谢飞鸣、朱某某故意杀人、虐待二审刑事裁定书

原公诉机关广东省深圳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）谢飞鸣，男，l995年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省陆丰市，暂住深圳市光明区，因本案于2018年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。

辩护人石绍纯，广东广和律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）朱某某，女，l996年8月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省陆丰市，暂住深圳市光明区，因本案于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现已取保候审。

辩护人黄丽荣，广东鹏商律师事务所律师。

广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人谢飞鸣犯故意杀人罪、虐待罪，被告人朱某某犯虐待罪一案，于2019年12月11日作出（2019）粤03刑初582号刑事判决。宣判后，原审被告人谢飞鸣不服，提出上诉。我院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、提审、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2018年3月，被告人谢飞鸣租住在深圳市光明区公明街道上村下辇牌坊2巷1栋504房，被告人朱某某离婚后带着女儿被害人朱某1(xxxx年xx月xx日出生)与谢飞鸣同居共同生活。由于朱某1年幼爱哭，引起朱某某与谢飞鸣的不满，于是，俩被告人经常用手殴打朱某1，后来认为用手殴打效果差，二被告人用衣架抽打朱某1。谢飞鸣甚至用铁管戳朱某1的胸部，用烟头烫朱某1手指，朱某某不制止，不报警，任由谢飞鸣殴打朱某1，造成朱某1身上多处瘀青、胸部多处擦伤、多只手指皮肤缺损。2018年9月17日21时许，因朱某1哭，谢飞鸣用手殴打朱某1，见朱某1仍不停止哭声，谢飞鸣就用力推搡朱某1双肩，致朱某1头部撞墙。谢飞鸣又将朱某1推倒在纸箱上。朱某1站起来后仍然哭泣，谢飞鸣就用双手将朱某1高高举起，将朱某1重重地摔在地上。当朱某1再次从地上站起来时，谢飞鸣再次将朱某1举起，第二次将朱某1摔在地上。此时，朱某某在房间内不出来制止谢飞鸣的殴打行为。不久，朱某1出现昏迷状态。朱某某打120救助。120救护车出诊医生在120救护车抢救朱某1时，发现朱某1身上有淤青，头部有肿块，怀疑朱某1受到家暴虐待而报警。朱某1经抢救，仍不能自主呼吸，全靠呼吸机和药物维持生命。朱某某坚决要求出院。2018年9月25日凌晨，朱某某约了救护车将朱某1转运到惠州，朱某1被朱某某抱离救护车后死亡。经鉴定：死者朱某1胸部有多处擦伤。手指有多处类圆形皮肤缺损，左踝关节外侧及外前方有皮出血。根据死者头面部多处挫伤，左右额部、左颞顶部大面积头皮下血肿，左颞骨、左顶骨骨折线，左额部、右额顶部、左枕部蛛网膜下腔出血，分析朱某1系外伤性颅脑损伤死亡。

原审认定上述事实，有物证、书证、现场勘验检察笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据、证人证言及被告人供述等证据予以证实。

原审根据上述事实和证据认为：被告人谢飞鸣、朱某某无视国法，长期虐待共同生活的家庭成员被害人朱某1，情节恶劣，其行为均已构成虐待罪；谢飞鸣多次摔打朱某1，伤害被害人身体并致被害人死亡，其行为还构成故意伤害罪，依法应予数罪并罚。在本案虐待共同犯罪中，谢飞鸣起主要作用，是主犯，应按照参与的全部犯罪处罚；朱佳慧起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。综合考虑本案的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百六十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人谢飞鸣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，犯虐待罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年。（二）被告人朱佳慧犯虐待罪，判处有期徒刑一年六个月。（三）扣押在案的作案工具衣架、钢管等，予以没收，由扣押机关依法处理。

