市公安局交通警察大队出具的回复证实,本案依据相关法条和因果成因作用大小的关系予以认定,石某某所驾车辆无论是机动车还是非机动车,在该案的客观条件下,均与该案的发生无因果关系,因此认定刘某某负该事故全部责任。
7.告知书证实,2013年7月9日,峨眉山市交警大队向被告人刘某某送达了道路交通事故认定书,并告知其对交通事故认定有异议可自认定书送达之日起三日内向上一级公安机关交通管理部门申请复核,被告人刘某某在法定期限内未提出复核申请。
8.证人袁某某的证言证实,袁某某是石某某的妻子,2013年6月12日13时30分左右,石某某从位于符溪镇明星村的家骑电瓶三轮车往火车站方向走。
9.侦查人员何某的当庭说明证实,刘某某对该交通事故负全责的理由和依据是:(1)刘某某的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条之规定:“机动车上道路行驶,不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段,应当保持安全车速。”刘某某通过的路段虽未标明限速标志,但是刘某某在通过该路段(斑马线)时应当保持安全车速,刘某某供述其当时的车速为60至70km/h。虽然现场没有摄像头和测速装置,但是从现勘来看,刘某某案发时的制动距离为29米,而案发后对刘某某车辆以30km/h作为初速度进行测量其制动距离是8.1米,因此,可以看出刘某某当时的车速是非常快的,并未保持安全车速;(2)刘某某的行为违反了《﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥实施条例》第三十八条第一款第(三)项“红灯亮时,禁止车辆通行”。根据刘某某供述其驾驶货车进入斑马线时信号灯才转为绿灯,因此刘某某没按照信号指示灯的提示通行;(3)刘某某的行为违反了《四川省﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥实施办法》第三十七条第三款的规定,刘某某没有让先放行的车辆通过。综上,刘某某负此事故的全部责任。另外,从事故发生后的制动痕迹来看,刘某某为急刹。石某某所驾驶车辆为机动车,应该办理机动车驾驶证等相关证件,但是石某某是否为无证驾驶与本案的发生没有因果关系,因此,石某某对此事故不负责任。本案在案证据不能证实石某某发生事故以前走的是机动车道还是非机动车道。
10.上诉人(原审被告人)刘某某的供述与辩解证实,2013年6月12日中午,刘某某独自驾驶川L52289号金运物流有限公司(车主)空车经双福货运通道往九里方向走,当行至符溪红绿灯时,离路口50米远,红灯还有4、5秒,车速为60至70km/h。进入斑马线刚好变为绿灯,在车尾刚好出人行横道时,一辆电瓶三轮车就一下从符溪方向与刘某某所驾驶车辆左后四桥轮子部位相撞,刘某某立刻刹车将车停下来。刘某某下车后报警但是占线。刘某某看到电瓶三轮车侧翻在公路上,一个人躺在地上没有动,后交警到达事发现场,刘某某被送到交警事故中队接受调查。刘某某驾车行至斑马线时,与车同向的左侧停了一辆轻货车,当时打的是左转弯灯,同时看见右方从峨眉往乐山方向有一辆小车停在路口。(刘某某在同一份讯问笔录中对过斑马线时的情况有两种描述:一是“进入斑马线刚好变为绿灯”,一是“当走到人行道斑马线看见是绿灯”。)
11.民事判决书及庭审笔录证实,本案的民事部分由峨眉山市人民法院民一庭进行审理,刘某某在2014年6月17日民事部分的庭审中表示对本案的事实和证据(包括交通事故认定书)无异议。峨眉山市人民法院判决由保险公司承担石某某死亡所产生的所有赔偿费用,共计512540.87元。该判决已生效,并且已履行完毕。
12.峨眉山市交警大队情况说明证实,因案发时该路段的视频信号尚未交付使用,因此无视频资料。
13.《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册四川分册》(2013、2014年度)证实,2013、2014年度乐山市机动车辆安全技术检测站没有在册。14.营业执照证实,乐山市机动车辆安全技术检测站的经营范围是机动车安全技术检验、机动车技术鉴定。
来源:中国裁判文书网
抗诉机关河北省广宗县人民检察院。
原审被告人:王旭东,男,1961年7月7日出生,汉族,出生于河北省临城县,中共党员,大专文化,2003年4月至2012年4月在河北省临城县公安局经侦大队工作,任经侦大队大队长,住河北省临城县,无前科。因涉嫌犯徇私枉法罪于2015年7月13日被河北省清河县人民检察院取保候审,2015年10月23日,被河北省清河县人民法院取保候审。
辩护人:樊付强,河北久实律师事务所律师。
原审被告人:孔建军,男,1974年3月31日出生,汉族,出生于河北省临城县,中共党员,大专文化,2005年5月至今在河北省临城县公安局经侦大队工作,系经侦大队协勤,住河北省临城县。因涉嫌犯徇私枉法罪于2015年7月8日被河北省清河县人民检察院取保候审,2015年10月23日,被河北省清河县人民法院取保候审。
辩护人:李桂芳,河北久实律师事务所律师。
河北省清河县人民法院审理河北省清河县人民检察院指控原审被告人王旭东、孔建军犯徇私枉法罪,于2015年12月25日作出(2015)清刑初字第211号刑事判决,认定王旭东犯徇私枉法罪,判处有期徒刑六个月;孔建军犯徇私枉法罪,免于刑事处罚。王旭东不服,提出上诉。
本院于2016年3月8日作出(2016)冀05刑终55号刑事裁定,撤销原判,发回清河县人民法院重审。
同时,本院于2016年6月7日作出(2016)邢刑指字第34-1号指定管辖决定书,指定河北省广宗县人民法院审理本案。广宗县人民法院于2017年5月8日作出(2016)冀0531刑初93号刑事判决,认定王旭东犯徇私枉法罪,免于刑事处罚;孔建军犯徇私枉法罪,免于刑事处罚。广宗县人民检察院提起抗诉,王旭东、孔建军提起上诉。本院于2017年8月18日作出(2017)冀05刑终254号刑事裁定,驳回抗诉及王旭东、孔建军上诉,维持原判。
王旭东、孔建军不服,提出申诉。本院于2017年12月5日以(2017)冀05刑申75号驳回申诉通知,驳回二人申诉。王旭东、孔建军仍不服,以其不构成犯罪为由,向河北省高级人民法院提起申诉。河北省高级人民法院于2018年9月30日作出(2018)冀刑申字第125、126号再审决定,指令本院对本案进行再审,再审期间不停止原裁判的执行。
本院于2018年12月25日作出(2018)冀05刑再16号刑事裁定,撤销本院(2017)冀05刑终254号刑事裁定及广宗县人民法院(2016)冀0531刑初93号刑事判决,将本案发回广宗县人民法院重审。
2019年10月20日广宗县人民法院作出(2019)冀0531刑初52号刑事判决,判决王旭东、孔建军无罪。广宗县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。原审被告人王旭东及其委托诉讼代理人樊付强、原审被告人孔建军及其委托诉讼代理人李桂芳到庭参加诉讼,邢台市人民检察院检察员王峰、贺振洋出庭履行职务。本案现已审理终结。
原判认定,被告人王旭东1995年1月参加公安工作,自2003年4月至2012年4月任临城县公安局经济犯罪侦查大队大队长。被告人孔建军1994年11月参加公安工作,自2005年至今任临城县公安局经济犯罪侦查大队协警。2008年9月27日,河北鑫普水泥有限公司(下称鑫普公司)以其业务员蔡某拿走“水泥补差价条”拒不归还,涉嫌诈骗或抢劫为由,向临城县公安局刑警大队报案,2008年10月9日刑警大队对蔡某进行了讯问,蔡某认可2008年9月27日上午9点多在对帐时将自己及司机给鑫普公司打的总额约28万余元补价条拿走后烧毁,同时将装有废报纸的黑皮包落在鑫普公司的事实,刑警队未立案。12月1日此案经局领导审批转到该局经济侦查大队进行案前调查,被告人王旭东、孔建军均参与案件办理,王旭东安排孔建军等人对蔡某在河间的住处进行搜查,鑫普公司支付差旅费并为侦查人员购买土特产,于同月16日经审批临城县公安局对蔡某以涉嫌职务侵占罪立案侦查,并于12月22日对蔡某刑事拘留,同日临城县公安局向临城县人民检察院提请批准逮捕,2016年12月30日经临城县人民检察院批准由临城县公安局对蔡某执行逮捕。期间,应鑫普公司要求,经被告人及蔡某亲友做工作蔡某于2009年1月20日补打“今欠到临城县鑫普水泥有限公司水泥补价款287427.5元(贰拾捌万柒仟肆佰贰拾柒元伍角)蔡某2009年1月20日”补价条,2009年1月21日蔡某家属将筹集的14万元交于鑫普公司,当日临城县公安局将蔡某变更强制措施为取保候审,蔡某被羁押31天,羁押期间所打欠条交于鑫普公司,2009年6月17日临城县公安局以蔡某涉嫌职务侵占罪移送审查起诉,临城县人民检察院以事实不清,证据不足为由退查。在没有补充任何证据的情况下,又更改为诈骗罪移送审查起诉,仍要求追究蔡某的刑事责任。2010年5月6日临城县人民检察院以临检刑不诉[2010]1号不起诉决定书认为蔡某的行为不构成犯罪,同年9月7日临城县人民检察院以临检赔字[2010]第1号赔偿决定书做出了赔偿决定,决定赔偿蔡某3388.33元,后王旭东协调鑫普公司退还蔡某14万元。
原审法院院认为,徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、明知是无罪的人而使他受到追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉、或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律枉法裁判的。被告人王旭东、孔建军在办理蔡某职务侵占罪(诈骗罪)案时,临城县公安局立案手续完备、程序合法。在案件的办理过程中,被告人王旭东、孔建军没有捏造事实和使用虚假证据的行为,也没有违反法律程序随意立案、拘留、提请逮捕等行为,也不存在明知无罪的而使其受到追诉的行为。提请起诉只是对犯罪性质的认识模糊,是受法律知识的局限所致,并无徇私故意。公诉机关所提供证据也未能证实,被告人王旭东、孔建军有伪造、隐匿、毁灭证据、有迫使无罪的证人拒绝作证或者有诱使蔡某承认自己实施犯罪的行为,因此被告人王旭东、孔建军客观上没有实施枉法的行为。被告人王旭东、孔建军在办案中接受土特产,并由鑫普公司支付差旅费的行为,违反工作纪律。鉴于公诉机关现有证据只能证实二被告人具有一定的不廉洁行为,因此,公诉机关指控被告人王旭东、孔建军犯徇私枉法罪证据不足,指控罪名不能成立。经原审法院审判委员会研究决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(三)之规定,判决:一、被告人王旭东无罪。二、被告人孔建军无罪。
河北省广宗县人民检察院的抗诉理由及邢台市人民检察院出庭支持公诉意见:
一审判决确有错误。
一、该判决认定事实错误,被告人王旭东、孔建军在办公过程中,接受鑫普公司支付办案费用及土特产后,二被告人明知蔡某不构成职务侵占罪的主体,这一点在孔建军的供述中非常清晰,但在呈请立案报告书中没有写明这一事实,致使一起经济纠纷案件以刑事案件立案侦查,蔡某被采取强制措施,并被临城县人民检察院批准逮捕,在以后的办案过程中,二人以取保候审为前置条件逼迫蔡某补打欠条、示意蔡某缴纳款项用于民事诉讼,明显徇私鑫普公司,在检察机关退查后,没有补充任何证据的情况下,强行变更为诈骗罪,再次移送审查起诉,稍微有点刑法知识就能判断出,该案不可能构成诈骗罪,但是二被告人徇私枉法,一再以不同罪名追究无罪的蔡某的刑事责任,但该判决对上述事实均没有认可。
二、一审判决遗漏关键证据及程序,明显错误,证人曹某系临城县公安局原法制科干警,曾数次审查蔡某案,始终认为不构成犯罪,并出具了证言材料,且在本案再审期间出庭作证,但这一关键证据及程序在该判决中没有体现与评价,即作出二被告人无罪的判决,明显错误。
经审理查明,2008年9月27日,河北鑫普水泥有限公司(下称鑫普公司)以其业务员蔡某拿走“水泥补差价条”拒不归还,涉嫌诈骗或抢劫为由,向临城县公安局刑警大队报案,2008年10月9日刑警大队对蔡某进行了讯问,蔡某认可2008年9月27日上午9点多在对帐时将自己及司机给鑫普公司打的总额约28万余元补价条拿走后烧毁,同时将装有废报纸的黑皮包落在鑫普公司的事实,刑警队未立案。12月1日此案经临城县公安局领导审批转到该局经济侦查大队进行案前调查,王旭东、孔建军均参与案件办理。王旭东安排孔建军等人对蔡某在河间的住处进行搜查,鑫普公司支付差旅费并为侦查人员购买土特产,同月16日,临城县公安局对蔡某以涉嫌职务侵占罪立案侦查,并于12月22日对蔡某刑事拘留,同日临城县公安局向临城县人民检察院提请批准逮捕,2016年12月30日经临城县人民检察院批准由临城县公安局对蔡某执行逮捕。期间王旭东、孔建军及蔡某亲友做工作蔡某于2009年1月20日补打“今欠到临城县鑫普水泥有限公司水泥补价款287427.5元(贰拾捌万柒仟肆佰贰拾柒元伍角)蔡某2009年1月20日”补价条,2009年1月21日,蔡某亲属将筹集的14万元交于鑫普公司,当日临城县公安局将蔡某变更强制措施为取保候审。蔡某被羁押31天,2009年6月17日临城县公安局以蔡某涉嫌职务侵占罪移送审查起诉,临城县人民检察院以事实不清,证据不足为由退查。该队又更改为诈骗罪移送审查起诉,要求追究蔡某的刑事责任。2010年5月6日临城县人民检察院以临检刑不诉【2010】1号不起诉决定,认为蔡某的行为不构成犯罪,同年9月7日临城县人民检察院以临检赔字【2010】第1号赔偿决定,决定赔偿蔡某3388.33元,后王旭东协调鑫普公司退还蔡某14万元。
上述事实,有经当庭质证、认证的临城县公安局情况证明、党委会记录,临城县公安局接受刑事案件登记表、呈请立案报告书、立案决定书,临城县公安局经侦大队呈请刑事拘留报告书、临城县公安局拘留证,拘留通知书,临城县公安局提请批准逮捕书,临城县人民检察院审查逮捕案件意见书、批准逮捕决定书,临城县公安局逮捕证,临城县公安局呈请取保候审报告书、取保候审决定书、释放通知书,临城县公安局临公刑诉字第(2009)44、87号起诉意见书,临城县人民检察院补充侦查决定书,不起诉决定书,刑事申诉复查决定书、刑事赔偿决定书,蔡某为鑫普公司补打的欠条,蔡某在看守所补打欠条情况,河北省收费收据,邢台市中级人民法院(2011)邢民二终字第191号民事判决,证人蔡某的证言,被告人王旭东、孔建军的供述等证据材料予以证实。本院予以确认。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关北京铁路运输检察院。
原审被告人牛×2,男,31岁(1982年9月2日出生);因涉嫌犯贪污罪,于2012年5月31日被取保候审。
北京铁路运输检察院指控原审被告人牛×2贪污罪一案,本院于2013年8月29日作出(2013)京铁刑初字第14号刑事判决。
该判决发生法律效力后,该案经本院院长提交审判委员会讨论后认为,原审判决在适用法律上确有错误,应予再审。本院又于2013年12月16日作出(2013)京铁刑监字第118号再审决定,对本案提起再审。
本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。2014年1月20日,北京铁路运输检察院提出对本案补充侦查,建议对本案延期审理,合议庭评议后予以同意,于当日决定本案延期审理一个月。
延期审理期间,北京铁路运输检察院于2014年2月13日以京铁检撤诉(2014)0001号撤回起诉决定书,决定撤回起诉,合议庭评议后,认为其撤回起诉的理由不成立,决定不予准许。
北京铁路运输检察院于2014年2月19日补充侦查完毕,本院恢复对本案的审理,再次公开开庭审理了本案。北京铁路运输检察院指派检察员张泉山出庭履行职务,原审被告人牛×2到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定事实:2008年4月至2012年2月,时任北京工电大修段燕山换枕大修车间(以下简称燕山车间)主任的陈XX(另案处理)使用签订虚假工程合同、截留工程款的方式,为燕山车间积累账外资金,并指派被告人牛×2以个人名字在工商银行、兴业银行开立银行账户,将积累的账外资金存入这些账户中。2012年1月12日,燕山车间主任陈XX与党支部书记唐××(另案处理)商量给车间管理层发钱。被告人牛×2根据陈XX的授意从其保管截留工程款的兴业银行账户支取现金人民币25万元交予陈XX。在唐××的办公室,陈XX称春节将近给大家发点钱,将其中的19万元人民币分两次分发给当时在场的唐××、牛×2、牛×1、张×1、刘×1、郝×、靳×、赵×。陈增利、唐××分别分得人民币4万元;被告人牛×2分得人民币2万元,牛×1分得人民币2万元,由牛×1给未在场的李×带了人民币2万元。在场其余每人分得人民币1万元。
原审判决认定上述案件事实的证据有:同案人陈XX、唐××供述,证人卜×1、刘×1、张×1、赵×、牛×1证言,牛×2的岗位职责、干部任免审批表、聘任牛×2职务的通知、关于牛×2挂职的通知、干部履责说明书、司法会计检验报告等证据。
原审判决认为,被告人牛×2属国有企业中从事公务的人员,应以国家工作人员论,其利用职务便利,非法占有公共财物,已构成贪污罪,依法应予以惩处。北京铁路运输检察院指控被告人牛×2犯贪污罪的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立。对被告人牛×2辩护人提出的辩护意见,经查属实,本院予以采纳。鉴于被告人牛×2在共同犯罪中起辅助作用,是从犯,在本院审理期间能如实供述犯罪事实,积极退赃,根据牛×2参与共同贪污的地位、作用及后果应认定其犯罪情节轻微,对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十一条的规定,判决如下:
一、被告人牛×2犯贪污罪,免予刑事处罚。
二、在案被告人牛×2退赔款人民币二万元及移送在案的人民币九万元,共计人民币十一万元,发还北京铁路局北京工电大修段。
三、在案冻结的工商银行卡二张(卡号为:×××、×××),兴业银行卡一张(卡号为:×××),共计三张银行卡及卡内余额退回北京铁路运输检察院处理。
北京铁路运输检察院再审意见是,坚持原起诉意见。原审被告人牛×2对公诉机关指控的事实、罪名及证据均无异议。
经再审查明:
2008年4月至2012年2月,陈XX(另案处理)在担任北京工电大修段燕山换枕大修车间(以下简称燕山车间)主任期间,指派原审被告人牛×2以个人名字在工商银行、兴业银行开立银行账户。
同期陈XX以签订虚假协议的手段,通过卜×1、黄×将北京铁路局北京工电大修段(以下简称工电大修段)支付给定州市开元铁路工程维养队(以下简称开元维养队)、河北望都建筑工程有限公司(以下简称望都公司)、河北泰达建筑工程有限公司(以下简称泰达公司)的部分工程款套出,转存至牛×2的银行账户。
2011年,牛×2根据车间领导的授意,在兴业银行开立个人账户,将燕山车间部分账外资金从其名下的中国工商银行账户转入兴业银行账户。2012年初,陈XX与唐××(另案处理)与燕山车间班子的其他成员开会共同商议,决定向车间的"中层以上干部发钱"。
2012年1月12日,陈XX让牛×2从其保管的账外资金中取出25万元人民币。随后,燕山车间其他6名领导干部牛×1、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1陆续被召集到唐××的办公室,对牛×2带回的现金进行分配。
陈XX、唐××各分得人民币4万元,牛×2、牛×1各分得人民币2万元,赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1各分得人民币1万元。陈XX另委托牛×1将2万元人民币转交当时未在场的燕山车间干部李×。上述人员所分人民币合计19万元。随后,被告人陈XX、唐××与车间其他职工牛×2、赵×等人带着剩余款项慰问燕山车间班长和队长等共计19人,除分给每人人民币2000元外其余钱款用于慰问职工请职工吃饭花销。案件侦破后,牛×2,以及唐××、牛×1、李×、赵×、刘×1、靳×、郝×、张×1所得钱款均已追缴。
本院认为,燕山车间违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大,该单位的行为侵犯了国有财产的所有权和国家的廉政建设制度。
原审认定被告人牛×2犯贪污罪适用法律错误,北京铁路运输检察院再审期间指控原审被告人牛×2共同贪污人民币19万元的理由不成立。 …
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原审判决认定:2007年3月,被告人晏某从刘某丙手中受让“甲公司”,并任该公司法人代表。随后,被告人晏某与喻某甲等人在无注册资金的情况下通过虚假方式将“甲公司”的注册资本登记为200万元。2009年3月,被告人晏某和喻某甲、韩某甲等人在自身并无注册资金的情况下,通过他人将“甲公司”的注册资本变更为1200万元,并将“甲公司”名称变更为“乙公司”。
2007年11月27日,甲公司(以下简称“中创公司”)与宁乡县甲新区管理委员会签订了由甲新区管理委员会在甲新区内提供30亩土地,中创公司投资2000万元建设3万平方米高标准厂房的合同。该项目于2008年1月23日由宁乡县发展和改革局批准中创公司在宁乡县甲乡全民村计划征地40亩,新建厂房、综合楼共5栋,总建筑面积4万平方米,总投资4000万元的立项手续,未取得相关的报规、报建手续。2008年4月,甲新区管理委员会将中创公司的项目用地置换为另一块面积为33.6亩的土地。中创公司自身无经济实力,仅支付了180万元土地出让金(总价款为336万元,由中创公司原股东左某垫付180万元,后左某于2009年3月退出中创公司,该笔180万元土地出让金中的103万元已退还左某,中创公司实际支付77万元),尚未足额缴清。
在2008年11月至2010年4月期间,以被告人晏某为法人代表的中创公司采取重复发包的手段,先后与多家建筑公司签订施工承包合同,合同标的均为甲高标准厂房及其附属工程,合同约定的建筑面积达10多万平方米,并分别收取罗某、郑某、刘某乙、程某、高某等人保证金共计人民币160万元,仅退还11.9万元,现分述如下:
