周某某张某某与奉节县帝某实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：周立太，重庆周立太律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：史克楼，重庆市奉节县吐祥法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：奉节县帝某实业有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道迎宾路魏家社区3社，统一社会信用代码xxxx。

法定代表人：李平华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：钟雨江，重庆百君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘骏欣，重庆百君律师事务所律师。

原审第三人：鸿鑫建设集团有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县罗阳镇文祥大道**，统一社会信用代码9133032914580276P。

法定代表人：苏敬校，该公司董事长。

上诉人周某某、张某某因与被上诉人奉节县帝某实业有限公司（以下简称帝某公司）、原审第三人鸿鑫建设集团有限公司（以下简称鸿鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2020）渝0236民初562号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案审理了本案。本案现已审理终结。

周某某上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：张某某挂靠鸿鑫公司，从帝某公司承建案涉项目后，与周某某就案涉项目签订了合伙协议。2016年12月7日，周某某与张某某订立的《协议书》中明确载明了双方合伙承建案涉项目及各自所占份额的相关事实。帝某公司在该协议书上盖章的行为表明，帝某公司知晓周某某与张某某合伙承建案涉项目。2017年9月29日，帝某公司作为建设单位，张某某与周某某之子周洪全作为施工单位，在《奉节亿丰三峡商都汽贸城1标段结算定案表》（以下简称结算定案表）上签章、签字。上述证据足以证明帝某公司愿意受上述《协议书》的约束，周某某有权按照《协议书》之约定，向帝某公司主张欠付工程款15943569元的40%，即6377427元。

帝某公司辩称，首先，帝某公司未与周某某签订建设工程合同，周某某未在施工承包合同上显名，周某某请求发包人支付工程款项的，人民法院应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。其次，周某某与张某某之间的法律关系，与帝某公司无关，周某某与张某某订立的协议只能约束合同相对方。帝某公司虽在《协议书》上盖章，但只是该协议第三条内容的生效要件，协议不涉及帝某公司的权利义务，故帝某公司不是该协议的当事人，帝某公司不受该协议第三条之外的其他约定之约束。再次，帝某公司与鸿鑫公司已经在2018年5月9日办理了结算，并委托第三方机构出具了结算审核报告书，帝某公司在2017年9月29日的结算定案表上盖章，只是对工程在建过程中的小结，不代表帝某公司与周某某、张某某办理了结算，最终的结算应以帝某公司与鸿鑫公司的结算为准。最后，周某某、张某某在2018年11月19日达成的“散伙协议”约定，合伙期间所涉债权债务与周某某无关，周某某也无权就案涉项目工程款主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。

张某某辩称，周某某陈述的关于《协议书》、结算定案表的相关事实客观真实，但不同意周某某按照15943569元的40%计算工程款。因为15943569元尚未扣除合伙事务成本，在扣除成本后，按照双方的“散伙协议”，周某某只能分得500万元。因张某某准备另案起诉帝某公司，自愿撤回本案上诉，故对周某某的上诉，请求人民法院依法裁判。

