李某某、李和成贪污罪再审刑事判决书

（2019）川刑再14号

抗诉机关四川省人民检察院。

原审被告人李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，四川省南江县人，初中文化，南江县元潭镇凉水井村原党支部书记，住四川省南江县。2016年8月20日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审，2017年12月14日被逮捕。因本案被判处有期徒刑一年，现已刑满释放。

指定辩护人张文樵，四川华敏律师事务所律师。

原审被告人李和成，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，四川省南江县人，初中文化，南江县元潭镇人民政府原森林管护员，住四川省南江县。2009年4月23日因犯玩忽职守罪被免予刑事处罚，2010年6月29日又因犯玩忽职守罪被判处拘役二个月，缓刑六个月。因本案被判处拘役二个月，缓刑三个月。

指定辩护人李善荣，四川督政律师事务所律师。

四川省南江县人民法院审理四川省南江县人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污罪、职务侵占罪，原审被告人李和成犯贪污罪一案，于2017年12月22日作出（2016）川1922刑初230号刑事判决。被告人李某某不服，提出上诉。四川省巴中市中级人民法院于2018年9月6日作出（2018）川19刑终63号刑事判决。该判决发生效力后，四川省人民检察院认为二审判决确有错误，依照审判监督程序向本院提出抗诉。本院经审查后决定对本案进行再审，并依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员罗娜出庭履行职务，原审被告人李某某及其指定辩护人张文樵、原审被告人李和成及其指定辩护人李善荣到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

四川省南江县人民法院一审判决认定，2011年4月至9月，被告人李某某、李和成等人利用协助政府或受政府委派具体落实巴陕高速公路建设征地工作的职务便利，合谋采取将属于集体的3.59亩林地面积写在私人名下的方式，套取巴陕高速公路林地补偿资金并予以私分。李某某、李和成等人以何长芬名义套取林地补偿资金38799.20元、以王某名义套取林地补偿资金17514.90元、以冷开松名义套取林地补偿资金23279.60元，共计79593.70元。李某某个人获款38799.20元，李和成个人获款5000元。

2013年11月，南江县元潭乡人民政府将巴陕高速公路南江段项目凉水井村境内的线外附属工程（南江县元潭乡凉水井村老S101线改路恢复工程、凉水井大桥处人行道工程）委托给凉水井村实施。2014年1月，工程验收后，元潭乡政府支付给凉水井村工程款267790元，同年4月通过元潭村转支19500元工程款。李某某利用其担任凉水井村村支书的职务便利，采取虚报支出的方式，将集体工程款164220元非法占为己有。

四川省南江县人民法院一审判决认为，被告人李某某、李和成利用协助政府或受政府委派从事公务的职务便利，与他人共谋侵占国家资金79593.70元，李某某个人获款38799.20元，李和成个人获款5000元，二被告人的行为均构成贪污罪。李某某利用担任村支部书记的职务便利，将集体财产164220元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。李某某犯数罪，依法应当数罪并罚。在李某某、李和成贪污犯罪中，李某某起主要作用，系主犯；李和成起次要作用，系从犯，对从犯依法应当从轻处罚。李和成到案后如实供述其罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。

四川省南江县人民法院一审判决：一、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，总和刑期一年七个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人李和成犯贪污罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人李某某、李和成在南江县人民检察院退缴的涉案赃款予以没收，上缴国库。继续追缴被告人李某某职务侵占所得赃款164220元。

李某某上诉称，原判认定李某某、李和成利用协助政府或受政府委派从事公务的职务便利，与他人共谋侵占国家林地征收补偿资金79593.70元不当，李某某主观上是为集体建设，不构成贪污罪；李某某个人承包了巴陕高速公路南江段项目凉水井村境内的线外附属工程，不构成职务侵占罪。

四川省巴中市中级人民法院二审判决认定的事实、证据与一审一致。

四川省巴中市中级人民法院二审认为，李某某系凉水井村支书，其与李和成等其他国家工作人员共谋将案涉集体林地补偿资金记入个人名下予以私分，犯罪对象明确指向该村集体财产，李某某首先提议，掌握赃款并支配，实际分赃最多，应认定为主犯，李和成应认定为从犯。李某某主观上具有非法占有村集体林地补偿资金的故意，并有同案参与人李和成的供述及证人张某、廖某、王某证言证实。依照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条的规定，本案李某某、李和成共谋将集体所涉林地补偿资金据为己有的行为应构成职务侵占罪。故原判认定李某某、李和成侵占国家林地征收补偿资金79593.7元的行为构成贪污罪定性不当，二审予以纠正。