1、2008年11月29日,被告人晏某代表中创公司将该公司在宁乡甲新区内修建3万平方米高标准厂房项目的附属工程门楼、给排水、道路修建工程发包给湖南第六建筑工程公司的被害人罗某,双方签订了施工承包合同,中创公司收取被害人罗某保证金30万元,后退付2万元。
2、2009年9月7日,被告人晏某代表中创公司将该公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房项目的标准厂房建设发包给湖南天顶建筑工程有限公司的程某,双方签订了施工承包合同,中创公司收取被害人程某工程保证金50万元,后退付9.9万元。
3、2009年10月19日,被告人晏某代表中创公司将该公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房项目的约3万平方米的厂房、住宿、餐厅建设发包给湖南金辉建设集团的高某,双方签订了施工承包合同,中创公司收取被害人高某保证金50万元。
4、2010年1月28日,被告人晏某代表中创公司将该公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房二栋的建设发包给湖南兴华建设工程有限公司的郑某,双方签订了施工承包合同,中创公司收取被害人郑某保证金10万元。
5、2010年4月5日,被告人晏某为法人代表的中创公司将该公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房二栋的建设发包给湖南麟辉建筑集团有限公司的刘某乙,由彭某代表中创公司与刘某乙签订了一份施工承包合同,中创公司收取被害人刘某乙保证金20万元。
原审判决另查明:
2008年9月11日,被告人晏某为法人代表的中创公司由韩某甲出面与虢某签订了土方工程劳务承包合同。中创公司收取保证金20万元,后中创公司退还了虢某20万元保证金。
2008年11月12日,被告人晏某代表中创公司将该公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房项目的附属工程门楼、给排水、道路修建工程发包给湖南双江建设工程有限公司的周某,双方签订了施工承包合同。周某交纳了10万元保证金,但该笔保证金未计入中创公司账目。
2009年2月、3月及9月,被告人晏某代表中创公司与长沙市建设工程集团有限公司签订施工承包合同,将该公司在宁乡甲新区内修建高标准厂房项目的主体工程厂房建设和附属工程发包给长沙建设工程集团有限公司的廖某,收取了廖某工程保证金。合同签订后,仅进行了工地围墙、工棚的施工,中创公司没有支付廖某工程费用。2010年10月21日中创公司与廖某就收取的保证金、应支付的工程款项及补偿金进行了结算,形成了结算凭证。
2010年3月份,廖某代表长沙市建设工程集团有限公司与鲁某就中创公司在宁乡甲新区内承包高标准厂房项目的建设工程签订土建工程劳务承包合同,要求鲁某交20万的工程保证金。后鲁某将20万的工程保证金交给了原始发包人中创公司。
据中创公司的企业注册登记资料,中创公司成立于2006年7月13日,成立时的股东为刘某丙、曾某甲、曾某乙、方某,法定代表人为刘某丙。后中创公司的股东、法定代表人均发生数次变更。2007年5月15日该公司的股东变更为晏某、韩某甲、左某、潘某、喻某乙、旷某,该公司的法定代表人同时变更为晏某。2009年3月26日中创公司股东变更为晏某、韩某甲、喻某甲。2010年11月10日中创公司股东变更为喻某甲、喻某乙,法定代表人同时变更为喻某甲。
原审法院认为,中创公司无资金、无能力实际履行与被害人签订的合同,为了非法占有被害人的资金,采取将尚未办理报规、报建手续的工程项目重复发包,骗取合同相对方保证金,数额巨大。而被告人晏某在明知上述事实的情况下,仍代表中创公司以中创公司的名义签订上述合同,骗取被害人的财物,数额巨大,被告人晏某作为单位犯罪的直接责任人员,依法应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。中创公司收取的351万元保证金中,现有证据证明中创公司已退还其中的31.9万元,无确实、充分的证据证明中创公司对收取周某、廖某、鲁某3笔共计171万元的保证金具有非法占有的目的,故认定中创公司合同诈骗的金额为148.1万元。宁乡县人民检察院指控被告人晏某使用虚假验资证明虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大,其行为构成虚报注册资本罪。依据2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》之规定,《中华人民共和国刑法》第一百五十八条只适用于实行注册资本实缴登记制的公司,而中创公司不属于实行注册资本实缴登记制的公司类别,不适用《中华人民共和国刑法》第一百五十八条之规定,故被告人晏某的行为已不构成虚报注册资本罪。该院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百三十一条之规定,判决:被告人晏某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑四年,并处罚金五万元。
原审被告人晏某上诉及其辩护人辩护提出:1、公司没有虚构工程项目;2、公司没有将工程重复发包,周某和罗某的合同内容一样,系因为园区分二个厂区;廖某最后的合同是补签的,廖某没有能力履行全部合同,退出部分工程承包;程某的合同已口头解除,并陆续退给程某8-9万元;3、收取保证金全部用于公司经营,没有非法占有。中创公司不构成合同诈骗罪,晏某也不构成合同诈骗罪。
出庭检察人员认为:1、晏某将工程重复发包,包括周某和罗某二人的发包合同重复,廖某与程某、高某、郑某、刘某乙的发包合同重复;2、晏某具有非法占有的目的,体现在中创公司没有资金实力,在未办理报规、报建的情况下将工程重复发包;3、本案应属个人犯罪,理由是中创公司成立后,没有进行其他经营行为,以实施犯罪为主要活动。
综合本案事实、证据,针对检辩双方的争议焦点及一审法院的裁判理由,本院综合评判如下:
一、本案系中创公司的单位行为还是晏某个人行为。一审法院认为,本案属单位犯罪,中创公司构成合同诈骗犯罪。出庭检察人员认为,中创公司成立后,没有进行其他经营行为,以实施合同诈骗犯罪为主要活动,不能认定为单位犯罪。经查,综合现有证据,晏某与喻某甲等人受让中创公司以后,确已启动甲新区投资建设标准化厂房的项目,合伙人左某按约定缴纳了60%的土地款,实施了基础土方平整,积极进行了招商引资,这些都是中创公司正常经营行为。同时发包工程是以中创公司为主体,收取的保证金入了中创公司财务账,用于公司周转和经营。故中创公司的成立不是以实施犯罪为主要目的和主要活动;收取工程保证金是中创公司的单位行为。
二、中创公司是否虚构事实,隐瞒真相,以非法占有为目的收取工程保证金。检察机关、一审法院认为,中创公司本身无开发项目资金实力,将尚未报规、报建的项目发包,收取保证金,虚构事实、隐瞒真相,具有非法占有他人保证金的目的。晏某及其辩护人辩称,其没有非法占有的目的,收取的保证金全部用于公司,是因为土地被置换、合伙人撤资、招商引资过程中出现的多次变故致使不能退款。经查,现有证据可以证明如下几项事实:一是中创公司与甲新区管理委员会签订了投资建设高标准厂房项目的用地合同是客观存在的,项目用地是30亩国有工业用地,后中创公司合伙人左某按合同约定交纳了60%的土地款180万元。二是甲新区管理委员会将辖区内约一百多亩地出让给了三一重工,该地块中包括中创公司的项目用地30亩,甲新区管理委员会置换了另一块面积为33.6亩的土地给中创公司。三是土地被置换之后,合伙人左某退出合作,中创公司还在积极进行招商引资的工作,其中与长峰电缆和互力达公司签订了协议,长峰电缆支付了5万元定金。故中创公司有实际项目开发,该项目开发并未虚构。四是收取的保证金主要用于了中创公司的正常运营,从审计报告看,公司项目开发的费用支出及日常开支达580多万元,除本案收取的保证金311万多元以外,还有借款作为了公司开支。五是公司进行转让时,晏某列明了具体收取的工程保证金未退还的明细,并明确由喻某甲承接所有的债权债务,负责清偿保证金。综合全案事实、证据看,中创公司与政府签订了合同,取得土地使用权,一方面招商,一方面将计划中的项目建设发包收取保证金,收取的保证金用于了公司。由于招商最终未果的客观原因,导致发包的工程项目不能进行。在中创公司股权转让过程中,晏某又要求受让人返还保证金。因此,认定晏某以及中创公司具有非法占有目的的证据不足。
三、关于上诉人晏某是否将园区项目重复发包的问题。(1)检察机关、一审法院认为,中创公司与周某和罗某之间的合同内容一样,系重复发包。上诉人晏某辩解,上述二份合同虽然表述的内容一样,系因为园区项目计划中,将园区建成二个企业所有。经查,现有证据证明,中创公司与长峰电缆和互利达科技公司签有二份合作协议,用地面积之和小于中创公司取得的项目用地面积。二个厂房区,随之配套的可分为两部分附属工程门楼、给排水、道路修建工程。故虽然上述二份合同内容表述一样,但晏某的辩解理由有相应事实、证据支持,故不能简单以二份合同内容相同即认定系重复发包。(2)检察机关、一审法院均认为,中创公司与廖某的合同是总承包合同,故廖某的合同与程某、高某、郑某、刘某乙之间所签合同重复。晏某辩称,虽然其与廖某签订了总承包合同,但与廖某最后所签合同是补签的,廖某没有资金实力,也没有按合同约定交足保证金350余万元,已退出主体工程建设的承包。经查,一是廖某本身并无履行全部施工合同的能力,廖某需要将工程转包收取工程保证金再启动工程。廖某将工程转包,收取300余万元工程保证金,将其中150余万元交给中创公司;二是廖某因没有按合同约定,即按预期的工程量7000余万元的5%向中创公司交足保证金,自身又债务缠身,才导致退出部分主体工程承包;三是从民事法律的关系看,廖某履约不能在前,中创公司毁约在后。综上,不能认定中创公司、廖某之间签订的合同和之后中创公司与程某、高某、郑某、刘某乙的合同系重复发包。(3)检察机关、一审法院认为,中创公司与程某签订的三栋厂房的工程承包合同和中创公司与高某、郑某、刘某乙的三份合同系重复发包。晏某辩称,程某签订合同之后,没有如期进场施工,已退出工程承包,中创公司还分几次退给程某八九万元。经查,现有证据证明,在侦查阶段,程某证明了其承包合同签订时间、收取保证金的数额和已退还的数额;相关的书证也证明中创公司已退给程某8.9万元。本院审理期间,第一次庭审之后,经辩护人向程某调查取证,程某认可其与中创公司签订合同后,因没有如期开工且其在张家界还承接了其他工程,口头与中创公司解除了工程承包,案发前中创公司已分多次退还给其保证金八九万元。该证言经检察人员向程某核实,检察机关对该证言的真实性不持异议且经庭审质证。因中创公司与程某之间的承包合同已实际解除,故和高某、郑某、刘某乙之间的承包合同不能认定系重复发包。(4)检察机关、一审法院认为,中创公司的园区项目计划建设面积约4万平方,但发包工程总面积达到10万平方,是将建设工程重复发包。晏某辩称,虽然全部合同发包的建筑面积达到10万平方,但合同签订的时间有先后,廖某、程某已实际退出承包。经查,现有证据证明,中创公司的初步立项是计划在园区建设1栋综合楼、5栋厂房,建筑面积约4万平方。但这是初步立项,项目尚需招商引资成功之后,按用地单位的需求确定建筑方案,园区建筑项目总面积尚处于未确定状态,不能以上述合同建筑面积简单累加超出初步立项的面积二倍认定系重复发包。综合上述分析意见,现有证据不能证明中创公司系将工程重复发包。
综上所述,本院认为,原审判决认定上诉人晏某犯合同诈骗罪的事实不清,证据不足。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项,第二百二十五条第一款第(三)项、第二款之规定,判决如下:
一、撤销湖南省宁乡县人民法院(2014)宁刑重初字第00001号刑事判决;
二、上诉人晏某 …
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抗诉机关河南省人民检察院。
原审被告人钱中云,别名何中云,男,1984年11月23日出生。
法定代理人(原审上诉人)何子福(又名何子夫),男,汉族,系钱中云之父。
郸城县人民检察院指控被告人钱中云犯抢劫罪一案,郸城县人民法院于2002年8月2日作出(2002)郸少刑初字第16号刑事判决,以抢劫罪判处被告人钱中云有期徒刑三年。宣判后,原审被告人钱中云的法定代理人何子福不服,提出上诉。周口市中级人民法院2002年9月18日作出(2002)周刑少终字第48号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。上述裁判发生法律效力后,河南省人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2010年11月19日公开开庭审理了此案。河南省人民检察院指派检察员梁现峰、程广春出庭履行职务。原审被告人钱中云及其法定代理人何子福出庭参加诉讼。现已审理终结。
郸城县人民法院一审查明,2002年3月8日晚8时许,被告人钱中云在天棚街中间碰见“怪物”(基本情况不详,现在逃)。“怪物”向钱中云借钱,钱中云说没钱。二人预谋抢劫后,从天棚街北头沿沼河向西走。当行至郸城县人民检察院北边一铁皮小屋附近时,见被害人高xx独自一人从东向西走,“怪物”即上前抓住高的头发对其拳打脚踢。之后,“怪物”从高xx身上搜走现金约20元。“怪物”给钱中云3元钱,钱中云到铁皮小屋里买一红盒散花烟。
认定上述事实的证据有,被告人钱中云在侦查阶段三次供述其与“怪物”先预谋后实施抢劫的事实,供认自己在一旁观风,没有殴打被害人;被害人高xx陈述了2002年3月8日晚8时许,被钱中云、“怪物”二人殴打并抢劫现金20元左右的过程、情节,被告人归案后,还对钱中云进行了辨认,确认钱中云就是抢劫他的两人之一;证人高xx、赵xx证实高xx被抢劫的时间、地点与发生殴打及事后买烟的情节,且能相互印证;另有被告人钱中云作案时不满十八周岁的年龄证明。
郸城县人民法院一审认为,被告人钱中云结伙他人,以非法占有为目的,采取暴力手段,强行劫取他人财物,其行为已构成抢劫罪,且系共同犯罪。被告人钱中云犯罪时未满十八周岁,应从轻处罚,但其当庭拒不供认犯罪事实,有酌定从重处罚情节。依法判决被告人钱中云犯抢劫罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一千元。
河南省人民检察院抗诉认为,本案在侦查阶段公安机关组织的辨认活动程序违法,三组辨认中有两组少于七人,辨认笔录无侦查人员及见证人签字或盖章,辨认有暗示作用。原审被告人供述和被害人陈述不一致,被害人陈述前后矛盾,且被告人供述、被害人陈述和证人证言不能相互印证。因嫌疑人“怪物”在逃,无其他证据证明钱中云实施抢劫犯罪。原判认定被告人钱中云犯抢劫罪的事实不清,证据不足。
钱中云辩称,案发当日自己没有与“怪物”预谋,“怪物”实施抢劫时自己不在场,不构成抢劫犯罪。
其法定代理人何子福辩称,报案人高xx不存在,钱中云没有实施抢劫行为,应宣告钱中云无罪。
经审理查明,第一,钱中云与“怪物”预谋抢劫的事实不清。钱中云在侦查阶段三次供述及庭审中均称“怪物”向其要钱后,其称没钱,“怪物”说走去那边看看。该事实只有钱中云的言词证据,无其它证据相印证,钱中云在有罪供述中并未明确有预谋抢劫事实。第二,钱中云参与实施抢劫的事实不清。钱中云三次有罪供述中均称自己为“怪物”抢劫时望风;一审庭审中称案发时在现场,还因拉架挨“怪物”一脚;本次开庭时又称案发时不在现场,在对面看别人打台球。被害人高xx辨认之前的陈述和证人赵xx、高xx的证言不能证明钱中云是否在抢劫现场和是否有抢劫的行为。虽然被害人高xx在侦查机关组织辨认时辨认出钱中云当时穿黑衣服,在抢劫现场,但其辨认活动违反《公安机关办理刑事案件程序规定》,不能作为证据使用。现除辨认笔录和钱中云前后不一致的供述、辩解外,无充分证据证明钱中云在抢劫现场并实施了抢劫行为。第三,钱中云参与分赃的事实不清。钱中云在三次有罪供述中供认“怪物”给自己3元钱,自己买了一盒红盒散花烟,但庭审时又称烟给“怪物”了。证人赵xx虽证明“有一个年青人买了一盒3元钱红盒散花烟就走了”,“我回忆买烟的外相打架没有他”,但其不能证明买烟的年轻人就是钱中云。现除钱中云供述外,无其他证据证实钱中云参与了分赃。综上所述,河南省人民检察院的抗诉意见成立,原审被告人钱中云及其法定代理人的辩解亦成立。
本院认为,原裁判认定被告人钱中云结伙强行劫取他人财物事实不清,证据不足,经再审仍无法查清,证据不足,不能认定原审被告人钱中云有罪。河南省人民检察院的抗诉意见应予采纳,原审被告人钱中云及其法定代理人要求改判钱中云无罪的意见亦予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项、第二百零六条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第(四)项之规定,经本院审判委员会研究,判决如下:
一、撤销周口市中级人民法院(2002)周刑少终字第48号刑事裁定和郸城县人民法院(2002)郸少刑初字第16号刑事判决;
二、宣告原审被告人钱中云无罪。
本判决为终审判决。
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原公诉机关河南省商城县人民检察院。
申诉人(原审被告人)吴忠海,男,1955年1月20日出生于河南省商城县,汉族。因涉嫌贪污犯罪,于2004年2月25日被商城县人民检察院决定取保候审。2004年4月27日由本院决定继续取保候审。2004年6月7日由本院判决被告人吴忠海犯贪污罪有期徒刑二年、缓刑三年。现已服刑期满。
辩护人王建丽,河南宇楼律师事务所律师。
河南省商城县人民检察院指控被告人吴忠海犯贪污罪一案,本院于2004年6月7日作出(2004)商刑初字第20号刑事判决。因吴忠海申诉,本院于2009年7月24日作出(2009)商刑监字第001号再审决定,对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭,于2009年9月9日公开开庭审理了本案。河南省商城县人民检察院检察员欧维青出庭履行职务。原审被告人吴忠海及其辩护人王建丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定的事实、证据:(一)1999年被告人吴忠海经手收取本乡各小学普及九年义务教育图书款59692元,除上交县教体局44641.50元外,余款15050.50元至2003年长达五年不作收入入帐,予以侵吞。(二)伏山乡龙井河村小学教师赵XX去世后,其遗属定补每月520元由其妻子余XX从伏山二中领取,2003年余XX外出打工,其2月至12月份定补委托吴忠海签字代领,吴将余XX写的2至10月份的定补4680元的领条在当年帐中列支、属重复列支,从而侵吞公款4680元。(三)2000年2003年,县教体局向各乡小学教师发行“双休日”作业和“寒暑假”作业,教体局只收取“双休日”作业零售价的80%,“寒暑假”作业的87.5%的价款,剩余部分由各乡教管站留用。伏山乡教管站由被告吴忠海经办此项工作。期间,被告人吴忠海共向教体局交“双休日”作业款56486元,“寒暑假”作业款25234元。乡教管站应收“双休日”作业回扣款14121.50元,“寒暑假”作业回扣款3604.85元,两次合计17726.35元,而吴只记收入12756元,少记收入4970.35元,从而获款4970.35元。
原审判决理由和判决结果:原审认为,商城县人民检察院指控被告人吴忠海犯贪污罪罪名成立。被告人吴忠海利用职务上的便利,采用收入不入帐,少入帐和重复列支的手段侵吞公款24700.85元,其行为已构成贪污罪。关于被告人辩称其未实际占有贪污款的意见。经查,被告人在2000年前发现后请人帮查帐时说明还没有占有的故意。但未查出原因后,既不向领导汇报,也不记暂收入帐,且长达五年之久,属事后故意。当检察机关检查时,被告人未将多余款及时交出,存在如被查觉就马上退出,不被察觉,便永久占有的侥幸故意。且被告人已实际控制了该款的所有权,造成了财务上的失控。后来被告人虽然全部交出了赃款,只是一种退赃行为。被告人的行为已完成了构成贪污的主客观要件,致此,被告人辩解没有实际占有贪污款的理由不能成立。本院不予采纳。被告人吴忠海的认罪态度尚好,能积极退出全部赃款可酌情从轻处罚,为了维护社会经济秩序,保护公共财产不受侵犯,打击犯罪,对被告人吴忠海依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款的规定:判决被告人吴忠海犯贪污罪有期徒刑二年,缓刑三年,被告人吴忠海退缴给商城县人民检察院的贪污赃款24700.85元,予以没收,上缴国库。
申诉人吴忠海称,原判决书认定我贪污公款20020.85元不是事实,该款是经领导安排集体用于外出考察,我不是重复列支赵XX的遗属定补款4680元而想贪污该款。我的行为不符合刑法规定的贪污罪的特征,不能构成贪污罪。在原侦查、起诉及审判过程中对我采取的都是取保候审措施,所以,我没有想的太多,我也不懂法,当时也不知道自己是违反财经纪律还是触犯了刑法,加之其他原因,考虑到这个事只要了掉,对我也没有多大的影响,听凭司法机关的处理,因此我没有说清楚,一些条据也没有交。判缓刑后,因工资、晋级等等原因,迫使我要向司法机关说清楚,现请求再审,撤销错误判决。
