福建省华某建设集团有限公司与梅某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：福建省华某建设集团有限公司，住所地福建省永泰县梧桐镇民主村富民路34号，统一社会信用代码91350125779609759P。

法定代表人：林莹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈伟，重庆川东南律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：梅某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。

委托诉讼代理人：张建华，重庆西田律师事务所律师。

原审被告：重庆市黔江区旅游投资开发有限公司，住所地重庆市黔江区正阳街道黔州大道西段50号博宏大厦1幢2-3、2-4、2-5号，统一社会信用代码91500114MA5U46AQ80。

法定代表人：汪韬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李方剑，重庆光界律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段凤毅，重庆光界律师事务所律师。

上诉人福建省华某建设集团有限公司（以下简称福建华某公司）因与被上诉人梅某某以及原审被告重庆市黔江区旅游投资开发有限公司（以下简称黔江旅投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院于2020年12月31日作出的(2019)渝0114民初8833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人福建华某公司的委托诉讼代理人陈伟，被上诉人梅某某及其委托诉讼代理人张建华，原审被告黔江旅投公司的委托诉讼代理人李方剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福建华某公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审。事实及理由：1.蒋君承借用福建华某公司的资质及名义承接案涉工程后又将部分工程内容分包给梅某某实施，蒋君承应对梅某某承担工程款支付责任，一审法院未通知蒋君承参加本案诉讼程序违法；2.按照《重庆市建筑工程计价定额（2008）》计算梅某某的工程价款为2145659.19元，一审法院采信造价鉴定意见书并认定梅某某施工的工程价款为3040125.61元错误；3.福建华某公司已付工程款3879993元，一审判决认定已付工程款为1503825元错误；4.一审法院扣减修复费用15000元过低。

梅某某辩称，1.蒋君承与福建华某公司究竟是什么关系梅某某并不知晓，但蒋君承、吴江以福建华某公司名义与梅某某订立合同时是福建华某公司项目部的工作人员，其有权代表福建华某公司与梅某某订立合同。2.鉴定机构根据双方约定并依据《重庆市建筑工程计价定额（2008）》作出的工程造价鉴定意见客观合理。事实上，梅某某的劳务费用应为378万余元，鉴定扣减了70余万元，其鉴定评估的劳务费用低于实际费用。3.一审判决认定的已付工程款金额正确。4.修复费用本不该扣减，一审法院予以扣减，梅某某对此表示尊重。

黔江旅投公司述称，福建华某公司未针对黔江旅投公司提出上诉请求，因而黔江旅投公司不对福建华某公司的上诉提出答辩。一审判决就黔江旅投公司的法律地位及应否承担责任的认定正确。

梅某某向一审法院起诉请求：1.福建华某公司支付梅某某工程款2317179.7元及资金利息（从2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至支付完毕之日止按照一年期贷款市场报价利率计算）并赔偿机具损失1万元；2.黔江旅投公司在欠付工程款范围内对福建华某公司的前述债务承担支付责任；3.福建华某公司、黔江旅投公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年6月2日，黔江旅投公司与福建华某公司就重庆黔江小南海国家地质公园科普陈列馆建设工程签订《施工合同》，约定黔江旅投公司将该工程发包给福建华某公司，双方在合同中对工程概况、工程工期、工程价款、质量标准、发包人及承包人的权利义务、工程款支付等相关事项进行了约定。2017年7月16日，福建华某公司雇请的工作人员蒋君承、吴江（甲方）与梅某某（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定甲方将重庆黔江小南海国家地质公园科普陈列馆建设项目工程中的劳务分包给乙方，提供劳务分包内容为：主体钢筋制作安装、支架模板制作安装拆除（含周材和耗材及外架、主体砼浇筑保养、水电预埋、填充墙砌筑、内墙抹灰、楼地面找平、塔吊租赁及安拆费、塔吊工、信号工、施工人员及管理员），基础工程量按实际量计取，其他按建筑面积计取。合同第3条约定质量标准按总包合同有关质量的约定：符合国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到质量评定合格等级。合同第9条有关劳务报酬约定：本工程采用固定劳务报酬，按建筑面积计算，每平方米430元，层高超4.5米另计（仅一层按一层半算），基础钢筋制作安装每吨800元，基础模板安拆每平方米80元，基础浇筑每立方米25元；甲方收到建设单位拨付的工程款后，按劳务报酬总额占工程总造价比例的80%向乙方支付；本合同劳务报酬依据现有施工图确定，结算时按实进行调整。合同第12条约定甲方与发包人对乙方的施工质量进行检查验收，当乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复。合同第14条约定甲方未按约定向乙方支付劳务报酬时，每日按拖欠金额的千分之四向乙方支付资金占用费。