四川省巴中市中级人民法院二审判决:一、撤销四川省南江县人民法院（2016）川1922刑初230号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2017年12月14日起至2018年11月29日止）；三、原审被告人李和成犯职务侵占罪，判处拘役二个月，缓刑三个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；四、追缴上诉人（原审被告人）李某某、原审被告人李和成犯罪所得赃款，返还四川省南江县元潭镇凉水井村。

四川省人民检察院抗诉称，依照全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财物的，应当以贪污罪论处，李某某协助元潭乡政府从事行政工作符合该解释第四款“土地征收、征用补偿费用的管理”的规定，其身份应当以国家工作人员论，李和成本身即为国家工作人员，林地征收补偿费用在元潭乡政府拨付到凉水井村集体账户前仍然属于乡政府管理的国家资金，而非村集体资金，李某某、李和成等人共同犯罪行为的对象是国家财产，其二人的共同犯罪行为不构成职务侵占罪，而均应当以贪污罪定罪处罚，且应并处罚金，二审判决认定事实不清，定性和适用法律错误，且取消罚金属于量刑畸轻。

李某某及其指定辩护人辩称，案涉林地补偿款于集体资金，李某某处置林地补偿款仅是行使村支书的职权，而并未利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，不应认定为国家工作人员，不构成贪污罪；案涉工程是李某某自己私人承包的，故工程款应由李某某获得，李某某也不构成职务侵占罪。

李和成及其指定辩护人辩称，李和成未参与共谋，犯罪金额不大，认罪态度好，案发后退还了全部赃款，请法庭依法判处。

经本院再审审理查明的事实和证据与原审一致。

本院认为，全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：……（四）土地征收、征用补偿费用的管理；……。村民委员会等基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三八十六条受贿罪的规定”，本案中，根据《中共元潭乡委员会、元潭乡人民政府关于的通知》等文件规定，李某某、李和成系工作领导小组成员，其职责包括负责监督管理青苗林地的登记、补偿核算及征地拆迁补偿资金的管理使用等工作，因此李某某作为凉水井村村支书，协助元潭乡政府从事林地征收补偿费用的相关行政工作，符合全国人大解释第四款“土地征收、征用补偿费用的管理”的规定，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其身份应当以国家工作人员论，林地征收补偿费用在元潭乡政府拨付到凉水井村集体账户前属于乡政府管理的国家资金，而非村集体资金，李某某与他人在政府拨付的补偿款到凉水井村集体账户前共谋将部分补偿款私分，其行为属于利用职务上的便利贪污公共财物，应当以贪污罪论处，李某某辩称其处置的是集体资金的理由不能成立。李和成作为政府森林管护员，系国家工作人员，其共同参与他人贪污林地补偿款，也构成贪污罪。

李某某利用担任凉水井村村支书的职务便利，采取虚报支出的方式，将巴陕高速公路南江段项目凉水井村境内的线外附属工程的工程款中的164220元非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。李某某辩称其工程是其自己私人承包的，经查，相关承包协议、会议纪要、工程款转账支票、领条等书证，参与工程协调、组织、实施的证人斯某、张某、黄某的证言，均证实案涉工程系被委托给凉水井村集体实施而非由个人承包，李某某的辩解意见不能成立。

综上，原审被告人李某某、李和成利用协助政府从事林地征收的职务便利，共同侵占国家资金79593.70元，李某某个人获款38799.20元，李和成个人获款5000元，其二人的行为均已构成贪污罪。李某某利用担任村支部书记的职务便利，将集体财产164220元非法占为己有，数额较大，其行为还构成职务侵占罪。李某某犯数罪，依法应当数罪并罚。在李某某、李和成贪污的共同犯罪中，李某某起主要作用，系主犯；李和成起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。李和成到案后如实供述其罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。二审判决认定李某某、李和成共同犯罪行为构成职务侵占罪，定罪不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销四川省巴中市中级人民法院（2018）川19刑终63号刑事判决；

二、原审被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月10日起至2021年3月9日止）；

三、原审被告人李和成犯贪污罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。鉴于其缓刑考验期之前已履行完毕，不再执行）；

四、原审被告人李某某、李和成在南江县人民检察院退缴的涉案赃款予以没收，上缴国库，继续追缴李某某职务侵占所得赃款164220元。

本判决为终审判决。

审判长　任　冀　川

审判员　蒋　　　艳

审判员　卢　　　忠

二〇二〇年九月十日

书记员　杨爽(兼)