吴忠海申诉后,经本院审判委员会讨论决定建议由商城县人民检察院对吴忠海申诉提交的证据进行侦察。商城县人民检察院对吴忠海申诉案进行了认真细致的复查,对该案涉及的七名重要证人都一一作了调查,获取新的证据九份,其调查结果是:2002年5月,本县伏山乡教育辅导站面临着撤并的形势,有人提出利用公款全站人员集体外出考察一次,遂获得通过。于是吴忠海将其保管的“普九”义务教育图书结余款、“双休日作业”、“寒暑假作业”回扣款计两万余元交给外出考察人员,作为考察费用。考察人员归来后,由于此款不符合报销条件,站里决定由参与考察人员吴XX等六人各自出据3200元欠条,余XX出据1200元欠条、计出据欠条七张,欠款总金额20400元交给吴忠海保管,以应付有关机关的查处,直至2004年吴忠海贪污案案发时此款一直未作帐务处理。在吴忠海贪污案进入侦查、起诉和审判阶段时,吴忠海一直没有供述上述情节,导致司法机关对其没有入帐的帐外出入20020.85元作为个人侵吞的行为认定。本院依据上述事实,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条第一款的规定启动再审程序。
再审中吴忠海的辩护人王建丽的辩护意见是:
一、原审认定吴忠海贪污“普九”图书结余款15050.50元和“双休日、寒暑假作业”回扣款4970.35元,合计20020.85元,因原始证据出现,因而贪污不能成立。有大量的证据证实以上款项确实是伏山教管站于2002年“五一”期间用于集体到上海考察旅游而开支了,而不是吴忠海个人贪污,对此事实检察机关调查的结果与被告人吴忠海举证所证明的事实以及法院调查核实的内容一致。当庭公诉人对此申诉没有异议,请法庭给予认定。
二、关于余XX遗属定补款4680元,也不应当认定为贪污。在主观方面吴忠海没有贪污这笔款的故意,客观方面没有实施贪污行为。会计做帐有个过程,法律也没有明确规定在某一时间内一定要把帐做完,否则视为贪污。特别是吴忠海并没有隐瞒该笔帐没有下收入,是如实地向检察院陈述的。还有,财政所要求逐月报帐,所以,余XX借款4680元按其每月领款520元当月报上去,也是分九个月报完的。吴忠海以自己的名义每月从财政所代余XX领取520元,其供述为了在帐上有所显示,免得日后与余XX说不清避免发生纠纷,所以每月下了支出帐,该说法符合情理,可信度高。吴忠海是当兵出身,不懂得多少财务帐理,但其合理解释能够成立,请求法院依法审理,公平、公正地认定本案事实,判决撤销原判决,宣告吴忠海无罪。
经再审查明:1999年申诉人吴忠海经手收取本乡各小学“普及”九年义务教育图书款59692元,除上交县教体局44641.50元外,余款为15050.50元;2000年至2003年,县教体局向各乡小学发行“双休日作业”和“寒暑假作业”,教体局只收取“双休日作业”零售价的80%,“寒暑假作业”零售价的87.5%的价款,剩余部分由各乡教管站留用。伏山乡教管站由申诉人吴忠海经办此项工作。期间,申诉人吴忠海向教体局交“双休日作业”款56486元,“寒暑假作业”款25234元。乡教管站应收“双休日作业”回扣款14121.50元,“寒暑假作业”回扣款3604.85元,两次合计17726.35元,而吴忠海只记收入12756元,少记收入4970.35元;伏山乡龙井河村小学教师赵XX去世后,其遗属定补每月520元由其妻子余XX在伏山二中领取。2003年余XX外出打工,其2月份至12月份定补委托吴忠海签字代领。吴忠海将余XX的2月至10月份的定补4680元的领条和吴忠海代其签字的工资表在当年帐中列支、属重复列支。以上三项计款24700.85元。申诉人吴忠海从1998年底至2004年2月任原伏山乡教育管理站会计,在其任会计期间所有帐目已经原审检察机关侦查、并相应作出商城县人民检察院商检技会字第(2004)2号、3号、4号检察技术鉴定书,原审和再审中检察机关和申诉人对此均未提出异议。
另查明,2002年“五一”前,伏山乡教育管理站的职工要求到上海考察和旅游,经请示乡分管教育的副乡长陈XX同意后,由教管站工作人员张XX到县客运站包租的依维柯客车,同车旅游的有吴XX及其爱人熊XX、大儿子吴X、大儿媳周XX,廖XX,龚XX及爱人张XX,王XX及爱人王X,张XX,余XX,吴忠海的爱人李XX,陈XX的爱人苏X。从商城县出发途径南京、苏州、上海。临行时吴XX从吴忠海处取款20000元,此款分三人保管,龚XX负责支付吃、住费用,张XX负责支付门票及其他零星开支,吴忠海保管一部分。每天旅游结束后,将当天的支出帐目大家汇总在一起核算,未保留原始支出票据。旅游结束后由吴XX在办公室内将费用分项讲清楚,旅游费用是用教管站吴忠海保管的“普九”图书结余款和“双休日、寒暑假作业”回扣款支付,为防止将来对这笔款的支出说不清楚,吴XX让站内旅游的每人出具了一张借条,分别为:2002年5月吴XX借款3200元,2002年5月余XX借款1200元,2002年5月1日廖XX借款3200元,2002年5月王XX借款3200元,2002年5月1日吴忠海借款3200元,2002年7月20日张XX借款3200元,2002年7月23日龚XX借款3200元,合计为20400元,所有借条交由会计吴忠海保管。此借条在原审时因申诉人吴忠海没有找到,仅在原审庭审中反映自己没有贪污,未向法庭提交。再审庭审中申诉人吴忠海将借条原件交法庭,经庭审质证检察机关未提出异议。上述事实由以下证据予以证实:(一)商城县人民检察院调查核实的廖XX、龚XX、王XX、吴XX、张XX、余XX、吴忠海笔录;(二)证人廖XX、王XX、吴XX、张XX、余XX、吴XX、商城县客车站证言;(三)本院庭前核实的证人证言材料;(四)吴忠海举交的廖XX、龚XX、王XX、张XX、余XX、吴XX、吴忠海的借条原件;(五)庭审笔录。
另查明,伏山乡龙井河村小学教师赵XX去世后,其遗属定补每月520元由其妻余XX从伏山二中领取,2003年余XX外出打工,其2月到12月份定补委托吴忠海签字代领。吴忠海会计档案复印件证实余XX的4680元定补领条已在2003年帐中列支,吴忠海又将在工资花名册上签字代领的2月到10月份的定补4680元也在当年的帐中列支,属重复列支。上述事实由以下证据可以证实:1、复印伏山乡二中会计何XX的工资发放表,证实余XX2003年2月至12月份的定补已由吴忠海签字代领并列支。2、吴忠海会计档案复印件证实余XX4680元的定补领条已在2003年帐中列支。3、商城县人民检察院司法会计检察报告结论:余XX的定补领条已在伏山乡教管站2003年度帐中重复列支。
本院再审认为,原审针对检察机关提供的证据,经审理认为原审认定的事实清楚,证据确凿充分,适用法律正确,量刑适当,指控被告人吴忠海犯贪污罪罪名成立,并根据相关法律规定作出相应判决。申诉人吴忠海申诉称“普九图书”结余款和“双休日、寒暑假作业”回扣款合计20020.85元已用于集体到上海旅游支出,本人并未贪污,并向本院提交了相关证据。商城县人民检察院对申诉人吴忠海提交的新证据进行了逐一核实。庭审时检察机关对该证据没有异议。因此申诉人申诉理由成立,本院应予认可。而申诉人吴忠海明知赵XX的遗属余XX写给他的4680元领条已到乡财政所报帐支出,而又在每月发放工资时将赵XX遗属定补款造表代领并随工资花名册一块列支,应属重复列支,其辩解不懂法、不懂帐的理由不能否定此款已被申诉人占有使用的事实,本院不予认可。但鉴于贪污数额较小,情节较轻,可由其所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。综上所述,因本案证据发生了变化,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条第一款第(一)项、第二百零六条、《中华人民共和国刑法》第十三条、第三百八十三条第一款第(四)项的规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:
一、撤销本院(2004)商刑初字第20号刑事判决书。
二、宣告被告人吴忠海无罪。
如不服本判决,可以接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本三份。
关键词:无罪 …
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抗诉机关湖北省人民检察院。
原审被告人(一审被告人,二审上诉人)王权业,男,1972年11月15日出生,汉族,初中文化,随州市东正专用汽车有限公司送车员,住随县。因涉嫌犯保险诈骗罪于2013年3月18日被随州市曾都区人民检察院批准逮捕,同年3月25日由随州市公安局曾都区分局执行逮捕。同年5月17日由随州市曾都区人民法院决定取保候审。
随州市曾都区人民检察院指控被告人王权业犯保险诈骗罪一案,随州市曾都区人民法院于2013年5月17日作出(2013)鄂曾都刑初字第00140号刑事判决,认定被告人王权业犯保险诈骗罪,免予刑事处罚。
王权业不服,提出上诉。湖北省随州市中级人民法院审理后,认为原判认定事实证据不足,于2013年7月30日作出(2013)鄂随州中刑终字第00051号刑事裁定,撤销原判,发回重审。
随州市曾都区人民法院另行组成合议庭,经重新开庭审理,于2014年1月6日作出(2013)鄂曾都刑初字第00413号刑事判决,认定被告人王权业犯保险诈骗罪,免予刑事处罚。
宣判后,王权业再次提出上诉。湖北省随州市中级人民法院依法审理后以原审判决程序违法,于2014年6月27日作出(2014)鄂随州中刑终字第00012号刑事裁定,撤销原判,发回重审。
随州市曾都区人民法院另行组成合议庭,经重新开庭审理,于2014年9月26日作出(2014)鄂曾都刑初字第00211号刑事判决,认定被告人王权业犯保险诈骗罪,免予刑事处罚。
宣判后,王权业仍不服,继续提出上诉。湖北省随州市中级人民法院依法组成合议庭,经公开开庭审理,于2014年12月19日作出(2014)鄂随州中刑终字第00098号刑事判决:
一、撤销随州市曾都区人民法院(2014)鄂曾都刑初字第00211号刑事判决;
二、上诉人王权业无罪。
湖北省人民检察院于2015年10月14日以鄂检刑审监审刑抗〔2015〕6号刑事抗诉书,向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2016年3月31日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员刘勇、李轩出庭支持抗诉。原审被告人王权业到庭参加诉讼。本案经合议庭评议,并提交审判委员会讨论决定,现已审理终结。
随州市曾都区人民检察院指控,2007年9月21日13时40分许,被告人王权业驾驶轿车在益都食品机械制造有限公司门前路段时,与该公司汪某1驾驶的轿车相撞,致两车受损。交警进行现场勘查处理后作出《交通事故认定书》,认定“王权业负主要责任,汪某1负次要责任”。经中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司定损,汪某1车辆损失为8387元,王权业的车辆损失为9608元。经该保险公司核算,汪某1若负事故次要责任,保险公司应支付其理赔金6198.5元;汪某1若承担事故全部责任,保险公司则应支付其理赔金17595元。被告人王权业得知汪某1的车购买了商业保险,而其驾驶车未购买商业保险,为达到通过保险公司理赔事故双方车辆修理费之目的,多次教唆汪某1自愿承担事故全部责任,均遭拒绝。后被告人王权业为促成汪某1一方同意负此事故全部责任,给付汪某1所委托处理此事的汪某2修理费4000元。2007年11月8日11时许,被告人王权业邀约朋友张某1一同行至汪某1所在公司的办公室,仍要求汪某1承担事故的全部责任,汪某1拒不同意,王权业遂要汪某1退还先行支付的修理费4000元。为此,双方发生争吵继而打斗,因打斗,致张某1、王权业及闻声前来劝阻的邹某(汪某1之妻)三人受伤。公诉机关提供了书证、证人证言、司法鉴定书、被告人王权业原在公安机关的供述等证据,指控被告人王权业的行为构成保险诈骗罪(未遂)。
随州市曾都区人民法院一审查明,2007年9月21日13时40分许,被告人王权业驾驶车主张某2的鄂S×××××号轿车,沿随州市城区交通大道由北向南行驶至随州市益都食品机械制造有限公司门前路段时,与该公司汪某1驾驶的鄂S×××××号轿车相撞,致两车受损。随州市公安局交警支队四大队接警后,指派民警郝某等人到达现场进行了勘查处理,并作出《交通事故认定书》,认定“王权业负主要责任,汪某1负次要责任”。王权业未在该认定书上签名。经中国人民财产保险股份有限公司随州市分公司定损,鄂S×××××号车损失为8387元,鄂S×××××号车损失为9608元,该保险公司核算,汪某1若负事故次要责任,保险公司应支付鄂S×××××号车理赔金6198.5元;汪某1若承担事故全部责任,保险公司则应支付鄂S×××××号车理赔金17595元。
被告人王权业得知鄂S×××××号轿车购买了商业保险,而其驾驶的鄂S×××××号轿车未购买商业保险,为达到通过保险公司赔偿事故双方车辆修理费之目的,多次教唆汪某1“自愿”承担事故全部责任,均遭拒绝。后汪某1委托其公司员工汪某2处理此事,被告人王权业为促成汪某1一方同意负此事故全部责任,给付汪某2修理费4000元。
2007年11月8日11时许,被告人王权业邀约朋友张某1一同来到汪某1所在公司的办公室,要求汪某1承担事故的全部责任,汪某1仍不同意,王权业遂要汪某1退还先行支付的修理费4000元。为此,双方发生争吵继而打斗,致张某1、王权业及闻声前来劝阻的邹某(汪某1之妻)三人受伤。经随州正义司法鉴定中心鉴定:张某1的主要损伤为多处软组织裂伤,属轻伤;邹某的右颈部软组织裂伤,属轻伤;王权业的损伤属轻微伤。
随州市曾都区人民法院一审认为,被告人王权业违反保险法规定,教唆他人在交通事故责任上弄虚作假,夸大保险赔偿金数额,骗取保险金,数额较大,侵犯了国家的金融保险制度,其行为构成保险诈骗罪。鉴于被告人在教唆他人犯罪过程中,因被教唆人没有犯被教唆的罪,没有造成危害后果,犯罪情节轻微,故可不需要判处刑罚。判处:被告人王权业犯保险诈骗罪,免予刑事处罚。
王权业上诉称:1.本案已过追诉时效;2.上诉人的行为不构成保险诈骗罪,没有达到应当追究刑事责任的标准。请求二审法院查明相关事实,依法改判上诉人无罪。
湖北省随州市中级人民法院二审认为,上诉人王权业虽违反保险法的规定,教唆他人骗取保险金,但被教唆的人没有犯被教唆的罪,且上诉人并未以数额巨大的财物为诈骗目标,故上诉人王权业的教唆保险诈骗行为虽属于刑法规定禁止的行为,但情节显著轻微,其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度,可以不认为是犯罪。判决:一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院(2014)鄂曾都刑初字第00211号刑事判决;二、上诉人王权业无罪。
湖北省人民检察院抗诉认为,湖北省随州市中级人民法院(2014)鄂随州中刑终字第00098号刑事判决适用法律错误,导致判处原审被告人王权业无罪错误。理由是: …
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原公诉机关新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘晓玲,男,汉族,1963年8月20日出生,高中文化,新疆阿图什通程建设有限责任公司第二项目部经理,捕前住新疆维吾尔自治区阿图什市松他克路南3院1幢1单元1-1号。因涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪于2017年11月25日被刑事拘留,同年12月9日被逮捕,2019年7月15日被新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院取保候审。
辩护人周运才,新疆叶尔羌律师事务所律师。
辩护人候森,新疆叶尔羌律师事务所实习律师。
新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院审理新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院指控被告人刘晓玲犯挪用资金罪、职务侵占罪,于2019年2月12日作出(2018)新3001刑初489号刑事判决,认定被告人刘晓玲犯挪用资金罪、职务侵占罪。
宣判后,被告人刘晓玲不服,提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理,于2019年5月24日作出(2019)新30刑终25号刑事裁定,以一审认定事实不清、证据不足,将此案发回重审。
新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院依法组成合议庭,对本案进行重新审理,于2019年9月21日作出(2019)新3001刑初296号刑事判决,被告人刘晓玲不服,提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2019年12月5日公开开庭进行了审理。
新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州人民检察院指派检察员彭加设出庭履行职务,上诉人刘晓玲及其辩护人周运才、候森到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明,新疆阿图什通程建设有限责任公司(以下简称通程公司)的企业类型属自然人投资或控股。自1995年7月至今被告人刘晓玲担任通程公司第二项目部经理,2004年至2015年8月13日期间,被告人刘晓玲系通程公司的法定代表人并担任该公司董事长。
2006年11月,克州万兴药业有限责任公司与通程公司签订《建设工程施工合同》,将克州万兴大厦以包工包料的形式承包给了通程公司。2006年11月1日,通程公司与被告人刘晓玲签订《新疆阿图什通程建设有限责任公司与项目部经济承包项目工程责任合同》,将万兴大厦项目委托给被告人刘晓玲承包经营组织施工。该合同书载明:根据企业内部经营管理制度和项目管理规范及设计有关规定,项目实行独立核算,全额经济承包,包工包料承包经营,公司提取管理费,提供技术质量、安全管理检查验收,项目部保证完成各项决议、决定、指令和各项任务。合同约定工程施工期间为2006年11月21日-2007年10月30日。被告人刘晓玲经营的第二项目部承建的万兴大厦工程,因需资金发放工人工资、材料费,通过董事会同意由通程公司申请贷款。2009年11月18日,通程公司向农村信用社贷款150万元;2010年12月7日,通程公司向农村信用社偿还贷款本金及利息91.6632万元、62.4066万元,合计154.0698万元,该款被告人刘晓玲至今未向通程公司偿还。
被告人刘晓玲欠李向东、徐明、杨书增钱款,2011年12月1日,李向东、徐明、杨书增向被告人刘晓玲索要欠款,被告人刘晓玲无力偿还,便向艾尔肯借款。因艾尔肯有700万元左右的工程款进入通程公司账户,艾尔肯便同意被告人刘晓玲从通程公司账户支取122.5万元,由被告人刘晓玲给艾尔肯书写122.5万元的借条;同日,通程公司通过转账支票由艾尔肯签字确认向李向东、杨书增、徐明分别支付30万元、47.5万元、35万元。
2013年5月29日,被告人刘晓玲为偿还艾尔肯的借款向公司借款30万元,当日由艾尔肯领走;2013年11月20日,艾尔肯的工人丁文贵找艾尔肯索要工资,艾尔肯让其找被告人刘晓玲索要,被告人刘晓玲向公司借款10万元用于支付丁文贵工资,(领)借款人处有丁文贵和被告人刘晓玲的签字;2014年1月7日,被告人刘晓玲向公司借款10万元,用于给胡国洲发工资,(领)借款人处有刘晓玲和胡国洲的签字,被告人刘晓玲向公司出具借条;上述借款单均经公司原监事艾尼江·阿吉签字确认。
2013年9月,时任通程公司项目经理杨存荣收到工程款300余万元,被告人刘晓玲为偿还艾尔肯的借款向杨存荣个人借款30万元,2013年9月3日,被告人刘晓玲填写(领)借款单从公司借出30万元。2017年8月18日,杨存荣收到通程公司偿还2013年9月3日借工程款30万元。
被告人刘晓玲欠达毛拉合力力水泥款17万元,2013年12月3日被告人刘晓玲给达毛拉合力力书写欠条一张。之后被告人刘晓玲用通程大厦的一套房屋顶账折抵欠水泥款17万元,2014年11月17日达毛拉·合力力向通程公司补缴了房款差价14.828万元。
2014年,被告人刘晓玲将通程公司通程大厦的一套价值25万元的房屋出售,被告人刘晓玲从会计姚某处分两次拿走该款项,并向公司出具领(借)款单。
原审法院认为,被告人刘晓玲利用通程公司董事长的职务便利,挪用本单位资金25万元归个人使用,数额较大、超过三个月未还,其行为构成挪用资金罪。新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院指控犯罪事实清楚、证据确实、充分,指控罪名成立。
新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院指控被告人刘晓玲挪用公司资金150万元,因被告人刘晓玲向农村信用社贷款150万元经过股东同意,该贷款用于公司承建的工程,该工程也尚未与公司清算,故该笔款项不应认定为挪用资金,应当认定为被告人刘晓玲与公司之间形成的是债权债务关系,新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院指控被告人挪用150万元资金,证据不足,指控该笔数额本院不予认定。
新疆维吾尔自治区阿图什市人民检察院指控被告人刘晓玲侵占公司资金共计79万元,根据在案证据证实,79万元系被告人刘晓玲向通程公司借款,借款是向通程公司出具了借款凭证,或者通过通程公司财务主管的同意,并非非法占有通程公司财物或者是未经合法批准,也未经许可擅自窃取或者挪用,通程公司自2004年至2014年都在从被告人刘晓玲的账户扣工资冲抵款项,应当认定为被告人个人与通程公司形成的债权债务关系,属民事纠纷,不能认定为利用职务便利,侵占或者占为己有,因此,阿图什市人民检察院指控被告人的职务侵占罪不能成立。
本案能认定的是被告人挪用资金25万元,理由是被告人利用职务便利,将卖房款未经监事艾某的同意,私自从会计手中取走,事后经通程公司会计催要,才补打一张借款单,此借款单未经通程公司监事艾尼江的确认,且此款至今未偿还,故此款应认定被告人挪用的资金。