上诉人谢飞鸣上诉提出：1.朱佳慧的口供存在问题和矛盾，我曾说要弄死朱某1的话只是气话。2.我在公安机关的供述与我所说并非一致，是在派出所诱导的情况下签字确认的。所谓“用力摇晃小孩、推小孩撞到墙、两次把小孩摔在纸箱上、情绪很激动，在床上摔过她一次”均与事实不符。3.法医鉴定所说的被害人头上的伤是分为三次所形成的，并不是说都是当晚造成，被害人之前曾经自己摔跤，很重地撞到额头，平时也经常摔倒，可能存在自行碰撞。现有证据不能证实被害人的伤都是我造成的，也不能否定被害人可能是从纸箱上摔下来撞到墙角形成头部的伤。4.我与被害人相某，对她有感情，平时也很照顾她的生活，出事后我积极筹款，一心想要救治她，并不想看到被害人死亡结果的发生。希望能给予公正的判决。

上诉人谢飞鸣的辩护人辩护提出：1.谢飞鸣不构成故意伤害罪、虐待罪。第一，谢飞鸣主观上没有要伤害和虐待被害人的故意，谢飞鸣并不是毫无理由的打骂被害人，其打骂行为往往是在被害人哭闹不听话情况下发生，其打骂被害人行为与其教育认知水平是有关系的，认为通过打人的方式可令小孩停止哭泣。第二，从朱佳慧的供述可知，谢飞鸣并没有不喜欢和反感被害人，平时也给被害人买某、给被害人洗澡，说明谢飞鸣没有伤害被害人的心理动机。第三，谢飞鸣在以自己所理解的教育方式对待被害人的过程中，被害人母亲没有反对，有时被害人母亲也采用打人方式对待孩子啼哭。至于被害人被打身亡，既与谢飞鸣教育方式失手过重有关，也与朱佳慧转院放弃治疗有一定关系。2.如果认定谢飞鸣构成犯罪，也存在以下几个方面的从轻、减轻处罚情节。第一，即使谢飞鸣构成犯罪，也是构成故意伤害罪，不构成虐待罪。本案被害人死亡是因最后一次伤害行为所致，无证据表明此前的虐待行为有致被害人重伤的严重后果，故根据“不告不理”原则，不能对谢飞鸣之前的虐待行为追究刑事责任。一审法院认定谢飞鸣犯虐待罪程序违法，无合法依据。第二，本案被害人的死亡结果与朱佳慧的行为有一定的因果关系。第三，谢飞鸣在2019年9月19日接到公安机关传讯后，如实地供述案件事实经过，具有坦白情节。

原审被告人朱佳慧的辩护人辩护提出：一审判决判处朱佳慧有期徒刑一年六个月，量刑偏重。1.朱佳慧在共同犯罪中起次要作用，且情节轻微，对其依法应当减轻或者免除处罚。没有证据证明朱佳慧残忍殴打过被害人。朱佳慧本人承认在女儿哭闹或不听话时，偶尔有打骂行为，但应属于母亲对小孩管理、教育的正常、合理范畴，没有证据证明朱佳慧对被害人实施过刑法第二百六十条规定的“情节恶劣”的行为。2.朱佳慧如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，要求对朱佳慧免除处罚。