鸿鑫公司未作陈述。

周某某向一审法院起诉请求：1．帝某公司支付周某某工程款6377427元。2．诉讼费由帝某公司承担。

一审法院认定事实：2015年12月22日，帝某公司作为发包人，鸿鑫公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工总承包合同》（以下简称《施工承包合同1》），合同约定的工程名称为：奉节县亿丰三峡商都一期工程（6#、7#、8#、9#、10#、11#单元），承包范围为：奉节县亿丰三峡商都一期项目施工图所包含的平基土石方、基础工程、主体工程、初装修、环境绿化工程、机电设备安装、给排水安装、钢结构、幕墙装修、电梯安装、消防设施安装等。2016年2月15日，帝某公司作为发包人，鸿鑫公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工总承包合同》（以下简称《施工承包合同2》），合同约定的工程名称为：奉节县亿丰三峡商都二期工程（1#、2#、3#、4#、5#单元），承包范围为：奉节县亿丰三峡商都二期项目施工图所包含的平基土石方、基础工程、主体工程、初装修、环境绿化工程、机电设备安装、给排水安装、钢结构、幕墙装修、电梯安装、消防设施安装等。2015年8月6日，帝某公司与鸿鑫公司签订了《亿丰三峡商都汽贸城施工承包合同补充协议》（以下简称《补充协议1》），该协议1.1.2.3中约定，承包人：鸿鑫建设集团有限公司，承包人项目负责人姓名：张某某，职务为第1施工段项目负责人，职权：代表承包人履行合同规定的职责、行使合同明文规约定或必然隐含的权利、承担合同明文约定或必然隐含的义务，对承包人负责。项目负责人在承包人授权范围内的工作，承包人应予认可。除非合同中另有约定，本合同文件所指的承包人总代表应为承包人派驻本工程现场的项目负责人。2015年11月7日，周某某与张某某签订了《建筑工程合作协议》（以下简称合作协议），协议约定：“一、合伙‘组’员：张某某．．．．．．，周某某．．．．．．；二、合伙工程名称：亿丰三峡商都部分工程；三、工程地点：奉节县西部新区朱衣魏家；四、合伙人周某某向此工程投资伍佰万元，现付肆佰万元，如工程需要再付余下的壹佰万元，拥有总工程40%的股权。合伙人张某某拥有60%的股权和投资义务，但此工程全部的后需资金由张某某负责，周某某不再承担此工程‘以’投资后的后需资金……七、工程完工后按张某某60%，周某某40%的比例享受风险及利润，同时归还双方的投资股金……”。2016年7月10日，帝某公司与鸿鑫公司签订《亿丰三峡商都汽贸城施工承包合同补充协议2》（以下简称《补充协议2》），该补充协议对计价依据、施工范围、营造做法、合同计价方式等进行了补充约定，帝某公司、鸿鑫公司在该协议尾部签章，张某某在乙方项目负责人处签字确认。2016年12月7日，张某某（甲方）与周某某（乙方）签订《协议书》，该协议书载明：“二○一五年十一月七日，甲乙双方签订《建设工程合作协议》，协议约定合伙承建奉节县西部新区朱衣魏家亿丰三峡商都部分工程项目，并以鸿鑫建设集团有限公司名义作为承包人签订《亿丰三峡商都汽贸城施工承包合同》。在合伙承建过程中，双方对合伙事务的处理出现分歧；乙方于二○一六年十月向奉节县人民法院申请诉前财产保全，十一月向法院提起了诉讼；经双方协商，现就合伙投入、股份、共管账户、资金使用等达成以下协议：一、投资与股份。2015年11月7日，甲乙双方签订的《建筑工程合作协议》第四条约定，合伙人周某某向此工程投资伍佰万元，现付肆佰万元，如工程需要再副付清余下的壹佰万元，拥有总工程40%的股权。乙方签订协议后，已实际投资400万元，现工程已完工，工程不需要乙方再付清余下的壹佰万元，甲方同意乙方不再向工程投资，同意乙方投资400万元，拥有总工程40%的股份。即甲乙双方合伙承建工程甲方拥有60%的股份和义务，乙方拥有40%的股份和义务。二、合伙共管账户的重新设立。……甲乙双方共同重新设立合伙共管账户，账户以张立奎、周洪全（乙方儿子）名义设立，实行甲乙双方共同管理，共同控制．．．．．．三、帝某公司对甲乙双方重新设立共管账户的认可。帝某公司同意甲乙双方重新设立的共管卡．．．．．．本协议生效后，帝某公司向承包人鸿鑫建设集团有限公司（张某某）支付余下的工程款（或者以房抵款）只支付到唯一的共管卡上……四、合伙事务的管理。合伙事务双方共同管理，未经对方同意，甲方或乙方不得单方面擅自处理与合伙有关的一切事务。甲方或者乙方不得单方面与帝某公司协商以房抵款事宜。双方协议一致与帝某公司结算、与分包人结算、协商一致处理合伙债务，款项支付等等．．．．．．十、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，帝某公司一份，甲乙双方签字后，协议第三条内容得到帝某公司盖章认可后生效”。该协议尾部有帝某公司签章确认，并书写有：“帝某公司同意甲乙方的共同要求，从写于生效之日起的工程款一律转入新设的共管账户上，代表人：王斯桥，2016.12.7”。2017年9月29日，帝某公司作为建设单位，张某某、周某某之子周洪全作为施工单位，在《结算定案表》上签章、签字确认。该结算定案表记载，奉节亿丰三峡商都汽贸城1标段审核造价为79826700元。周某某遂诉至一审法院主张相应工程款。