综上,被告人刘晓玲利用职务便利,挪用资金25万元,数额较大,且未退还,应予处罚。经审判委员会研究决定,根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第七十二、第六十四条的规定,判决:
一、被告人刘晓玲犯挪用资金罪,判处有期徒刑二年零六个月,缓刑三年;
二、责令被告人刘晓玲退赔新疆阿图什通程建设有限责任公司经济损失25万元。
上诉人上诉及其辩护人辩称,
1.一审判决认定事实错误。原审判决中“本院认定,被告人利用通程公司董事长的职务便利,挪用本单位资金25万元归个人使用,数额较大、超过三个月未还,其行为构成挪用资金罪。”、“本案能认定的是被告人挪用资金25万元,理由是被告人利用职务便利,将卖房款未经监事艾尼江的同意,私自从会计手中取走,事后经通程公司会计催要,才补打一张借款单,此借款单未经通程公司监事艾尼江的确认,且此款至今未偿还,故此款应认定被告人挪用的资金”。首先,通程公司的售楼主管是艾尼江,公司的售房业务并非上诉人管辖范围,上诉人根本没有私自出售房屋并收取房款的权限。其次,一审判决所认定的事实不符合通程公司的财务制度、公司章程,公司的售房款根本不允许进入私人账户,证人姚某作为公司的会计,会犯如此错误实在让人费解,再从刘晓玲角度分析,如此大额现金,为何不以转账的形式收取?即使担心查账为何不安排会计将售房款转入他人账户?故一审法院据以定罪的证人证言从常理上都站不住脚,所认定的事实与客观事实不符,上诉人没有拿到这笔现金,也没有挪用资金归个人使用的行为发生。 …
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公诉机关石嘴山市惠农区人民检察院。
被告人艾思远,男,1959年11月8日出生于安徽省宿县,汉族,初中文化,原系石嘴山浙宁冶金有限公司经理,户籍地宁夏石嘴山市,住所地宁夏石嘴山市。2016年12月9日因涉嫌犯职务侵占罪被石嘴山市公安局惠农区分局取保候审;2017年10月13日本院决定取保候审,2018年1月12日本院决定继续取保候审。
辩护人XX,宁夏XX律师事务所律师。
辩护人XX,宁夏XX律师事务所律师。
石嘴山市惠农区人民检察院以石惠检刑诉(2017)121号起诉书指控被告人艾思远犯职务侵占罪,于2017年10月13日向本院提起公诉。本院受理后,分别于2017年12月13日、2018年3月27日依法组成合议庭,二次公开开庭进行了审理。石嘴山市惠农区人民检察院指派检察员门亚楠出庭支持公诉,被告人艾思远及其辩护人XX、XX,证人王某甲、张某某均到庭参加了诉讼。审理期间,公诉机关以案件需要补充侦查为由于2018年1月4日建议本案延期审理,本院依法决定延期审理。同年2月9日,公诉机关以案件补充侦查完毕为由提请恢复审理,本院依法决定恢复审理。现已审理终结。
石嘴山市惠农区人民检察院指控,石嘴山浙宁冶金有限公司(以下简称"浙宁公司")成立于2007年5月24日,法定代表人为郭某甲,持股44.44%,股东周某某、周雪芳分别持股33.33%、22.22%。2008年周某某、周雪芳将其股权转让给郭某甲后退出浙宁公司,但未办理股权变更登记。2009年9月21日,郭某甲和被告人艾思远协议约定持股比例,其中郭某甲持股60%,任董事长;艾思远持股40%,任总经理,负责生产经营管理。2011年8月29日,郭某甲与被告人艾思远协商一致,将郭某甲持有的22.22%股权及挂名在周雪芳名下的44.44%股份转让给郭某甲之子郭某乙,将挂名在周某某名下的33.33%股份转让给被告人艾思远。被告人艾思远自浙宁公司成立至2017年担任浙宁公司经理,全权管理公司。
被告人艾思远在经营管理浙宁公司期间,在未得到郭某甲、郭某乙许可的情况下,利用其担任浙宁公司经理的职务便利,于2015年5月7日将浙宁公司法定代表人郭某乙变更登记为艾思远自己,并将郭某乙66.66%的股份变更登记在自己名下。
经审计,截止2015年4月30日浙宁公司净资产余额为21031890.83元,被告人艾思远侵占66.66%股份净值为9872186.78元。
另查明,2016年10月24日,被告人艾思远将浙宁公司法定代表人由艾思远变更为马某某,同时将10%股权变更登记在马某某名下。
公诉机关认为被告人艾思远利用其职务便利,侵占他人价值9872186.78元的股权,数额巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定,应当以职务侵占罪追究其刑事责任。建议判处艾思远五年以上有期徒刑。并出示书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。
被告人艾思远对起诉书指控其犯职务侵占罪的犯罪事实及罪名均有异议,认为其只是改了股权,变更了法定代表人,并未侵占浙宁公司的财物,不构成职务侵占罪。理由:1、起诉书指控浙宁公司净资产数额不实,没有扣除赊购原材料款、预付货款、电费、税款,以及借款利息等生产成本,没有计算拖欠职工三个月的工资;2、2015年公司变更股权之前,郭某乙打电话说郭某甲在甘肃出事了,让变更在公司名下的三辆奥迪车所有人和浙宁公司法定代表人,还让将公司股权变更在艾思远名下。艾思远指派公司工作人员顾某某、黄德平到工商部门办理了变更登记,郭某乙变更了三辆奥迪车的所有人。
辩护人XX、XX的辩护意见:一、公诉机关指控被告人艾思远构成职务侵占罪,事实不清,证据不足。理由:1、按照起诉书所述,郭某甲在案发时不具有浙宁公司股东身份,变更公司股权不需要征得郭某甲、郭某乙同意;2、艾思远只是形式上占有了郭某乙66.66%的股份,不存在占有郭某乙股权的事实,更不存在侵占公司财物的事实。艾思远变更股权后并未因此获得任何收益及好处,郭某乙及浙宁公司资产也未受到任何损失。艾思远在公司占有33.33%的股份,因此将10%股份变更在马某某名下,并不是必然处置了郭某乙的股份;3、公诉机关所依据的司法鉴定意见书未就郭某乙持有的股份净值作出鉴定结论,没有正确计算浙宁公司净资产余额,不能作为认定案件事实的依据。二、被告人艾思远不具有侵占的主观目的,更没有侵占浙宁公司财物的行为。理由:1、2008年7月及2011年8月,浙宁公司股东的变更,2014年浙宁公司的注销登记,三次变更所需材料均是代签仿造,郭某甲、郭某乙均知情,且认可,充分证明浙宁公司一直以来在工商登记变更中的随意性;2、浙宁公司自2007年成立至2016年,艾思远全权管理、控制公司,公司盈利时,郭某甲、郭某乙多次从公司拿钱,艾思远没有拿过。2012年公司亏损经营,艾思远举债维持生产,在变更法定代表人及股份后,借款金额增加了194676.67元;3、司法鉴定意见书的补充说明显示,2015年5月7日艾思远将郭某乙的股份变更后,浙宁公司仍然替郭某乙还车贷108760元,郭某乙的股东和法定代表人身份并未受到影响。三、郭某乙、郭某甲的民事权益可以通过多种途径解决,而非刑事制裁。起诉书仅就艾思远伪造签名变更股权的事实做出了指控,而要回股权可以通过民事诉讼解决,艾思远也愿意将涉案股权及浙宁公司法定代表人变更登记到郭某乙名下。还可以向公司登记机构申请改正。并提交艾思远与郭某乙电话录音光盘一张、申请录音时在场人王某甲、张某某出庭作证,欲证实2015年5月7日艾思远变更浙宁公司法定代表人及股权时,郭某乙知道并同意变更。
经审理查明,浙宁公司成立于2007年5月24日,郭某甲、周某某、周雪芳分别持股44.44%、33.33%、22.22%,郭某甲聘用被告人艾思远负责生产经营。2008年12月,周某某、周雪芳将其股权全部转让给郭某甲后未办理股权变更登记手续退出公司,郭某甲持股100%。2011年8月29日,郭某甲与艾思远商定,郭某甲将其持有的22.22%股权及挂名在周雪芳名下22.22%的股权转让给郭某甲之子郭某乙,将挂名在周某某名下33.33%股权转让给艾思远,即郭某乙、艾思远、郭某甲分别持有股权44.44%、33.33%、22.22%,艾思远指使工作人员以虚假材料在工商部门办理了股权变更手续。2014年7月,浙宁公司注销工商登记,2015年4月又恢复注册登记。2015年5月7日,艾思远在未征得郭某乙、郭某甲同意的情况下,指使公司工作人员,以虚假股东会决议、股权转让协议、股东签名等材料将公司法定代表人由郭某乙变更为艾思远,并将郭某乙、郭某甲名下66.66%股权变更登记在艾思远名下。2016年10月24日,艾思远又指使工作人员将公司法定代表人变更为马某某,并将10%股权变更登记在马某某名下。
本院认为,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,违反法律规定,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有的行为。其客体要件是公司、企业或其他单位的财产所有权。客观要件表现为行为人利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的行为。主体要件是非国有公司、企业或者其他单位中主管、经手、管理本单位财物的人。主观要件是直接故意,且具有非法占有公司、企业或者其他单位财物的目的。本案中,虽然被告人艾思远于2015年5月7日在未征得股东郭某乙、郭某甲同意的情况下,利用其担任浙宁公司总经理的职务便利,指使工作人员伪造股东会决议、股权转让协议等材料在工商部门变更浙宁公司法定代表人、将股东郭某乙、郭某甲持有公司66.66%的股权变更登记在自己名下的事实存在。但没有证据证实因艾思远擅自变更股东股权而导致浙宁公司财产减少,郭某乙及郭某甲持有股权对应的浙宁公司财产亦未脱离公司的控制,也没有证据证实艾思远擅自变更股东股权后采取任何手段转移、侵吞、骗取浙宁公司财物,获取个人利益。艾思远于2016年10月24日指使工作人员伪造股东会决议、股权转让协议等材料在工商部门将浙宁公司法定代表人变更为马某某,并给予10%股权,证人顾某某、石某某、马某某与艾思远供述相互印证,能够证实艾思远给予马某某股权是为浙宁公司经营发展,没有证据证实因艾思远给予马某某10%的股权而导致浙宁公司财产减少,也没有证据证实艾思远因而获取个人利益。关于起诉书指控艾思远侵占浙宁公司财物9872186.78元,公诉机关在庭审中陈述是以浙宁公司2007年7月3日资产价值评估报告中房屋建(构)筑物及机器设备资产数额为基础,依据相关财务账目核算至2015年4月30日止浙宁公司净资产为21031890.83元,该净资产乘66.66%后扣减股东郭某乙、郭某甲应收款及艾思远向贺娟的借款,增加艾思远应付款(含其女儿购车款)所得9872186.78元。该指控数额艾思远及其辩护人均不认可,也不能客观反映2015年5月7日艾思远变更郭某乙、郭某甲股权时浙宁公司现有资产的实际情况。综上,公诉机关指控被告人艾思远犯职务侵占罪,但举证证据不能证实艾思远擅自变更浙宁公司股东股权在客观方面具有非法占有公司财物且数额较大的行为,也不能证实艾思远具有非法占有公司财物的主观目的,艾思远的行为不符合职务侵占罪的构成要件,公诉机关的指控事实不清,证据不足,不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条(三)项;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款(四)项之规定,判决如下:
被告人艾思远无罪。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向石嘴山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本五份。
来源:中国裁判文书网
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人刘有娣,绰号COCO,女,1982年6月3日出生于广东省英德市,汉族,住广东省广州市番禺区。因本案于2015年12月21日被羁押,次日被刑事拘留,2016年1月26日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。
辩护人叶秀雄、李皖娜,广东天地正(广州)律师事务所律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公一刑诉[2017]177号起诉书指控被告人刘有娣犯贩卖毒品罪,于2017年7月4日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2017年8月1日、2017年10月18日进行了公开开庭审理。广东省广州市人民检察院指派检察员陈曙芬出庭支持公诉。被告人刘有娣及其辩护人叶秀雄、李皖娜,证人周某、陈某1、黄某1、谢某1均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控:2015年12月被告人刘有娣从不法分子处购得毒品甲基苯丙胺(“冰毒”)。2015年12月21日14时许,被告人刘有娣驾驶粤A×××××牌小轿车,携带毒品甲基苯丙胺到本市番禺区市桥街禺山大道友利创意园后门附近准备贩卖给他人,被民警查获。民警在被告人刘有娣驾驶的车内缴获白色晶体1包(经检验,净重1000.06克,检出甲基苯丙胺成分,甲基苯丙胺的含量为78.8%)及手机、银行卡等物。
为证明上述事实,公诉人当庭出示、宣读了受案登记表、立案决定书、现场勘验检查笔录、扣押决定书、扣押清单、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关据此认为,被告人刘有娣贩卖毒品甲基苯丙胺,数量大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定,应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
经审理查明,2015年12月21日14时许,公安机关接举报称有人贩卖毒品。后公安人员在广州市番禺区市桥街禺山大道友利创意园后门附近,将在车内等候的被告人刘有娣抓获,并在车辆的副驾驶位下方缴获白色晶体1包(经检验,净重1000.06克,检出甲基苯丙胺成分,甲基苯丙胺的含量为78.8%),在驾驶位座椅上缴获金色iphone5s手机一台、在其手上缴获黑色iphone6一台,在副驾驶座椅上缴获黑色钱包一个,内有银行卡等物。
关于被告人刘有娣提出其没有贩卖毒品,查获的毒品是举报人周某带上车的,及其辩护人提出被告人刘有娣无罪的辩解、辩护意见,经查,举报人周某向公安机关举报被告人刘有娣贩卖毒品,但其公安机关在案发一年后向关键证人周某取证,其证言中对于被告人刘有娣向谁贩卖毒品、贩卖多少毒品及其是否共同乘坐刘有娣车辆前往案发地的陈述,前后不一,且无法与微信聊天记录相互印证;其在出庭作证时亦当庭否认有毒品买家的存在。因此,公诉机关指控被告人刘有娣犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。虽然在被告人刘有娣的车上发现了涉案的毒品,但是被告人刘有娣供称该毒品所在位置是证人周某下车前所坐的副驾驶位,被告人就此提出该毒品是由周某携带上车,现有证据无法排除被告人刘有娣提出毒品归周某所有的辩解,故被告人及其辩护人的该辩解、辩护意见,本院予以采纳。
本院认为,本案据以认定被告人刘有娣构成贩卖毒品罪的证据没有形成完整的证明体系,没有达到证据确实充分的法定证明标准,也没有达到基本事实清楚、基本证据确凿的定罪要求,且不能排除合理怀疑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项、《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第(四)项,《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,判决如下:
一、被告人刘有娣无罪。
二、扣押的毒品予以没收(由广州市公安局番禺区分局执行)扣押的其他财物予以发还。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
来源:中国裁判文书网
抗诉机关(原公诉机关)南昌市东湖区人民检察院。
原审被告人谈XX,女,汉族,高中文化,原系满堂红房屋中介公司工作人员,住江西省南昌市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年12月20日被刑事拘留,同月30日经南昌市人民检察院决定不批准逮捕,次日被南昌市公安局取保候审。2017年7月13日、2018年1月15日被南昌市东湖区人民法院决定取保候审。2018年7月13日被该院决定继续取保候审。
辩护人严清容,江西求正沃德律师事务所律师。
江西省南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人谈XX犯非法吸收公众存款罪一案,于2018年7月17日作出(2017)赣0102刑初528号刑事判决。
宣判后,南昌市东湖区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。江西省南昌市人民检察院指派检察员董丽娟出庭履行职务,原审被告人谈XX及其辩护人严清容到庭参加诉讼。期间,经江西省高级人民法院批准延长审理期限一次。现已审理终结。
原审判决认定,被告人谈XX明知熊某2(2015年2月因犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪被判处无期徒刑)高息吸收资金,以低于月息6分向他人借款后再以月息6分出借给熊某2,借此从中赚取利差。
2010年6月21日,曹某通过亲属转账20万元给熊某2,熊某2在笔记本中将该笔借款记载在账户“谈XX(曹某)”名下,至2010年9月改为记载在账户“曹某”名下,在6月21日至9月9日熊某2支付谈XX月息6分。2011年1月1日,谈顺香收到曹某30万元后与另外60万元合并于2011年1月4日转给熊某290万元,熊某2支付谈XX月息6分。经江西中达司法鉴定中心鉴定,无法判断谈XX支付曹某的利息。
2011年3月29日,谈XX收到张某1200万元后于次日转给付某,2011年4月1日付某转回200万元给谈XX,谈XX于2011年4月2日转给卢碧澄150万元;2011年4月2日,谈XX收到张某1190万元后于当日转给卢碧澄190万元。2011年4月8日,谈XX将存在卢碧澄处的400万元(包括上述二笔转款计340万元)提取后转存于熊某2处,但谈XX并没有将该400万元直接转给熊某2,而是按熊某2的要求替熊某2归还黄国武欠款400万元,根据熊某2笔记本记载,熊某2支付谈XX月息6分。经江西中达司法鉴定中心鉴定,无法判断谈XX支付张某1的利息。
2013年12月20日,被告人谈XX在本市红谷滩新区凤凰中大道附近被公安机关抓获归案。
上述事实,有相应证据证实。原审判决认为,起诉书指控被告人谈XX以月息2至4分向张某1、曹某二人借款计390万元后再以月息6分出借给熊某2,从中赚取利差,但被告人谈XX只是以自己名义向张某1、曹某二人借款,被告人谈XX的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”要件,现有证据无法证实被告人谈XX单独构成非法吸收公众存款罪;刑法意义上的帮助他人吸收公众存款犯罪是由投资人直接交款至被帮助人,而被告人谈XX为谋取利益将自己应当承担还款责任的张某1、曹某的款项转存至熊某2处,被告人谈XX与熊某2之间发生投资法律关系,不宜认定被告人谈XX帮助熊某2进行非法吸收公众存款犯罪。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第(四)项之规定,判决:被告人谈XX无罪。
南昌市东湖区人民检察院抗诉认为,本案现有熊某3、熊某1、邹某等人的证言证实谈XX在明知熊某2等人从事非法吸收公众存款活动的情况下,仍然通过介绍他人向熊某2等人出借资金、劝说他人加大出借资金数额等手段帮助熊某2等人向不特定多数人非法吸收资金并从中赚取利差。本案现有证据可以证实谈XX以2至4分月息将从张某1、曹某处吸收的总计390万元转至熊某2处收取6月月息的事实,司法审计明确了谈XX吸收资金的来源、去向。谈XX系熊某2等人从事非法吸收公众存款活动的共犯。一审判决认定事实、适用法律确有错误。
南昌市人民检察院支持抗诉意见认为:
1、一审判决认定事实错误。证人付某、曹某、张某1、杨某等9人证明谈XX向上述人员高息吸收存款600余万元,证人熊某2、陶某、彭某证明谈XX明知上述人员系非法集资人员,仍存入近千万元集资款用于获取高息利润。谈XX香吸收存款的对象多为中介圈同行,不能简单认定为同事,谈XX与熊某2非法吸收公众存款无异。曹某、杨某经谈XX认识熊某2,谈XX对熊某2非法吸收公众存款起到帮助作用。谈XX在取保候审期间干扰证人付某、曹某、饶某、张某1作证,使证人改变证言,一审判决采信变更后的证人证言不妥。
2、一审判决适用法律错误。谈XX以高息为诱饵,向社会公众非法吸收存款390万元,其行为构成非法吸收公众存款罪。
3、谈XX非法吸收公众存款数额巨大,但案发后能及时归还集资人欠款,目前未造成本案集资参与人经济损失,社会危害性较小,建议二审判处其免予刑事处罚。
原审被告人谈XX及其辩护人均提出,谈XX的行为既不构成非法吸收公众存款罪,也不构成熊某2非法吸收公众存款犯罪的共犯。
经审理查明,二审查明的事实与原审认定的事实一致。对证人王某1、周某、杨某、饶某、王某2、熊某4、付某、邹某、熊某3、熊某1、陶某、陈某等人的证言,上述人员既不是一审公诉机关指控的390万元的出资人,也不是经手人,上述证人的证言既不能直接证明该390万元的来源、去向及用途,也无法证明该390万元是原审被告人谈XX非法吸收或者是帮助熊某2非法吸收,谈XX从熊某2处获取佣金、提成、返点等。对谈XX本人涉及上述人员的相关供述及辩解,与一审起诉指控其非法吸收公众存款390万元的事实亦无关联,与本案起诉指控的事实缺乏关联性,本院不予采信。对原审庭审质证确认的其他证据本院予以确认。