经审理查明：2018年3月，上诉人谢飞鸣租住在深圳市光明区公明街道上村下辇牌坊2巷1栋504房，被告人朱某某离婚后带着女儿被害人朱某1(xxxx年xx月xx日出生)与谢飞鸣同居共同生活。由于朱某1年幼爱哭，引起朱某某与谢飞鸣的不满，于是，二人经常用手殴打朱某1，后来认为用手殴打效果差，二人又用衣架抽打朱某1。谢飞鸣甚至用铁管戳朱某1的胸部，用烟头烫朱某1手指，朱某某不制止，不报警，任由谢飞鸣殴打朱某1，造成朱某1身上多处瘀青、胸部多处擦伤、多只手指皮肤缺损。2018年9月17日21时许，因朱某1哭，谢飞鸣先用手殴打朱某1，见其仍不停止，谢飞鸣就用力推搡朱某1双肩，致其头部撞墙。谢飞鸣又将朱某1推倒在纸箱上，朱某1站起来后仍然哭泣，谢飞鸣用双手将朱某1高高举起，将其重重地摔在地上。当朱某1再次从地上站起来时，谢飞鸣再次将其举起，第二次将朱某1摔在地上。此时，朱某某在房间内未出来制止谢飞鸣的殴打行为。不久，朱某1出现昏迷状态。朱某某打120求助。120救护车出诊医生在120救护车抢救朱某1时，发现朱某1身上有淤青，头部有肿块，怀疑朱某1受到家暴虐待而报警。朱某1经抢救，仍不能自主呼吸，全靠呼吸机和药物维持生命。朱某某坚决要求出院。2018年9月25日凌晨，朱某某约了救护车将朱某1转运到惠州，朱某1被朱某某抱离救护车后死亡。经鉴定：死者朱某1胸部有多处擦伤。手指有多处类圆形皮肤缺损，左踝关节外侧及外前方有皮下出血。根据死者头面部多处挫伤，左右额部、左颞顶部大面积头皮下血肿，左颞骨、左顶骨骨折线，左额部、右额顶部、左枕部蛛网膜下腔出血，分析朱某1系外伤性颅脑损伤死亡。

上述事实，有以下证据证实：

1.受案登记表、立案决定书等证实：2018年9月17日，深圳市公安局公明派出所接报警称：其是宝田医院医生，刚接到一名摔伤窒息小孩（1岁10个月大），现转到公明医院急诊科，公明医院称小孩存在被家暴的情况，需要报警处理。当日，公安机关对本案立案侦查。

2.抓获经过证实：公安机关于2018年9月19日抓获谢飞鸣；2018年9月21日，朱某某接民警电话到公安机关接受调查。

3.搜查笔录、提取笔录、扣押清单等证实：侦查机关对案发的光明区公明街道上村下辇牌坊二巷1栋504房进行搜查，提取并扣押衣架一个，小钢管一根、纸箱一个；提取朱某2与朱某某某信聊天记录。

4.身份证明材料证实：被告人谢飞鸣、朱某某的身份情况。

5.深圳宝田医院医疗转运护送协议书（由黄某提供）证实：2018年9月25日，宝田医院按照朱佳慧的要求转运患者朱某1前往博罗县龙溪镇。

6.被害人朱某1住院病案（中国科学院大学深圳医院）证实：朱某1于2018年9月17日23：05分入院，2018年9月25日00：30分出院。入院时：被害人全身多处皮肤瘀青，左颜面部、颈部、前胸、右手大拇指、左手大拇指及食指皮肤挫伤，左耳后大面积头皮血肿。出院诊断：特重型闭合性颅脑损伤；心跳呼吸骤停、心肺复苏术；多脏器功能衰竭；双肺挫伤；双侧胸腔小量积液；全身多处皮肤软组织挫伤。

7.现场勘验笔录证实：中心现场位于广东省深圳市光明区公明街道上村下辇旧村1排8栋504房。在现场客厅东北角摆放为一个煤气灶包装箱，箱子高约0.2M，长约0.8M，宽约0.5M，表面有明显凹陷痕迹，盖子表面可见两处疑似血痕。打开包装箱可见内部装载的泡沫呈碎裂状，可见两处疑似血迹。公安人员从现场提取多处血痕、小铁管、绿色衣架。

8.深圳市光明新区公安司法鉴定中心出具的法医学尸体检验鉴定书证实：被害人尸长87CM，胸部正中处见3.0×1.3cm擦伤，左乳头外上方见0.6×0.3cm、0.5×0.2cm、0.3×O.1cm三处擦伤。左手拇指指腹见一0.6×0.6cm类圆形皮肤缺损，已结痂；左手食指中节掌侧见一0.6×0.6cm类圆形皮肤缺损，已结痂；右手拇指指腹见一0.7×0.5cm类圆形皮肤缺损，已结痂；左踝关节外侧及外前方见一7.5×2.5cm皮下出血。头面部有多处皮下出血，右枕部有两处头皮挫伤。死因分析：根据死者头面部多处挫伤，左右额部、左颞顶部大面积头皮下血肿，左颞骨、左顶骨骨折线，左颞肌肌肉出血，脑回増宽、脑沟变浅，左颞顶部硬膜下血肿，左额部、右额顶部、左枕部蛛网膜下腔出血，分析朱某1系外伤性颅脑损伤死亡。死者朱某1系颅脑损伤死亡。