合同签订之后，梅某某组织人员进场施工，完成了合同约定的大部分承包工作内容及部分新增工作内容（如挡墙、沉沙井砌筑及抹灰等），但合同约定的内墙抹灰、楼地面找平（含屋面找平）等未做，塔吊也未拆除，且已完成的部分工作内容存在一定瑕疵，如楼梯施工错误、消防水池未预留洞口、地下室顶板2个洞口未封闭、爆模等。梅某某所参与施工的黔江小南海国家地质公园科普陈列馆主体分部工程经福建华某公司自评质量合格，经重庆江河工程建设监理有限公司于2019年12月18日进行质量评估为：所含分项工程的质量均验收合格，质量控制资料完整，有关安全、节能、环境保护和主要使用功能的抽样检验结果符合相应规定，观感质量符合要求，项目监理机构依据设计图纸、质量验收标准及相关规范，认为该分部工程达到了施工合同约定的工程质量标准，评定为合格。案涉工程评估合格后，福建华某公司进行了后续施工。梅某某在施工过程中，福建华某公司认可梅某某实际施工人的身份，并已经陆续向梅某某支付工程款1503825元。

审理过程中，由于梅某某与福建华某公司未进行工程结算，且福建华某公司对工程质量等提出异议，梅某某申请对工程量及工程价款进行鉴定，福建华某公司申请对工程质量及不合格施工内容进行返工、重做的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司进行司法鉴定。鉴定过程中，福建华某公司放弃申请对梅某某施工工程质量进行鉴定，且由于后续施工等影响无法鉴定，福建华某公司调整了部分鉴定内容，仅申请对楼梯施工错误、消防水池未预留洞口、地下室顶板2个洞口未封闭三部分修复进行造价鉴定。2020年11月26日，重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司出具渝金汇工程[2020]鉴字第0453号《重庆黔江小南海国家地质公园科普陈列馆建设项目劳务分包合同纠纷一案造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）梅某某申请鉴定部分：建设工程施工劳务分包合同范围内造价为2788946.36元（已扣减未做部分408581.14元），新增部分工程造价为282936.52元；（二）福建华某公司申请鉴定部分：按福建华某公司自行重做和返工考虑，造价为29621.71元。2020年12月21日，重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司出具《对重庆黔江小南海国家地质公园科普陈列馆建设项目劳务分包合同纠纷一案造价司法鉴定意见书的补充说明》，主要内容为：1.针对新增部分工程沉沙井费用原鉴定意见中7041.48元中包含了人工开挖基坑费用3599.12元，基坑回填费用1214.56元，脚手架费用108.33元，砖砌井费用1566.93元，水泥砂浆摸面费用552.54元，若梅某某只施工了沉沙井砌筑及抹灰，则本项造价由7041.48元调整为2227.8元。2.针对新增部分工程生活区厕所砌体和工程量有误，本项造价由36947.17元调整为10003.58元。本次鉴定梅某某预交鉴定费34920元，福建华某公司预交鉴定费33160元。