本院认为,起诉指控的390万元仅来源于曹某、张某1二人,现无证据证实曹、张某3的资金来源于其他不特定社会公众,不具备非法吸收公众存款罪“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的构成要件,且曹、张某3均与谈XX经济往来频繁,金额也远超本案指控的金额,现有证据无法证实谈XX的行为单独构成非法吸收公众存款罪。现有证据无法证实谈XX与熊某2存在共谋,帮助熊某2公开宣传,并从熊处获取佣金、提成、返点等,无法证实谈XX系熊某2非法吸收公众存款犯罪的共犯。
综上,对抗诉机关的抗诉意见及南昌市人民检察院的支持抗诉意见均不予支持,对原审被告人谈XX及其辩护人提出的无罪辩解及辩护意见予以采纳。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)侯某某,男,1971年2月4日出生于福建省南安市,汉族,小学文化,无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年12月22日被抓获羁押,次日被刑事拘留,同年12月28日被逮捕,2014年1月14日被无罪释放。现在家候审。
辩护人吴福林,福建志立律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人侯某某犯信用卡诈骗罪一案,于2013年7月22日作出(2013)鲤刑初字第260号刑事判决,原审被告人侯某某不服提出上诉,泉州市中级人民法院于2013年10月14日作出(2013)泉刑终字第763号刑事裁定书裁定,撤销泉州市鲤城区人民法院(2013)鲤刑初字第260号刑事判决,发回鲤城区人民法院重新审判。泉州市鲤城区人民法院于2014年1月7日作出(2013)鲤刑初字第702号刑事判决。判决后,抗诉机关即原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院认为判决不当,提起抗诉,原审被告人侯某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,于2014年3月25日公开开庭审理了本案。福建省泉州市人民检察院指派代理检察员谢国军出庭支持抗诉,上诉人侯某某及其辩护人吴福林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定,2012年10月14日20时许,被告人侯某某在位于泉州大桥旁的新华都超市门口,以帮被害人黄某某++提升信用卡额度为由,骗取被害人黄某某所有的1张光大银行信用卡(卡号为4816990004145692)。后该卡由陈某甲于2012年10月23日17时许在泉州经济技术开发区快购便利店内分2次共套现人民币22800元。
2012年12月22日晚,被告人侯某某在泉州市丰泽区宽大网吧被公安人员抓获。
原审据以认定上述事实的证据有被害人黄某某的陈述,证人陈某乙、陈某甲、伍某、徐某、张某甲、陈某丙等人的证言,辨认笔录、照片、光盘,提取笔录,扣押物品清单,光大银行客户信息、消费信息照片、POS刷卡单,报警回执、身份证遗失证明,抓获经过,工作说明等。
原审法院认为,根据被害人黄某某的陈述、证人陈某乙的证言、辨认笔录等证据,可以认定公诉机关指控的被告人侯某某骗取被害人黄某某的1张信用卡的事实;但公诉机关指控被告人侯某某将骗取的被害人黄某某的信用卡交由陈某甲套现,陈某甲将信用卡套现后将大部分钱款交给被告人侯某某等部分事实,仅有证人陈某甲的证言,无其他证据可印证,现有证据尚未能形成一个完整、严密的证据锁链。公诉机关指控的犯罪不能成立。据此,依法作出判决:被告人侯某某无罪。
泉州市鲤城区人民检察院抗诉提出,被害人黄某某的信用卡及密码系被告人侯某某所骗取,而持卡套现的陈某甲又证实系被告人侯某某为其提供卡和密码,上述证据可以形成一个完整的证据锁链,并排除了其他合理怀疑,原判未认定被告人侯某某将被害人黄某某的信用卡交陈某甲刷卡套现有误,导致作出无罪的错误判决。综上,原判认定事实错误,被告人侯某某的行为已构成信用卡诈骗罪,建议依法予以改判。
泉州市人民检察院出庭检察人员提出,原公诉机关指控被告人侯某某骗取被害人黄某某的信用卡和密码,后交给陈某甲刷卡套现的犯罪事实清楚,证据确实充分,本案的证据已经形成一个完整的证据体系,足以认定被告人侯某某的行为已构成信用卡诈骗罪,建议依法予以改判。
上诉人侯某某上诉称,无证据证实其骗取被害人黄某某的信用卡,原判认定事实有误,请求查清事实予以纠正。其辩护人提出,原公诉机关无法提供通讯记录、监控录像等证据证明被害人陈述的真实性,且无证据可以证明陈某甲与被告人侯某某存在联系,公安机关对侯某某家中的电脑、携带的手机进行查询均未发现“一棵树”的使用记录,本案无客观证据可以证实被告人侯某某构成犯罪,建议维持原判。
经审理查明,被害人黄某某于2012年10月间经徐某介绍后与QQ号码为1208508448、昵称为“一棵树”的人员联系办理提升信用卡额度业务,后双方商定在泉州大桥旁的新华都超市门口交接信用卡。2012年10月17日20时许,被害人黄某某在朋友陈某乙的陪同下,将自己的1张卡号为4816990004145692的光大银行信用卡交给昵称为“一棵树”的人员。次日,昵称为“一棵树”的人员以提升信用卡额度需办卡人的身份资料、使用密码等信息为由进一步骗取了被害人黄某某该卡的使用密码。2012年10月23日17时许,陈某甲持该卡在泉州经济技术开发区快购便利店内的POS机上先后刷卡套现6850元、15950元,共计22800元。该便利店的经营人伍某扣除陈某甲所欠货款2000元后,将余款20572元交给陈某甲。
另查明,2012年11月25日17时许,被害人黄某某到公安机关报案;公安机关于2012年12月22日抓获上诉人侯某某后在侯某某的电脑、手机中未发现有使用昵称“一棵树”的使用记录及与陈某甲等人的联系记录;陈某甲所使用的QQ号码379434029、354432818与“一棵树”所使用的QQ号码1208508448于2012年10月至11月间共用上网卡;上诉人侯某某于2011年10月26日以身份证遗失为由向公安机关补办申领。
针对本案案件事实问题,本院综合分析评判如下:
一、关于上诉人侯某某及其辩护人提出的原判认定其骗取黄某某信用卡有误的诉辩意见。经查,原判认定黄某某一张光大银行信用卡被骗取套现的事实存在,有被害人陈述、证人证言、刷卡单据、报案记录等证据证实,但认定黄某某光大信用卡系侯某某所骗取的事实不清、证据不足。
1、原判据以认定信用卡系侯某某所骗取的证据即黄某某、陈某乙、陈某甲一致指认侯某某的辨认笔录,该辨认笔录存在取证程序违法、操作瑕疵等问题,辨认结果应当予以排除。公安机关共组织三次辨认:
第一次辨认即黄某某报案当日,公安机关在辨认前询问黄某某时未问及取卡人的体貌特征,组织辨认时从公安综合查询系统中调取侯某某的照片后,混杂在16张不同男性正面免冠照片中供辨认,黄某某、陈某乙虽辨认出侯某某,但供辨认的照片实际与黄某某、陈某乙提交给公安机关的身份证复印件上的照片相同,该辨认笔录证明力较低;
第二次辨认即侯某某被抓获次日,公安机关通知黄某某、陈某乙、陈某甲对侯某某进行辨认,此次辨认仅以工作说明体现,辨认对象只有侯某某一人,无混杂陪衬对象的情况下组织的辨认,已违反《公安机关办理刑事案件规定》第251条关于组织辨认陪衬对象数量的规定。根据该规定,仅有对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认,或者辨认人能够准确描述对象独有特征的,陪衬对象才不受数量的限制;
第三次辨认系公安机关组织录像辨认,基于此前公安机关已使黄某某、陈某乙、陈某甲见到侯某某,参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十条的规定,辨认前使辨认人见到辨认对象的,辨认结果不能作为定案根据;
2、黄某某、陈某乙指认侯某某不能排除主观印象介入的可能性,亦无法排除第三人骗取信用卡的可能性。黄某某与昵称“一棵树”的人员短暂交接信用卡时未当场要求对方出示身份证明与收条,是在次日才取得经变造的载有侯某某户籍照片的身份证复印件,发现信用卡被套现后报案。在侯某某归案后,黄某某虽辨认出侯某某,但无法排除系根据所取得的身份证复印件、先入为主的印象进行辨认的可能性。陈某乙同样存在接触侯某某的户籍照片后根据印象主导进行辨认的可能性,同时陈某乙在辨认前对“一棵树”的体貌描述即“身高170CM,身材较瘦”与侯某某“身高163CM、体重69公斤”的体貌特征有较大差距; …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关贵州省务川仡佬族苗族自治县人民检察院。
原审被告人杨XX,男,1980年6月19日出生于贵州省务川仡佬族苗族自治县,仡佬族,大学文化,务川仡佬族苗族自治县公安局。因本案于2015年1月9日被务川仡佬族苗族自治县人民检察院取保候审。
辩护人邓愈、杜小东,贵州子尹(务川)律师事务所律师。
贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院审理贵州省务川仡佬族苗族自治县人民检察院指控被告人杨XX犯玩忽职守罪一案,于2015年11月9日作出(2015)务刑初字第106号刑事判决。宣判后,务川仡佬族苗族自治县人民检察院提起抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2015年12月23日公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派代理检察员刘练出庭履行职务,原审被告人杨XX及其辩护人邓愈、杜小东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:2014年10月15日11时许,为指认犯罪嫌疑人蔡XXX涉嫌强奸作案现场,时任务川仡佬族苗族自治县(以下简称务川自治县)公安局刑事侦查大队镇南中队队长的被告人杨XX与民警吴X依法将羁押在务川自治县看守所的犯罪嫌疑人蔡XX提解出所,并与务川自治县公安局刑事侦查大队技术中队队长文XXX一同押解其前往务川自治县涪洋镇指认现场。途中,被告人杨XX联系涪洋派出所所长请求警力协助。涪洋派出所指派交通协管员徐XX前往协助。辨认工作开始后,徐XX负责押解犯罪嫌疑人蔡XX、被告人杨XX负责讯问并协助押解、吴XX负责摄像、文XX负责照相,前往中心现场途中,被告人杨XX与徐XX在犯罪嫌疑人蔡XX的左右并排行走,由徐XX接触性押解犯罪嫌疑人蔡XX,见证人及吴XX、文XX走在后面。接近中心现场时,因道路狭窄,犯罪嫌疑人蔡XX走在最前面,徐XX紧挨其后,被告人杨XX在徐XX之后。突然,犯罪嫌疑人蔡XX向前冲出跳崖身亡。经鉴定:犯罪嫌疑人蔡XX符合高坠致重型颅脑损伤及胸腹部损伤死亡。案发后,务川自治县公安局补偿犯罪嫌疑人蔡XX亲属42万元人民币。
原判另认定:杨XX于2015年1月9日主动到务川自治县人民检察院如实交代提押犯罪嫌疑人蔡XX辨认作现场时发生的情况。
原审法院依据上述事实及相关证据,依照《中华人民共和国刑法》第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第(三)项之规定,判决:被告人杨XX无罪。
抗诉机关的抗诉意见:
1、原判认定中心现场道路狭窄有误,经观察视频及侦查实验表明该路段足够二人并排行走。
2、杨XX明知徐XX是聘请的交通协管员,无刑事押解的专业知识和经验而让其承担主要押解任务,在能见到悬崖时让犯罪嫌疑人蔡XX走最前面,对蔡XX失去有效控制,致其跳崖自杀,杨XX主观上存在过失。
3、杨XX押解工作不规范,未对犯罪嫌疑人蔡XX严密看管而致蔡XX跳崖自杀,其玩忽职守行为与蔡XX跳崖自杀具有因果关系。故原判定性有误。
遵义市人民检察院出庭检察员的意见:
1、杨XX违反公安机关办案安全保障规范。在辨认过程中,民警吴X、文X负责摄像和照相,杨XX负责讯问,仅由辅警徐X负责提押和看管嫌疑人蔡XX,未达到2名以上办案人员看管的要求,最终致犯罪嫌疑人蔡XX跳崖自杀,原判认定为工作失误不当,应属玩忽职守。
2、杨XX作为从警多年的民警,应当预见犯罪嫌疑人蔡X有畏罪自杀的可能而没有预见,主观上存在过失。
3、犯罪嫌疑人蔡X的死亡与杨XX的失职行为之间存在刑法上的因果关系。故原判定性有误。
原审被告人杨XX及其辩护人的辩解、辩护意见:
1、杨XX只知道徐X是辅警,但不知道他是交通协管员,辅警都具有协助侦查员办案的职责。
2、辨认工作的要求区别于押解工作,辨认需体现辨认人的主观意思,以押解方式辨认将使辨认内容失真,根据案件情况及现场情况,杨XX已按规定履行了职责,尽到了注意义务,主观上没有过失。
3、杨XX的行为与蔡XX死亡之间不具有刑法上的因果关系。请求二审法院维持原判。
经审理查明,原判认定“2014年10月15日在押解犯罪嫌疑人蔡X指认现场的过程中,原审被告人杨XX负责讯问并协助押解,当接近中心现场时,犯罪嫌疑人蔡X走在最前面,之后向前冲出跳崖身亡”及“案发后务川自治县公安局补偿犯罪嫌疑人蔡X亲属人民币42万元,2015年1月9日杨XX主动到务川自治县人民检察院如实交代前述经过”的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据,所列证据均经庭审举证、质证并查证属实。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。出庭检察员、杨XX在二审期间均未向本院提供新的证据,杨XX的辩护人向法庭提交了现场照片,证明了现场环境等情况,经举证、质证,出庭检察员未提出异议,因该证据具有真实性、关联性、合法性,对其效力及所要证明的内容予以确认。
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公诉机关天津市红桥区人民检察院。
被告人陈东红,男,1972年10月5日出生于安徽省桐城市,汉族,小学文化,无职业,户籍地安徽省桐城市,住所地天津市和平区。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年11月2日被取保候审。
指定辩护人乔传浩,天津浩渺律师事务所律师。
天津市红桥区人民检察院于2019年1月10日以津红检公诉刑诉〔2018〕478号起诉书向本院提起公诉。本院受理后,在诉讼过程中,天津市红桥区人民检察院以类似案件被红桥区人民法院判决无罪为由,请求撤回起诉。
本院认为,天津市红桥区人民检察院撤回起诉的事由成立,本院予以采纳。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十二条之规定,裁定如下:
准予天津市红桥区人民检察院撤诉。
如不服本裁定,可在接到裁定书的第二日起五日内通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本二份。
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抗诉机关(原公诉机关)大连市沙河口区人民检察院。
原审被告人高X,女,1987年7月5日出生,汉族,初中文化程度,无职业,住辽宁省大连市沙河口区。曾因犯危险驾驶罪于2016年3月23日被大连市沙河口区人民法院判处拘役一个月,并处罚金人民币2000元。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年1月7日被监视居住,同年7月6日被取保候审。
大连市沙河口区人民法院审理大连市沙河口区人民检察院指控原审被告人高洁犯信用卡诈骗罪一案,于2018年11月26日作出(2018)辽0204刑初417号刑事判决。宣判后,大连市沙河口区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2018年12月21日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员周一凡、李超然出庭履行职务,原审被告人高X到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,被告人高X于2010年4月在中国光大银行大连分行以本人身份证申请办理了光大银行信用卡1张(卡号为×××),并在能够收悉该卡每笔交易信息的情况下,将该卡交给李晓岩(2017年12月死亡)在本市沙河口区胜林商店等地用于消费和经营非法套现业务,每10000元收取李晓岩100元好处费,高X后因李晓岩不能如期偿还欠款取回该卡。经发卡银行多次催收,高X超过三个月仍不还款,截至案发时透支本金人民币22203.18元。被告人高X于2014年9月在兴业银行大连分行以本人身份证申请办理了兴业银行信用卡1张(卡号为×××),在上述相同情形和条件下,将该卡交给李晓岩使用并产生逾期,后经发卡银行多次催收,高X超过三个月仍不还款,截至案发时透支本金人民币23980.24元。被告人高X到案后自愿如实供述以上犯罪事实并退还了全部赃款。
原审法院认定上述事实的证据有银行报案材料、证人李某的证言、信用卡申领资料、交易明细、催收记录、还款记录、情况说明、认罪认罚具结书、案件来源、抓获经过、人口基本信息、被告人高洁的供述等。
原审法院认为,被告人高X以非法占有为目的,使用信用卡恶意透支,经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还,数额较大,其行为侵犯了国家对信用卡的管理制度和公共财产所有权,构成信用卡诈骗罪。被告人高X有前科,到案后如实供述犯罪事实、全部返赃、缴纳罚金,对公诉机关的量刑建议无异议,以上情节在量刑时予以综合考虑。鉴于高X认罪、悔罪,不致再危害社会,可适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定,判决被告人高X犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币20000元(已缴纳)。
大连市沙河口区人民检察院抗诉认为,一审判决宣告后、生效前,司法解释发生变化导致原审判决不当。《最高人民法院、最高人民检察院关于修改的决定》,增加一条作为《解释》的第八条,”恶意透支,数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的数额较大。”司法解释的修改将恶意透支型信用卡诈骗罪的追诉标准由原来的一万元提高到五万元。新的司法解释于2018年12月1日起实施。《最高人民法院、最高人民检察院》第三条规定”对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对被告人有利的,适用新的司法解释。”第四条规定”在司法解释施行前已经办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。”
本案是2018年11月21日作出一审判决,28日原审法院向公诉机关及被告人送达判决书,现在判决尚未生效即案件尚未办结之前司法解释发生变化,适用新的司法解释对被告人有利,属于应当适用新的司法解释的情形。根据最新司法解释,被告人高X恶意透支未达到”数额较大”,不构成信用卡诈骗罪。
辽宁省大连市人民检察院认为,抗诉正确,应予支持。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致,本院予以确认。
二审期间,抗诉机关及原审被告人高X均未提交新的证据。
本院认为,原审被告人高X使用信用卡恶意透支,金额为人民币46183.42元,经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。原审法院依照审判时的法律,认定高X犯信用卡诈骗罪并无不当。鉴于本案宣判后、判决生效前,司法解释发生变化,对于恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪标准提高到人民币5万元,故原审被告人高X恶意透支金额尚未达到入罪标准,不应追究刑事责任。抗诉机关的抗诉意见有法律依据,本院予以支持。
综上,经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(二)项、第二百三十六条第一款第(二)项之规定,判决如下:
一、撤销大连市沙河口区人民法院(2018)辽0204刑初417号刑事判决;
二、原审被告人高X无罪。
本判决为终审判决。
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原公诉机关河北省景县人民检察院。
上诉人(原审被告人)张春华,男,1979年02月16日出生于山东省德州市德城区,汉族,初中文化,无业,住德州市德城区。因涉嫌犯诈骗罪,于2016年8月5日被刑事拘留,同年8月20日被逮捕。现押景县看守所。
河北省景县人民法院审理景县人民检察院指控原审被告人张春华犯诈骗罪,于2017年9月18日作出(2017)冀1127刑初106号刑事判决,宣判后,张春华提出上诉。
本院于2017年12月4日作出(2017)冀11刑终358号刑事裁定书,以事实不清发回景县人民法院重新审判。景县人民法院于2018年9月5日作出(2017)冀1127刑初319号刑事判决,宣判后,张春华提出上诉。
本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案,三次开庭,衡水市人民检察院指派检察员刘芮出庭履行职务,并分别指派书记员张晓冰、隋晓琦、陈某履行职务,张春华均到庭参加诉讼。现以审理终结。
原判查明,被告人张春华系德州吉安物流有限公司(以下简称吉安公司)法定代表人,2013年,其代表该公司与被害人冯某1签订了协议书一份,约定由冯某1注资用于德州吉安物流有限公司车辆运费结算。在合作期间,张春华以银行信用升级需要存款为由,于2013年9月份骗取冯某1人民币300万元,双方约定由张春华设密码,冯某1保管银行卡,此款不经冯某1同意不得挂失、转让、挪用、借出、转账。张春华自收款当日便通过网银陆续转出。后于2014年7月逃匿,直至2016年8月5日被抓获归案。