9.广东省深圳市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定书证实：（1）现场客厅东墙上疑似血痕擦拭子1、现场纸箱盖子东侧疑似血迹擦拭子、现场纸箱东侧泡沫疑似血痕擦拭子、现场客厅北墙上疑似血迹擦拭子1、现场西墙床架旁地面上血痕擦拭子、现场纸箱西侧泡沫疑似血痕擦拭子、现场纸箱西侧盖子疑似血痕擦拭子、现场客厅北墙上疑似血迹擦拭子2检出的STR分型与深公(司)鉴(DNA)字〔2018〕10360号鉴定书中死者朱某1的STR分型相同，似然率为3.35×1027。（2）现场客厅东墙上疑似血痕擦拭子2检出混合STR分型，包含深公(司)鉴(DNA)字〔2018〕10360号鉴定书中死者朱某1的STR分型。

10.广东省深圳市公安局刑事科学技术研究所出具的深公(司)鉴(DNA)字〔2018〕10360号鉴定书证实：在排除同卵多胞胎和近亲的前提下，不排除死者母亲朱佳慧和死者朱某1符合亲生关系。

11.深圳市人民检察院检察技术出具的法医证据审查分析意见书内容为：1、被害人符合严重颅脑损伤死亡。三条骨折线部位、方向、着力点均不同，表明为三次不同的暴力作用形成，可以排除减速性损伤（多形成对冲伤）等一次暴力作用形成。2、被害人颅脑损伤符合头额部、左颞顶枕部遭受打击或撞击之类的多次暴力作用形成，可以排除从现场纸箱上跌落地面形成。3、被害人双手手指灼伤符合被他人恶性暴力用烟头类物烫伤形成。灼伤广泛存在于多个手指指腹甚至指背，烧伤达深Ⅱ～Ⅲ度，烧灼与皮面垂直且时间较长，无意触碰或玩弄必然本能性退避而不能形成，因此可以完全排除被害人自己玩弄燃烧的烟支所致。４、被害人生前曾遭受严重损伤虐待，大量损伤的特征表明损伤在不同时间、以不同的致伤工具和方式、不同的暴力程度长时间不断形成。根据《临床法医学》（人民卫生出版社，李德祥主编）关于虐待儿损伤的鉴定要点，本案被害人符合严重虐待儿损伤。

12.视听资料、电子数据证实：（1）朱某2与朱某某某信聊天记录（主要是案发后的两人对话）。（2）朱某2与朱某某某信聊天记录（7月20日晚上一次对话）显示：朱某某称打了朱某1，并对朱某1头、手拍照。（3）朱某1尸检时所有照片及在朱某2手机上的照片已刻录成光碟。

13.证人左某的证言证实：2018年9月17日21时许，我医院接到电话说有小女孩窒息，我就坐救护车到上村下辇牌坊。赶到地方看到小女孩躺在地上、尿失禁、已昏迷。我进行了检查，见小女孩脸色苍白，呼吸微弱，脉博微弱，瞳孔散大。初步检查心电图是正常的，我让小孩的爸爸做人工呼吸，并问他原因，他说从纸箱上摔下来的。我说摔跤怎么能窒息。因为情况紧急，我没有细问。小孩爸爸说送她去公明医院，在路上给小女孩打针时，我掀开小女孩的裤脚，发现小女孩的小腿有淤青。因为没有掀开衣服，就不知小女孩身上其他地方有否伤情。当时小女孩头部有肿块，其他地方没有检查。从她家到公明医院，车程只有5、6分钟。后来，公明医院推测不排除小女孩被虐待，要我报警。我就报警称有小女孩被虐待家暴。