一审法院认为，梅某某与福建华某公司雇请的工作人员签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定福建华某公司将承建工程的部分劳务工程分包给梅某某，且福建华某公司认可梅某某实际施工人的身份并向梅某某支付工程款，故梅某某与福建华某公司成立建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，由于梅某某系无建筑劳务分包企业资质的自然人，梅某某与福建华某公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因涉案工程已经由梅某某完成施工，且工程已经验收合格，作为工程的实际施工人，梅某某有参照合同约定获取工程款的权利。本案争议的焦点为诉争工程造价的确定、工程瑕疵整改费用认定、机具损失认定以及黔江旅投公司是否承担工程款欠付责任。

一、关于案涉工程造价的确定问题

梅某某与福建华某公司合同约定的施工内容梅某某并未施工完毕，且梅某某另有新增合同外施工内容，而双方合同仅约定综合单价，一审法院无法参照合同中约定的单价对梅某某的施工内容进行计价，在梅某某、福建华某公司无法达成一致意见的情况下，对涉案工程进行造价鉴定具有必要性。重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司作为中介机构，其鉴定机构资质、鉴定人员资格适格，其鉴定依据是双方提供的鉴定资料，现场查勘情况和相关规定，以其现有的专业经验、技术水平和能力作出的，该鉴定意见内容客观、真实。梅某某与福建华某公司虽然提出了异议，但未提供有效证据推翻该鉴定，且未申请补充鉴定。该造价鉴定意见及补充说明程序合法，结论客观，可以作为确定本案工程造价的依据。梅某某主张新增工程沉沙井全部由其进行施工，但未提交相关的证据予以证明，一审法院采信福建华某公司认可的梅某某对沉沙井的施工内容。据此，可以认定梅某某施工工程的工程造价为3040125.61元（2788946.36元+282936.52元-7041.48元+2227.8元-36947.17元+10003.58元）。梅某某与福建华某公司均认可已经支付的工程款为1503825元，一审法院予以确认。福建华某公司认为除支付工程款1503825元外还支付给梅某某雇请的砌体班组长李泽军（音）289397元，但未提交证据予以证明，一审法院不予认可。福建华某公司未及时向梅某某支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，其应向梅某某支付工程款利息。鉴于案涉工程已经实际交付给福建华某公司，福建华某公司已经进行后续施工，具体交付时间无法查清，一审法院以工程验收合格次日为建设工程实际交付日期。故一审法院确定福建华某公司从2019年12月19日起按一年期贷款市场报价利率计付利息。

二、关于工程瑕疵整改费用的认定问题

案涉工程虽经福建华某公司及监理单位重庆江河工程建设监理有限公司验收为合格工程，且福建华某公司也放弃对工程质量是否合格进行鉴定，但不可否认的是梅某某施工的工程存在与图纸不一致等质量问题。梅某某作为实际施工人对不合格工程具有修复的义务，在梅某某不修复的情况下，福建华某公司有权要求扣减修复、整改工程的费用。根据重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司的鉴定意见，对楼梯施工错误、消防水池未预留洞口、地下室顶板2个洞口未封闭三部分修复造价为29621.71元应从梅某某的工程款中予以扣除。对于无法鉴定的质量问题如爆模、裂缝等，因福建华某公司已经接受梅某某施工的工程并认定工程合格，且还进行了后续施工，说明福建华某公司已经容忍了梅某某的工程质量问题。虽然福建华某公司在进行后续施工处理梅某某遗留的相关质量问题时会产生费用，但是福建华某公司未举示其实际产生的修复费用情况的相关证据，且在无法鉴定的情况下，福建华某公司应承担不利的法律后果。鉴于梅某某施工存在无法鉴定的爆模等质量问题，结合福建华某公司举示的质量问题照片，对福建华某公司主张扣减的修复费用，一审法院酌情支持15000元。

三、关于机具损失的承担问题

梅某某主张其机具遗留在施工现场被福建华某公司处理，但是梅某某未举证证明其将机具交付给福建华某公司保管及福建华某公司已处理梅某某机具的相关证据，故对梅某某主张的损失，一审法院不予支持。