对于上述证据,原审法院认为,德州吉安物流有限公司与冯某1签订的垫付运费协议书等证据证实冯某1向张春华所在的德州吉安物流有限公司提供资金进行运费结算合作的事实,被告人及其辩护人对有关证据无异议,应予以确认。
在合作过程中,冯某1按德州吉安物流有限公司的需求垫付运费的情况下,2013年9月,张春华又虚构其银行卡信用升级需存款的事实,骗取冯某1借款300万元,私自取出,有非法占有的故意。有双方签订的借款协议,证人卢某1、卢某3、李某1的证言,被害人冯某1的陈述等证据证实,被告人及其辩护人所提的异议及辩解意见,无事实依据,不予采纳。
关于被告人及其辩护人提出的300万元包含在冯某1向德州吉安物流有限公司提供1000万元运费结算资金之中的问题,经查,冯某1和德州吉安物流有限公司签订的协议,约定冯某1用于结算的资金由冯某1指定专人管理,并有卢某3的证言和冯某1的陈述相印证。而300万元的银行卡在被害人手中由被害人保管,被告人仅掌握密码,不能随意支取,明显与垫付运费资金的使用情况不同。被告人及其辩护人的辩解、辩解意见无事实依据,不予支持。
关于辩护人提出300万元张春华全部用于公司经营,其没有非法占有的行为以及后来张春华和李某1代表公司给冯某1打了一张557万元的欠条的问题。经查,300万元打入张春华的个人账户后,张春华通过网银私自陆续转出,辩护人提供的张某1关于300万的用款明细,公诉人及诉讼代理人对其证明力提出异议,冯某1也否认有欠条,且被告人及辩护人无证据证实其主张。
关于300万元的去向问题,根据被告人及辩护人的辩解、辩解意见及调取证据申请,已建议公诉机关补充侦查。对此,侦查机关要求审计部门对有关账目进行审计,因账目的原因审计部门无法审计,故被告人及辩护人关于300万元用于公司、给冯某1写有557万元的欠条的辩解及辩解意见无证据支持,其提供的相关证据无证明力不予确认,对其辩解及辩解意见不予采纳。据此,判决:
一、被告人张春华犯诈骗罪,判处有期徒刑十三年六个月,并处罚金人民币35万元;
二、责令被告人张春华退还被害人冯某1赃款人民币300万元。
张春华上诉称,300万涉案款包括在双方协议的一千万里,实际冯某1只投资了557万包括300万,后来给冯某1打了欠条,全部用于公司经营了,每月按一千万给冯某1利息;签300万个人借款协议是因为冯某1嫌光往公司跑太麻烦,签字日期是9月2日实际是12月份,是为了资金安全补签的。其没有占有,不构成犯罪。
上述一二审出示的证据均经庭审质证核实,本院予以确认。经对证据的分析可以证实:
一、关于被害人冯某1与德州吉安物流有限责任公司合作的问题。
对合作控辩双方均无异议,冯某1为合作专门设立的账户(62×××45)并派卢某2管理,投资一千万。该事实有书证合作协议、冯某1陈述、张春华供述、证人卢某2、李某1、张某1等证言予以证实。
二、关于涉案300万的个人借款协议问题。
对于协议的存在,双方均表示无异议。对借款的用途冯某1证实的内容与协议内容一致,即为了张春华尾号为5710银行卡的升级,不能私自挪用。张春华辩称系冯某1为了资金安全补签的协议,实际上包括在合作的一千万内,用于垫付运费。双方银行往来流水证明该笔私人借款系由冯某1合作的专用账户转入了张春华尾号为5710的银行卡。
三、关于合作期间是否支付冯某1利息的问题。
公安机关从会计张某1处调取的公司现金帐显示,2013年9月6日付冯某1利息72260.70元,系打入冯某1妻子孙秀女账户(62×××36)。冯某1提供的张某12013年12月17日欠条证实,11月15日至12月15日欠冯某1利息98166元。德州吉安物流公司尾号为9344的银行流水显示,2013年12月18日向冯某1妻子孙秀女还息98166.67元。
四、关于300万借款的去向问题。
总结冯某1专门为合作设立的尾号为2645的银行卡及张春华尾号为5710、2008、3158银行卡流水证实: …
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公诉机关湖南省长沙县人民检察院。
被告单位株洲市石峰区诺华化工贸易有限公司(于2017年6月26日变更登记为株洲市石峰区鼎盛化工贸易有限公司),统一社会信用代码91430204066351970G,住所地:株洲市石峰区清水塘株化生活区住宅楼31栋201号,法定代表人邵凯。
诉讼代表人王将,男,1960年10月4日出生,汉族,湖南省株洲市人,株洲市石峰区鼎盛化工贸易有限公司员工,住株洲市石峰区。
辩护人江杨,湖南方哲律师事务所律师。
被告人罗成,男,1966年9月12日出生,汉族,湖南省株洲市人,高中文化,原系株洲市石峰区诺华化工贸易有限公司法定代表人,住株洲市石峰区。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪,于2014年2月28日被刑事拘留,同年3月25日被取保候审。
辩护人罗云彪,湖南方哲律师事务所律师。
湖南省长沙县人民检察院以长县检公诉刑诉[2014]506号起诉书指控被告单位株洲市石峰区诺华化工贸易有限公司(于2017年6月26日变更登记为株洲市石峰区鼎盛化工贸易有限公司)、被告人罗成犯非法买卖制毒物品罪,于2014年10月24日向本院提起公诉。
本院于2014年12月22日作出(2014)长县刑初字第498号刑事判决,认定被告单位株洲市石峰区诺华化工贸易有限公司犯非法买卖制毒物品罪,判处罚金人民币二万元;被告人罗成犯非法买卖制毒物品罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币五千元。
被告单位株洲市石峰区诺华化工贸易有限公司、被告人罗成均不服,分别提出上诉。湖南省长沙市中级人民法院于2015年5月12日作出(2015)长中刑一终字第00086号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。
上述裁判发生法律效力后,被告人罗成仍不服,向湖南省长沙市中级人民法院提出申诉。该院于2015年8月4日作出(2015)长中刑监字第00381号驳回申诉通知书。被告人罗成仍不服,向湖南省高级人民法院提出申诉。该院于2018年3月7日作出(2015)湘高法刑监字第114号再审决定提审本案。
提审后,湖南省高级人民法院于2019年5月12日作出(2018)湘刑再8号刑事裁定,撤销本院(2014)长县刑初字第498号刑事判决和湖南省长沙市中级人民法院(2015)长中刑一终字第00086号刑事裁定,将本案发回本院重新审判。
本院受理后,依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。长沙县人民检察院指派检察员滕拓出庭支持公诉,被告单位株洲市石峰区诺华化工贸易有限公司(于2017年6月26日变更登记为株洲市石峰区鼎盛化工贸易有限公司)的诉讼代表人王将、辩护人江杨,被告人罗成及其辩护人罗云彪到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省长沙县人民检察院指控,2013年4月2日,被告人罗成以其妻弟段汝财的名义在株洲市注册成立了株洲市石峰区诺华化工贸易有限公司(以下简称诺华公司),该公司为自然人独资有限责任公司,法人代表为段汝财,实际出资者和经营者为被告人罗成,经营范围为硫酸、盐酸、硝酸、双氧水等化工产品的销售。
2013年9月以来,被告人罗成在明知胡某(已判刑)没有取得非药品类易制毒化学品经营许可和备案证明情况下,仍违反国家规定,以诺华公司名义向其销售盐酸清洗剂共计21500余千克。经鉴定,扣押同案犯胡某持有的盐酸清洗剂中检验出有盐酸成份。
2014年2月27日,长沙县公安局民警将被告人罗成抓获。
公诉机关针对以上指控向本院移送了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据,认为被告单位诺华公司违反国家规定,非法买卖用于制造毒品的原料,且数量大;被告人罗成系被告单位直接负责的主管人员,其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第三百五十条第一款、第三款之规定,应当以非法买卖制毒物品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告单位诺华公司及被告人罗成均辩称,案涉盐酸清洗剂不属于盐酸,故不能以清洗剂中有盐酸成分就认定构成非法买卖制毒物品罪。
被告单位诺华公司及被告人罗成的辩护人均提出:1.案涉清洗剂属于含有盐酸成分的其他化学品,不属于《易制毒化学品管理条例》附表中《易制毒化学品的分类和品种目录》的第三类盐酸;2.诺华公司已办理危险化学品经营许可证、非药品类易制毒化学品经营备案等资质,故诺华公司销售行为没有违反国家规定;3.诺华公司没有审查买方资质的法定义务;4、诺华公司销售的盐酸清洗剂确实用于合法生产、生活需要的,亦未造成严重后果,故不应当作为犯罪论处。
经审理查明,被告人罗成于2013年4月2日以段汝财的名义在株洲市工商行政管理局石峰分局注册成立了诺华公司,注册资本50万元,系自然人独资的有限责任公司,段汝财为法定代表人,但实际出资者和经营者都是被告人罗成。
2013年3月25日,诺华公司取得由石峰区安全生产监督管理局颁发的危险化学品经营许可证,许可经营范围包括硫酸、盐酸、硝酸、硫磺、氢氧化钠、氢氟酸、液氨、双氧水,有效期自2013年3月26日至2016年3月25日,经营方式为批发。该公司工商登记经营范围为硫酸、盐酸、硝酸、硫磺、氢氧化钠、氢氟酸、液氨、双氧水(危险化学品经营许可证有效期至2016年3月25日)销售;机电产品、日用百货、建筑材料销售等。
2013年4月24日,诺华公司取得由石峰区安全生产监督管理局颁发的非药品类易制毒化学品经营备案证明,明确品种类别为第三类,经营品牌硫酸30000吨/年、盐酸20000吨/年,主要流向湖南、江西,有效期2013年4月22日至2016年4月21日。2014年9月2日,该公司经营范围变更增加建筑外墙清洗剂配置、销售。2014年9月23日,诺华公司法定代表人变更为被告人罗成。
2013年9月2日,诺华公司取得由株洲市公安局石峰分局颁发的第二类、第三类易制毒化学品购买备案证明,明确诺华公司向株洲市金鑫化工有限公司购买盐酸500吨,有效期自2013年9月2日至2013年12月31日,用途为自用,有效次数为多次。
诺华公司购买盐酸后通过添加活性剂、杀菌剂等物质生产盐酸清洗剂而销售。2012年9月,湖南省醴陵市仙霞镇村民胡某(已判刑)在长沙县暮云镇开设了一个小加工作坊,在未取得非药品类易制毒化学品经营许可和备案证明情况下,购买盐酸清洗剂至其作坊内进行勾兑(即加水),再卖给他人。2013年9月至10月期间,被告人罗成明知胡某没有办理购买盐酸备案证明情况下,仍以诺华公司名义向胡某销售盐酸清洗剂共计21500余千克。
2013年10月23日,胡某获悉公安机关到过其加工作坊后主动投案,公安机关于次日从胡某作坊内扣押了涉案盐酸清洗剂260小桶(25千克/桶)和2大桶(合约15000余千克),并将该盐酸清洗剂取样后移送鉴定。经长沙市公安局物证鉴定所鉴定,从胡某处扣押的盐酸清洗剂中检验出盐酸成份。
2014年2月27日,被告人罗成在株洲市被公安机关抓获。 …
来源:中国检察网
被不起诉人李某某,男,1963年**月**日出生,公民身份号码4409221963********,汉族,大学本科,中共党员,曾系高州市**院**,户籍所在地广东省中山市**路**号大院,住广东省高州市**街**号。因涉嫌民事枉法裁判罪,经高州市人民检察院决定,于2020年12月29日对其取保候审。
辩护人柯逸恩,广东国道律师事务所律师。
本案由高州市监察委员会调查终结,以被不起诉人李某某涉嫌民事枉法裁判罪,于2020年12月29日向高州市人民检察院移送审查起诉,经广东省人民检察院指定,于2021年1月27日交由本院审查起诉。本院受理后,于2021年1月27日已告知被不起诉人有权委托辩护人和认罪认罚可能导致的法律后果,依法讯问了被不起诉人,听取了辩护人的意见,审查了全部案件材料。本院于2021年3月11日、2021年5月24日两次退回调查机关补充调查,调查机关补充调查完毕后,于2021年4月9日、2021年6月23日两次重新移送审查起诉。
高州市监察委员会移送起诉认定:
2014年3月31日,陈某某(已判刑)黑社会犯罪组织领导者梁某甲(已判刑)以梁某乙欠其借款754万元到期尚未归还为由向高州市人民法院申请对梁某乙名下位于茂名市**路**小区的5445平方米国有土地使用权(梁某乙占有40%股份)进行诉前财产保全,并于2014年4月30日向高州市人民法院起诉请求法院判决梁某乙偿还754万元借款和利息;2014年4月15日,陈某某黑社会犯罪组织领导者张某甲(已判刑)以梁某乙欠其借款1000万元到期尚未归还为由向高州市人民法院起诉请求法院判决梁某乙偿还欠其借款1000万元,并申请对梁某乙名下位于茂名市**路**小区的5445平方米国有土地使用权(梁某乙占有40%股份)进行诉讼财产保全。
2014年5月,李某某、黄某某与人民陪审员邹某某在组成合议庭审理梁某甲诉梁某乙民间借贷纠纷案、张某甲诉梁某乙民间借贷纠纷案过程中,李某某、黄某某在没有经过开庭审理,没有对诉讼事项反映的事实和证据进行调查、举证、质证、法庭辩论、法庭调解,没有审查上述债权债务真实性、合法性的情况下,伪造两案庭审笔录,并于2014年5月19日作出两案的民事调解书,使梁某甲、张某甲与梁某乙的上述债权债务关系共计1754万元得以确认。次日,梁某乙按照其与梁某甲、张某甲、张某乙、刘某某四人签订的转让合同将名下的5445平方米土地使用权转让到茂名市**房地产开发有限公司名下。
经本院审查并两次退回补充调查,本院仍然认为高州市监察委员会认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七第一款、第三百七十一条规定,决定对李某某不起诉。
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来源:中国裁判文书网
原公诉机关湖北省英山县人民检察院。
原审被告人姜渭波,男,1956年4月1日出生,汉族,湖北省英山县人,初中文化,住英山县。
辩护人黄升贤,湖北毕升律师事务所律师。
湖北省英山县人民检察院指控原审被告人姜渭波犯贪污罪一案,本院于2014年9月22日作出(2014)鄂英山刑初字第00085号刑事判决。该判决发生法律效力后,原审被告人姜渭波以发现新的证据为由向本院提出申诉。本院经审查认为,原审判决确有错误,经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。本院于2017年10月12日作出(2017)鄂1124刑申1号再审决定,并依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。英山县人民检察院检察员汪婵出庭履行职务,原审被告人姜渭波及其辩护人黄升贤到庭参加诉讼。本案经合议庭评议,审判委员会进行了讨论并作出决定,现已审理终结。
原审判决认定如下事实:原审被告人姜渭波利用担任英山县温泉镇甘塘坳村出纳会计职务之便,采取截留收入不入账的方式侵吞该村2011年度退耕还林资金14789.50元。上述事实,被告人姜渭波在开庭审理过程中均无异议,且有证人刘某1、邓某1、刘某2、段某的证言、书证及其他证明材料予以证实,足以认定。
原审判决认为:被告人姜渭波系村民委员会基层组织人员,在协助人民政府从事行政管理工作时,属于“其他依照法律从事公务的人员”,其利用职务上的便利,非法占有公共财物,其行为构成贪污罪。
被告人姜渭波自愿认罪,可酌情从轻处罚。其所在的社区矫正办公室经考察认为,姜渭波日常表现良好,对其适用非监禁刑没有社会危害性,建议对其适用非监禁刑并对其监管。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第九十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款之规定,作出判决:
被告人姜渭波犯贪污罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月,对其违法所得14789.50元予以追缴。
原审被告人姜渭波辩解称,2014年英山县人民检察院在侦查时,没有发现2011年的14789.50元退耕还林资金入账凭证,我也记不清楚是否将这笔钱入账,加上自己翻看也没有找到,紧张之下就回答“我记得是交给村集体作收入了,但是如果账上真没有的话,那可能是我自己拿去用了”,后直接承认是自己将这笔钱用于家庭支出,在庭审时也表示认罪。在缓刑期间,我总觉得有些冤枉,于2015年到温泉镇财政所查账,结果查到该笔14789.50元退耕还林资金已入账,这说明我确实没有贪污。
辩护人黄升贤辩护称,原审被告人姜渭波于缓刑期间在英山县温泉镇财政所2012年度第4本会计凭证(凭证号记账-6)中查出原审认定其贪污的温泉镇甘塘坳村2011年度退耕还林资金14789.50元已以山林租金名义入账,因此,原审被告人姜渭波并无贪污行为,英山县人民法院(2014)鄂英山刑初字第00085号刑事判决认定事实错误,请求再审依法撤销原审判决并改判其无罪。英山县人民检察院认为,出现了新的证据,如果该笔钱确实已经入账而没有挪用,请法院依法作出判决。
经再审查明,原审中英山县人民检察院指控被告人姜渭波利用担任英山县温泉镇甘塘坳村出纳会计职务之便,采取截留收入不入账的方式侵吞该村2011年度退耕还林资金14789.50元,并提供了证人刘某1、邓某1、刘某2、段某的证言、书证及其他证明材料予以证实。
姜渭波在原审庭审过程中自愿认罪,承认该笔款系个人挪作他用。
原审依据检察机关的指控及提供的证据和被告人在庭审时的自愿认罪对被告人姜渭波作出了有罪的判决。
判决生效后,姜渭波发现了新的证据,认为原审认定其贪污的2011年度甘塘坳村退耕还林资金14789.50元的事实错误。并依法提出申诉,要求撤销原判,宣告无罪。
另查明:原审认定的证人刘某1、邓某1、刘某2、段某的证言、书证及其他证明材料,只是证明甘塘坳村退耕还林资金的来源,由姜渭波保管并负责入村集体账,对姜渭波是否贪污不清楚,未能锁定姜渭波贪污2011年度甘塘坳村退耕还林资金14789.50元的事实。
姜渭波为证明无罪提交了以下新证据证实:
1、2012年5月23日0156523号湖北省农村集体经济组织统一收款收据复印件(原件装订于温泉镇甘塘坳村2012年度6月第4本会计凭证)一份,证明2011年度退耕还林资金已作为山林租金入账,金额为14789.50元,温泉镇财政所出具书面证明,证明上述情况属实。
2、甘塘坳村村委会关于退耕还林款的情况说明,证明2011年以后的退耕还林款以山林租金的名义入账。
本院认为,姜渭波提交的新证据,即2011年度甘塘坳村退耕还林资金14789.50元的入帐凭证,足以证明姜渭波并未贪污该款。因此,英山县人民检察院指控原审被告人姜渭波犯贪污罪,罪名不能成立。原审判决认定原审被告人姜渭波犯贪污罪的事实不清、证据不足,应依法予以撤销。 …
来源:中国裁判文书网
抗诉机关海南省海口市人民检察院。
原审被告人梁曙华,男,1946年10月1日出生,汉族,安徽省合肥市人,大学专科文化,原海口市中级人民法院经济审判庭副庭长。因涉嫌犯受贿罪于1993年10月23日被刑事拘留,同年11月2日被逮捕。1994年4月29日被海口市龙华区人民法院(原海口市新华区人民法院)以受贿罪判处有期徒刑五年。服刑后经减刑,于1997年11月7日刑满释放。
辩护人李传山,海南昌宇律师事务所律师。
海口市龙华区人民检察院指控被告人梁曙华犯受贿罪一案,海口市龙华区人民法院于2012年12月26日作出(2012)龙刑再初字第1号刑事判决。海口市人民检察院不服,向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。海口市人民检察院检察员陈皇新、杜莉雅出庭履行职务。原审被告人梁曙华及其辩护人李传山到庭参加诉讼。现已审理终结。
海口市龙华区人民法院再审一审查明:原审被告人梁曙华经他人介绍与海口纺织物资有限公司法定代表人彭某相识。1992年2月,梁曙华租住陈某位于海口市龙昆北路下新村50号的房屋。梁曙华得知陈某意欲转让其租住的整栋楼房,即介绍彭某向陈某买房,彭两次向陈购买房产成交。其中,双方于1992年5月25日签订《房屋转让合同书》,约定内容为陈某将上述房产转让给彭某,转让总价58万元等。同年8月18日双方又签订《房屋预售合同》,约定内容为陈某将位于海口市龙昆北路下新村45号的一栋正在土建的八层楼房预售给彭某,总价为2561900元等。事后,梁曙华向陈某索要中介费未果。
1992年9月,梁曙华承办海口纺织物资有限公司诉四川省宜宾五粮液酒厂等4家联营合同纠纷上诉一案。同年10月某日晚上约8时许,彭某邀请梁曙华到海口市龙华二横路5号其住处。二人谈论过程中,梁曙华提出要买股票,彭某即从其卧室内取出1.5万元交给梁曙华。在梁曙华称其以1:1.9的比价买了1万股后,彭某又再取出5千元交给梁曙华。案发后,梁曙华已退缴款项2万元。
海口市龙华区人民法院再审一审认为:本案控辩双方争议的焦点为,涉案录音带应否采信;梁曙华收受的2万元是否属于贿赂款。围绕控辩双方的争议焦点,该院作出如下评判:
(一)关于涉案录音带应否采信的问题。首先,彭某为举报梁曙华而私自对其二人的谈话过程进行录音,彭某向检察机关举报给梁曙华钱的时间即录音时间为1992年10月11日;而根据录音带记载的录制时间,A面为1992年10月15日,B面为1992年10月10日;彭某后来陈述称,录音带B面记载的录音时间为1992年10月10日有误差,录音时间应为庞某从银行取款的时间即1992年10月13日。故涉案录音带录音时间不确定,录音带来源不明。其次,该录音带经公安部鉴定,鉴定结论为,送检的录音带B面,计数器标记为000-182的谈话内容在006-007附近有5.4秒左右的间断,以及在121-122附近彭某自称加入“一共两万”4个字等。鉴定结论确认了录音内容不仅被删减,还被添加。录音带已被人为剪辑,其内容不能客观地反映事实真相。综上所述,根据证据的存疑排除规则,对涉案录音带不予采信。原审采信录音带作为定罪量刑的证据,违背刑事诉讼证据裁判原则。公诉机关关于录音带可以作为合法证据使用的意见,理由不充分,不予采纳。梁曙华及其辩护人关于录音带不应采信的意见,理由成立,应予采纳。