14.证人朱某2（被害人亲生父亲）的证言证实：我与朱某某于2006年8月17日领结婚证，2018年3月22日协议离婚。大女儿朱诗诗5岁归我抚养，小女儿朱某1约1岁归朱某某抚养。2018年9月19日17时许，朱某某说我小女儿朱某1摔跤了，现在在医院。我一直追问实情，她就说是摔的。9月20日上午我到医院看朱某1。朱某1在重症病房，昏迷状态，胸部有一处伤痕，头部有瘀青并肿了。手指有烟头烫伤，还有划伤。身上有多处瘀青。我问医生病情是什么原因导致的，医生说病情不是正常的受伤。当时，我就通过微信给朱某某转款3000元。9月21日10时许，在医院，朱某某跟我说女儿不是摔的，是被人推撞到墙的，但她不肯告诉我谁推的。我问医生，医生说朱某1可能快不行了，已经报案了。朱某某说朱某1身上的瘀青是她平时打的，胸部的伤是谢飞鸣弄的，手上的伤是谢飞鸣用烟头烫的。朱某某说这次朱某1受伤，是她用力推了朱某1，朱某1头撞到墙上，当时谢飞鸣也在场。以前朱某某就跟我说过，她有打朱某1，并把打了后小孩的照片发给我看。我告诉她不要打小孩，还下手那么重，她说脾气来了掐死都敢。她就告诉我那一次，她不告诉我住址，不让我去看朱某1。我不知道朱某1有被虐待之事。朱某某说没钱，救治要花很多钱，不想救，想放弃治疗。我要她给我朱某1的病历，我想在网上通过“轻松筹”筹款，她以她是第一监护人的理由，不让医院给我出具有关病历。9月25日，我再去医院看朱某1，医生说朱某某办理了转院手续。后来，我听家里人说，她把小孩拉回老家。她放弃治疗是她私自决定的，没有与我商量。我的微信号是×××，昵称是Mrs、×××。朱某某的微信号是×××,昵称是X、Hui。

朱某2指认了与朱某某某信聊天的截图并提交了居民户口本、离婚证、离婚协议书。

15.证人曾某的证言证实：谢飞鸣是我超市卖猪肉的员工，2017年12月20日来的，他的女朋友朱某某也是这时来超市做收银员，但只做到2018年2月10日不做了。他们住在超市那栋楼上面504房。2018年9月17日21时许，我老婆对我说谢飞鸣的女朋友在一楼哭，旁边有救护车，让我去楼上看看是不是谢飞鸣病了。我上楼去看了，在他们房间，有一个小孩躺在地上，有两个医生在对小孩子进行抢救。我问谢飞鸣怎么回事，他说小孩子摔了。医生在旁急救，要送去医院，我就没有再问。

16.证人陈某（光明区中国科学院大学医院西院区重症医学科医生）的证言证实：120救护车送朱某1过来时已昏迷，后经检查，属于特重型颅脑损伤。当时她全身多处瘀青，左颜面、颈部、胸部、左右大拇指有挫伤。朱某1在医院抢救期间，没有好转的迹象，有心跳，没有呼吸，靠呼吸机和药物维持生命。朱某1的生父来医院看过。2018年9月24日，朱某1的妈妈朱某某强烈要求出院，医院一直没同意。后来在她的坚决要求下，医生将出院后的注意事项以及可能出现的后果都跟朱佳慧讲得很清楚，告诉她要用救护车及专业医护人员来转运朱某1。2018年9月25日时零时许，朱某某叫了救护车将朱某1接走了，她只说回老家，也没说接回老家后要怎样。她当时签订了自动出院告知书。