一审法院认为，按照周某某与张某某签订的《合作协议》的约定，周某某和张某某为合伙关系。就本案争议的工程，周某某未与帝某公司签订施工合同等相关合同，周某某也未以自己的身份对外直接处理施工的相关事宜，周某某未与帝某公司就本案争议工程的施工形成法律上的直接关系。帝某公司在《协议书》上签章对周某某和张某某设立共管账户认可，不能视为帝某公司对周某某实际施工人或实际出资人身份的认可，周某某不能仅凭该《协议书》就突破合同相对性要求帝某公司向其直付工程款。因此，帝某公司抗辩周某某不具有诉讼主体资格有事实依据和法律依据，一审法院予以采信。对张某某主张其为实际施工人，具有原告身份，要求向帝某公司主张工程款的问题，因本案中周某某不具有诉讼主体资格，张某某提交的证据等记载鸿鑫公司自认张某某为“该项目的实际承包人”，张某某如认为自己是实际承包人，可另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条规定，裁定：驳回周某某的起诉。

二审中，上诉人张某某于2021年3月2日向本院申请撤回上诉，本院经审查认为张某某撤回上诉符合法律规定，本院予以准许。除上述事实外，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的其他事实与一审判决认定事实相同，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：周某某与帝某公司是否建立建设工程施工合同关系。本院针对该争议焦点评述如下：

首先，周某某并非案涉建设工程施工合同当事人。帝某公司提交的《施工承包合同1》《施工承包合同2》《补充协议1》《补充协议2》，张某某提交的《建设工程施工总承包合同》《补充协议1》，周某某提交的《补充协议2》的合同当事人均为帝某公司与鸿鑫公司。周某某并未在上述合同中签字，其并非案涉建设工程施工合同当事人。

其次，帝某公司在《协议书》上盖章的行为并无与周某某建立建设工程施工合同关系的意思表示。虽然从《协议书》载明的内容来看，帝某公司在签订《协议书》时对周某某与张某某合伙承建案涉工程等事实是知晓的，但并无将周某某作为建设工程合同相对方的意思表示。且根据《协议书》第三条关于“帝某公司对甲乙双方重新设立共管账户的认可。帝某公司同意甲乙双方重新设立的共管卡．．．．．．本协议生效后，帝某公司向承包人鸿鑫建设集团有限公司（张某某）支付余下的工程款（或者以房抵款）只支付到唯一的共管卡上”的内容看，帝某公司在该协议书中认可的承包人仍是鸿鑫建设集团有限公司或张某某。

最后，结算定案表亦不能证明周某某系施工承包人。虽然周某某之子周洪全在结算定案表的尾部施工单位一栏签字确认，但在该表上签字的人员既可能是施工承包合同当事人，也可能是施工承包合同当事人聘请的管理人员，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭结算定案表不能充分证明帝某公司将案涉工程施工承包人变更为周某某。

综上所述，因周某某不能举证证明周某某与帝某公司建立了建设工程施工合同法律关系，一审法院以周某某未与帝某公司建立建设工程施工合同关系为由，裁定驳回起诉，并无不当。

综上，周某某的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　铁晓松

审 判 员　杨继伟

审 判 员　杜抗洪

二〇二一年三月四日

法官助理　石同全

书 记 员　魏椿林