(二)关于梁曙华收受的2万元是否属于贿赂款的问题。1.证人证言未能证明梁曙华收受彭某的2万元是贿赂款的事实。本案的证人证言有陈某、尹某、赵某、庞某、彭某的证言。证人陈某证明梁曙华介绍其与彭某认识并买卖房产的事实;证人尹某证明梁曙华告诉其彭某给梁曙华介绍费2万元。证人陈某、尹某的证言均未提及梁曙华受贿2万元的事实。证人赵某证明彭某告诉其梁曙华因承办案件而索要10万元,彭某给了梁曙华2万元;证人庞某证明彭某让其去银行提取现金3万元,其按照彭某的要求办理。证人赵某、庞某在彭某给梁曙华2万元时均不在场,彭某在事后把给梁曙华2万元的事告诉赵、庞二人。赵某、庞某的证言属于传来证据,其证言能否证明梁曙华受贿的事实,取决于彭某的证言是否真实。在没有录音带印证的情况下,应否采信彭某的证言,应从以下方面加以分析:其一,彭某为举报梁曙华而私自录音,并为举报需要对录音带进行剪辑,说明彭某对梁曙华心存不满,不排除其会作出对梁曙华不利的证言;其二,彭某经赵某提示,决定录音举报梁曙华,彭某为录音早已做了准备,但其对录音时间表述不一,共出现三个时间点,即1992年10月10日、10月11日和10月13日。彭某关于录音时间的陈述前后矛盾,存在疑点;其三,彭某称与梁曙华认识后,曾三次给过梁曙华数额不等的钱。之后梁曙华介绍彭某买房成交,如彭某因梁曙华介绍买房获利而给梁曙华介绍费,也合乎情理。以上分析可见,彭某对梁曙华心存成见,其证言存在疑点,彭某称给梁曙华的2万元为贿赂款不具有排他性,故在没有其他证据佐证的情况下,彭某的证言不能直接证实梁曙华收受的2万元为贿赂款。因此,赵某和庞某的证言,也不能直接证明梁曙华受贿的事实。综上,证人证言没有形成完整的证据链,证明梁曙华收受的2万元属于贿赂款。2.关于应否依据梁曙华收受2万元的在案供述,认定其受贿的问题。梁曙华与彭某认识后,二人有过经济往来。梁曙华供述称因介绍彭某向陈某买房获利,彭某所给的2万元是其许诺给梁曙华介绍费10万元中的部分款项。在没有得到合理排除的情况下,对梁曙华收受的2万元不能推定为贿赂款,故不能依据梁曙华的在案供述认定其受贿。
综合上述评判,本案不排除彭某给梁曙华的2万元是中介费的可能性,在未排除其他合理怀疑的情况下,不能认定该款为贿赂款。梁曙华及其辩护人的该项辩驳有理,该院予以支持。综上,该院认为,公诉机关指控原审被告人梁曙华收受彭某2万元的事实清楚,证据充分,但对梁曙华收受彭某的2万元是贿赂款的指控未提供确实、充分的证据。因此,公诉机关指控梁曙华的行为构成受贿罪的事实不清、证据不足,指控的罪名不能成立。梁曙华的辩解及其辩护人的辩护意见,理由成立,该院予以采纳。原审认定原审被告人梁曙华构成受贿罪的证据不足,对原审被告人梁曙华作出定罪量刑的判决有误,应予纠正。《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条规定:按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。本案发生于1992年,根据上述规定,本案定罪量刑应适用行为时的法律。经该院审判委员会讨论决定,依照《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条、1979年《中华人民共和国刑法》第六十条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第(四)项之规定,判决:一、原审被告人梁曙华无罪;二、在案扣押的款项人民币2万元发还原审被告人梁曙华。
海口市人民检察院提出抗诉称:
(一)判决书认定涉案录音带内容被认为删减、添加剪辑,内容不能客观反映事实真相,根据证据存疑排除规则,对涉案录音带不予采信的认定系适用法律错误。1.从鉴定结论来看,录音带作为辅助其他证据证实梁曙华受贿的证据使用。涉案录音带经公安部门鉴定确认A面的谈话内容没有剪辑,B面的谈话内容一是有5.4秒左右的间断,二是有举报人彭某自称加入“一共两万”4个字外,其他无剪辑现象。即使排除上述两点内容,仍然可以从没有被剪辑的A面及B面其他内容,佐证梁曙华索贿的事实,确认举报人彭某举报内容的真实性。2.从录音带反映的内容看,能够真实反映梁曙华索贿的主观故意。录音带反映的内容:被告人梁曙华向彭某强调其作为“南商公司案”二审审判长的重要性,告诉彭某五粮液酒厂到处花钱找关系无孔不入,说明如无上面支持其是否能够顶住很难讲,叫彭某另外再给其一点活动经费,开导彭某不能因小失大。该录音内容反映了梁曙华找彭某要钱与其主办的案件有客观联系,结合被告人梁曙华的供述、证人彭某、赵某、庞某等证人证言,以及从“南商公司案”案卷中调取的“紧急呼吁书”等证据,可予以辅助证实梁曙华借办理“南商公司案”之机向彭某索贿2万元的事实。综上,该录音资料结合其他证据能够辅助证实梁曙华受贿的犯罪事实,其虽有瑕疵,但不足以影响其作为定案的证据使用。
(二)判决书认定被告人梁曙华收受彭某的2万元不属于贿赂款属于认定事实错误,适用法律错误。1.证人陈某和尹某的证言证明梁曙华是找陈某而非彭某索要介绍费的事实。证人陈某的证言首先证明了梁曙华介绍其与彭某认识并买卖第一次房产的事实,也证明梁曙华向其索要介绍费并被其拒绝的事实,还证明了其当着彭某的面告诉梁曙华,将梁曙华两个月房租作为介绍费交给梁曙华的事实。证人尹某的证言,一是证明其从梁曙华处得知梁曙华收受彭某2万元;二是证明梁曙华系主动帮陈某找房产的买主,陈某则许诺其把房卖掉后会给梁曙华介绍费的事实;三是证明梁曙华找陈某索要介绍费遭拒的事实。证人陈某、尹某的证言虽然未提及梁曙华受贿的事实,但从另一方面也证明了梁曙华没有向彭某索要买卖房产介绍费的事实。据此,判决书认定证人证言未能证明梁曙华收受彭某2万元是贿赂款的事实有失偏颇。2.证人赵某、庞某的证言虽为传来证据,其二人证言并非为证明梁曙华受贿的事实,其证言的真实性更不能取决于彭某的证言是否真实,相反是为印证举报人彭某的证言反映的有关情况和细节。3.判决书认定在没有上述录音带的情况下,不采信举报人彭某的理由有三:其一,对于彭某为举报梁曙华而私自录音,说明彭某对梁曙华心存不满,不排除彭某会作出对梁曙华不利的证言的认定。该认定明显违反逻辑判断法则,从本案彭某之所以举报梁曙华的原因来看,彭某是在梁曙华向其索贿2万元后又以“南商公司案”久拖不决的方式继续向其索贿8万元的情况下才向有关部门举报,彭某的证言与“南商公司案”案件材料中的相关书证、“南商公司案”被梁曙华久拖不决的客观事实等能够相互印证,且彭某搜集证据行为和举报行为能说明其行为动机,符合一般经验法则,并不能根据彭某对录音有过剪辑即推定彭某在录音时对梁曙华心存不满,进而排除彭某不利于梁曙华的证言。其二,判决书中对录音时间表述前后矛盾不一,即1992年10月10日、10月11日和10月13日,存在疑点的认定。该认定错误地将举报人符合常理的记忆误差当成疑点,且错误地以此为依据质疑录音的来源和真实性。举报人彭某的举报、陈述的时间为1993年4月21日,距其录音时间为1992年10月中旬有半年多的时间,因此,彭某对录音时间陈述不一但相差不大这一情况符合自然人对于较长时间的事件记忆有误差的常理,并且彭某在事后对办案机关的解释和相关证人的证言也对此作出了合理的解释,因此,不能将彭某对录音时间的陈述不一作为认定录音有疑点的依据,更不能以此质疑录音的来源和真实性。其三,判决书对于彭某称与梁曙华认识后,曾三次给过梁曙华数额不等的钱,之后梁曙华介绍彭某买房,如彭某因梁曙华介绍买房获利而给梁曙华介绍费,也合乎情理的认定。该认定不符合本案在案证据查明的事实,本案证人尹某和陈某、彭某的证言共同证明,陈某急于把房子卖掉以盘活资金,梁曙华为陈某介绍买主彭某系梁曙华帮陈某、彭某的证言共同证明,陈某答应如果房子交易成功则会给梁曙华介绍费,而彭某未承诺给梁曙华介绍费;彭某、陈某的证言还证明,自梁曙华介绍二人认识第一次成交房产后,其二人便称为朋友经常往来,不再用梁曙华从中介绍,第二次房产交易名为陈某预售给彭某,其实是陈某、彭某二人联建,不存在梁曙华从中介绍的情况。因此,陈某与彭某第一次房产交易与梁曙华有关,但第二次与梁曙华无关。另外,第一次房产交易的成交价仅为58万,即便有介绍费也不可能是10万元,且当时彭某尚未付清房款,付清房款的时间为案发后第二年,即1993年8月份,这一事实也与陈某证明其拒绝梁曙华索要介绍费的证言相吻合。因此,梁曙华辩解彭某承诺给其10万元买房介绍费明显不符合事实和常理。彭某的举报是基于被告人梁曙华因其主办“南商公司案”向案件当事人彭某索要10万元未果后将案件久拖不决所引起,结合涉案录音带反映的内容,以及相关书证和本案多位证人证言,能够充分驳斥梁曙华的辩解,从另外一方面则可以充分证明彭某举报的真实性。因此,应认定梁曙华收受彭某2万元系贿赂款这一事实。综上所述,海口市龙华区人民法院(2012)龙刑再初字第1号刑事判决书改判被告人梁曙华无罪属认定事实错误,适用法律错误。为维护司法公正、准确惩治犯罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定,特提出抗诉,请依法判处。
原审被告人梁曙华的辩护人辩护称:
(一)作为认定梁曙华受贿的定案证据之录音带,应依法排除,不能作为定案证据。1.该录音带不具有证据资格。梁曙华受贿案发生于1993年,审判于1994年,执行的是1979年的刑事诉讼法。而1979年的刑事诉讼法关于证据种类的规定根本不包括视听资料。在当时不仅刑事诉讼不容许私自录音作为诉讼证据,就连强调当事人意思自治的民事诉讼,都不容许私自录音作为诉讼证据,而刑事诉讼对证据和对证据标准的要求比民事诉讼更高,更不容许私自录音作为诉讼证据。因此,本案的录音带按照1979年刑事诉讼法根本不具有证据资格,不能作为证据进入诉讼程序,不能被采纳为定案证据。而抗诉书回避了这一问题。2.该录音带经过剪辑、伪造,内容不真实。虽然梁曙华受贿案目前还在审理,而今天视听资料已经可以作为刑事诉讼的证据,但是,该录音带依法仍应当排除。因为,根据最高人民法院新修订的《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第九十四条的规定,视听资料有下列两种情形的,不得作为定案的根据:一是经审查无法确定真伪的;二是制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证据或者作出合理解释的。而该录音带经中华人民共和国公安部鉴定:“检验录音带B面,计数器上标记为000-182的听话内容在006-007附近有5.4秒左右的间断,在计数器上标记为182的附近录音中断。”也就是说该录音带是被人为删减过。依据常识和正常逻辑,可以合理推定是举报人彭某删除了对梁曙华有利的证据,也就是删掉了能证明梁曙华没有受贿的证据。因为彭某向司法机关提供录音带的目的,是作为举报梁曙华受贿的有罪证据,而彭某向司法机关提供录音证据之前,不可能将录音中能证明梁曙华受贿的有罪录音内容删去。所以,其删去的内容必然是对梁曙华有利的,即证明梁曙华没有受贿的录音内容。该录音带不仅有删减的内容,还有增加的内容。《公安部鉴定书》附录2谈话录音记录明确记载:“彭某自称其加了‘一共两万’四个字”。也就是说所谓梁曙华受贿2万元所依据的录音证据,是彭某虚构伪造的,是不真实的。经过伪造的视听资料已经使视听资料整体失去合法性、真实性,失去证据价值,不能作为证据采信。抗诉书认为即使排除剪辑现象,仍然可以从没有被剪辑的内容,佐证梁曙华受贿的犯罪事实,这是对视听资料的肢解,是选择性指控,是证据规则的根本错误。综上所述,所谓证实梁曙华受贿的录音带根本就不具有证据资格,且是彭某伪造的,应依法排除,不能作为定案证据;抗诉书关于录音带可以作为辅助证据以及彭某已经对录音带作出合理解释,排除合理怀疑的理由,不能成立。
(二)录音带没有被剪辑的内容,不能证实梁曙华受贿罪。抗诉书认为录音带没有剪辑的部分可以证实梁曙华受贿。主要依据是梁曙华强调其二审审判长的重要性,告诉彭某不能因小失大,拿点活动经费,并以五粮液酒厂的紧急呼吁书佐证。抗诉书没有事实根据。1.抗诉书认定的事实是东拼西凑的,是把不同时间的录音放在一起剪辑的。比如,梁曙华说的所谓不能“因小失大”和“拿点活动经费”,是把不同时间的录音拼凑到一起的。2.抗诉书认定的事实是断章取义。比如,梁曙华说的所谓“因小失大”,是有前后文的。但是彭某抹掉了录音中之前的内容,梁曙华说的所谓不能“因小失大”,究竟指的是什么,无法判断;再如,梁曙华说的所谓“拿点活动经费”,梁曙华说的是彭某第二天会碰到一个人,让其拿点活动经费。很显然梁曙华是让彭某拿活动经费给那个人,而不是给梁曙华。3.所谓五粮液酒厂的紧急呼吁书,没有证据是梁曙华给彭某的,录音中也没有这方面的内容。因此,抗诉书所谓录音带没有剪辑的内容可以证实梁曙华受贿,没有事实根据。
(三)证人证言没有证实梁曙华受贿。本案作为认定梁曙华犯罪证据的证人证言,主要有彭某的证言、赵某的证言、庞某的证言。由于梁曙华与彭某谈话时,赵某、庞某均不在现场,是事后听彭某说的,属于传闻证据。赵某、庞某的证言是否真实,取决于彭某的证言是否真实。因此,本案表面看有三名证人,其实只有彭某一名证人。判断彭某的证言是否真实在于其证言与录音带的内容是否能相互印证。事实上录音带是经过剪辑的,所谓梁曙华受贿2万元的内容是彭文应自己增加的。既然如此,彭某的证言当然不能与录音带相互印证,作为传闻证据赵某、庞某的证言也就不能与录音带相互印证。抗诉书认为赵某、庞某的证言虽然是传来证据,但并非为证明梁曙华受贿的事实,其证言的真实性不取决于彭某证言的真实性,只是印证彭某的证言反映的有关情况和细节。抗诉书这一认定有四个意思:其一,赵某、庞某的证言是传来证据;其二,赵某、庞某证言的真实性不取决于彭某证言的真实性;其三,赵某、庞某的证言不是证明梁曙华受贿事实的证据;其四,赵某、庞某的证言只是印证彭某反映的有关情况和细节的证据。抗诉书的这一认定显然是自相矛盾的。因为:第一,既然赵某、庞某的证言是传闻证据,那么从哪里传来,当然是从彭某那里传来。既然如此,赵某、庞某的证言是否真实,当然要取决于彭某的证言是否真实,这是符合逻辑的必然结论。而抗诉书却说赵某、庞某证言的真实性不取决于彭某证言的真实性,这是矛盾的;而抗诉书之所以认为赵某、庞某的证言是否真实,不取决于彭某的证言是否真实,是因为抗诉书混淆了传来证据和传闻证据的概念。第二,既然赵某、庞某的证言,不是证明梁曙华受贿事实的证据,只是印证彭某反映的有关情况和细节的证据,那么抗诉书将其作为认定梁曙华受贿的定案证据,也是矛盾的。第三,既然赵某、庞某的证言,不是证明梁曙华受贿事实的证据,那么认定梁曙华受贿事实的证据,就仅剩彭某一个人的证言。仅凭彭某一个人的证言,当然不能认定犯罪事实。第四,赵某、庞某的证言不能证实彭某反映的有关情况和细节,相反,在关键细节上是矛盾的。比如,彭某称庞某取回3万元,其拿2万元到自己的卧室,另外1万元留做公司备用金,而作为财务人员的庞某却从没有证实过该情节;再比如,彭某自称其曾作过两次录音,第一次是梁曙华2万元,第二次是梁曙华要8万元。而庞某、赵某却从没有证实过彭某第二次录音的事实。赵某证实其曾问过彭某,梁曙华有没有再要钱,彭某说梁曙华给他打过电话,但他没有再和梁曙华见面,而是躲到泰国取乐。很显然,庞某、赵某的证言在关键细节上与彭某是矛盾的。
(四)梁曙华的供述不能作为推定梁曙华受贿的依据。1.梁曙华的供述是不真实的。假如认为梁曙华的供述是真实的,那么梁曙华供称其收取的是介绍房屋买卖的中介费,当然就不构成犯罪。很显然抗诉书也认为梁曙华的供述是不真实的,所以,没有采信梁曙华的供述。而且,梁曙华对为什么以前承认收取中介费的问题,作出了合理解释。这就是他在海口市中级人民法院审查期间曾经听过录音,看过根据录音整理的文字。梁曙华的解释是可信的。因为梁曙华是1993年9月4日接受审查的,而彭某取保时就已经提供录音,公安部录音鉴定和整理的文字是1993年7月26日,所以梁曙华很有可能听过录音。并且梁曙华在1994年3月24日原新华区人民检察院审讯时就提出他听过录音。因此,梁曙华供述与录音内容有吻合之处就不足为奇了。2.既然梁曙华的供述是不真实的,就不能对其供述随心所欲地任意取舍。不能根据指控犯罪的需要认为其供述收取2万元真实的,而其供述2万元是中介费就是不真实的。这种对证据随意取舍的做法,不符合证据的裁判原则。3.不论梁曙华是承认受贿也好,还是辩解是中介费也罢,都必须有证据来印证。本案的证据证明逻辑应该是:首先要有充分的证据来证明梁曙华收取2万元,这是基础事实;其次要有充分证据证明不存在中介费;最后要有充分证据证明是受贿,这是关于2万元的性质。而抗诉书的证明逻辑是相反的,以不存在中介费,就认定梁曙华受贿2万元,这是错误的,因为,缺少证明梁曙华收到2万元的证据,也就缺少基础事实。所以,梁曙华的供述不能作为推定梁曙华受贿的依据。综上所述,判断某一刑事证据是否具有可采性,是否具有证明力,需要具备三性,即通常所说的合法性、真实性、关联性。通过前面的分析不难发现,所谓的录音带不仅不具有证据资格,而且司法鉴定意见已经证实录音带是经过剪辑伪造的,内容是不真实的,不能作为定案证据;抗诉书认为录音带结合其他证据可以作为认定梁曙华受贿的辅助证据,以及已经排除合理怀疑的理由,不能成立;所谓的证人证言是否真实,取决于录音带内容是否真实,在录音带内容不真实的情况下,证人证言显然不能做到真实,而且抗诉书也认为相关证人证言并没有证实梁曙华受贿。因此,抗诉书认定梁曙华受贿,事实不清,证据不足,抗诉不能成立。
本院再审查明的事实与再审一审查明的事实基本一致。
本院再审认为:作为本案定案的证据主要有:录音带、证人证言和被告人供述,而这些证据均存在问题,定罪证据不足。 …
来源:中国裁判文书网
原公诉机关扬中市人民检察院。
原审被告人栾某,原系扬中市某厂厂长,中共党员。因涉嫌犯行贿罪于2000年6月20日被取保候审,同年7月14日被刑事拘留,21日被变更为取保候审,10月11日对其监视居住,19日被逮捕。2001年12月从扬中市看守所刑满释放。
辩护人翁文,江苏汇典律师事务所律师。
辩护人李卫,江苏汇典律师事务所律师。
扬中市人民检察院指控被告人栾某犯行贿罪、伪证罪一案,扬中市人民法院于2001年7月31日作出(2001)扬刑初字第102号刑事判决,以行贿罪判处栾某有期徒刑一年六个月,以伪证罪判处其有期徒刑六个月,决定执行有期徒刑一年七个月。该判决已发生法律效力。2003年上半年,栾某向江苏省高级人民法院提出申诉,2005年5月24日,江苏省高级人民法院作出(2005)苏刑审监字第009号通知,驳回了栾某的申诉。2012年10月24日本院作出(2011)镇刑监字第2号再审决定,决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭,于2013年11月19日公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院检察员张自旭出庭履行职务。原审被告人栾某及其辩护人翁文、李卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原扬中市人民法院一审判决认定:
行贿部分:
1998年3月至2000年4月,被告人栾某在担任扬中市某厂期间,为感谢时任扬中市某局局长陆某(已判刑)在其企业改制过程中的“照顾”以及为其审批年度特别奖中的“帮助”,先后五次向陆行贿人民币21万元。被告人栾某从陆某处直接获得非法超额奖金6万元。
伪证部分:
2000年6月、10月及2001年3月,在扬中市人民检察院对陆某受贿案的侦查、审查起诉以及本院对该案的二审庭审过程中,作为案件的重要证人,栾某为给陆某开脱罪责,对关系到案件能否准确认定的重要情节作虚假证词,掩盖事实真相。
原扬中市人民法院一审认为,被告人栾某为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,其行为构成行贿罪,其为罪犯陆某开脱罪责,在检察机关侦查、起诉和人民法院开庭审理过程中,故意作虚假证明,其行为构成伪证罪。栾某在侦查阶段认罪态度不好,但在庭审过程中,其对犯行贿罪、伪证罪均有了一定程度的认识,可予酌情处罚。遂作出判决,被告人栾某犯行贿罪判处有期徒刑一年六个月;犯伪证罪判处有期徒刑六个月,决定执行有期徒刑一年七个月。非法所得人民币6万元予以没收,上缴国库。
本院于2012年10月24日作出再审决定,决定对本案进行提审。
在再审审理中,原审被告人栾某申诉理由及其辩护人的辩护意见:
1、栾某没有行贿的主观动机和目的,所谓的“为感谢陆某审批年度特别奖和企业改制过程中的照顾和帮助,向陆某行贿”的说法不能成立;
2、栾某向陆某行贿21万元,仅有口供,而无其他证据印证,更何况本案口供也是前后不一;
3、栾某没有行贿资金的来源;
4、栾某的“翻供”是栾某澄清事实反映真相的自我辩护行为,不构成伪证罪。
综上所述,原审法院判定栾某犯“行贿罪”、“伪证罪”,数罪并罚判处有期徒刑一年七个月,认定事实不清、证据不足,应当改判栾某无罪。
江苏省镇江市人民检察院认为:栾某对其所犯罪行均有多次详细的有罪供述,并有亲笔所写的悔过书,同时还有相关书证、证人证言的佐证,真实可信。栾某自称在侦查期间受到检察机关变相的刑讯逼供,但栾某并没有足够的证据能证明,故仍应采信栾某原有的认罪供述。此外,陆某在“特别奖”发放及企业改制中利用其职务为栾某获取了不当利益。综上所述,原一审判决认定事实清楚,证据确凿充分、定性准确,量刑适当。建议法院驳回栾某的申诉,维持原判。
本院经再审查明:因群众举报栾某有侵占集体资产和向扬中市某局领导行贿等问题,扬中市纪律检查委员会于2000年6月12日上午8时对栾某进行“双规”,时间为6月12日至20日。其间,除6月12日8时至13日21时、6月12日8时至14时30分、6月14日19时至16日8时、16日18时至21日11时由扬中市纪律检查委员会对栾某进行审查外,其他时间均由扬中市人民检察院对栾某进行审讯。