17.证人朱某3（朱某某妹妹）的证言：我姐朱某某接朱某1出院时，我在场。医生说小孩救治没有一点希望了。在救护车上朱某1还有一点心跳，下救护车时，医生拔了救护设备，我姐抱着朱某1到我爸家门口时，发现小孩的脚已变凉了，才知道小孩已没有了。我姐朱某某以前跟我说过朱某1受伤的情况，但具体时间记不得了，主要就是手臂与腿部淤青。在出事的前几天她也有发过朱某1胸部受伤的照片给我，我问她是怎么受伤的，她停顿了一下，就说是自己碰到的，好像不敢说怎么受伤的。我问她住哪，想去找她，她也不愿意告诉我。案发后，我姐朱某某对我说当时朱某1一直在哭，谢飞鸣就让朱某1在客厅里站着，谢飞鸣让我姐在房间内不要出来。中途我姐出来看了一下，但被谢飞鸣骂了不让出来。我姐回房间，过了一会，就没有听到朱某1哭了，谢飞鸣进来叫我姐，我姐出来就看到朱某1躺在地上，怎么叫都没反应，然后打120。这是我姐对我说的。

18.证人黄某（宝田医院医疗转运护送科护师）的证言证实：2018年9月25日零时，我们接到转运护送的任务单，我与司机李小俊就赶到光明区人民医院，到了医院才知是一个小孩，约一两岁，重型颅脑损伤，根本不适合转运，但家属强烈要求，我们才给她转运。我与司机用救护车上的搬运床将小孩转移到救护车上。车上有呼吸器，心电监护仪，吸痰器、微量泵等。当时病人家属是小孩的妈妈及小姨。小孩在车上没有什么反应，和在ICU病房一样，有生命特征。到了目的地后，我告诉家属，病人一旦脱离呼吸机，坚持不了多久的，因为病人不能自主呼吸，并建议立即送医院，家属坚持抱小孩下车，下车后他们去哪我就不知道了。

19.上诉人谢飞鸣的供述：我与朱某某很早就认识了，2018年年初住在一起，朱某1与我们住一起，我父母不知道这事。刚开始住在一起的两个月，我没有打朱某1，后来发现她经常莫名其妙哭，我就每个月打她。差不多每两三天都要打一次。有时用手打她，大部分用绿色的铁衣架打她，一般都是打她的手脚部位，每次差不多用衣架抽七八下，然后说话教训她。轻轻教训她她就哭得更厉害，反而用衣架大力教训她就不哭了。一个月至少七八次，到现在半年多，应该有个四十次左右。我上班时是朱某某教育她，我下班就是我教训她。我们住一房一厅的结构，我基本上都是在客厅教训朱某1的，我让朱某某呆在房间里，让她不要出来，不然朱某1不会怕我，朱某某就没有出来。我打过朱某1的手脚，脸也被我拍了，我还用鞋架的小管子戳过她胸口。2018年9月17日21时许，朱某1在客厅哭，我就去说她，她站在客厅里，我蹲下用我的右手拍了她屁股三四下，让她不要哭，她还是哭，我就用右手拍她的左小腿的位置。她被我打后就趴在客厅角落的一个装煤气炉的纸箱上，之后她站起来还哭。当时她站在墙边，面朝我，我用双手抓住她的双肩，用力地摇晃了几下，然后我就往墙推了她一下，她倒退，当时我看见她的头部大概是后脑靠左的位置撞到墙了。我看见她没有摔倒，又往纸箱的方向推倒她，当时她面朝纸箱，她用手撑着纸箱，没有倒下去就站起来了，但是她站起来还是继续哭。我就拉着她的双肩把她腾某拉起来，然后往那个纸箱摔上去，拉她的高度差不多是一米四多的样子，距离箱子差不多30公分的样子把她摔在纸箱上的，当时她的头部朝着门口那面墙的，因为是晚上看不清楚，我不知道朱某1的头被我摔下去时有没有撞到墙。朱某1后来站起来走出纸箱，还哭，我就拉着她的胸口衣领把她拉到我的身边，继续拉着她的双肩膀把她腾某拉起来，脸部朝着我的，然后往那个纸箱摔上去，高度与之前差不多，这一次头部有没有撞到墙我也不清楚。因为当时我的情绪很激动。朱某1自己坐起来了，然后也不怎么会哭了，两眼直直的看着我，也不说话了，之后她就一直坐在纸箱上那里没动看着我，我就不理她了，坐在她旁边玩手机。不到两分钟，朱某1突然从纸箱上摔下来，我记得头顶的位置先着地。当时我距离她大概2米左右，我来不及接到她，看着她摔倒在地上。摔倒之后，脖子摔歪了，眼睛也斜了，牙齿咬得紧紧的，她的双手紧握着，已经不会说话了。朱某某听到声音，马上从卧室赶到了客厅，我马上就去抱朱某1，对她说话，她什么反应都没有。我就让朱某某打120，约10分钟后医生来了，把朱某1送到公明医院抢救室，后又转到重症监护室。家中的纸箱最高不超过30厘米。一个月前，我在床上摔过她一次，可能有一个薄薄的床垫，摔了也没啥事。当时朱某某在家，她从房间出来说不要打孩子，我让她进去不要出来，她怕我，就在房间内没有出来。朱某1身上的瘀伤都是之前我打的，朱某某看到小孩子身上的伤，有时会对我说“轻轻打就好了，不要那么用力”。朱某1手上的伤是她自己捏烟头烫的。