四、关于欠付责任的承担问题

黔江旅投公司系案涉工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，黔江旅投公司只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，梅某某未举证证明黔江旅投公司存在欠付工程款的情况，应承担举证不力的法律后果，对其要求黔江旅投公司承担欠付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，福建华某公司应支付梅某某工程款总计3040125.61元，扣除已付工程款1503825元及修复整改的费用44621.71元（29621.71元+15000元），福建华某公司还应向梅某某支付工程款1491678.9元（3040125.61元-1503825元-44621.71元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、由福建省华某建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付梅某某工程款1491678.9元及利息（以1491678.9元为基数，自2019年12月19日起至实际给付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回梅某某的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由福建华某公司负担；鉴定费68080元，由梅某某负担34040元，福建华某公司负担34040元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二审查明，重庆市黔江区人民法院在审理案外人李义超、陈世海诉福建华某公司、梅某某、蒋君承等建设工程合同纠纷一案中作出的（2019）渝0114民初3038号生效民事判决载明，2017年7月16日，蒋君承、吴江代表福建华某公司与梅某某就重庆黔江小南海国家地质公园科普陈列馆建设项目工程签订了《建设工程施工劳务分包合同》。在该案开庭审理中，福建华某公司陈述蒋君承是该公司聘请的项目管理人员，在现场负责，不认可蒋君承挂靠福建华某公司。

另查明，二审庭审中，福建华某公司与梅某某均陈述在一审诉讼期间福建华某公司的财务人员发给梅某某的已付款清单载明福建华某公司已付款为1503825元。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，二审中，双方争议的焦点是福建华某公司主张本案发回重审的理由能否成立。福建华某公司主张本案应发回重审的理由在于蒋君承系挂靠福建华某公司应当通知其参加本案诉讼以及一审采信造价鉴定意见书认定梅某某施工的工程价款错误、认定已付工程款错误、扣减修复费用过低。现就此评述如下：

关于应否通知蒋君承参加本案诉讼的问题。根据查明的事实，福建华某公司曾在另案中陈述蒋君承是该公司聘请的重庆黔江小南海国家地质公园科普陈列馆建设项目施工现场负责人，生效判决亦认定蒋君承、吴江系代表福建华某公司与梅某某订立本案《建设工程施工劳务分包合同》，且在该合同实际履行过程中，也是福建华某公司在向梅某某履行合同约定的工程款支付责任，因此福建华某公司上诉主张蒋君承系挂靠福建华某公司的理由与前述事实相悖，不能成立。蒋君承非《建设工程施工劳务分包合同》的主体，与本案亦无利害关系，福建华某公司主张应通知蒋君承参加本案诉讼的理由无法律依据，本院不予采纳。

关于应否根据造价鉴定意见书认定梅某某工程价款的问题。由于福建华某公司与梅某某对案涉工程造价未进行结算，法院根据当事人的申请委托有鉴定资质的鉴定机构作出造价鉴定意见，福建华某公司与梅某某均没有提出补充鉴定申请，因此一审法院根据该造价鉴定意见认定梅某某的工程价款并无不妥。

关于已付工程款的认定问题。本案中，福建华某公司与梅某某对已付工程款1503825元均无异议。虽然福建华某公司主张其已付工程款合计已达3879993元，但超出梅某某认可的已付工程款1503825元的部分，福建华某公司未能提供确切证据予以证明，因此一审认定福建华某公司已付款为1503825元并无不当，本院予以确认。

关于扣减修复费用的问题。福建华某公司上诉主张对于无法鉴定的工程质量问题，一审认定的扣减修复费用过低。虽然因梅某某施工存在质量问题，在其不履行修复义务的情况下，福建华某公司有权要求扣减修复费用，但福建华某公司对于实际产生修复费用情况负有举证责任。在无法通过鉴定确定而福建华某公司又未能提供证据予以证明的情况下，一审结合工程质量问题酌情支持15000元的修复费用也并无不妥。

综上所述，福建华某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18225元，由福建省华某建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭中宜

审 判 员　王　宏

审 判 员　陈明生

二〇二一年二月二十四日

法官助理　翟维玲

书 记 员　钱艳月