2000年6月14日下午开始,栾某向扬中市人民检察院陆续交代行贿陆某21万元的事实,6月20日栾某被取保侯审。其间,栾某曾找到时任扬中市市委书记、市人大主任反映自己没有送钱给陆某。7月6日还通过其原厂法律顾问草拟了法律意见书提交给扬中市委、市人大及镇江市委、市人大,在意见书中反映了自己在“双规”期间,检察机关对其进行非法采取指供、引诱的方法,迫使栾某作出向陆某行贿21万元的虚假供述。至此,栾某第一次翻供。 …
来源:中国裁判文书网
监督机关:辽宁省锦州市人民检察院。
原公诉机关:辽宁省凌海市人民检察院。
原审上诉人(原审被告人):张廷军,男,1960年6月16日出生,汉族,辽宁省凌海市人,小学文化,农民,住辽宁省凌海市。因本案于1994年12月26日被辽宁省凌海市公安局收容审查,1995年3月20日被辽宁省凌海市检察院批准逮捕,1996年末被释放。
辩护人:刘瑞年,系辽宁卫华律师事务所律师。
辽宁省凌海市人民检察院于1995年5月5日以凌检刑起字(1995)第48号起诉书指控原审被告人张廷军犯交通肇事罪及原审附带民事诉讼原告人樊某2宝提出附带民事诉讼一案,辽宁省凌海市人民法院于1995年8月17日作出(1995)凌法刑初字第77号刑事附带民事判决,宣判后,被告人张廷军、附带民事诉讼被告人郑某1均不服,提出上诉。本院于1995年11月1日做出(1995)锦刑终字第66号刑事附带民事裁定:撤销凌海市人民法院(1995)凌法刑初字第77号刑事附带民事判决;发回凌海市人民法院重新审判。凌海市人民检察院于1995年12月29日指控被告人张廷军犯交通肇事罪,向凌海市人民法院提起公诉,凌海市人民法院于1996年2月1日作出(1996)凌法刑初字第6号刑事附带民事判决,宣判后,被告人张廷军、附带民事诉讼被告人郑某1均不服,提出上诉。本院于1996年5月14日做出(1996)锦刑终字第51号刑事附带民事裁定:撤销凌海市人民法院(1996)凌法刑初字第6号刑事附带民事判决;发回凌海市人民法院重新审判。凌海市人民法院于1999年11月30日作出(1999)凌法刑重字第4号刑事附带民事判决,宣判后,被告人张廷军、附带民事诉讼被告人郑某1均不服,向本院提出上诉。本院于2000年5月17日作出(2000)锦刑终字第6号刑事附带民事判决,该判决发生法律效力后,被告人张廷军、附带民事诉讼被告人郑某1不服,向本院提出申诉,本院于2000年8月29日以(2000)锦刑监字第22号驳回申诉通知书,驳回其二人的申诉。本院于2006年对原审被告人张廷军犯交通肇事罪一案再次立案复查,于同年11月30日以(2006)锦立监字第6号驳回申诉通知书,再次驳回其二人的申诉。其二人不服本院(2000)锦刑终字第6号刑事附带民事判决以及(2006)锦立刑监字第6号驳回申请通知,向辽宁省高级人民法院提出申诉。该院于2008年3月25日以(2008)辽立二刑监字第38号驳回通知书,驳回其二人的申诉。被告人张廷军不服凌海市人民法院(1999)凌法刑重字第4号刑事附带民事判决、本院(2000)锦刑终字第6号刑事附带民事判决和辽宁省高级人民法院(2008)辽立二刑监字第38号驳回通知,向最高人民法院立案一庭提出申诉,该庭于2010年6月25日以(2010)刑监字第159号立案一庭通知书,决定不对此案提起再审。被告人张廷军、附带民事诉讼被告人郑玉奎于2018年5月向辽宁省锦州市人民检察院提出抗诉申请。锦州市人民检察院于2019年2月28日做出锦检刑申再建<2019>1号再审检察建议书,向本院提出再审检察建议。本院于2019年9月16日作出(2019)辽07刑监1号再审决定:再审本案。本案审理过程中,附带民事诉讼原告人樊某2宝要求撤回附带民事一审起诉,本院于2020年6月9日作出(2019)辽07刑再5号刑事附带民事裁定:撤销凌海市人民法院(1999)凌法刑重字第4号刑事附带民事判决第二项和本院(2000)锦刑终字第6号刑事附带民事判决主文某“关于维持辽宁省凌海市人民法院(1999)凌法刑重字第4号刑事附带民事判决的第二项”的判项内容;准许附带民事诉讼原告人樊某2宝撤回民事一审起诉的请求。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。锦州市人民检察院指派检察员刘凤玉、李仁民出庭;原审被告人张廷军及其辩护人刘瑞年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省锦州市人民检察院再审检察建议认为,本院(2000)锦刑终字第6号刑事附带民事判决认定事实有误,适用法律不当。理由如下:1、认定的事实不清,据以定罪的证据不足,适用法律不当。第一,判决中没有对本案事实进行叙述,仅用“经审理查明:原判认定上诉人张廷军犯交通肇事罪并造成经济损失的基本事实清楚”进行表述,说明本案的事实不清或不能表述。第二,判决中用证人苗某1、金某、杨某的证言来推定张廷军驾驶车辆肇事,显然证据不足。2、现有证据相互矛盾,影响本案定性。公安机关在对张廷军驾驶车辆进行检验时,未发现有肇事痕迹的事实未被法院采信。其所提取的被害人所穿大衣左臀部位漆痕和被害人所骑自行车后座支架上提取到蓝色油漆,经省公安厅鉴定,与张廷军所驾驶的车辆上的油漆成分相同。公安机关据此认定张廷军驾驶车辆肇事这一结论,与其在对张廷军驾驶车辆进行检验时,未发现有肇事痕迹相矛盾。3、公安机关对肇事车辆进行排查,认定肇事车辆系张廷军驾驶,排查中是否有遗漏车辆,没有排除合理怀疑。综上,本案事实不清,证据不足,适用法律不当,没有排除合理怀疑。
原审被告人张廷军辩称:我驾驶的车没有肇事痕迹,我有人证、物证。原审被告人张廷军的辩护人认为,此案原一、二审判决事实不清,证据不足,适用法律错误。1、本案关于接触点出现两种观点,一个是死者大衣上的漆痕,法医鉴定死者没有肇事后的骨折,死者大衣上的漆点在后腰部位,椭圆形的滴落痕迹,不可能是交通肇事造成的。第二个观点是肇事车辆右叶板漆痕距离地面80厘米,而死者自行车接触点距离地面75厘米,高度不一致。不能形成接触点。2、关于证人。一、二审主要根据苗某1、金某两人证言,该二人的证言不能起到证明作用,苗某1距离案发地点50-70米左右,这么远的距离天还没有亮不能看到案发现场。金某的证言说是听苗某1说的。3、法医鉴定的问题,办案单位委托过司法鉴定部门鉴定过两次,但是两次鉴定结论含糊不清。一、二审判决张廷军有罪,有原则性的问题。
本院经再审查明,1994年11月11日6时许,凌海市公安交通警察大队接到报案:在凌海市境内右卫线2KM+500处,樊某1骑自行车由南向北行,被一台带挂蓝色大货车撞死,肇事后,大货车逃逸。同年11月18日,死者家属向凌海市交通警察大队反映,右卫个体运输户张廷军驾驶的辽宁53-×××××号大货车,当天早上6时出车,给人拉沙子,车主系郑某1。同年11月19日凌海市公安交通警察大队前往郑某1家,对其车辆进行检验,未发现有肇事痕迹,遂取下该车辆右叶子板的漆痕,送往辽宁省公安厅鉴定。辽宁省公安厅于1994年12月23日出具的《刑事技术检验报告》的结论为:死者樊某1棉大衣上擦蹭的兰色油漆与辽宁53-×××××号货车主车上提取的油漆种类相同。1994年12月26日,凌海市公安局对张廷军收容审查。凌海市交通警察大队于1994年12月29日出具的《交通事故责任认定书》做出责任认定:原审被告人张廷军负此次事故的全部责任。
又查明,张廷军在公安机关的侦查阶段及法院审理阶段,始终未做过有罪供述。
本案再审的争议焦点是:本案证据是否充分,依据现有证据能否认定原审被告人张廷军实施了交通肇事犯罪行为。本院认为,依据证据裁判原则,原一、二审载卷的证据不足以认定张廷军实施了交通肇事犯罪行为。
第一,无论在公安机关的侦查阶段,还是在法院的审理阶段,张廷军始终未做过有罪供述。其一,据载卷的审讯笔录显示,公安机关办案人员于1994年12月26日、1995年1月4日、1995年2月20日分别对张廷军所作的三次讯问笔录中,张廷军始终未供述实施交通肇事犯罪行为。公安机关办案人员于1995年1月24日对张廷军所作的讯问笔录中,张廷军的回答内容之间相互矛盾,亦不能凭此认定张廷军做过交通肇事有罪供述。其二,张廷军在原一审法院(1995)凌法刑初字第77号、(1996)凌法刑初字第6号、(1999)凌法刑重字第4号案件的庭审中,始终未做过实施交通肇事犯罪行为的供述。在本院(2000)锦刑终字第6号案件中,承办法官对张廷军讯问时,张廷军仍否认实施过交通肇事犯罪行为。
第二,本案原一、二审中证明有罪和证明无罪的证人证言同时存在,且相互间矛盾没有得到合理排除。本案原一、二审据以认定张廷军实施交通肇事犯罪行为有3位证人的证言,其中,苗某1证实肇事嫌疑车辆的颜色为蓝色,是一主一挂,与张廷军驾驶车辆的特征相符。金某证实骑自行车的男子所穿大衣的颜色与被害人所穿大衣颜色一致;杨某证实案发当天,其乘郑某1家的车回部队,车速为50-60公里/每小时。同时,本案中的三位证人:郑某2、张某1、张某2作为张廷军驾驶车辆的跟车人;另一位证人杨某作为同乘人,均证实未看到张廷军驾驶车辆发生交通肇事。可见,本案认定有罪的证据方面,苗某1、金某的证言仅能证实涉案车辆颜色和被害人大衣的颜色,而不能直接证明张廷军驾驶车辆发生交通肇事的事实。鉴于本案证明有罪的证人证言和证明无罪的证人证言同时存在,证明的内容截然相反、相互矛盾,而一、二审刑事附带民事判决在并未排除4位证人的证言所证明无罪事实存在可能性的情况下,只采信证明有罪的2位证人的证言,系违反了证据全面审查的原则和疑罪从无的原则,故认定张廷军犯交通肇事罪存在证据不足的问题。
第三,本案中公安机关针对张廷军驾驶的车辆涉嫌交通肇事所做的涉及油漆方面的鉴定结论和交通事故责任认定书,作为定案方面的重要证据并没有达到“确实、充分”的证明标准。首先,公安机关做出的张廷军在涉案交通事故中负全部责任的认定,缺乏有力证据支持。根据凌海市公安交通警察大队出具的《九四年十一月十二日重大交通事故综合材料》所载明的内容,凌海市公安交通警察大队在未发现张廷军驾驶车辆有肇事痕迹的情况下,采取了在车辆右叶子板上取漆,与死者身上大衣留下的漆痕一同送交鉴定的做法。因所送交鉴定的车辆油漆并非来源于车辆肇事痕迹,在此情况下,所作的车辆取样油漆与死者身上大衣留下漆痕的比对鉴定,缺乏车辆取样油漆材料来源真实、可靠的事实基础,其结果必然导致鉴定结论缺乏客观性。再者,油漆鉴定从其性质上讲,属于种类物鉴定,其结论不具有排他性、唯一性。辽宁省公安厅在1994年所作的刑事技术检验报告(即:<1994>辽公科化185号)的鉴定结论为:死者樊某1棉大衣擦蹭的兰色油漆与辽宁53-×××××号货车车主提取的油漆种类相同;在1995年所作的刑事技术检验报告(即:<1995>辽公科化298号)的鉴定结论为:死者大衣背部擦蹭的兰色油漆及自行车货架擦蹭兰色油漆与嫌疑车辆(车号:辽宁53-×××××)主车兰色油漆无机组份种类相同。根据辽宁省公安厅《检验鉴定补充说明》中的解释说明,以上两次鉴定结论中“种类相同”的含义为“根据(油漆)元素种类及含量结论为对应相同”。而凌海市公安交通警察大队综合材料表述为“鉴定结果与死者身上大衣留下的漆痕相符”,“相符”与鉴定结论中的“种类相同”并非同一概念。因而,凌海市公安交通警察大队在无证据证明涉案车辆存在肇事痕迹,且送交的油漆鉴定结论不具有排他性、唯一性的情况下,即在交通事故责任认定书中认定张廷军负该起事故的全部责任,缺乏证据支持,本院不予以采信。
综上,本院认为,本案中涉及证明有罪和证明无罪的证人证言之间的矛盾没有得到合理排除,涉及证明有罪的另2份重要证据,即公安机关出具的鉴定结论和交通事故责任认定书均未达到“确实、充分”的证明标准。原审被告人张廷军亦始终未做过有罪供述。据此,原审中,检察机关指控张廷军驾驶车辆将被害人樊某1撞倒致其死亡,以及原一、二审法院认定原审被告人张廷军驾驶车辆将被害人樊某1刮倒致其死亡,因所依据的证据不充分,指控及认定犯罪的证据均不能形成完整的证明体系,故检察机关指控的事实和原一、二审法院认定的事实均不能成立。本院对原审中检察机关的指控不予支持。原一、二审刑事附带民事判决认定事实不清、证据不足,以交通肇事罪对原审被告人张廷军判处刑罚,属于适用法律错误,本院予以纠正。
本案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条、第二百五十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第二款之规定,判决如下:
来源:中国裁判文书网
抗诉机关江西省都昌县人民检察院。
原审被告人杨发育,男,1968年10月8日出生,汉族,专科文化,教师,户籍所在地江西省都昌县,住都昌县。因涉嫌犯开设赌场罪,2015年4月27日被刑事拘留;同年5月22日被都昌县公安局取保候审;2019年4月3日被都昌县公安局监视居住;同年8月20日被都昌县人民检察院取保候审;2020年2月26日被都昌县人民法院取保候审。
辩护人杨振文,江西准星律师事务所律师。
原审被告人杨经议,男,1976年1月27日出生,汉族,专科文化,务工,户籍所在地江西省都昌县,住都昌县。因涉嫌犯开设赌场罪,2015年4月27日被刑事拘留;同年5月22日被都昌县公安局取保候审;2019年4月3日被都昌县公安局监视居住;同年8月20日被都昌县人民检察院取保候审;2020年2月26日被都昌县人民法院取保候审。
原审被告人江波,男,1987年5月14日出生,汉族,初中文化,无业,户籍所在地江西省都昌县,住都昌县。因涉嫌犯开设赌场罪,2015年4月27日被刑事拘留;同年5月22日被都昌县公安局取保候审;2019年3月28日被都昌县公安局监视居住;同年8月20日被都昌县人民检察院取保候审;2020年2月26日被都昌县人民法院取保候审。
江西省都昌县人民法院审理江西省都昌县人民检察院指控原审被告人杨发育、杨经议、江波犯开设赌场罪一案,于2020年4月29日作出(2020)赣0428刑初64号刑事判决。宣判后,都昌县人民检察院认为原判认定事实和适用法律错误,提起抗诉。本院依法组成合议庭,于2020年7月20日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员刘士豪出庭履行职务,原审被告人杨发育、杨经议、江波及其辩护人杨振文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2015年3月下旬,伍福全(犯开设赌场罪,已判刑)等人在都昌县城东湖广场边“畅客”商店二楼套房开设赌场,赌博方式为利用麻将打三至五百元的都昌栽宝、利用纸牌打斗牛。抽头方式为栽宝抽百分之十,斗牛蒙庄10000元以下抽100元,10000元以上抽百分之三。伍福全安排江波在赌场负责抽头和倒水,期间江波共领取报酬2500余元。杨经议借款给在赌场参赌的人员。2015年4月初,杨发育夫妇在都昌县城皇冠大酒店412、312房间组织他人利用麻将打“栽宝”、“无当”进行赌博,抽头渔利三四千元左右。
原审被告人杨发育、杨经议、江波无前科,2015年4月26日被公安机关传唤到案。
上述事实,有原公诉机关举证的受案登记表、常住人口信息表、前科情况说明、办案说明、证人冯某1、冯某2、吴某、刘某、邵某1、江某1、江某2、詹某、林某、邵某2的证言、原审被告人杨发育、杨经议、江波及同案犯伍福全的供述等证据以及辩护人举证的借条、同案犯伍福全的供述、证人冯某2、吴某、刘某、江某3、曹某的证言等证据证实。
原判认为,原审被告人杨发育在都昌县城东湖广场边“畅客”商店二楼套房开设赌场的证据不充分,不能排除合理怀疑,不足以证明原审被告人杨发育构成开设赌场罪。
杨发育夫妇在都昌县城皇冠大酒店412、312房间多次组织他人赌博,获利三四千元,其违法所得累计未达到5000元以上的刑事案件定罪处罚标准,原审被告人杨发育在此案中不构成犯罪。
原审被告人杨经议借钱给在赌场参赌的人员,其借款行为不受赌场的指使和管理,杨经议与参赌人员发生借贷关系,不是为赌场提供资金,不能认定为开设赌场罪的共犯。又因没有证据证实向杨经议借款的参赌人员构成赌博罪,所以也不能认定杨经议为赌博罪的共犯。
原审被告人江波受雇在赌场抽头,主观上明知是为赌场工作,客观上为赌场的运营提供了帮助,构成开设赌场罪共犯。原审被告人江波在共同犯罪中起辅助作用,是从犯,可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条、第二百条,参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定,判决:一、原审被告人杨发育无罪。二、原审被告人杨经议无罪。三、原审被告人江波犯开设赌场罪,免予刑事处罚。
宣判后,都昌县人民检察院抗诉称,
1.原判认为杨发育在都昌县城江湖广场边“畅客”商店二楼套房开设赌场证据不充分,属于运用证据错误。
2.原判认为杨经议借钱给参赌人员,不是为赌场提供资金,不能认定为开设赌场罪的共犯,属于适用法律错误。
九江市人民检察院支持抗诉称,
1.杨发育在“畅客”商店二楼是否与他人合伙开设赌场的证据之间存在矛盾,且无证据证明杨发育在该赌场出资或参与经营管理,因此指控杨发育与伍福全共同开设赌场证据不足;
2.杨发育、刘某在皇冠酒店利用麻将机组织多人赌博,并抽头渔利,其行为构成开设赌场罪。原判将此行为定性为聚众赌博,属于适用法律错误。
3.杨经议作为参赌人员,明知伍福全开设赌场,仍然在赌场上向其他参赌人员高利贷,客观上起到了帮助赌场经营的作用,应当认定为开设赌场的从犯。原判认为借款行为不受赌场指使和管理,不能认定共犯,属定性错误。 …
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公诉机关河北省尚义县人民检察院。
被告人安永飞,女,1972年9月18日出生,户籍所在地河北省尚义县,汉族,初中文化,群众,农民,捕前住河北省尚义县。2016年10月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留,同年11月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。2018年5月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。
尚义县人民检察院以尚检公诉刑诉[2017]16号起诉书指控被告人安永飞犯寻衅滋事罪,于2017年4月5日向本院提起公诉。2017年12月29日因犯寻衅滋事罪被尚义县人民法院以(2017)冀0725刑初15号判决书判处有期徒刑一年六个月。宣判后,被告不服,上诉于张家口市中级人民法院。2018年2月26日张家口市中级人民法院以原判决认定事实不清,证据不足,撤销了尚义县人民法院(2017)冀0725刑初15号判决书,发回本院重新审理。2018年3月27日本院重新立案后,依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。尚义县人民检察院指派检察员赵某出庭支持公诉,被告人安永飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
尚义县人民检察院指控,被告人安永飞自2014年3月31日至今共进北京中南海周边、天安门地区非访八次,严重扰乱了信访秩序,被北京市公安局依法训诫八次、被河北省尚义县公安局依法行政处罚七次,仍不悔改。在2016年10月27日,党的十八届六中全会在北京召开期间,其又到北京市非访。其还在互联网上多次发表言论,侮辱、诽谤、诋毁党和政府。据此,公诉机关认为,被告人安永飞的上访事项有关部门多次予以答复,北京市公安局多次予以训诫,尚义县公安局多次予以行政处罚,仍携带材料到北京市重点地区敏感部位非访,严重扰乱了社会秩序。在追加起诉决定书中指控,被告人安永飞利用网络,在百度贴吧、天涯杂谈、张家口贴吧等多次辱骂尚义县公安局民警冯某、程某2、刘占领等人,利用网络辱骂原张家口市委书记侯亮,给上述人员造成了恶劣影响。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定,应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。公诉机关当庭出示了证人证言,被告人供述与辩解,被告人的笔记本电脑,训诫书,行政处罚决定书,上访事项回复,网络电子数据检验报告及光盘等证实被告人的行为已构成寻衅滋事罪,诉请依法判处。
被告人安永飞在庭审中做了无罪辩解。其辩称:1.定性错误。上访是公民的合法权利,被告人只是因当地村委会贪污退耕还林款、林业局乱砍滥伐、官商勾结强占民田等事项上访维权,在中南海、天安门上访从未实施过诸如辱骂殴打他人、示威游行、抛撒传单等在公共场所起哄闹事、扰乱公共秩序的行为。2.起诉书指控的事实纯属捏造虚构。对被告人在中南海周边、天安门地区进行了八次非访,扰乱了信访秩序的指控没有法律依据。被告人在2014年和2015年也去过上述地方上访,但因没有到当地马某接济服务中心登记,而没有按非访指控。事实是如果到马某登记,上访人户籍地党政部门就会受到扣分和处罚,就会认定是非访,而我国刑法并没有规定非访就构成寻衅滋事罪。3.据以定案的主要证据训诫书系伪造。训诫书的来源不明,七份中只有一份是原件,承办民警签字不全或者没有签字,训诫书没有载明被告人在中南海周边、天安门地区实施了那些危害社会秩序的行为。4.扣押的笔记本电脑、手机和携带上访资料上访与本案无关联性。被告人在2014年携带笔记本电脑,是为了节省时间,边坐车边写材料,尚义县公安机关扣押后多次通知被告人及家人取回,因是非法扣押被告人一直拒绝取回,到2016年却成为犯罪证据,并根据其得出了电子数据检验报告,该证据不能采信。被告人携带信访材料进行上访维权是正常的合法途径,不能因为携带信访材料上访就认定犯罪。只有在中南海、天安门上访时为了引起人们的关注或者起哄闹事而散发、张贴、抛撒信访资料,才能证明寻衅滋事指控属实。5.被告人在网上发表的言论,是实行舆论监督,只是监督方式比较原始初级;由于输入法的原因导致她在网上输入同音字,出现了侯亮的另一个名称,是被告人的粗心大意造成的,