辨认笔录，谢飞鸣对打朱某1的绿色衣架、打朱某1的胸部的小钢管进行了指认；指认了摔朱某1的地方、摔朱某1时墙角放的纸箱子。

20.原审被告人朱某某的供述：我女儿朱某1是xxxx年xx月xx日出生，生父朱某2，2018年3月我们就离婚了，从那时我就与谢飞鸣在一起住了。2018年9月17日21时许，我在房间收拾卫生，朱某1在客厅玩，不久就听到她哭。谢飞鸣到客厅看，叫我女儿不要哭。谢飞鸣让我待在房间，我就没有出去，女儿一直在哭。过了十几二十分钟，听到“砰”一声，女儿就没有哭了。我听到谢飞鸣叫我女儿的名字，我就出来看，见我女儿躺在地上，处于昏迷状态，头歪着，眼睛翻白，身体抽搐，牙齿咬紧，双手紧握。谢飞鸣说我女儿从纸箱上摔下来头先着地。纸箱高三四十厘米。谢飞鸣就叫我打120，我就打了，我和谢飞鸣一直给她做人工呼吸，120来了，送她去公明医院抢救。因为我问了医生我女儿的情况，医生说救活的希望很，头部受伤很严重，肾功能衰竭，现在靠药物与呼吸机维持的。我不想女儿在医院没了，就提出出院，回我老家可以土葬。医院让我签了一份《自动出院告知书》，还让我要用救护车送，我就在医院门口找到一些卡片，要了救护车。我与我妹妹朱某3一起带我女儿回去的。2018年9月25日3时许，救护车到了惠州龙溪镇我爸家附近时，我就将我女儿抱下车，呼吸机也拔了，过了约十几分钟，我女儿身体慢慢变凉了，具体死亡时间我也不清楚。回到我爸家，我爸不让我在家，让我去谢飞鸣家。到了谢飞鸣家，他家里人把门锁了，不让我进家门，我就抱着女儿坐在他家门口。我的微信号是×××,昵称曾用过A、Hui,朱某2的微信昵称是Nry.ZCY。我离婚时，女儿朱某1归我，我是朱某1的监护人，我没有虐待女儿，只是她很不听话时，也就象征性的打她一两下，用衣架打她的腿，打得她腿部有点红，过几个小时就好了，我很少打她。朱某1身上的伤是谢飞鸣打的，他打她都在客厅，我不敢去拦，去拦的话谢飞鸣打得更厉害，有时连我也一起打。我帮朱某1洗澡时发现她身上有伤，就会质问谢飞鸣，与他吵架。只要我与谢飞鸣说，他就打她打得更严重。有一次我说要离开，他就把我女儿朱某1抱起来大力地摔在床上，说我敢走，就弄死我女儿。谢飞鸣打我女儿有点多，我没有报警。朱某1手指上的伤谢飞鸣说是摸烧水壶和烟头烫伤的，我女儿又喜欢把伤口的皮撕掉，所以手指头烂了。腿上的淤青都是谢飞鸣用衣架打的，脸上的伤我不清楚是怎么弄的，胸部的伤是谢飞鸣用铁棍挫伤的。我与前夫在聊天记录中说我打女儿，是我骗他的。2018年9月17日晚，我听到女儿在客厅哭，我就出去看一下，被谢飞鸣骂了，我怕谢飞鸣发火，就在房间没有出来。后来我女儿没有哭了，并听到谢飞鸣一直在叫我女儿的名字，我才出来看。当时我女儿躺地上，我问怎么回事，谢飞鸣说摔的。因为医生说朱某1没有救好的希望，我就选择放弃治疗，带她回老家。请了一辆救护车回的。我有与我前夫说过这事，但他没说什么。

辨认笔录，朱佳慧对与朱某2微信聊天记录截图、谢飞鸣打朱某1的绿色衣架和钢管进行了指认；辨认出谢飞鸣。

关于上诉意见、辩护意见综合评析如下：

1.关于谢飞鸣、朱佳慧是否构成虐待罪的问题。谢飞鸣、朱佳慧的供述、证人朱某2的证言及鉴定意见等在案证据相互印证，足以证实谢飞鸣长期、多次使用衣架、钢管等工具殴打、虐待被害人并致被害人胸部、手指、腿部伤痕累累的事实。朱佳慧作为被害人的亲生母亲，对谢飞鸣虐待被害人的行为未予阻止，客观上对谢飞鸣行为起到纵容和鼓励作用，且参与殴打被害人。二人虐待被害人情节恶劣，应予追究刑事责任。一审认定二人构成虐待罪并无不当。

2.关于谢飞鸣是否构成故意伤害罪的问题。谢飞鸣对其案发当晚推打、摔打被害人的过程有明确、具体的供述，亦有同案人朱佳慧的供述和证人证言、鉴定意见佐证。谢飞鸣作为心智健全、智力正常的成年人，对其殴打年仅一岁十个月的被害人可能导致其重伤、死亡的危害结果应当有明确的认知，而其仍连续实施推倒被害人、将被害人腾某拉起再摔下等行为，主观上伤害他人身体的故意明显，客观上导致被害人重伤、死亡的结果，应以故意伤害罪追究其刑事责任。谢飞鸣上诉称其在公安机关的供述系诱供所得、朱佳慧供述有误等说法没有证据支持，不予采纳。被害人死亡的结果与谢飞鸣的殴打行为有直接的因果关系。一审认定谢飞鸣犯故意伤害罪并无不当。

3.关于一审认定虐待罪的程序问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》,对于家庭暴力犯罪自诉案件，被害人无法告诉或者不能亲自告诉的，其法定代理人、近亲属可以告诉或者代为告诉；被害人是无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或者代为告诉的，人民检察院可以告诉；侮辱、暴力干涉婚姻自由等告诉才处理的案件，被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院也可以告诉。人民法院对告诉或者代为告诉的，应当依法受理。故一审认定谢飞鸣犯虐待罪在程序上并不违反法律规定。

4.关于本案的量刑问题。谢飞鸣系被抓获归案，无主动投案行为，庭审中又否认犯罪，不能认定其有坦白情节。一审已经充分考虑本案的各项量刑情节，对谢飞鸣、朱佳慧的量刑均在法定幅度之内，与其犯罪行为和责任相当，上诉及辩护称量刑过重，应减轻处罚的意见不予采纳。

本院认为，上诉人谢飞鸣故意伤害被害人朱某1并致其死亡，其行为构成故意伤害罪。谢飞鸣、原审被告人朱某某无视国法，长期虐待共同生活的家庭成员被害人朱某1，情节恶劣，其行为均已构成虐待罪。在虐待共同犯罪中，谢飞鸣起主要作用，是主犯，应按照参与的全部犯罪处罚；朱佳慧起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。谢飞鸣犯数罪，依法应予数罪并罚。谢飞鸣的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　静

审判员　邓志文

审判员　何凌云

二〇二〇年八月十日

书记员　曹春艳

附法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。